Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 2293/16.2T9PTM.E1 |  |
PROVA PERICIAL
PROVA TESTEMUNHAL
DEVER DE CUIDADO
CAUSALIDADE ADEQUADA
II - A perícia médica responde-nos a questões técnico-científicas, mas não tem a virtualidade de nos elucidar relativamente aos factos que em concreto se verificaram. A este propósito revelam-se essenciais as declarações de quem neles teve intervenção ou quem aos mesmos assistiu.
III - O registo de possibilidades não se enquadra no rigor que a seleção factual demanda em processo penal, pelo que o nexo de causalidade adequada entre os comportamentos violadores do dever de cuidado e o resultado morte consagrado no elenco doa factos provados em termos de mera possibilidade, com recurso aos vocábulos “possivelmente” e “certamente” sempre se revelaria insuficiente para permitir a imputação aos arguidos do crime de homicídio por negligência.
I - Relatório.
Nos presentes autos de processo comum singular coletivo que correm termos no Juízo Local Criminal de Portimão- J2, do Tribunal Judicial da Comarca de Faro, com o n.º 2293/16.2T9PTM.E1, foram os arguidos S…, e T…, condenados como autores de um crime de homicídio por negligência, p. e p. pelo art.º 137.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, respetivamente nas penas de 170 (cento e setenta) dias de multa, à razão diária de € 50 (cinquenta euros), o que perfaz o montante global de € 8500 (oito mil e quinhentos euros) e 300 (trezentos) dias de multa, à razão diária de € 50 (cinquenta euros), o que perfaz o montante global de € 15000 (quinze mil euros).
*
Inconformados com tal decisão, vieram os arguidos e o Ministério Público interpor recurso da mesma, tendo apresentado, após a motivação, as conclusões que passamos a transcrever:- Conclusões apresentadas no recurso interposto pelo arguido S…:
“1- O ora recorrente, foi acusado, pela prática, em autoria material (art.º 26.º do Cód. Penal), de um crime de homicídio por negligência, p. e p. pelo art.º 137.º, n.º 1, do Cód. Penal, na pena de 170 (cento e setenta) dias de multa, à razão diária de € 50 (cinquenta euros), o que perfaz o montante global de € 8500 (oito mil e quinhentos euros);
2 – Foi ainda condenado nas custas do processo, fixando-se a taxa de justiça em 4 (quatro) UC’s –art.º 513.º, n.º 1, do Cód. de Proc. Penal; art.º 8.º, n.º 9 e Tabela III do Regulamento das Custas Processuais.
3- O recorrente não concorda com matéria de facto dada como provada, e que está elencada nos pontos de 1 a 23, constantes do item Factos Provados da douta sentença, assim como não concorda com a respectiva fundamentação.
4- O recorrente não pode concordar com tais enquadramentos, fático e jurídico, porquanto das suas declarações, prestadas em audiência de julgamento, assim como os depoimentos das testemunhas, do coarguido e do perito, impõem decisão diversa da recorrida, conforme se pode verificar pelas declarações e pelos depoimentos gravados pelo sistema integrado da gravação digital, em CD 2020 1215101517_4064487_28708351.
5- O Recorrente, é assistente graduado de Ginecologia /Obstetrícia, exerceu funções de chefe de equipa de urgência de ginecologia /obstetrícia, no Centro Hospitalar (…), exerceu funções de chefe de equipa no bloco de Partos do Centro Hospitalar (…) e ainda exerceu funções no CH…/Unidade de (…).
6- Pelo histórico Profissional, do ora aqui Recorrente conclui-se que o mesmo, tem um vasto conhecimento e experiência profissional de medicina na especialidade de Ginecologia /Obstetrícia.
7- O Recorrente, é reconhecido pelo seu bom profissionalismo, dedicação, e conciliação na realização do seu trabalho, batalhador, solidário e com um forte compromisso ético com a pratica da medicina.
8- O Recorrente, nunca foi indiciado ou condenado por qualquer tipo de crime.
9- O recorrente não praticou o crime, agindo sempre de acordo com a legues artis, agindo com zelo, rigor e pelos parâmetros correctos, quer sob o ponto de vista técnico e deontológico, tendo realizado e examinado o exame obstétrico completo L…, do resultou – Trabalho de Parto falso.
10- O recorrente não concorda com a pena que lhe foi aplicada, entendendo salvo opinião, que aquela douta Sentença merece censura.
11- No dia 11 de Junho de 2016, pelas 10h27m, em que L…, gravida de 39 semanas, deu entrada na urgência CH…- Centro Hospitalar (…), referindo contrações uterinas de 5 em 5 minutos
12- Foi observada por o Recorrente, o qual ordenou de imediato, a realização da Cardiotocografia (C.T.G.);
13- Foi efectuado o toque, apalpação abdominal, uma ecografia conforme impõe a boa prática médica, que permite ajuizar, com segurança, a dinâmica uterina, para as queixas apresentadas pela grávida de contrações de 5 minutos em 5 minutos.
14- Do resultado dos exame completo não resultou:
- Qualquer registo de contrações no C.T G.;
- Perda de liquido amniótico,;
-Repercussão;
-Alteração do colo do útero e com fluxo do cordão normal.
15- O Recorrente depois de ter efectuado o C.T.G. e o toque, seguida da Ecografia, conclui-o, que a grávida naquele momento não se encontrava em trabalho de parto.
16- Na medida em que, o colo estava formado e fechado, a bolsa de água integra (BAI) o C.T.G. não registava contrações e o nível ecográfico do feto estava cefálico, motivo pelo qual a gravida teve alta com registo de falso trabalho de parto, e com a indicação para deambular e voltar se fosse necessário. (docs. 1, 3 ) fls 39,40,41, 91.
17- O exame Toque foi efetuado efetuado, por C… Enfermeira profissional na área Ginecologia /Obstetrícia.
18 - Procedimento confirmado segundo o depoimento do Dr. F…, CD CD2020 1215101517_4064487_2870851-1( 15-12-2020- Inicio às 15:05:33 aos 04:57 até 06:39), :
...” Apalpação é feita da seguinte forma, quando o médico está disponível, preferencialmente, é o médico obstetra que executa este exame digital, mas nem sempre, devido às situações de recursos humanos, só existem portanto na urgência dois médicos, um pode estar, pode ser chamado à enfermaria, outro numa situação de cirurgia, esse exame se um dos médicos, não está disponível, pode ser efetuado por uma enfermeira que é especialista na área.
É pratica corrente, é prática corrente, quando um médico não está disponível, que seja a enfermeira especialista obstetra a fazer a primeira observação da Grávida.
19 - Opinião partilhada pelo perito Dr. SB…, Diretor do Gabinete Médico Legal … resulta que ( ...é prática normal e aceite que o Toque seja realizado por uma enfermeira profissional da área.
Não é obrigatório ser profissional Ginecologia /Obstetrícia...).
20 - Do depoimento do Dr. F…, Diretor do Hospital (…), que se encontra gravado no CD CD2020 1215101517_4064487_2870851-1( 15-12-2020- Inicio às 15:05:33 aos 2:13 até 2:27) :
...“Conclui que uma utente grávida veio à urgência, portanto com 39 semanas e um dia, estamos falar 8, 9 dia 11 salvo erro do 6, que apresentou queixas de sugestivas de dinâmica uterina, versos contrações, apresenta uma versão pélvica e uma dor abdominal e que vem à urgência, portanto com essa sintomatologia.
Posteriormente no mesmo dia, à noite além dessas queixas apresentava queixa, uma queixa de uma lombalgia de uma dor que erradia da face posterior da coxa direita...”
CD CD2020 1215101517_4064487_2870851-1( 15-12-2020- Inicio às 15:05:33 aos 04:13 até 04:39), que referiu:
...“ Exame obstétrico completo, estamos a referir neste caso em particular, com 39 semanas, exame digital, vulco toque vaginal, implica uma cardiografia, vulco GTG implica uma ecografia abdominal obstétrica...” CD CD2020 1215101517_4064487_2870851-1( 15-12-2020- Inicio às 15:05:33 aos 07:11 até 08:12): mais referiu que: ...” O CTG, é um exame que demora no mínimo, 15 a 20 minutos. Tem transdutor, tem dois transdutor. Tem um transdutor de ostipação de frequência cardíaca fetal, tem um transdutor que no caso a nível do fundo uterino para verificar se existe ou não dinâmica uterina ou contrações. Portanto, é o exame mais adequado... Toque, é uma mão inserida na vagina e outra no fundo do útero, nesse momento poderá ser 30 segundos a 1 minuto, em que está ali poderá não sentir nenhuma dinâmica uterina, nenhuma contração, portanto só um exame prolongado no mínimo de 15 a 20 minutos, é que poderá existir essa diferenciação...”
21- Colocada a questão efetuada pelo Mui Ilustre Dr. FS…, Mandatário do Dr. T…, arguido nos auto colocada à testemunha Dr. F… - CD CD2020 1215101517_4064487_2870851-1( 15-12-2020- Inicio às 15:05:33 aos 08: 13 até 08:16): ...( Dessa descrição que lhe fiz, portanto desse GTG e dessa eco, existe de imediato indicação para internamento?...) Ao que a testemunha respondeu ...( Não)....
22 - Conclui-se que a utente deste a primeira ida às urgências bem como a segunda ida, e segundo os exames realizados completos, não reunia condições para ficar internada.
23- Nesta medida, e à contrario do que vem referido da douta decisão, o Recorrente, realizou um exame obstétrico completo a L….
24 - Importantíssimo considerar, nomeadamente em relação historial clinico de L…, o fato de que sendo uma gravidez vigiada por um médico assistente, que não a enviou para a consulta Obstetrícia no CH… e não indicou a Indução desta gravidez antes das 41
semanas, conforme o Protocolo de serviço do CH….
25- Para mais, a história clinica da Grávida, não se define pela avaliação Biofísica do Feto.
26- Informa-se que é numa Urgência obstétrica/ Bloco de Partos, é na avaliação biofísica do feto, que se avalia a Suspeita de sofrimento fetal.
27- No caso em concreto, L…, a grávida voltou à urgência 10/12 horas depois, de ter sido observada, pelo o ora aqui Recorrente, com o feto vivo, e foi reavaliada por outro colega e a grávida voltou a ter alta clinica.
28 – E não menos importante, é que numa Primegesta em trabalho de parto a duração, é de aproximadamente de 15 horas e numa Multipara a duração do Parto, é de aproximadamente 12 horas (Fernando Arias e Professor M. Meirinho).
29- Um médico de serviço na urgência do CH…, aos sábados, domingos e feriados, tem que se inteirar das grávidas internadas nas salas de Parto, em trabalhos de parto, e passar visitas aos doentes internados nos Serviços de Ginecologia, Obstetrícia e Puerpério (como é, este o caso).
30- Essencial e primordial o fato de que no historial do diagnóstico clinico completo da grávida, não consta qualquer tipo de indicação de que a grávida estava em risco, e que deveria ser internada, tanto do médico de Familiar como o resultado da primeira consulta do médico hospitalar. (doc.2) fls. 56,57.
31 -Assim e por duas vezes, no dia em que os fatos ocorreram, ou seja, no dia 11 de Junho de 2016, L…, entrou no hospital de urgência CH…, pelas10h 27m, tendo sido observada e assistida, pelo Recorrente, e saio com diagnostico de falso trabalho de parto.
32- Importa sublinhar que o Feto encontrava-se em boas condições de saúde e com a recomenda, que deveria de voltar ao hospital, caso fosse necessário, Ou seja o Feto entrou vivo e saio vivo e em boas condições de saúde, aquando assistida, pelo Recorrente.
33- Fato esse, que é comprovado, pela segunda ida de L… ao mesmo serviço de urgência Hospital nesse mesmo dia, pelas 21h18m, tendo sido abrevada por outro médico, o qual também diagnosticou com falso trabalho de parto, tendo a mesma saído com parecer médico favorável, pelas 22h12m, ou seja o Feto estava vivo. ( doc.3) fls. 91, 92.
34- Pelo exposto, conclui-se que o Recorrente ágio e cumpriu, sem sombra de dúvidas, com os deveres de cuidado, zelo e diligência que segundo os conhecimentos e experiência médica exige.
35 - Que avaliou corretamente o estado de L… bem como o estado fetal.
36 - Não houve qualquer tipo de violação das leges artis, por parte do Recorrente, na medida em que:
- Foi realizado o exame obstetra completo (clinico);
- Não havia nenhuma indicação no historial clinico, de que a gravida, corria risco e que deveria ficar internada ante das 41 semana, para mais o resultado do exame completo clinico, é que a grávida teve um falso trabalho de parto, e o feto estava em perfeitas condições, por isso a mesma teve alta, mas com a indicação que deveria voltar ás urgências.
- Para mais o Protocolo Hospitalar do CH… refere que só ficam internadas grávidas a partir das 41 semanas, ou excecionalmente com a indicação de risco antes das 41 semanas no historial clinico, ou ainda estando em trabalho de parto prematuro
- A testemunha Dr. F…, médico gerontologista, no CH…, declarou que o toque, de preferência é feito pelo médico, mas se o mesmo não estiver disponível, pode ser feito por enfermeiro profissional na área em causa.
- Mais ainda acrescentou que nada indicava, na dinâmica uterina ( sem contrações ), a existência de Trabalho de parto, pelo que não existia necessidade de internamento da assistente.
37- A Testemunha Dr. VF…, ginecologista, considera que a gravida não estava em trabalho de parto, pela dinâmica uterina ( sem contrações) e que segundo critério do apagamento do colo do útero, reconheceu, que ao C.T.G., pode não detetar as contrações).
38- Assim, e pelas procedimentos diligenciados e exames realizados à grávida aquando observada e assistida pelo Recorrente, retiram qualquer dúvida, que L… teve um falso trabalho de parto.
39- IMPORTANTISSIMO, e segundo o depoimento prestado pelo perito Professor o Dr. SB…, em sede de audiência, bem como no parecer que emitido pelo mesmo:
- Transcrição de partes da Consulta Técnico-Científica (Processo nº 39/2017) fls 250 251.
O Parecer datado de 13 de Dezembro de 2017 refere:
“No dia 11 de Junho de 2016, pelas 10:27h, a grávida, então com 39 semanas de gestação, dirigiu-se à Urgência CH…, referindo contrações uterinas de 5 em 5 minutos. Foi observada, estando registado – toque: colo formado e fechado. Bolsa de Água Intacta. Eco: feto cefálico. DFN; LA N; Fluxo bom. CTG. Alta às 11:49h, com parecer médico favorável e diagnóstico de falso trabalho de parto;” O feto, durante o episódio acompanhado pelo Arguido, entrou vivo e saiu vivo e sem qualquer sinal de sofrimento fetal.
“A morte do feto foi devida a congestão generalizada dos órgãos e edema da glia...” “...não é possível identificar a causa que determinou a morte do feto...”
Questão 6: Na resposta é dito “... pelo menos, aquando da segunda ida à urgência, no dia 11-Jun-2016, pelas 21:18h, a grávida deveria ter sido internada para monitorização fetal e vigilância materna” – Não está taxativamente escrito que durante o primeiro episódio, a grávida deveria ter sido internada.
O Parecer datado de 18 de Julho de 2018 refere: “CTG (...) teve inicio pelas 10:52h e termino às 11:39h do dia 11 de Junho de 2016. Trata-se de um registo em que os parâmetros da frequência cardíaca fetal são todos tranquilizadores e com presença de movimentos fetais. (...) Assim classificamos este CTG como normal...”
O Parecer datado de 12 de Dezembro de 2018 refere: “(...) reafirma-se que esta grávida deveria ter sido internada, pelo menos, aquando da segunda ida à urgência, no dia 11 de Junho de 2016, pelas 21:18h(...) “O exame obstétrico, só por si, não permite avaliar o concreto estado do feto(...)”
“Em suma, o que se pode afirmar é que um exame obstétrico completo e, sobretudo, o internamento, ao permitir efectuar uma vigilância materna e fetal adequada evitaria, com grande probabilidade, a morte fetal. Neste sentido, ao privar o feto dos procedimentos clínicos adequados e recomendados, com vista a evitar a sua morte, pode afirmar-se que existe um nexo de causalidade entre a omissão daqueles procedimentos e o desfecho fatal, embora não se possa afirmar que esse nexo seja directo e necessário.”
“Relativamente à responsabilidade pela omissão ela é dos profissionais que observaram a grávida no episódio de urgência do dia 11-Jun-2016, pelas 21:18h, com as qualificações adequadas para a avaliação e tomada de decisão obstétricas” – O Parecer Técnico-Científico iliba, totalmente o Arguido, é peremptório e taxativo.
40 – Nesta medida, é de concluir que não existe nexo de causalidade entre a prática e procedimento médico, efetuado pelo recorrente, e ainda se sublinha e reitera-se o fato de que, o feto entrou vivo e saio vivo e em perfeitas condições nas urgências do CH…, aquando assistida a grávida e o feto, pelo Recorrente.
41- Por tudo quanto ficou dito, verificou-se um manifesto erro na apreciação e valoração da prova produzida com base na deficiente interpretação do princípio da livre apreciação da prova, e violação do princípio in dúbio pro reo, tendo sido violado o disposto no art.º 410, n.º 2, a) e c) do C.P.P., devendo a prova gravada ser reapreciada.
42- Pelas razões apresentadas, a condenação do recorrente, configura uma errada aplicação do Direito, vertida na Douta sentença.
43- Nesta conformidade, o tribunal a quo violou o plasmado no art.º40.º, n.º2 do C.P., pois resulta deste preceito legal que “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.”
44- Contudo, não se entendendo desta forma, para aplicação da medida concreta da pena, será necessário dar cabal cumprimento ao disposto no art.º71.º do C.P.
45- Entende-se que, a ser condenado, a medida da pena é manifestamente excessiva tendo em conta o supra exposto.
46 - E caso, optando por uma pena de multa, como foi o caso, na fixação do valor diário da pena de multa a aplicar, o tribunal a quo deveria ter apreciado concretamente, nomeadamente, ter-se em consideração as atuais condições socio - económicas do arguido, e, atualmente, e mais do que nunca, as condições que se vivem no nosso país.
47- Pelo exposto e nesta conformidade, deve o Recorrente ser absolvido pela prática em autoria material (artigo 26.º do Código Penal ) do crime de Homicídio por Negligência, previsto e punido pelo artigo 137., nº 1 do Código Penal, na pena de 170 ( cento e setenta) dias de multa, à razão diária de 50,00 € ( cinquenta euros), perfazendo o montante global de 8.500,00 ( oito mil e quinhentos euros).
48- Em caso de alguma dúvida, devia o Tribunal a quo, deveria ter aplicado o principio in dúbio pró reo, porque as dúvidas são reais, na medida em que, o próprio perito, afirmou nas suas declarações, que não existe qualquer tipo nexo de causalidade entre os atos praticados, Recorrente, e a morte do feto, mais reitera-se que a grávida e o feto entraram e saíram das urgências, aquando assistidas pelo, Ora aqui Recorrente, em boas condições de saúde.
49- E nesta medida, deve o recorrente ser absolvido pela prática em autoria material (artigo 26.º do Código Penal ) do crime de Homicídio por Negligência, previsto e punido pelo artigo 137., nº 1 do Código Penal, na pena de 170 ( cento e setenta) dias de multa, à razão diária de 50,00 € (cinquenta euros), perfazendo o montante global de 8.500,00 ( oito mil e quinhentos euros).
50- Configura uma errada aplicação do Direito, vertida na Douta Sentença.
51- Nesta conformidade, o tribunal a quo, violou o plasmado no artigo 40.º, nº 2 do Código Penal, pois resulta deste preceito legal, que “ Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.”.
52- Contudo, não se entendendo desta forma, para a aplicação da medida concreta da pena, será necessário dar cabal cumprimento ao disposto no artigo 71.º do Código Penal.
53- Entende-se que, a ser condenado, a pena é manifestamente excessiva, tenho em conta o supra exposto.
54- Optando por uma pena de multa, como foi o caso, na fixação do valor diário da pena de multa a aplicar, o Tribunal a quo deveria ter apreciado concretamente, nomeadamente, ter-se em consideração as atuais condições socio- económicas do arguido, e , atualmente, e mais do que nunca, as condições que se vivem no nosso poais..
55-Tendo em conta os seguintes factos dados como provados, na douta Sentença, quanto às condições económicas do arguido, provou-se que:
- O arguido não possui antecedentes criminais. –( fls. 570):-
- O arguido Dr. J… aufere cerca de 2.000,00 €, enquanto reformado; manteve-se – porém –a trabalhar no Hospital de …, por considerar necessária a sua intervenção no âmbito da situação pandémica (apesar da sua idade de risco).
- Vive com a sua companheira e dois filhos do casal, os quais frequentam colégios privados.
- A companheira deste arguido enfrentou uma situação de desemprego.
- O arguido J… não reconhece a responsabilidade penal que lhe é imputada.
56- Ora, na fixação do valor diário da pena de multa a aplicar opta o Tribunal a quo, pelo valor de 50,00€ (cinquenta euros), valor que se entende não ser adequado, por se encontrar manifestamente excessivo.
57- O arguido está aposentado cerca de 2.000,00 € (dois mil euros por mês), tendo, tendo o agregado familiar de dois menores e a sua companheira, que se encontra desempregada.
58- Pelo que, a ser condenado, e deverá ser aplicado uma pena de multa à taxa diária no seu mínimo.
59- Desta forma, entende o recorrente, que foi manifestamente violado do disposto no artigo 47 n.º 2 do Código Penal.”
Termina pedindo a sua absolvição.
- Conclusões apresentadas no recurso interposto pelo arguido T…:
“1. Deu o Tribunal a quo como provados factos que na ótica do arguido, ora recorrente não deveriam ter sido.
2. Impugna assim o ora recorrente a matéria de facto pela Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada - Erro notório na apreciação da prova – vício do art. 410º, nº 2, al. c) do Código de Processo Penal - Medida da Pena – Redução da pena de multa aplicada.
3. Face à prova produzida em audiência de julgamento, nomeadamente as declarações das testemunhas ouvidas no dia 15/12/2020 - Dr. F… prestadas de 15:05:34 a 15:49:47; Dr. VF… de 15:51:17 a 16:21:45; Dra. AG… de 14:19:56 a 15:03:26;
4.Conjugadas com as declarações prestadas no dia 15/12/2020 pelo ora recorrente entre as 10:54:13 e 11:37:45 e as prestadas no dia 25/05/2021 entre as 16:07:19 e as 16:12:21,
5. Bem como as prestadas pela assistente no dia 15/12/2020 entre as 11:40:10 e as 12:18:23,
6. E prova documental, nomeadamente relatórios clínicos, e consultas técnico-científicas e depoimento do Sr. Perito, Prof. Dr. SB…, prestadas no dia 25/05/2021 entre as 14:21:03 e as 15:14:37
7. O douto tribunal a quo não deveria ter dado como provados os factos constantes nos pontos 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 e 19, dos factos provados.
8. Decisão inversa deveria também recair sobre os factos dados como não provados, al. a), b), c), d), e) f) e g), pela conjugação de toda a prova carreada para os autos.
9. Entende o ora recorrente que a prova produzida conduziria à sua absolvição, mormente por falta de nexo de causalidade entre a sua conduta e a morte do feto.
10. Não se poderá estabelecer esse nexo causal com a segurança que o processo penal exige.
11. Por mais de uma vez, refere o Sr. Perito que no caso em concreto não se poderia garantir esse nexo.
12. Até porque o ora recorrente fez o exame obstétrico completo e que se impunha numa consulta de urgência, perante as queixas que a assistente apresentou.
13. Referiu o recorrente que realizou Toque, CTG, ECO e palpação.
14. Palpação que executa quando realiza a ECO, pois vai passado a mão, palpando pela barriga da grávida. Isso ocorre de forma instintiva e automática – Palavras do próprio e da Dra. Ag…
15. Nunca o ora recorrente através dos exames realizados e ao seu alcance, poderia chegar à conclusão de que o feto estaria em sofrimento fetal.
16. O Sr. Perito para chegar a essa conclusão, partiu dos dados do relatório da autópsia. Ou seja, quando refere no ponto 4 do relatório do dia 13/12/2017 a fls. 219, que o feto era pequeno, pesava apenas 2,485 kg, estava impregnado de mecónio, bem como nos brônquios e estomago, isso só foi possível concluir após a realização da autópsia, dados que estavam vedados a diagnóstico e conhecimento do recorrente.
17. A assistente apresentava-se – ECO, com boa vitalidade, LA normal e placenta grau III – CTG, reativo sem dinâmica, com isto queremos dizer, sem contrações – apresentação cefálica de Colo de 25 mm.
18. A ausência de contrações e de quaisquer outros sinais de parto, levaram a que o ora recorrente tivesse dado alta com a indicação de que poderia voltar caso houvesse mais desenvolvimento.
19. Até mesmo pelo facto da assistente morar perto do hospital.
20. Nada impunha assim, ao internamento da assistente.
21. A assistente saiu do hospital com o feto vivo, com alta clínica às 22:17 do dia 11 de junho e regressa no outro dia 12 às 12:16. Ou seja, 12 horas depois de ser observada pelo ora recorrente.
22. Descorando o que se passou por volta da meia noite, cfr. declarações prestadas pela assistente no dia 15/12/2020 das 11:40:10 às 12:18:23 - [00:33:30] Dr. FS… advogado do arguido Dr. T…: Pronto, muito bem. Olhe disse também que por volta de uma determinada hora, já depois de ter regressado a casa, começou a ter uns movimentos, verdade, e esses movimentos começaram por volta da meia noite e trinta.
[00:33:51] Assistente: Julgo que sim, nao sei precisar ao certo a hora.
[00:33:35] Dr. FS… advogado do arguido Dr. T…: Ok. e depois diz que duraram 3 minutos e que parou.
[00:33:59] Assistente: Sim, aquela turbulencia forte, aquela movimentação sim, a dor foi-se mantendo, agora aquela turbulência foi naquela altura.
[00:34:11] Dr. FS… advogado do arguido Dr. T…: Deixe-me fazer uma pergunta, em algum momento, ou melhor, perdão, naquela altura durou três minutos e parou, e porque é que não tomou a decisão de voltar ao hospital?[00:34:30]
Assistente: Porque tinha basicamente acabado de sair de lá e as instruções que me deram foi de que iriam passar.
[00:34:37] Advogado Dr. FS… advogado do arguido Dr. T…: Tinha já passado duas horas.
[00:34:39] Assistente: Não valia a pena estar a voltar, ou seja, o que fosse, se tinha acabado de sair de lá. Aquilo para mim era novidade, aquela turbulência sim foi um pouco brusca, normal, mas é assim, aquilo depois acalmou, as dores mantiveram sim, mas se eu sai do hospital com as dores que tinha em casa, iria voltar quando me mandaram para casa, quando poderiam ter-me
deixado lá?
[00:35:07] Dr. FS… advogado do arguido Dr. T…: Olhe minha Sr.ª, vou-lhe fazer uma pergunta, que o Ministério Publico há pouco já fez, eu não fiquei esclarecido totalmente, que é o seguinte. As dores efectivamente sofreram uma diminuição desde que a srª saiu do hospital, ou não?
[00:35:27] Assistente: Que eu me recordo mantiveram.
[00:35:29] Dr. FS… advogado do arguido Dr. T…: Nem quando tomou benuron?
[00:35:32] Assistente: Depois acabei por adormecer.
[00:35:34] Dr. FS… advogado do arguido Dr. T…: Mas a Srª disse, com a injeção, e o benuron, as dores atenuaram, é verdade?
[00:35:41] Assistente: Eu não disse com a injeção e benuron as dores atenuaram, não me recordo de ter dito isso.
[00:35:45] Dr. FS… advogado do arguido Dr. T…: Então o que é que se passou?
[00:35:48] Assistente: Não, portanto, com a injeção se fui para casa, tomei a injeção mais tarde tomei benuron, foi sinal que as dores se estavam a manter iguais. E depois de ter tomado benuron, fui descansar.
[00:36:05] Dr. FS advogado do arguido Dr. T…: Notou durante a noite, que a sua barriga tinha diminuído substancialmente de tamanho?
[00:36:14] Assistente: Não. Não me recordo de a minha barriga ter diminuído.
[00:36:18] Dr. FS… advogado do arguido Dr. T…: Não desinfluou a barriga?
[00:36:23] Assistente: Não lhe sei precisar. Nunca fiz também uma barriga muito grande. E não
[00:36:39] Dr. FS… advogado do arguido Dr. T…: Ok, outra pergunta que tenho para lhe fazer é, quando chegou ao hospital no dia a seguir, pediu para levar injeção?
[00:36:49] Assistente: Diga?
[00:36:50] Dr. FS… advogado do arguido Dr. T…: No dia a seguir quando regressa ao hospital, portanto, tem estes primeiros sintomas de movimentos, que nunca tinha sentido, no dia, à meia noite e trinta, regressa ao hospital apenas ao meio dia, certo?
[00:37:06] Assistente: Sim
23. Impunha-se assim que a assistente tivesse voltado ao hospital quando por volta da meia noite e trinta, sentiu que o seu estado se havia alterado.
24. O tribunal a quo ao dar como provado que o recorrente não realizou um exame completo e por isso violou as legis artis, andou mal ignorando a conduta da própria assistente.
25. E não se diga eu o exame clínico não foi completo, pois o que define se a grávida tem contrações ou não, é o resultado do CGT, que foi feito.
26. Sendo uma falsa questão essa que é levantada pelo Sr. Perito, pois não consegue estabelecer, mais uma vez a morte do feto e o exame obstétrico completo e o resultado verificado.
27. Das suas declarações [00:12:36] Meritíssimo Juiz: Senhor Professor, relativamente então mais uma vez aqui em relação ao exame obstétrico completo, é possível afirmar que teria sido possível se ele tivesse sido feito, desde logo, verificar que o feto por exemplo estaria em sofrimento?
28. [00:12:55] Perito: Não, não era, o exame clínico só por si não permite afirmar isso, podia era abrir porta, digamos assim, para que eu suspeitasse que poderia estar a acontecer.
29. [00:13:15] Meritíssimo Juiz: E perguntando ainda numa outra abordagem, na hipótese de ter sido, hipotética desse exame clínico obstétrico completo ter sido efetuado, acha que se poderia ter evitado este desfecho fatal?
30. [00:13:32] Perito: Podia abrir as probabilidades eliminares, não posso garantir exame feito morte evitada, não, posso dizer é, exame feito se eu suspeitasse, se eu permitisse a suspeita eu poderia ter evitado com grande probabilidade a morte do feto. Não é uma consequência direta digamos assim.
31. [00:14:11] Meritíssimo Juiz: Ou seja, não é uma ciência exata, não é assim?
32. [00:14:15] Perito: Não é uma ciência exata, exatamente, correto.
33. Relevando também o facto de no Relatório da Autópsia não ser possível estabelecer qualquer nexo causal entre a conduta do recorrente e o resultado verificado.
34. Releva também para estabelecer a falta do nexo causal entre a administração da injeção de Diclofenac e a morte do bebé, as declarações do Sr. Perito prestadas no Relatório a fls 219 e segs. Dos autos.
35. Pois refere o mesmo, “que não se pode estabelecer um nexo de causalidade entre a morte do feto e a administração do Diclofenac, até porque existia persistência do canal arterial”.
36. Tendo em conta que a audiência de discussão e julgamento, na estrutura do nosso processo penal, surge como o momento de comprovação judicial de uma acusação, ou seja, é o momento do processo onde se confluem todos os elementos probatórios relevantes, onde todas as provas têm de se produzir e examinar e onde todos os argumentos devem ser apresentados, para que o Tribunal possa alcançar a verdade histórica e decidir justamente a causa.
37. Assim sendo terminado o julgamento, é proferida a sentença, que há-de conter relatório, fundamentação e dispositivo, tendo por base o disposto no artigo 374.º do Código de Processo Penal.
38. Na sua fundamentação fáctica, a sentença também deve conter, ainda, a motivação da decisão de facto, com exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal e fundamentar tal decisão.
39. A obrigação de fundamentação respeita à possibilidade de controlo da decisão, de forma a impedir a avaliação probatória caprichosa ou arbitrária e deve ser conjugada com o sistema de livre apreciação da prova.
40. É na fundamentação da sentença, sua explicitação e exame crítico que se poderá avaliar a consistência, objetividade, rigor e legitimidade do processo lógico e subjetivo da formação da convicção do julgador. Isto é, não é suficiente a mera indicação das provas, sendo necessário revelar o processo racional que conduziu à expressão da convicção.
41. Os elementos com base nos quais o Tribunal a quo fundou a convicção de que o arguido praticou o crime do qual vinha acusado, são manifestamente insuficientes para que se possa concluir pela culpa do mesmo, e pela consequente condenação.
42. O Tribunal escudando-se no disposto no artigo 163º nº 1 do Cód. Proc. Penal, fez “tábua rasa” das declarações do arguido, das testemunhas, diga-se, todas elas médicos especialistas na área da ginecologia/obstetrícia, fundamentou a condenação do arguido nos relatórios do Sr. Perito e nas declarações que o mesmo prestou em julgamento.
43. Relatórios cheios de contradições, colidindo até com as declarações prestadas em julgamento.
44. E assim, com base em entendimentos meramente discricionários percorre o Tribunal a sua convicção descurando toda a prova testemunhal acima referida a que, a própria sentença recorrida, reconheceu credibilidade, vindo a condenar o arguido, contradizendo-se no resultado.
45. O Tribunal recorrido não formou a sua convicção com base na apreciação crítica, conjugada e em confronto de toda a prova produzida em audiência, que salvo o devido respeito, conduziria a uma solução diversa da que se encontra plasmada na douta sentença.
46. As declarações prestadas pelas testemunhas arroladas pelo arguido alcançaram uma consistência que o tribunal, por razões que na sentença não se explicou, não lhes reconheceu nos motivos que subjazem à condenação do arguido que, ainda para mais, prestou declarações coincidentes com todas as testemunhas.
47. In casu, em função das circunstâncias específicas, da natureza e gravidade dos eventos e complexidade do caso concreto, é exigível e indispensável um exame crítico das provas e a explicitação da razão de ciência que a partir delas desse a conhecer, designadamente ao Tribunal ad quem, o processo de formação da convicção do Tribunal a quo.
48. Não querendo pôr em crise o princípio da livre apreciação da prova que é feita pelo Tribunal a quo, cabendo-lhe em primeira linha a administração e a valoração das provas, há que ter presente que a lei dispõe igualmente que a prova é apreciada segundo as regras da experiência comum e da lógica do homem médio, tendo como limite o princípio in dubio pro reo.
49. Após a produção da prova testemunhal supra indicada e considerando a prova documental referente aos relatórios de urgência, aos exames médicos feitos à assistente, de lado nenhum se retira, ou poderá retirar, tal como é admitido pelo Sr. Perito, que houve nexo causal entre a conduta do arguido e a morte do feto.
50. Então, sem qualquer prova do facto constitutivo do crime e que o arguido agiu efetivamente de forma livre, voluntária e consciente, formula o tribunal a quo a convicção sem qualquer suporte na matéria de facto carreada para os autos.
51. Mais, formula uma convicção que culmina na sua condenação e assente em meros juízos discricionários de um Sr. Perito, manifestamente contrários aos que resultariam da apreciação crítica que o próprio julgador desenvolvesse da prova testemunhal.
52. Senão vejamos,
53. O Meritíssimo Juiz ao concluir que o arguido violou a legis artis pelo facto de não ter internado a assistente, traduz uma presunção de culpa, admissível em direito civil, mas absolutamente inadmissível em direito penal, face ao princípio da presunção de inocência do arguido.
96 54. Aliás, de toda a prova produzida só é crível que o arguido observou todos as regras e orientações de diagnóstico ao seu dispor, nada mais se retira ou nenhum facto permite concluir o contrário.
55. O Meritíssimo Juiz parte de uma presunção de culpa, de um resultado conhecido, para um desconhecido, facto que é completamente inadmissível em direito penal, face ao princípio da presunção de inocência do arguido.
56. Com todo o devido respeito a condenação do arguido vem na sequência da conclusão da convicção do Tribunal a quo, relativamente a este, finalizando com uma afirmação indiscritível e manifestamente violadora do dever de fundamentação a que o Tribunal se encontra vinculado: “Com efeito, num juízo de prognose póstuma, pode afirmar-se que, com a sua conduta omissiva, violadora do dever de garante que sobre eles impendia, os arguidos potenciaram um risco para o bem jurídico “vida do feto” e assim produziram um resultado ilícito, pois é razoavelmente seguro que, pelas razões já explanadas, se tivessem agido de acordo com as legis artis, tal resultado não se teria verificado”.
57. Conclusão completamente contrária as declarações do Sr. Perito que por diversas vezes refere que:
[00:04:10] Meritíssimo Juiz: Pronto a minha pergunta referia-se exatamente ao caso em concreto, ou seja, em abstrato pode haver um nexo, é isso?
[00:04:20] Perito: Exatamente, no caso em concreto não se pode garantir.
[00:04:23] Meritíssimo Juiz: Pronto, mas descartaria ou por e simplesmente afirma que não sabe? Neste caso concreto que não há nexo.
(…)
[00:04:54] Meritíssimo Juiz: Pronto, e obviamente então neste caso concreto não faz essa afirmação, é isso?
[00:04:59] Perito: Não faço essa afirmação.
58. Estamos perante uma apreciação incorreta, desadequada e baseada em juízos de presunção, incertezas, em SES, que não podem por qualquer forma, admitir a condenação do arguido em sede criminal, apenas por referência a uma presunção de conhecimento dos factos sem previamente terem sido provados.
59. A matéria de facto apurada há de resultar da prova produzida conjugada com a exigências da certeza que caraterizam o processo penal.
60. O Tribunal não considerou, nas factualidades provadas, os factos alegados pelo arguido e as declarações do outro arguido e as testemunhas de defesa que, só por si, também deveriam ter influenciado a formação da convicção do Tribunal por complementarem a prova testemunhal produzida, nomeadamente:
61. Não foi tida na convicção do tribunal, relativa à prova documental, os relatórios da urgência, nomeadamente para contradizer as declarações da assistente quando esta refere que não esteve em repouso e observação quando lhe foi administrada a injeção de Diclofenac, quando está registada a entrada da assistente às 21:17 e saída às 22:16, veja-se uma hora depois, quando sabemos que as grávidas não ficam à espera para serem atendidas.
62. O Tribunal descurou estes factos supra referidos e que não foram considerados na matéria de facto provada e não provada.
63. Tais factos são manifestamente relevantes na fundamentação da convicção formulada e acima transcrita e, porquanto, importantes na discussão da causa.
64. A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada existe quando há lacuna no apuramento da matéria de facto, necessária para a decisão de direito, ou seja, não se apurou o que é evidente que se podia apurar, não investigou o Tribunal a totalidade da matéria de facto,
podendo fazê-lo e, consequentemente, pelo apuramento da matéria de facto possível para a decisão ocorreu uma errada subsunção dos factos ao direito - erro de julgamento.
65. A explicitação da convicção do Tribunal recorrido quanto à matéria factual e apurada não traduz o exame crítico das provas, na medida em que a motivação em processo penal não se compadece com a falta de enumeração dos meios de prova presentes em julgamento, sendo necessária uma verdadeira reconstituição e análise crítica do iter que conduziu a considerar cada facto como provado ou não provado, ou seja, uma declaração genérica e tabelar não é suficiente.
66. Dever-se-á aplicar o princípio in dubio pro reo por existir e subsistir a dúvida ao confrontarmos a prova testemunhal e documental, com a fundamentação contrária formadora da convicção do Tribunal conducente à condenação do arguido.
67. O Arguido põe em crise os pontos da matéria de facto provada relativos ao crime pelo qual vem acusado por entender que no decurso da audiência de julgamento não foi produzida prova (testemunhal ou documental) suficientemente relevante para a determinação da sua condenação.
68. O arguido presume-se inocente enquanto não for provado o contrário, não lhe competindo provar essa sua inocência, beneficiando do princípio in dubio pro reo, que subsidiariamente se invocou.
69. Teria que suceder exatamente o contrário: provar que o arguido deu causa a esse resultado.
70. Devendo, em consequência, ser tal sentença revogada e substituída por outra que, julgando a matéria de facto nos termos supra referidos, absolva o arguido aqui recorrente da prática do crime de que vem acusado, com as demais consequências da lei.
71. Estas modestas motivações pugnam pela absolvição do arguido. Tudo quanto a mais se escrever, deverá ter-se sempre sem conceder a tal objetivo. Mas, se por mera hipótese, se considerar que o recorrente incorreu na prática de um crime:
72. A determinação da medida da pena é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção de futuros crimes, não podendo, nunca, a mesma ser superior à culpa do agente, atento o princípio da dignidade da pessoa humana – artigo 1.º da Constituição da República Portuguesa.
73. Na fixação do quantum da pena valorar-se-ão o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, a intensidade do dolo do agente, as suas condições pessoais, a sua conduta anterior e posterior ao facto, as exigências de prevenção e todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente – artigo 71.º do Código Penal.
74. Cremos, uma vez mais sem conceder, que o Mm.º Tribunal a quo, mesmo só cingindo-nos ao texto da Decisão e sem embargo das demais questões levantadas, não ponderou, na fixação da medida da pena todos os fatores relevantes para o efeito que, por imposição legal, deveria ter considerado, pois as provas produzidas impunham decisão diversa da recorrida.
75. Os vícios elencados no artigo 410.º nº 2, do CPP, a contradição entre factos e fundamentação e na própria fundamentação, o erro notório na apreciação da prova e, ainda, a insuficiência da matéria de facto para a decisão, são de conhecimento oficioso, desde que se verifiquem da análise do texto da decisão.
76. A verificação de algum dos vícios decisórios dá lugar ao reenvio do processo para novo julgamento, nos termos do art.º 426.º, n.º 1, ou, sendo requerida a renovação da prova e havendo razões para crer que ela permitirá evitar o reenvio, serão supridos no tribunal de recurso (art.º 430.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal).
77. “O princípio in dubio pro reo só é desrespeitado quando o Tribunal, colocado em situação de dúvida irremovível na apreciação das provas, decidir, em tal situação, contra o arguido”, o que se verificou.
78. Ou seja, a violação do princípio in dubio pro reo, porque respeita a matéria de facto, e constituindo um princípio fundamental em matéria de apreciação e valoração da prova ocorre “quando, seguindo o processo decisório evidenciado através da motivação da convicção, a conclusão retirada pelo tribunal em matéria de prova se materialize numa decisão contra o arguido que não seja suportada de forma suficiente, de modo a não deixar dúvidas irremovíveis quanto ao seu sentido, pela prova em que assenta a convicção”.
79. Em conclusão, está aqui maxime em causa o erro de julgamento em matéria de facto, por incorreta apreciação e valoração da prova, bem como a valoração jurídico-penal dos factos considerados provados.
80. O artigo 412.º, n. 3 e 4 do Cód Proc. Penal dispõe o erro de julgamento em matéria de facto, sendo que o n.º 2 do referido artigo contém e permite extrair da prova (documentada) produzida em audiência, com a indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa da recorrida, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente, no estrito cumprimento dos ónus de especificação impostos pelos citados nºs 3 e 4 do art. 412.º do Cód.Proc. Penal.
81. O que se verificou e se extrai da leitura da sentença recorrida é que, da análise crítica dos meios de prova produzidos em audiência de julgamento e dos meios de prova indicados na decisão, a convicção do Tribunal não teve suporte algum em tais factos ou nos que resultaram dos meios de prova indicados pelo recorrente.
82. Deve o tribunal de recurso verificar se os pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova indicados pelo recorrente e que este considera imporem decisão diversa da de condenação do arguido.
83. Ao tribunal impunha-se uma apreciação e avaliação rigorosas, objetivas e baseada em todos os elementos de prova relevantes (objetivos e subjetivos) de que dispôs ou poderia dispor, o que não fez, violando assim o disposto no artigo 127.º do Código de Processo Penal e, consequentemente, in casu, o artigo 205.º da Constituição da República Portuguesa.
84. Foram violadas as disposições relativas ao princípio da legalidade da prova (Artigo 32.º, n.º 8 da Constituição da República e artigos 125.º e 126.º do Código de Processo Penal) e ao princípio in dubio pro reo, enquanto emanação da garantia constitucional da presunção de inocência (32.º, n.º 2, Constituição).
85. Estando o ato decisório vinculado a um dever de fundamentação especial, tal como resulta do disposto no artigo 374º, n.º 2, do Código de Processo Penal, foi violado também o disposto no artigo 97º, nº 5 do Código de Processo Penal.
86. Quando a matéria de facto dada como provada não permita a decisão de direito proferida, a sentença padece do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto previsto no artigo 410º, nº 2, alínea a), do CPP.
87. A decisão assentou em meras dúvidas e subjetivismo.
88. A prova produzida, depois de avaliada segundo as regras da experiência e livre convicção do julgador, devia ter conduzido à subsistência no espírito do tribunal de uma dúvida positiva e invencível sobre a existência ou inexistência do facto, nomeadamente, que o arguido não preencheu os elementos constitutivos do crime que lhe foi imputado.
89. Nessa medida, impera o princípio in dubio pro reo exigido pela presunção de inocência do acusado, consagrado constitucionalmente.
90. Encontra também o princípio da presunção da inocência suporte na legislação internacional, enquanto princípio probatório, dirigido à apreciação objetiva e subjetiva dos factos provados.
91. O ónus probatório da imputação de factos ou condutas que integram um ilícito criminal cabe a quem acusa, que impõe que o conhecimento dos factos que lhe são imputados e que consubstanciam a prática do crime de homicídio por negligência seja provado pelo Ministério Público na Acusação, o que não sucedeu.
92. Em caso de dúvida razoável e insanável sobre os factos descritos na acusação ou na pronúncia que, ao que tudo indica, não se pode presumir ter o arguido conhecimento direto ou indireto dos factos, no contexto descrito e pelos depoimentos das testemunhas ou prova documental, o tribunal deve decidir a favor do arguido.
93. Violou a douta sentença recorrida, entre outros, o disposto nos artigos 32º, nº2 da C.R.P., 97º, nº5, art.º 126º, nº1 e nº2, art.º 127°, 355º, 410, nº2, alíneas a) e c) do C.P.P.”
Termina pedindo a sua absolvição.
- Conclusões apresentadas no recurso interposto pelo Ministério Público:
“1. Recorre-se da sentença proferida nestes autos, que condenou o arguido S…, como autor material, de um crime de homicídio por negligência, p. e p. pelo art. 137º, nº1 do Código Penal, na pena de 170 dias de multa, à razão diária de € 50,00, o que perfaz a quantia global de € 8500,00, e o arguido T…, pela prática, como autor material, de um crime de homicídio por negligência, p. e p. pelo art. 137º, nº1 do Código Penal, na pena de 300 dias de multa, à razão diária de € 50,00, o que perfaz a quantia global de € 15 000,00.
2. Ministério Público considera que a opção pela pena de multa é desadequada, impondo-se a aplicação de pena de prisão.
3. A aplicação de uma pena visa a protecção de bens jurídicos e reintegração do agente na sociedade, sendo certo que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa (art. 40º, nº2 do Código Penal).
4. Na determinação da medida concreta da pena cumpre encontrar, dentro dos limites estabelecidos pela moldura abstracta, uma pena concreta, tendo como limite inultrapassável o imposto pela culpa do agente e atendendo a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, de alguma forma se revelem como susceptíveis de depor contra ou a favor do agente – artigos 40º e 71º, nº 2, do Código Penal. 5. Analisando o caso em apreço, as exigências de prevenção geral são elevadas, pois a criminalidade relacionada com a actuação médica, pela frequência que tem vindo a assumir, gera na comunidade um sentimento que demanda uma mais solene punição do agente, a fim de ser recuperada a confiança na vigência e validade da norma violada, prevenindo essas condutas, consciencializando a comunidade para o seu desvalor.
6. As exigências de prevenção especial não são tão prementes, dado que os arguidos não registam antecedentes criminais, e estão social, profissional e familiarmente integrados.
7. Cremos, pois, que as fortes exigências de prevenção geral demandam que o tribunal opte pela última ratio punitiva do nosso ordenamento jurídico, ou seja, a pena de prisão. Na verdade, os arguidos devem sentir a censurabilidade que este seu comportamento merece, e que a lei impõe que se faça.
8. Na determinação da medida da pena, importa considerar o grau de ilicitude (muito elevado, não só pela natureza do bem jurídico lesado -vida humana-, mas também porque foi um bebé a vítima da incúria).
9. No que concerne à intensidade da negligência, verifica-se uma atitude particularmente censurável de leviandade ou descuido perante o comando penal, mais intenso no que concerne ao arguido T….
10. As necessidades de prevenção especial não são muito elevadas, atendendo à ausência de antecedentes criminais, à boa integração familiar, social, profissional, e ao tempo entretanto decorrido.
11. Em desfavor dos arguidos, a postura assumida em julgamento, rejeitando qualquer responsabilidade relativamente ao desfecho fatal, traduzido na morte da criança.
12. Atentos os motivos expostos considera-se adequado aplicar ao arguido S… uma pena de um ano de prisão, e ao arguido T… a pena de dois anos de prisão.
13. Tais penas de prisão deverão ser suspensas na sua execução.
14. A formulação de um tal juízo implicará a esperança fundada que o agente ficará devidamente avisado com a sentença e não cometerá nenhum outro delito, sendo que tal prognóstico é reportado ao momento da decisão e não ao momento da prática do facto, razão pela qual devem ser tidos em consideração, influenciando-o negativa ou positivamente, designadamente, crimes cometidos posteriormente ao crime objecto do processo e circunstâncias posteriores ao facto, ainda que tenham já sido tomadas em consideração em sede de medida da pena (neste sentido Hans – Heinrich Jescheck- Tratado de Derecho Penal, parte Geral- 4ª edição, pág. 808).
15. E continua o mesmo autor: o prognóstico requer uma valoração global de todas as circunstâncias que possibilitam uma conclusão acerca do comportamento futuro do agente, nas quais se incluem, entre outras, a sua personalidade (inteligência e carácter), a sua vida anterior ( as condenações anteriores por crime de igual ou de diferente espécie), as circunstâncias do delito (motivações e fins), a conduta depois dos factos (a reparação e o arrependimento), as circunstâncias de vida (profissão, estado civil, família) e os presumíveis efeitos da suspensão (ob. cit. pág. 761).
16. No caso em apreço nos autos, a prisão efectiva seria desproporcional – os arguidos encontram-se a exercer medicina; estão social e familiarmente inseridos, e tiveram uma postura adequada em audiência, ainda que não tivessem admitido os factos, refutando qualquer responsabilidade pela morte da criança.
17. O período da suspensão da execução da pena deverá corresponder à medida da pena concretamente aplicada a cada um dos arguidos, ou seja, no que concerne ao arguido S…, ao período de um ano, e ao arguido T…, dois anos.”
*
Os recursos foram admitidos.Na 1.ª instância, o Ministério Público respondeu aos recursos apresentados pelos arguidos, tendo pugnado pela sua improcedência e tendo apresentado nas respostas as seguintes conclusões:
(Relativamente ao recurso do arguido S…)
“1. Por sentença proferida nestes autos, o arguido S… foi condenado, como autor material, de um crime de homicídio por negligência, p. e p. pelo art. 137º, nº1 do Código Penal, na pena de 170 dias de multa, à razão diária de € 50,00, o que perfaz a quantia global de € 8500,00
2. A sentença recorrida não enferma de nenhum dos vícios a que alude o art. 410º, nº2 do Código de Processo Penal.
3. A citada norma legal refere-se à existência de vícios que têm de resultar do próprio texto da decisão recorrida e ser perceptíveis a um observador comum.
4. Os alegados vícios de “ “insuficiência para a decisão da matéria de facto provada”, e erro notório na apreciação da prova se não verificam, não merecendo, por isso, a douta sentença recorrida qualquer censura neste particular.
5. Da leitura da fundamentação da sentença recorrida resulta que o Tribunal na sua livre apreciação e segundo as regras da experiência fez uma correcta apreciação da prova, não sendo dada como provada a versão do arguido, ora recorrente.
6. Tendo o parecer cientifico do Conselho Médico Legal, e esclarecimentos complementares sido essenciais à decisão tomada pelo tribunal.
7. Salvo o devido respeito por opinião diferente, a recorrente confunde o invocado vício de erro notório na apreciação da prova com a forma como o tribunal a quo valorou a prova produzida em julgamento e que este é livre de fazer, salvo disposição legal em contrário, de acordo com o disposto no art. 127º do Código de Processo Penal.
8. Esta regra da livre apreciação da prova em processo penal, não se confunde com a apreciação arbitrária, discricionária ou caprichosa da prova, de todo em todo imotivável e incontrolável, pois o julgador, ao apreciar livremente a prova, ao procurar através dela atingir a verdade material, deve observância a regras da experiência comum utilizando como método de avaliação e aquisição do conhecimento critérios objectivos, genericamente susceptíveis de motivação e controlo.
9. No caso em apreço, o tribunal recorrido enumerou as provas produzidas que serviram de base à decisão da matéria de facto, e fundamentou de forma clara essa mesma decisão bem como todo raciocínio lógico e racional que lhe serviu de base.
10. Perante a fundamentação aduzida não existe dúvida que os factos dados como provados e integradores do crime pelo qual o arguido foi condenado tiveram pleno apoio na prova produzida em audiência, não sendo de convocar o princípio in dubio pro reo.
11. Em face da matéria de facto provada, e ao contrário do que pugna o recorrente, deveria o Tribunal ter optado pela pena de prisão, ainda que suspensa na sua execução, e não pela pena de multa, conforme recurso e motivações apresentado pelo Ministério Público.”
*
(Relativamente ao recurso do arguido T…)“1. Por sentença proferida nestes autos, o arguido T… foi condenado, como autor material, de um crime de homicídio por negligência, p. e p. pelo art. 137º, nº1 do Código Penal, na pena de 300 dias de multa, à razão diária de € 50,00, o que perfaz a quantia global de € 15000,00
2. A sentença recorrida não enferma de nenhum dos vícios a que alude o art. 410º, nº2 do Código de Processo Penal.
3. A citada norma legal refere-se à existência de vícios que têm de resultar do próprio texto da decisão recorrida e ser perceptíveis a um observador comum.
4. Os alegados vícios de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, e erro notório na apreciação da prova se não verificam, não merecendo, por isso, a douta sentença recorrida qualquer censura neste particular.
5. Da leitura da fundamentação da sentença recorrida resulta que o Tribunal na sua livre apreciação e segundo as regras da experiência fez uma correcta apreciação da prova, não sendo dada como provada a versão do arguido, ora recorrente.
6. Tendo o parecer cientifico do Conselho Médico Legal, e esclarecimentos complementares sido essenciais à decisão tomada pelo tribunal.
7. Salvo o devido respeito por opinião diferente, o recorrente confunde o invocado vício de erro notório na apreciação da prova com a forma como o tribunal a quo valorou a prova produzida em julgamento e que este é livre de fazer, salvo disposição legal em contrário, de acordo com o disposto no art. 127º do Código de Processo Penal.
8. Esta regra da livre apreciação da prova em processo penal, não se confunde com a apreciação arbitrária, discricionária ou caprichosa da prova, de todo em todo imotivável e incontrolável, pois o julgador, ao apreciar livremente a prova, ao procurar através dela atingir a verdade material, deve observância a regras da experiência comum utilizando como método de avaliação e aquisição do conhecimento critérios objectivos, genericamente susceptíveis de motivação e controlo.
9. No caso em apreço, o tribunal recorrido enumerou as provas produzidas que serviram de base à decisão da matéria de facto, e fundamentou de forma clara essa mesma decisão bem como todo raciocínio lógico e racional que lhe serviu de base, não enfermando a decisão recorrida de nulidade por omissão ou deficiente fundamentação.
10. Perante a fundamentação aduzida não existe dúvida que os factos dados como provados e integradores do crime pelo qual o arguido foi condenado tiveram pleno apoio na prova produzida em audiência, não sendo de convocar o princípio in dubio pro reo.
11. Em face da matéria de facto provada, e ao contrário do que pugna o recorrente, deveria o Tribunal ter optado pela pena de prisão, ainda que suspensa na sua execução, e não pela pena de multa, conforme recurso e motivações apresentado pelo Ministério Público.”
*
Devidamente notificada para o efeito, apresentou a assistente a sua resposta aos recursos interpostos pelos arguidos, contendo a mesma as seguintes conclusões:“I. Dado o fastidioso estilo especialmente ardiloso das alegações dos Recorrentes, estas contra-alegações procurarão introduzir clareza e simplicidade na entropia entretanto criada; são exercícios de tal forma desajustados que parecem alegações dirigidas a outra decisão que não a dos autos.
II. O Recorrente vem destinar um capítulo das suas alegações à transcrição de declarações, retirando conclusões erradas e precipitadas dos mesmos e insinuando que o tribunal a quo não apreciou a prova corretamente.
III. Vem o Recorrente T… alegar o seguinte: «1 – Pelo que, salvo o devido respeito, o arguido, ora recorrente, considera, nos termos do artigo 412º, nº 3 do C.P.P., que o Tribunal a quo julgou incorretamente os factos identificados com os números 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 e 19 dos factos provados, porquanto em relação aos mesmos não foi produzida prova que permita considerar, sem margem para dúvidas, a prática dos mesmos pelo arguido, entendendo o mesmo que a prova produzida entre as declarações do arguido, das várias testemunhas e perito, devidamente gravadas, contrariam esta decisão e que não foram tidos em conta. (…) Para ter decido da forma que o fez, justificou o tribunal a quo, que a prova pericial se presume subtraído à livre apreciação do julgador, escudando-se no disposto no artigo 163º, nº 1, do Cód. de Proc. Penal. Contudo, salvo o devido respeito por opinião diversa, tal afirmação pode e devia ter sido afastada pelo disposto no nº 2 do mesmo artigo, quando prevê que “sempre que a convicção do julgador divergir do juízo contido no parecer dos peritos, deve aquele fundamentar a divergência”. Não poderemos olvidar que, e pese embora as testemunhas não terem sido inquiridas na qualidade de peritos, são todas médicas e enfermeiras, altamente especializadas na área da ginecologia e obstetrícia, com largos anos de experiência emergência hospitalar dessa especialidade e com provas dadas a toda a hora.»
IV. Sucede que, ao contrário do que parece concluir o Recorrente, o que as testemunhas (AG…, F… e VF…, referiram nos seus depoimentos vai ao encontro do Relatório pericial do Conselho Médico-Legal do I.N.M.L., ora vejamos: «A testemunha Ag… consta de fls. 43, tendo sido uma das médicas que assistiu a paciente a 12 de Junho. Foi peremptória, ao afirmar que não se dá Diclofenac à 39.ª semana de gravidez; contudo, se houver benefício, admite que tal seja feito, mas com uma vigilância de 15-20 minutos após a administração. Tal depoimento mostra-se inteiramente coerente com a perícia, e com a bula do medicamento – Voltaren (molécula Dicoflenac sódico, 75 mg, solução injectável) – a não administrar nos últimos 3 meses da gravidez (documento mandado juntar aos autos, na 2.ª sessão do julgamento – 25/05/2021). F…, médico Ginecologista, no CH…, referiu que o médico faz o toque, preferencialmente, mas se não estiver disponível tal pode ser feito pelo enfermeiro. Referiu que nada indicava, na dinâmica uterina (sem contracções), a existência de trabalho de parto, pelo que não existia necessidade de internamento da assistente. Quanto a VF…, também Ginecologista, considera que a grávida não estava em trabalho de parto, pela dinâmica uterina (sem contracções) e segundo o critério do apagamento do colo do útero. Reconheceu, porém, que a CTG pode não detectar as contracções (criticamente, esta asserção convoca e harmoniza-se com a perícia, sendo claro que o exame obstétrico completo, manual, é essencial e imprescindível, numa situação como a dos autos). »
V. A testemunha AG… defendeu que não deve ser administrado o Diclofenac à 39.ª semana de gravidez, mas que se existir benefício admite que tal seja feito, mas com uma vigilância de 15-20 minutos após a administração, o que não aconteceu.
VI. A Assistente, ora Recorrida, foi para casa logo após a administração do medicamento pelo Recorrente, por recomendação deste.
VII. A testemunha F… referiu que apenas que nada indicava, na dinâmica uterina (sem contracções), a existência de trabalho de parto, pelo que não existia necessidade de internamento da Assistente, o que não contradiz em nada o Relatório Pericial,
VIII. Por nada indicar a existência de trabalho de parto e a Assistente continuar com fortes dores, é que deveria ter sido realizado o exame clínico completo de forma a perceber a causa dessa sintomatologia.
IX. O que a testemunha disse, em nada contradiz o Relatório.
X. Aliás, a testemunha VF… reconheceu que a CTG pode não detetar as contrações – o que também se coaduna com o teor do Relatório Pericial.
XI. Não se compreende em que medida o Recorrente considerou que «a prova produzida entre as declarações do arguido, das várias testemunhas e perito, devidamente gravadas, contrariam esta decisão e que não foram tidos em conta.»
XII. Foram, sim, tidos em conta, conforme pode ler-se na própria sentença do tribunal a quo, que já tão bem esclareceu esta questão e o que o Recorrente parece não ter lido: «O parecer elaborado no âmbito da solicitada consulta-técnico científica foi relatado pelo Professor Doutor SB… (fls. 219 e seguintes), tendo o mesmo sido apreciado em reunião do Conselho Médico-Legal do INML, realizada a 13 de Dezembro de 2017 e aprovado por unanimidade (fls. 217). Nos termos do disposto no art.º 151.º do Código de Processo Penal, «a prova pericial tem lugar quando a percepção ou apreciação dos factos exigirem especiais conhecimento técnicos, científicos ou artísticos». No caso dos autos era indubitável que tanto a percepção como a apreciação dos factos exigiam especiais conhecimentos científicos, razão pela qual o Ministério Público solicitou a realização de perícia. Vigorando entre nós um modelo de perícia pública (cfr. art.º 152.º do Cód. de Proc. Penal), teria necessariamente de solicitar a realização da perícia ao INML, já que tal cabe nas suas atribuições, sendo que nesse âmbito é considerado a instituição nacional de referência (cfr. art.º 3.º, n.º 2, alínea b) e n.º 3, do Decreto-Lei n.º 131/2007, de 27 de Abril). (…) Tratando-se de prova pericial, daí teremos de retirar as legais consequências, nomeadamente quanto à circunstância de o juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial se presumir subtraído à livre apreciação do julgador (cfr. art.º 163.º, n.º 1, do Cód. De Proc. Penal). Dá-se aqui por integralmente reproduzido o teor daquele parecer. Contudo, para explicitação cabal da motivação do Tribunal, proceder-se-á à apreciação do que dele resulta, e à sua análise crítica em concomitância com a análise das declarações do Perito (etapas não facultativas!), já identificado, por se considerar ser tal método esclarecedor e transparente (remetendo-se, sempre que necessário, para o local próprio dos autos (parecer e esclarecimentos que sobre ele incidiram)»
XIII. Após análise da perícia, a sentença do tribunal a quo acrescentou o seguinte: «Não sendo uma presunção, cumpre exercer crítica (como, de resto, exige o art.º 163.º, n.º 2, citado). O Perito foi assertivo no que podia ser, exprimiu-se em termos claros e convincentes, dizendo que foram queimadas ou saltadas etapas, com omissão de procedimentos essenciais (designadamente a da observação clínica), tendo-se exprimido com algum grau de humildade científica (ou seja, sendo menos assertivo quando sê-lo fosse desonesto). Com efeito, perguntado se se poderia ter evitado o desfecho fatal (a morte do feto), o Perito referiu que não é possível, com certeza, dizer que esse desfecho não teria ocorrido – o que disse foi que haveria maior probabilidade de o evitar. Num segundo exemplo, afirmou ser possível afirmar a existência duma relação causa-efeito entre o princípio activo Diclofenac e a morte do feto (como se disse acima), mas que essa relação não era necessária. Por fim, sublinha-se, para o tema da idoneidade do Perito, que não há aporia na circunstância de a autópsia não indicar causa de morte: esta não foi determinada em concreto, mas residiu em algo que perturbou o ambiente intra-uterino, terminando da forma infeliz que se conhece. O exame clínico teria contribuído (parcialmente) para saber se o feto se encontrava ou não em sofrimento; teria sido não a pista para o determinar, mas uma dessas pistas (com a coadjuvação de meios complementares de diagnóstico, num acompanhamento permanente).» (…) O Perito afirma que a assistência à ofendida, em 11/06/2016 (no 1.º e no 2.º episódio – em que se ela aludia contracções de 5 em 5 minutos – cfr. fls. 39 do processo em papel), «não foi totalmente adequada», designadamente pela omissão dum exame obstétrico completo – fls. 250 e 251. (…) Confirma que, com os dados que possui, a paciente teria entrado em trabalho de parto no 1.º episódio de 11/06/2016, e que deveria ter sido internada (fls. 267 e 223). Com efeito, não há um momento preciso em que é iniciado o trabalho de parto (daí a afirmação não assertiva), pois este é um processo dinâmico, havendo que atender à menção das contracções de 5 em 5 minutos (no caso dos autos – fls. 39). Conclui, assim, que foi errado concluir pela existência de “falso trabalho de parto”. Mais concluiu que houve, neste caso, violação das leges artis, em quatro dimensões: foi erradamente administrado Diclofenac à 39.ª semana de gravidez da paciente; não se deveria ter enviado a paciente para casa, a 11/06/2016 (deveria ter sido internada, com acompanhamento permanente); omitiu-se o exame obstétrico completo (clínico); não se atendeu ao histórico da paciente, cujo risco se encontrava incrementado por ter sofrido descolamento prematuro da placenta cerca de 6 anos antes. Nota-se, quanto à omissão do histórico da paciente, o contraste nítido entre os procedimentos dos dias 11 de Junho, por um lado, e 12 de Junho, por outro – neste último tal diligência foi cumprida – fls. 39, 42 (nada consta) e fls. 43 (onde consta um antecedente muito relevante, por aumentar o risco – descolamento prematuro da placenta à 39.ª semana, há cerca de 6 anos, com referência a 2016). É fundamental sublinhar que o histórico dum paciente não é um pormenor pouco relevante, que possa ser dispensado, ou que seja incompatível com a natureza célere dum episódio de urgência. Por outro lado, compreende-se mal que tal histórico tenha sido ignorado no dia 11, mas já tenha sido considerado no dia 12 (sendo certo que todos os elementos mencionados são episódios de urgência), constatando-se que, no dia em que o histórico da paciente foi considerado (dia 12 de Junho de 2016) a médica assistente era outra, que não os arguidos – cfr. fls. 43 e verso do processo físico. (…) Verifica-se assim que o arguido não podia, com segurança, concluir pela inexistência de contracções, designadamente por falta de um exame obstétrico completo e, em consequência, não poderia fundadamente crer que não se verificavam contracções, nem que a paciente dispensava internamento. Por fim, o cumprimento dum “protocolo hospitalar” não pode ser indiferente à situação concreta do paciente – actual, reflectida nas suas queixas, inicialmente, mas também histórica (antecedentes clínicos relevantes).»
XIV. Acresce que, conforme estabelece o art. 163.º, n.º 2 do CPP, «Sempre que a convicção do julgador divergir do juízo contido no parecer dos peritos, deve aquele fundamentar a divergência.»
XV. O Recorrente vem afirmar que aquele n.º 2 afasta a aplicação do n.º 1 do mesmo artigo; sucede que o Recorrente não demonstrou em que medida deve ser aplicado o n.º 2 do art. 163.º do CPP no caso dos autos; anorma prevista no n.º 2 é aplicável, como a própria letra da Lei indica, quando a convicção do julgador divergir do juízo contido no parecer dos peritos; e não quando existe prova testemunhal que diverge da prova pericial.
XVI. E quanto à concordância com o Relatório Pericial, o Meritíssimo Juiz de Direito é, aliás, muito claro: «Dá-se aqui por integralmente reproduzido o teor daquele parecer. (…) Verifica-se assim que o arguido não podia, com segurança, concluir pela inexistência de contracções, designadamente por falta de um exame obstétrico completo e, em consequência, não poderia fundadamente crer que não se verificavam contracções, nem que a paciente dispensava internamento. Por fim, o cumprimento dum “protocolo hospitalar” não pode ser indiferente à situação concreta do paciente – actual, reflectida nas suas queixas, inicialmente, mas também histórica (antecedentes clínicos relevantes)».
XVII. A convicção do julgador não divergiu do juízo contido no parecer do Perito, pelo contrário, concordou em absoluto; pelo que o mencionado n.º 2 não se aplica in casu, ao contrário do que refere o Recorrente.
XVIII. Acresce que a prova produzida é bastante para considerar os factos previstos nos pontos 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 e 19 como provados;
XIX. Face ao exposto, da prova produzida e dos factos dados como provados pelo tribunal a quo, só pode concluir-se pela prática de um crime de homicídio por negligência, p. e p. pelo art.º 137.º, n.º 1, do Cód. Penal, pelo Recorrente.
XX. Refere, ainda, o Recorrente T… que o facto n.º 11 da sentença recorrida («11- Em nenhuma das observações efectuadas pelos arguidos no dia 11 de Junho de 2016 foi realizado um exame obstétrico completo a L…, nomeadamente palpação abdominal, conforme impõe a boa prática médica, que permitisse ajuizar, com segurança, a dinâmica uterina, face às queixas apresentadas pela grávida, de contracções de 5 em 5 minutos, bem como aos seus antecedentes obstétricos – descolamento prematuro da placenta.»), não deveria ser considerado como provado.
XXI. Para o efeito refere o Recorrente o seguinte: «Mais se diga que efectivamente o tribunal a quo deveria ter descrito o que se entende por exame obstétrico completo, o que não o fez, em clara omissão de pronunciar.»
XXII. O Recorrente entende que, na sua ótica, o exame obstétrico foi realizado de forma completa, no entanto, baseia a sua fundamentação em factos inverídicos, conforme será demonstrado.
XXIII. Em primeiro lugar, cumpre refutar a alegação de omissão de pronúncia na sentença quanto ao que se entende por exame obstétrico completo, pois pode retirar-se da mesma o seguinte: «Este depoente [VF…] especificou o que entende por exame completo – inclui historial clínico, escala de dor, CTG, ecografia, fluxometria e toque, palpação, entre outros actos.»
XXIV. Ao contrário do que o Recorrente alega, o tribunal a quo descreve o que se entende por exame obstétrico completo e, para o efeito, tem em conta os ensinamentos de uma das testemunhas, «um médico da especialidade de ginecologia e obstetrícia há mais de 28 anos, graduado hospitalar e grau de consultor da carreira médica hospitalar na área da ginecologia e obstetrícia, há mais de 21 anos e a exercer no Hospital de … desde 1999», como tão bem o referencia o Recorrente nas suas alegações.
XXV. Pelo que não existe qualquer omissão de pronúncia quanto ao conceito de exame obstétrico completo; nem tinha sequer o tribunal a quo a obrigação de fazer menção ao conceito de exame obstétrico completo na sentença, na medida em se trata de prova produzida, aliás prova essa a que bem faz referência o Recorrente: «Nas declarações da testemunha / perito Professor Dr. SB…, prestada sem sede de audiência de julgamento gravadas através do sistema integrado de gravação digital na aplicação informática em uso neste tribunal, no dia 25/05/2021, entre as 14:21:03 e as 15:14:37, (nomeadamente as passagens aos minutos 00:05:01 e as 00:36:00 das suas declarações) este declarou que: [00:05:48] Meritíssimo Juiz: Pronto, designadamente aqui as palavras já será a minha interpretação por ter sido omitido o exame obstétrico completo, é designadamente o que diz a folha 250/251 aqui dos autos. A minha primeira pergunta era que o Sr. Professor concretizasse então em que é que era/ consistia esse exame obstétrico completo, ou seja, o que é que poderia ter sido feito e não foi feito concretamente. [00:06:14] Perito: Muito bem, um exame obstétrico completo, eu estou a referir-me a um exame clínico, exame clínico implica a avaliação de determinados parâmetros topológicos obstétricos e nomeadamente há um parâmetro que é ter uma avaliação do tamanho ou da altura do fundo uterino, e porquê? Porque este feto, é um feto que nasce com uma restrição de crescimento fetal, ao nascer com uma restrição de crescimento fetal ela não foi identificada, e uma das formas de começar a tentar identificá-la é por um exame obstétrico que envolve, topologia e nomeadamente fazer uma avaliação da altura do fundo uterino, a altura de fundo uterino não vai fazer o diagnostico da restrição, mas vai dar a hipótese de que surgem essas suspeitas, primeiro ponto. Segundo ponto, olhando para a história obstétrica desta mulher, ela tem uma gravidez anterior com um descolamento prematuro da placenta normalmente inserido, que é o primeiro fator de risco para isto poder surgir na gravidez seguinte, 25% dos casos repetem, não sei se foi o caso dela, não temos informação para isso, segundo dado a administração do Diclofenac, terceiro dado esta senhora tinha que ter sido internada, monitorizada sob o ponto de vista da monitorização eletrónica contínua da frequência cardíaca fetal, para que pudesse ser vigiada sob o ponto de vista clínico quer da mãe quer do feto, não sei se fui claro. [00:08:23] Meritíssimo Juiz: Sim, olhe e já agora em relação à existência ou inexistência de contrações, esse procedimento também seria essencial nesse capítulo? [00:08:33] Perito: Claro, a avaliação clínica, quando eu falo em avaliação clínica, falo por exemplo em colocar as mãos no abdómen da grávida e verificar com as nossas mãos se há contrações uterinas ou não, ou mais, além das contrações podem existir alterações do tónus uterino, ou seja, o útero está muito contraído ou não descontrai, isto avalia-se no ponto de vista clínico, é um exame essencialmente clínico.»
XXVI. Assim, perante as circunstâncias do caso concreto, seria crucial a análise do historial clínico, da escala de dor, a realização de CTG e ecografia, fluxometria e toque, apalpação, entre outros atos.
XXVII. Que foi realizado o toque (embora fosse pela Enfermeira), CTG e ecografia, não se colocou em causa na sentença; foi demonstrado pela prova produzida e, aliás, a própria Assistente referiu isso mesmo na queixa apresentada.
XXVIII. Quanto à análise exaustiva do historial clínico da Assistente, vem o Recorrente afirmar o seguinte: «No que respeita ao historial da paciente, podemos afirmar que o arguido Dr. T…, conhecia-o em profundidade, por consulta ao livro de grávida e da consulta do bem-estar fetal, realizada uma semana antes. Senão vejamos das suas declarações gravadas através do sistema integrado de gravação digital do dia 15/12/2020, entre as 11:40:10 e as 12:18:23; (…) [00:09:08] Meritíssimo Juiz: O senhor Dr. sabia, digamos assim, da história clínica, já se falou aqui do descolamento da placenta. [00:09:11] Dr. T…: Sabia sim, eu vi tudo. A senhora teve um internamento no nosso serviço, quando? Em março talvez, março, por anemia. Essa anemia quando entrou foi tratada com feringect e a senhora saiu recuperada. Quando ela vem em maio, tem 11,2 ou 3 não me lembro com (impercetível) de 30 e tal, quer dizer não tem anemia, a anemia era (impercetível)e, por conseguinte, foi resolvido. É visto pelo Dr. Que a seguiu, depois vai a uma consulta de bem-estar fetal no hospital de … em junho, acho que é em junho, desculpe não posso precisar, isso foi, não, foi em junho porque ela está connosco 3 dias depois de ter feito essa consulta no hospital em que o líquido está normal, o bebé está reactivo, o feto está perfeito, com o seu perfil biofísico perfeito e quando chega 3 dias depois a gente examina e achamos também, tanto o me colega como eu, a única coisa de diferente que eu fiz foi tentar saber a razão da dor e aí a minha atitude para o Diclofenac. Tais dados, apenas podia resultar de uma consulta exaustiva da história clínica da paciente, quer de internamento, quer do livro de grávida (fls 9) e de uma avaliação completa da paciente a que o arguido Dr. T… teve em consideração vide fls 36dos auto se seguintes. E se assim não fosse, como poderia ter conhecimento da situação de anemia da paciente se não tivesse conhecimento da situação da paciente? Com efeito, o arguido Dr T… fez uma análise completa, considerando os vários elementos referentes à paciente e ao feto. Só assim conseguiu descrever os aspectos relevantes a [00:09:11] Sabia sim, eu vi tudo (...) Foi um médico profissional, cuidadoso e diligente, tal como refere e o tribunal considerou provado.»
XXIX. Com o devido respeito, das declarações prestadas não pode concluir-se que o Recorrente realizou uma análise exaustiva ao historial clínico da Assistente; O Recorrente prestou estas declarações em audiência de julgamento, datada de 15/12/2020, e os factos foram praticados no dia 11/06/2020; O Recorrente teve muito tempo para se preparar para a audiência de julgamento e demonstrar que conhecia o historial clínico da Assistente.
XXX. Isto é, do facto de o Recorrente saber, na data da audiência de julgamento, o historial clínico da Assistente, não pode aferir-se que o sabia na data dos factos. Trata-se de um erro lógico de raciocínio.
XXXI. Ora, veja-seoque referiu o Perito: «olhando para a história obstétrica desta mulher, ela tem uma gravidez anterior com um descolamento prematuro da placenta normalmente inserido, que é o primeiro fator de risco para isto poder surgir na gravidez seguinte, 25% dos casos repetem, não sei se foi o caso dela, não temos informação para isso, segundo dado a administração do Diclofenac, terceiro dado esta senhora tinha que ter sido internada, monitorizada sob o ponto de vista da monitorização eletrónica contínua da frequência cardíaca fetal, para que pudesse ser vigiada sob o ponto de vista clínico quer da mãe quer do feto, não sei se fui claro.»
XXXII. O que se retira da prova produzida e em concreto da observação do Perito, é que, XXXIII. com base na história obstétrica da Assistente, esta deveria ter sido internada, por ter mais probabilidade de desenvolver complicações (precisamente pela sua história clínica).
XXXIV. Sendo o Recorrente um médico experiente e cuidadoso, por que razão não procedeu ao internamento da Assistente? Só pode concluir-se que não observou cuidadosa e minuciosamente o historial clínico da Assistente; Pois, sendo o médico cuidadoso e diligente que é, teria internado a Assistente se tivesse conhecimento de todos os fatores de risco associados (pelo menos, os que podia conhecer com a análise do historial clínico).
XXXV. Assim, só pode concluir-se que não foi realizada uma consulta exaustiva da história clínica da Assistente, ao contrário do que refere o Recorrente.
XXXVI. Quanto à apalpação, referiu o Recorrente o seguinte: «Em sentido afirmativo a própria assistente, gravadas através do sistema integrado de gravação digital do dia 15/12/2020, entre as 11:40:10 e as 12:18:23;
XXXVII. (…) 00.13.04] Assistente: E doeu. E o Dr. disse-me que era uma dor ciática. E eu até fiquei, dor ciática? Nunca tive nada disso, nem sei o que é isso, e pronto, o Dr. achou que me deveria administrar uma injeção para a dor ciática e que aquilo ia passar, eu iria deixar de ter dores, caso contrário, se eu não tivesse dores, para mais tarde tomar um benuron, porque iria aliviar. E nós questionamos, tanto eu como o meu marido, questionamos o porquê de eu não ficar, visto eu não estar bem, estar cheia de dores. E quando eu me levantei da marquesa, deu-me uma forte, e o Dr. até tocou na barriga, dizia que a barriga estava dura, e ele disse, não, vai para casa que isso vai
XXXVIII. passar tudo, (…) Com devido respeito, também, neste ponto fica concretizado a apalpação da paciente da paciente como forma de diagnostico foi efectivamente executada facto que o arguido.»
XXXIX. Com o devido respeito, das declarações da Assistente não se retira que a apalpação tenha sido realizada,
XL. Aquilo que se retira é, sim, que o Recorrente, após, e só após a Assistente levantar-se da marquesa e de ter tido uma dor forte abdominal, «tocou na barriga», ignorando a queixa da Assistente sobre sentir a barriga dura.
XLI. Ou seja, após nova queixa de dor abdominal da Assistente, o Recorrente apenas tocou na barriga desta, sem verificar se a mesma estava dura.
XLII. Assim, não ficou demonstrada a apalpação da Assistente, por parte do Recorrente. XLIII. No tocante à dinâmica uterina com referência a contrações de 5 em 5 minutos indicada pela Assistente, vem o Recorrente afirmar que tal não se verificou, o que é totalmente falso.
XLIV. Vem o Recorrente referir o seguinte: «Conforme afirma o arguido Dr. T… em matéria de contrações após analise do CTG, vide declarações do Arguido, gravadas através do sistema integrado de gravação digital do dia 15/12/2020, entre as 10:54:13 e as 11:37:45: (...) [00:12:34] Meritíssimo Juiz: Relativamente às contrações, o senhor Dr. chegou à conclusão de que não havia contrações é isso? [00:12:40] Dr. T…: Com certeza. [00:12:41] Meritíssimo Juiz: Mas então fiando-se no tal CTG. [00:12:42] Dr. T…: Fio-me no CTG totalmente. (…) Como é por mais evidente não existia ao momento da observação da grávida e realização do CTG, qualquer trabalho de parto. Não existiam contracções o que aliás o CTG despistou. Com o devido respeito que é muito, não pode o tribunal afirmar que existiam contracções de 5 em 5 minutos, se tudo foi em sentido inverso!» Nesta questão, importa relembrar as declarações do Dr. …., onde reconheceu, porém, que a CTG pode não detectar as contrações.
XLV. Ora, se a CTG pode não detetar as contrações, não pode o tribunal a quo concluir que, com toda a certeza, estas não existiam.
XLVI. A Assistente já tinha tido uma filha, antes desta bebé, pelo que conhecia bem a dor das contrações; a Assistente sabia que as estava a sentir naquele momento e sabia também que a outra dor abdominal que sentia não era normal por não a ter sentido nas gravidezes anteriores.
XLVII. Assim, com base na prova produzida, o tribunal a quo só pode concluir que existiam contrações de 5 em 5 minutos, pois o facto de o CTG não as detetar, não significa que estas não existissem, e a Assistente sentia-as efetivamente.
XLVIII. Quanto ao sofrimento do feto, vem o Recorrente alegar que este não se encontrou comprovado e que, por isso, o facto provado n.º 12 da sentença («Pese embora as queixas apresentadas por L…, os arguidos não despistaram eventual sofrimento fetal.») não deveria ser considerado como tal.
XLIX. O Recorrente vem afirmar que se encontra comprovado que o feto não se encontrava em sofrimento; o que é irrelevante para considerar o facto como provado ou não.
L. Aquilo que se comprovou, com base na prova produzida, é que efetivamente o Recorrente não fez tudo o que estava ao seu alcance para despistar o sofrimento fetal.
LI. Não procedeu à análise cuidada do historial clínico da Assistente, não procedeu à apalpação devida nestes casos e não procedeu ao internamento da Assistente; ao contrário das considerações que o Recorrente faz do Relatório Pericial, este conclui que «o exame clínico teria contribuído (parcialmente) para saber se o feto se encontrava ou não em sofrimento; teria sido não a pista para o determinar, mas uma dessas pistas (com a coadjuvação de meios complementares de diagnóstico, num acompanhamento permanente)».
LII. Com os dados que o Perito possuía, a Assistente teria entrado em trabalho de parto no 1.º episódio de 11/06/2016, e deveria ter sido internada (fls. 267 e 223).
LIII. Não se olvide, aliás, que o Recorrente administrou um fármaco (Diclofenac) que só se dá na 39.ª semana de gravidez se houver benefício, mas com uma vigilância de 15-20 minutos após a administração.
LIV. E essa vigilância serve precisamente para despistar qualquer efeito secundário, como por exemplo o sofrimento do feto ou da mulher grávida; situação que o Recorrente não salvaguardou.
LV. Não venha agora o Recorrente deturpar o texto do Relatório Pericial, interpretando-o, erradamente e a seu favor.
LVI. Assim, o facto n.º 12 da sentença deve considerar-se como provado.
LVII. Vem o Recorrente impugnar o facto provado n.º 13, que refere o seguinte: «Se acaso os arguidos tivessem – em qualquer uma das duas ocasiões em que L… recorreu ao serviço de urgência no dia 11.06.2016 – efectuado uma avaliação de cariz clínico completa e determinado o internamento de L… para monitorização fetal, o que poderiam ter feito e estava ao seu alcance, teriam identificado o sofrimento fetal existente, diligenciando pela extracção do feto em tempo útil, evitando assim, possivelmente, a sua morte.»
LVIII. Para fundamentar a sua posição, vem o Recorrente alegar o seguinte: «Não existia à luz dos achados, objectivamente, qualquer razão para internar L… para monitorização fetal. Não tinha indicação para internamento, pois não existia trabalho de parto. Essa foi a conclusão do arguido e bem assim do director de obstetrícia/ginecologia e reprodução humana, Dr. F….. Aquando da consulta, em episodio de urgência, o feto não se encontrava em sofrimento nem haviam indícios para tal conclusão. Considerando que cientificamente o arguido tudo fez para o correcto diagnostico. Ao arrepio da prova produzida o tribunal tira conclusão diversa.»
LIX. Sucede que o tribunal a quo justifica de forma muito bem fundamentada essa conclusão, com base na prova produzida.
LX. O tribunal a quo sustenta esse facto com o Relatório Pericial e as declarações do Perito, bem como com as declarações da Assistente e com os relatórios de episódios de urgência.
LXI. Assim, o facto n.º 13 da sentença deve considerar-se como provado.
LXII. Também o facto n.º 14 vem impugnado («No dia 11 de Junho de 2016, quando recorreu ao Serviço de Urgência do CH…, L… estava em trabalho de parto e, ainda que os exames indicassem a ausência de contracções, impunha-se o seu internamento e monitorização fetal com cardiotocografia contínua, atentas as queixas apresentadas e o avançado estado de gravidez.»
LXIII. Parece-nos evidente que também este facto se encontra demonstrado, face à prova produzida.
LXIV. Tendo em conta o Relatório Pericial e de episódios de urgência e os depoimentos da Assistente e do Perito, ficou demonstrado que a Assistente deveria ter sido internada e ter sido sujeita a monitorização fetal com cardiotocografia contínua, dadas as queixas apresentadas e o avançado estado de gravidez.
LXV. Fosse esse o procedimento adotado e a bebé da Assistente teria nascido com vida. LXVI. Deve, assim, o facto n.º 14 ser considerado provado.
LXVII. Vem o Recorrente alegar que o facto n.º 15 da sentença («Os arguidos não se inteiraram da intensidade e natureza das dores apresentadas pela parturiente, nem tão-pouco despistaram o eventual sofrimento fetal, tendo o arguido T… concluído e avaliado erradamente que as queixas apresentadas se deviam a dor ciática, sem que existisse qualquer informação clínica que sustentasse tal diagnóstico. não se encontra comprovado.»)
LXVIII. Para o sustentar, vem o Recorrente alegar o seguinte: «Chegados aqui importa antes de mais tirar as seguintes conclusões: Não existia sofrimento fetal. O feto encontrava-se em boas condições e reactivo. Feito o despediste de trabalho de parto, não existindo trabalho de parto, o arguido foi mais longe. Executando a manobra de Lasègue e, quando esta executada a assistente acusou dor permitindo assim o diagnóstico correcto de dor tipo ciática. O diagnostico foi correcto não existindo sequer paralelo nos depoimentos que permitam concluir de forma diversa. Andou mal o tribunal recorrido na sua conclusão dando como provado factos que a prova não permitiriam dar como provado o ponto 15.»
LXIX. Sucede que o Recorrente elevou a perna à Assistente, mas esta não sentiu dor na perna – sentiu-a na barriga e nas costas.
LXX. A assistente informou o Recorrente de tal facto.
LXXI. Já depois da injecção de Diclofenac, a Assistente sentiu uma dor aguda, na presença do Recorrente, o qual lhe deu alta.
LXXII. O Recorrente ignorou as queixas da Assistente; O Recorrente errou no diagnóstico de dor ciática.
LXXIII. A Assistente insistiu que nunca tinha tido esse tipo de dor e que continuava com dores e o Recorrente mandou-a para casa.
LXXIV. O facto n.º 15 da sentença encontra-se assim provado.
LXXV. Também pelos mesmos motivos, deve o facto n.º 16 («Se tivessem agido com tal zelo e diligência, certamente que teriam apurado a verdadeira natureza e intensidade das dores apresentadas pela parturiente, nomeadamente que a mesma se encontrava em trabalho de parto, o que, conjugado com o sofrimento fetal, revelado pela existência de mecónio no feto, teria levado à realização imediata do parto, com vista a retirar o feto em segurança e com vida.»), que o Recorrente também impugnou, ser considerado como provado.
LXXVI. E também pelos fundamentos já enunciados, o facto n.º 17 («Tal não sucedeu unicamente porque os arguidos não fizeram um diagnóstico correcto da situação clínica da parturiente, em virtude da omissão de deveres de cuidado, zelo e diligência que, segundo os conhecimentos e experiência médica, lhes eram exigidos e de que eram capazes para, nas circunstâncias concretas do caso, evitar a morte do feto.») impugnado pelo Recorrente deverá ser considerado provado: o feto não foi retirado em segurança e com vida unicamente porque o Recorrente não fez um diagnóstico correto da situação clínica da Assistente, em virtude da omissão
de deveres de cuidado, zelo e diligência.
LXXVII. Acresce que, com tamanha ousadia, vem o Recorrente afirmar que a Assistente se conformou como resultado(morte da sua filha), ora vejamos: «Conforme se conclui a assistente saiu do hospital com feto vivo. Por volta por volta da meia noite e trinta começou a ter movimentos. Sentiu uma turbulência forte, conforme afirma a assistente a [00:33:59] Sim, aquela turbulencia forte, aquela movimentação sim, a dor foi-se mantendo, agora aquela turbulência foi naquela altura. Contudo, e apesar de se encontrar a poucos minutos do hospital, não regressou. Conformou-se com o resultado. Ou seja, sentiu turbulência forte por parte do feto e nada fez. Entre as 22h16 e as 12h15 do dia 12 de Junho de 2016, não voltou ao hospital vide páginas 42 a 43 dos autos. Após o que sentiu a assistente, e alterações verificadas, esta deixou-se ficar em casa. Sem nada fazer… Com o devido respeito não se pode imputar qualquer conduta ao arguido por factos posteriores que dependeram apenas da inércia da assistente. Se não imputar o resultado à assistente.»
LXXVIII. Com muito custo, a Assistente foi diversas vezes às urgências, sujeitando-se a “toques” e exames desagradáveis; foi-lhe garantido por um médico especialista em Ginecologia-Obstetrícia (o Recorrente) que não se preocupasse com as dores, que fosse para casa porque iriam passar.
LXXIX. A Assistente confiou na sua palavra, como qualquer cidadão confia na palavra de um médico.
LXXX. A Assistente não fazia ideia de que o seu bebé podia ter morrido naquele momento; nem tinha como saber.
LXXXI. Assim, fez aquilo que lhe foi dito para fazer pelo Recorrente: aguardar que as dores passassem.
LXXXII. E vem agora o Recorrente isentar-se de responsabilidade por uma recomendação que fez a um paciente; afirmando que a Assistente se conformou com o resultado, quando a Assistente apenas se limitou a seguir a sua recomendação.
LXXXIII. Ora, tal é inaceitável e desumano.
LXXXIV. O tribunal, no âmbito do princípio da livre apreciação da prova (art. 127.º do CPP), aprecia a prova produzida segundo as regras da experiência e da sua livre convicção.
LXXXV.A este respeito, pronunciou-se o Tribunal da Relação de Coimbra, de 13/06/2018 (Processo n.º 771/15.0PAMGR.C1): «IV – No erro notório da apreciação da prova está em causa, não o conteúdo da prova em si, nomeadamente do que foi dito no depoimento ou nas declarações prestadas, cujo teor se aceita, mas a utilização que foi dada à referida prova, no sentido de a mesma suportar a demonstração de um determinado facto. V – O princípio da livre apreciação da prova, previsto no artigo 127.º do CPP, determina que, salvo existência de prova vinculada ou tarifada (como é o caso da pericial, face ao valor que lhe é reconhecido no artigo 163.º, n.º 1, do CPP), o tribunal decide quanto ao mais de acordo com as regras da experiência e a livre convicção. VI – Na motivação da decisão de facto é bastante a fundamentação da sentença recorrida quando o tribunal a quo elencou as razões da valoração que efectuou, identificando a prova por declarações, testemunhal, pericial e documental que relevou na formação da sua convicção e indicando os aspectos da mesma que conjugadamente o levaram a concluir no sentido de considerar demonstrada a factualidade da acusação, para além de ter assinalado de forma lógica e racional os fundamentos que no seu entendimento justificam a credibilidade que reconheceu e peso probatório que conferiu às citadas declarações e depoimento.»
LXXXVI. Foi precisamente aquilo que o tribunal a quo se limitou a fazer: «A propósito da articulação do relatório pericial ordenado no processo com os conhecimentos profissionais de testemunhas que são médicos, no Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 5.2.2013, Gomes de Sousa, 529/08, raciocinou-se assim: “É certo que se suscita, com os médicos inquiridos como testemunhas e que emitem um “juízo” médico sobre a matéria dos autos, um problema de cariz processual que outras legislações resolvem através da criação de uma figura híbrida de “testemunha” e “perito”, o “temoin-expert”.
LXXXVII. Confusão que também ocorre quando se pretenda fazer – erradamente – a analogia com os sistemas anglo-saxónicos, que em regra apelidam o “perito” como “expert-witness”, o que se compreende pela generalizada inexistência – por ora – de peritagem oficial ou, ao menos, pela generalizada e sistemática aceitação de opiniões periciais de testemunhas que o tribunal aceite com a qualidade de “expert-witness” e no exercício de um contraditório amplo e privatístico no âmbito específico da perícia. O sistema processual penal português não consagra tal figura híbrida, ou um sistema de perícias contraditórias, acolhendo um sistema oficial de peritagens, designadamente as de cariz médico-forense. Mas não proíbe a testemunha de “emitir opinião” sobre matéria técnica ou científica que esteja no âmbito dos seus conhecimentos, desde que assente num conhecimento perfeito e não parcial dos factos. O peso relativo a atribuir a tais “opiniões”, aqui no sentido positivo de opinião sustentada numa correta perceção dos factos aceites pelo tribunal como provados, racionalmente fundada, de acordo com os princípios técnicos ou científicos a atender e passível de revisão face a “provas contrárias ou raciocínios mais bem fundamentados”, está necessariamente, por imposição legal, inserido no princípio da livre apreciação probatória e dependente - na sua aceitação substancial - da devida fundamentação do tribunal recorrido. Como já afirmou o relator, é «dever do tribunal, como do filósofo, “defender o raciocínio dialógico entre as opiniões, a necessidade de justificar o opinado não a partir do inefável, do irredutível ou do inverificável, mas sim através do publicamente acessível, do inteligível”» (Fernando Savater). E, para esse desiderato, ouvir várias opiniões válidas e consistentes racional e cientificamente, apresenta uma coloração positiva. Mas enfrenta um obstáculo inultrapassável – com consagração legal – a prevalência formal e substancial da opinião do perito, que apenas pode ser afastada pelo tribunal nos termos do disposto no artigo 163º do Código de Processo Penal, no que muitos consideram uma limitação ao princípio da livre apreciação e que nós vemos como uma regra qualificada da livre apreciação probatória (v. g. o nº 2 do artigo 163º do Código de Processo Penal). Ou seja, a opinião emitida por um médico que seja testemunha no processo que incida sobre matéria médica objeto do processo, não obstante qualificada pelo seu conhecimento profissional, será sempre uma opinião não qualificada, face à opinião pericial. Daqui resulta que, havendo discrepância entre a opinião pericial e a opinião de um qualquer médico que seja testemunha, prevalecerá sempre a opinião pericial, a não ser que o tribunal fundamente, com a razão e os conhecimentos técnicos e científicos implicados no caso, a divergência da opinião pericial, se assumir como sua a “opinião” não (processualmente) qualificada de uma testemunha ou se optar por uma visão científica ou técnica própria. Isto é, o artigo 163º, nº 2 do Código de Processo Penal é aplicável não só à convicção livre e racional do juiz enquanto processo interior mas racional de convicção e posterior motivação, também à apreciação probatória feita pelo tribunal relativamente a vários e diferentes meios probatórios, com uma obrigação legal e científica de fundamentar devidamente a não-aceitação da opinião pericial e o dar prevalência à “opinião” divergente constante de qualquer outro meio de prova.»
LXXXVIII. Repete-se: «havendo discrepância entre a opinião pericial e a opinião de um qualquer médico que seja testemunha, prevalecerá sempre a opinião pericial, anão ser que o tribunal fundamente, com a razão e os conhecimentos técnicos e científicos implicados no caso, a divergência da opinião pericial, se assumir como sua a “opinião” não (processualmente) qualificada de uma testemunha ou se optar por uma visão científica ou técnica própria.
LXXXIX. O tribunal a quo limitou-se a dar prevalência à opinião pericial; pelo que não existe qualquer erro notório de apreciação da prova, in casu.
XC.O Recorrente alega, ainda, o seguinte: «Ao contrário do entendimento expresso na Douta Decisão ora recorrida, entende ainda o recorrente, salvo o devido respeito por melhor opinião, que a matéria de facto dada como provada deveria ter levado à absolvição do arguido, isto porque, os arguidos ambos declararam terem observado o dever de cuidado que ao caso se impunha, tendo realizado todos os exames médicos adequados e considerados essenciais ao caso concreto. Sobressai dos relatórios do Sr. Perito que, no caso concreto, não houve nexo causal com a morte do feto (desconhecendo-se a causa direta da morte, para além de que se encontrava em ambiente uterino desfavorável – fls. 221-222) e que o medicamento pode ser administrado a grávidas quando o benefício compensa o risco.(…) Não se poderá afirmar, tal como o Sr. Perito reconhece, que da conduta do arguido, ora recorrente, houve violação da legis artis, uma vez que o dever de cuidado que consubstancia essa conduta, terá de ser causa adequada à produção do resultado, conforme vem consagrado no Código Penal.»
XCI. Salvo o devido respeito, o Recorrente mais uma vez deturpa as palavras do Perito. XCII. O Perito não reconhece que não se poderá afirmar que, da conduta do arguido, ora recorrente, houve violação da legis artis.
XCIII. Releia-se o depoimento do Senhor Perito: «[00:13:15] Meritíssimo Juiz: E perguntando ainda numa outra abordagem, na hipótese de ter sido, hipotética desse exame clínico obstétrico completo ter sido efetuado, acha que se poderia ter evitado este desfecho fatal? [00:13:32] Perito: Podia abrir as probabilidades eliminares, não posso garantir exame feito morte evitada, não, posso dizer é, exame feito se eu suspeitasse, se eu permitisse a suspeita eu poderia ter evitado com grande probabilidade a morte do feto. Não é uma consequência direta digamos assim.»
XCIV. Aquilo que o Senhor Perito reconhece é que não se pode garantir que, caso o exame tivesse sido realizado, a morte do feto era evitada.
XCV. Aquilo que o Senhor Perito reconhece é que, se o Recorrente tivesse admitido a suspeita do sofrimento do feto, com grande probabilidade este não tinha morrido.
XCVI. É isso que o Senhor Perito reconhece, e não que não ocorreu violação das legis artis, conforme refere o Recorrente.
XCVII. Aliás, reconhece precisamente o contrário: reconhece que o Recorrente deveria ter suspeitado do sofrimento fetal pelas constantes queixas da Assistente; E reconhece que, se tivesse suspeitado, teria realizado o exame completo e com grande probabilidade teria verificado que algo se passava com o feto, evitando este desfecho com grande probabilidade.
XCVIII. O Recorrente vem, ainda, alegar: «A teoria da causalidade adequada, segundo a qual nem todas as condições são relevantes, apenas o sendo aquelas que segundo as máximas da experiência e da normalidade são idóneas a produzir o resultado. Ter-se-ia de determinar se o resultado – morte do feto - foi consequência normal, típica da conduta do arguido e se o resultado ter-se-ia evitado pela adoção de conduta adequada à observância do dever de cuidado. O Sr. Perito fez a sua análise partindo do resultado, ou seja, do óbito do feto. Teceu conclusões a partir dos dados do relatório da autópsia, que são poucas em relação às causas da morte, tal como o facto que se tratava de um feto frágil, com uma restrição de crescimento e com uma circular em volta do pescoço. Tem-se assim, pois, que as conclusões do Sr. Perito, foi partir dum facto conhecido para um facto desconhecido. Ora, no caso sub judice, temos de nos restringir ao dia em que a assistente foi avaliada, no dia em que a mesma foi à urgência, e que, após ter sido observada, avaliada a sua situação e perante todos os exames que lhe foram feitos, ambos os arguidos chegaram a um diagnostico de que se tratava de um falso alarme de parto. Tal como por diversas vezes foi referido pelo arguido e ora recorrente e consta nos relatórios clínicos da assistente, que esta tinha, colo apagado permeável a um dedo franco, sem dinâmica uterina, CTG reativo sem dinâmica. Não se poderá olvidar que a assistente teve alta clínica às 22:16 do dia 11 de junho, cfr. relatório que consubstancia a pág. 42 dos autos e regressou à urgência no dia seguinte, mais de 12 horas depois, às 12:18, cfr. pág. 43 dos autos. Concluiu-se assim, que a conduta do arguido não foi adequada à produção da morte do feto, tal como o Sr. Perito afirma. (…) Face ao explanado e resultante da prova produzida que se evidenciou supra, o tribunal a quo deveria ter dado como provados os factos das alíneas a), b), c), d) e) f) e g) dos factos que considerou não provados.»
XCIX. A existência de nexo causal é manifesta, in casu.
C. E a sentença demonstra isso mesmo de forma clara.
CI. Não é por a Assistente ter tido alta clínica às 22:16 do dia 11 de junho, e ter regressado à urgência no dia seguinte, mais de 12 horas depois, às 12:18, que a causa adequada foi interrompida.
CII. O Recorrente não realizou o exame obstétrico completo à Assistente: não procedeu à apalpação abdominal e historial clínico; ignorando as queixas da Assistente de contrações de 5 em 5 minutos; por causa disso, foi criada uma situação apta a que, caso ocorresse um agravamento da situação da Assistente, esta não tivesse acesso atempado a cuidados médicos e a terapêutica adequada.
CIII. Se tivesse permanecido internada, a Assistente teria acesso a todos os cuidados médicos necessários numa situação de agravamento do estado de saúde do seu bebé.
CIV. Assim, não restam dúvidas de que a decisão de conceder alta à Assistente «contribuiu decisivamente para o incremento do risco, ficando estabelecido o indispensável nexo causal.»
CV. Neste ponto, cumpre destacar os acórdãos mencionados e transcritos na sentença, que tão bem ajudam a compreender a existência do pressuposto do nexo de causal: «Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 10 de Fevereiro de 2010: «tem-se entendido que só quando o resultado se produz de um modo completamente anómalo e imprevisível é que se pode sustentar a interrupção do nexo causal» (in www.dgsi.pt, Proc. 3/08.7GDFND.C1, Desembargador relator Paulo Guerra). «A causa a que se segue outra causa que é daquela necessário efeito, é, ainda, causa adequada. Os casos de interrupção da causalidade são aqueles em que à causa adequada posta pelo agente se sobrepõe outra causa, igualmente adequada para produzir o resultado, mas que não provém do mesmo agente, quer directamente, quer como consequência da causa inicial» (acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 4 de Outubro de 2006, in www.dgsi.pt, Proc. 0543180, Desembargadora relatora Isabel Pais Martins).»
CVI. Assim, não existe qualquer interrupção do nexo causal, pelo que as condutas dos Recorrentes contribuíram decisivamente para o incremento do risco morte.
CVII. Quanto às impugnações de Direito, começa e termina o Recorrente T… por invocar o princípio in dubio pro reo; ora, esse princípio apenas tem aplicação em situações de dúvida quanto à existência de prova suficiente para sustentar a aplicação de uma pena ao arguido.
CVIII. Que não é o caso dos autos: o tribunal a quo não teve dúvidas, face à prova produzida.
CIX. Nem podia ter, por esta ser bastante para se imputar a prática do crime de homicídio por negligência aos Recorrentes.
CX. Vem, ainda, o Recorrente alegar o seguinte: «Em primeira análise, a sentença recorrida padece do vício de omissão de pronúncia, pois não se pronunciou pelos factos relevantes que constavam dos relatórios de urgência e declarações dos arguidos, vindo a determinar a condenação do arguido, ora recorrente. A matéria de facto apurada (factos provados e não provados) há de resultar da prova produzida (depoimentos, pareceres documentos) conjugada com as regras da experiência comum. Mais, pronúncia deve ser inequívoca: em caso algum pode ficar a dúvida sobre qual a posição real do tribunal sobre determinado facto. Além da insuficiência da matéria de facto de que padece a sentença recorrida estamos perante uma condenação do arguido baseada em meros entendimentos, não se aplicando ao caso concreto – no dizer até do Sr. Perito - não suportados por factos, escudando-se apenas no disposto no nº 1 do artigo 163º do Código Penal, ressalvando o respeito pelo Sr. Perito, que é muito, mas que não conseguiu transmitir a certeza jurídica que ao caso se impunha. (…) Ficamos sem saber como, de acordo com a lógica e com a experiência, se formou a convicção do Tribunal num sentido e noutro, e bem assim porque que o Tribunal teve por fiável determinado meio de prova e não outro, pois que tal não vem explicitado no douto acórdão, o que constituiu falta de apreciação crítica da prova, conducente à sua nulidade, nos termos do art. 379.º, n.º 1 alínea a) do CPP.»
CXI. A propósito da omissão de pronúncia, pronunciou-se o Supremo Tribunal de Justiça, em acórdão datado de 24/10/2012: «I - A omissão de pronúncia significa, fundamentalmente, ausência de posição ou de decisão do tribunal sobre matérias em que a lei imponha que o juiz tome posição expressa. Tais questões são aquelas que os sujeitos processuais interessados submetam à apreciação do tribunal (art. 660.º, n.º 2, do CPC), e as que sejam de conhecimento oficioso, isto é, de que o tribunal deve conhecer, independentemente de alegação e do conteúdo concreto da questão controvertida, quer digam respeito à relação material, quer à relação processual. II - A «pronúncia» cuja «omissão» determina a consequência prevista no art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP – nulidade da sentença – deve, pois, incidir sobre problemas e não sobre motivos ou argumentos; é referida ao concreto objecto que é submetido à cognição do tribunal e não aos motivos ou às razões alegadas.» Assim, a nulidade de sentença por omissão de pronúncia refere-se a questões e não a razões ou argumentos invocados pela parte ou pelo sujeito processual em defesa do seu ponto de vista.
CXII. Refere o art. 374.º do CPP o seguinte: «1 - A sentença começa por um relatório, que contém: a) As indicações tendentes à identificação do arguido; b) As indicações tendentes à identificação do assistente e das partes civis; c) A indicação do crime ou dos crimes imputados ao arguido, segundo a acusação, ou pronúncia, se a tiver havido; d) A indicação sumária das conclusões contidas na contestação, se tiver sido apresentada. 2 - Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal. 3 - A sentença termina pelo dispositivo que contém: a) As disposições legais aplicáveis; b) A decisão condenatória ou absolutória; c) A indicação do destino a dar a animais, coisas ou objetos relacionados com o crime, com expressa menção das disposições legais aplicadas; d) A ordem de remessa de boletins ao registo criminal; e) A data e as assinaturas dos membros do tribunal. 4 - A sentença observa o disposto neste Código e no Regulamento das Custas Processuais em matéria de custas.»
CXIII. Vem o Recorrente afirmar que ficou sem saber como, de acordo com a lógica e com a experiência, se formou a convicção do Tribunal num sentido e noutro, e bem assim por que o Tribunal teve por fiável determinado meio de prova e não outro.
CXIV. Ora, ao contrário do que refere o Recorrente, o tribunal a quo expôs de forma clara os motivos, de facto e de direito que fundamentaram a sua decisão; procedeu à indicação de todas as provas que serviram para formar a sua convicção e a um exame crítico das mesmas.
CXV. Apesar de essa exposição poder ser concisa, nos termos do n.º 2 do art. 374.º do CPP, o tribunal a quo esmiuçou todos os pontos necessários e demonstrou de forma clara a prática dos crimes pelos Recorrentes.
CXVI. Por um lado, demonstrou por que considerou cada um dos factos como provados; e por que considerou cada um dos factos como não provados; demonstrou tudo isso com base na prova produzida, em especial, na prova pericial; enumerou, para o efeito, todas as provas que teve em conta para formar a sua convicção; expôs os motivos de facto e de direito que fundamentaram a decisão, explicitando cada um dos pressupostos do crime de homicídio por negligência («Violação do dever objectivo de cuidado; Previsão ou previsibilidade do facto ilícito como possível consequência da conduta; «Produção do resultado típico, quando este seja a consequência da criação ou potenciação pelo agente, de um risco proibido de ocorrência do resultado» (ÁLVARO RODRIGUES, ob. cit., p. 291») e justificando a sua aplicação no caso concreto a cada um dos arguidos.
CXVII. O tribunal a quo demonstrou a existência da violação de dever de cuidado: «as boas práticas médicas impunham que os arguidos tivessem determinado o internamento da paciente, com a sua consequente monitorização e vigilância e não lhe tivessem dado alta. Para isso, deveriam ter atendido aos antecedentes da grávida, nomeadamente, já que o risco se encontrava aumentado em consequência. Neste tópico, entende-se ser absolutamente de sufragar o juízo pericial: houve, neste caso, violação das leges artis, em quatro dimensões: foi erradamente administrado Diclofenac à 39.ª semana de gravidez da paciente; não se deveria ter enviado a paciente para casa, a 11/06/2016 (deveria ter sido internada, com acompanhamento permanente); omitiu-se o exame obstétrico completo (clínico); não se atendeu ao histórico da paciente, cujo risco se encontrava incrementado por ter sofrido descolamento da placenta. Face ao que dissemos, concluímos no sentido de que se verifica a violação do dever objectivo de cuidado que recaía sobre os arguidos, sendo certo que tal era evitável, pois tinham condições parater agido de outra forma (não concedendo alta à assistente), o que lhes era exigível.»
CXVIII. O tribunal a quo demonstrou, ainda, a existência da «previsão ou previsibilidade do facto ilícito como possível consequência da conduta»: “«A previsão ou a previsibilidade do facto ilícito (e não necessariamente apenas do evento material) que também constituem elementos da negligência, só podem ser apreciados casuisticamente em matéria médica. (…) é justamente em função dessa previsibilidade que de poderá falar de imputação subjectiva nos crimes negligentes de resultado (…) só havendo tal imputação nos casos em que o concreto resultado seja previsível por um médico, com a qualificação do agente e colocado nas mesmas circunstâncias deste» (ÁLVARO RODRIGUES, ob. cit., p. 274). Na verdade, no que respeita à previsibilidade objectiva deverá ser de imputar ao agente a lesão do bem jurídico sempre que esta surja como uma consequência previsível e normal da violação do dever de cuidado, devendo acrescentar-se a este critério objectivo um outro critério subjectivo que permita a consideração do “especial conhecimento causal do agente”, sendo certo que no crime em análise a previsibilidade traduz-se na possibilidade de ser prefigurada a morte de alguém (Paula Ribeiro de Faria, in obra citada, pág. 263). É então necessário que a produção do evento seja previsível, e que só a omissão do dever objetivo de cuidado impeça tal previsão, ou a sua justa previsão. (…) Assim sendo, a acção violadora do dever de cuidado terá de ser causa adequada à produção do resultado, cumprindo então fazer referência ao facto do Código Penal ter consagrado a teoria da causalidade adequada, segundo a qual nem todas as condições são relevantes, apenas o sendo aquelas que segundo as máximas da experiência e da normalidade são idóneas para produzir o resultado. (…) Quando o agente, nas circunstâncias em que se encontrava, podia ou devia, segundo as regras da experiência geral e as suas capacidades pessoais, ter representado como possíveis as consequências da sua conduta, poder-se-á afirmar o conteúdo da culpa própria da negligência e punir-se o agente que, não obstante a sua capacidade pessoal, não usou o necessário cuidado objetivo para evitar o resultado, cuja produção ele teve como possível ou podia ter previsto (cf. Figueiredo Dias, Pressupostos da Punição, Jornadas de Direito Criminal, pág. 71). Tal requisito preenche-se quando o arguido esteja em condições de reconhecer as exigências de cuidado que lhe dirige a ordem jurídica e de as cumprir. É esta uma medida individual, subjectiva, na medida em que é aferida de acordo com as capacidades concretas do arguido. (…) Isto porque, a violação do dever de cuidado só importa responsabilidade penal nos casos em que o seu cumprimento teria evitado a lesão do bem jurídico. Já no plano subjectivo – que alguns recusam – deve exigir-se, pelo menos, a voluntariedade da conduta e a involuntariedade do resultado, ou melhor, a ausência dele. Já a existência de um dever subjetivo de cuidado, assente na ideia de que ao agente fosse individual e subjectivamente exigível o conhecimento do risco ou a sua previsão, parece corresponder antes ao objecto próprio do juízo de censura que intervém na negligência. Com o quadro exposto na matéria demonstrada, entende-se existir aquela previsibilidade, porque os arguidos são profissionais qualificados e treinados; mas, in casu, verifica-se que, ao não terem atendido ao histórico da grávida, não chegaram sequer a representar a possibilidade de realização do facto.»
CXIX. O tribunal a quo demonstrou, ainda, a verificação in casu da produção do resultado típico, quando este seja a consequência da criação ou potenciação pelo agente, de um risco proibido de ocorrência do resultado (nexo de causalidade): «(…) o risco será não permitido ou intolerado quando for apto a causar lesão à vida ou integridade física do paciente e for exigível e possível ao agente (médico) a sua evitação. E, desta forma, só haverá negligência penal médica se a violação do dever geral objectivo de cuidado tiver criado um risco não permitido e se o resultado se plasmar na concretização ou actualização de tal risco cabendo no âmbito da protecção da norma» (ob. cit., pág. 277-278). Como resulta do n.º 11 dos factos, em nenhuma das observações efectuadas pelos arguidos no dia 11 de Junho de 2016 foi realizado um exame obstétrico completo a L…, nomeadamente palpação abdominal, conforme impõe a boa prática médica, que permitisse ajuizar, com segurança, a dinâmica uterina, face às queixas apresentadas pela grávida, de contracções de 5 em 5 minutos, bem como aos seus antecedentes obstétricos – descolamento prematuro da placenta. Ao não ser mantida a observação clínica (exame obstétrico completo) da assistente foi criada situação apta a que, caso a sua situação se agravasse, não tivesse acesso atempado a cuidados médicos e a terapêutica adequada, ao contrário do que aconteceria se tivesse permanecido no CH…. É por isso indubitável que decisão dos arguidos em conceder alta à paciente contribuiu decisivamente para o incremento do risco, ficando estabelecido o indispensável nexo causal.»
CXX. Face ao exposto, não ocorreu uma errada apreciação e interpretação da prova produzida nos autos, ao contrário do que refere o Recorrente, nem ocorreu uma errada aplicação do Direito aos factos,
CXXI. Pelo que a sentença recorrida não violou o disposto nos artigos 32º, nº2 da C.R.P., 97º, nº5, art.º 127°, 355º, 410, nº2, alíneas a) e c) do C.P.P.
CXXII. Quanto às impugnações de facto apresentadas pelo Recorrente S…, cumpre referir o seguinte: as alegações caracterizam-se por serem extensas e pouco organizadas, o que dificulta a sua leitura e compreensão; ainda assim, a Assistente tentou impugnar o alegado.
CXXIII. Após uma extensa dissertação, sem qualquer numeração ou divisão de temáticas (nem mesmo entre factos e direito), vem o Recorrente alegar, em primeiro lugar, um erro na apreciação e valoração da prova produzida, conforme se retira das suas alegações: «Por tudo quanto ficou dito, verificou-se um manifesto erro na apreciação e valoração da prova produzida com base na deficiente interpretação do princípio da livre apreciação da prova, e violação do princípio in dúbio pro reo, tendo sido violado o disposto no art.º 410, n.º 2, a) e c) do C.P.P., devendo a prova gravada ser reapreciada.»
CXXIV. Vem, assim, o Recorrente alegar o seguinte: «Também muito importante realçar, a questão efetuada pelo Mui Ilustre Dr. FS…, Mandatário do Dr. T…, arguido nos auto colocada à testemunha Dr. F… - CD CD2020 1215101517_4064487_2870851-1(15-12-2020- Inicio às 15:05:33 aos 08: 13 até 08:16): ...(Dessa descrição que lhe fiz, portanto desse GTG e dessa eco, existe de imediato indicação para internamento?...) Ao que a testemunha respondeu ...(Não).... Conclui-se que a utente deste a primeira ida às urgências bem como a segunda ida, e segundo os exames realizados completos, não reunia condições para ficar internada.»
CXXV. O tribunal a quo concluiu, e bem, em sentido diverso, com base na prova produzida, especialmente no Relatório Pericial, que refere expressamente que, com base nas informações que os Recorrentes tinham no momento e perante as queixas da Assistente, esta deveria ter sido internada.
CXXVI. Não se trata, por isso, de erro na apreciação e valoração da prova produzida, mas sim do princípio da livre apreciação da prova a funcionar.
CXXVII.A este respeito, relembramos o acórdão do STJ transcrito supra: «havendo discrepância entre a opinião pericial e a opinião de um qualquer médico que seja testemunha, prevalecerá sempre a opinião pericial, a não ser que o tribunal fundamente, com a razão e os conhecimentos técnicos e científicos implicados no caso, a divergência da opinião pericial, se assumir como sua a “opinião” não (processualmente) qualificada de uma testemunha ou se optar por uma visão científica ou técnica própria.»
CXXVIII.O Recorrente vem, ainda referir o seguinte: «Para mais, ainda se ressalva o fato de que no historial do diagnóstico clinico completo da grávida, não consta qualquer tipo de indicação de que a grávida estava em risco, e que deveria ser internada, tanto do médico de Familiar como o resultado da primeira consulta do médico hospitalar. (doc.2) fls. 56,57. Assim e por duas vezes, no dia em que os fatos ocorreram, ou seja, no dia 11 de Junho de 2016L…, entrou no hospital de urgência CH…, pelas 10h 27m, tendo sido observada e assistida, pelo ora aqui Recorrente, e saio com diagnostico de falso trabalho de parto, estando o Feto em boas condições de saúde e com a recomente que deveria de voltar ao hospital, caso fosse necessário, Ou seja o Feto entrou vivo e saio vivo e em boas condições de saúde, aquando assistida, pelo ora aqui Recorrente. Fato esse, é comprovado pela segunda ida ao mesmo serviço de urgência Hospital nesse mesmo dia, pelas 21h18m, tendo sido abrevada por outro médico, o qual também diagnosticou com falso trabalho de parto, tendo a mesma saído com parecer médico favorável, pelas 22h12m, ou seja o Feto estava vivo. (doc.3) fls. 91, 92.»
CXXIX. Sucede que a análise exaustiva do historial clínico da Assistente seria importante porque, conforme refere a prova pericial, o risco encontrava-se incrementado por ter sofrido descolamento prematuro da placenta cerca de 6 anos antes.
CXXX. E era crucial que o Recorrente tivesse tido isso em conta.
CXXXI. Salienta-se, pela sua pertinência, o que referiu o tribunal a quo: «Nota-se, quanto à omissão do histórico da paciente, o contraste nítido entre os procedimentos dos dias 11 de Junho, por um lado, e 12 de Junho, por outro – neste último tal diligência foi cumprida – fls.39, 42 (nada consta) e fls.43 (onde consta um antecedente muito relevante, por aumentar o risco – descolamento prematuro da placenta à 39.ª semana, há cerca de 6 anos, com referência a 2016). É fundamental sublinhar que o histórico dum paciente não é um pormenor pouco relevante, que possa ser dispensado, ou que seja incompatível com a natureza célere dum episódio de urgência. Por outro lado, compreende-se mal que tal histórico tenha sido ignorado no dia 11, mas já tenha sido considerado no dia 12 (sendo certo que todos os elementos mencionados são episódios de urgência), constatando-se que, no dia em que o histórico da paciente foi considerado (dia 12 de Junho de 2016) a médica assistente era outra, que não os arguidos – cfr. fls. 43 e verso do processo físico.» O Recorrente conclui, ainda, que «o feto entrou vivo e saio vivo e em boas condições de saúde, aquando assistida, pelo ora aqui Recorrente», pelo facto de a Assistente ter sido observada e assistida pelo Recorrente e saído com diagnostico de falso trabalho de parto.
CXXXII. Sucede que, conforme já foi referido, o protocolo adotado pelo Recorrente falhou em absoluto pela ausência de historial clínico, determinante para o internamento da Assistente.
Deveria o Recorrente ter ouvido e reagido às queixas da Assistente; O que não fez, mandou-a para casa, violando as legis artis.
CXXXIII. Conforme refere a sentença, «o cumprimento dum “protocolo hospitalar” não pode ser indiferente à situação concreta do paciente – actual, reflectida nas suas queixas, inicialmente, mas também histórica (antecedentes clínicos relevantes)».
CXXXIV. Pelo que não pode agora concluir que, na data e hora dos factos, o feto estava em boas condições de saúde; Ou que a Assistente não se encontrava em trabalho de parto;
CXXXV. O Recorrente não realizou o exame obstétrico completo e, por isso, não tinha como saber esses dados;
CXXXVI. Só os saberia se internasse a Assistente, após conhecimento do seu historial clínico; É essa a conclusão que se pode retirar da prova produzida.
CXXXVII. Face ao exposto, o tribunal a quo não incorreu em nenhum erro de valoração de prova; procedeu sim à prevalência da prova pericial face a prova testemunhal, nos termos do art. 163.º do CPP.
CXXXVIII. Quanto à parte de Direito, vem o Recorrente alegar o seguinte: «Nesta conformidade, o tribunal a quo violou o plasmado no art.º40.º, n.º2 do CP, pois resulta deste preceito legal que “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.” Contudo, não se entendendo desta forma, para aplicação da medida concreta da pena, será necessário dar cabal cumprimento ao disposto no art.º 71.º do C.P. Entende-se que, a ser condenado, a medida da pena é manifestamente excessiva tendo em conta o supra exposto. Optando por uma pena de multa, como foi o caso, na fixação do valor diário da pena de multa a aplicar, o tribunal a quo deveria ter apreciado concretamente, nomeadamente, ter-se em consideração as atuais condições socio - económicas do arguido, e, atualmente, e mais do que nunca, as condições que se vivem no nosso país. Nesta conformidade, e concluindo deve o ora aqui Recorrente ser absolvido pela prática em autoria material (artigo 26.º do Código Penal) do crime de Homicídio por Negligência, previsto e punido pelo artigo 137., nº 1 do Código Penal, na pena de 170 (cento e setenta) dias de multa, na razão diária de 50,00 € (cinquenta euros), perfazendo o montante global de 8.500,00 (oito mil e quinhentos euros). Mas caso houvesse alguma dúvida, devia o Tribunal a quo, deveria ter aplicado o principio in dúbio pró reo, porque as dúvidas são reais, na medida em que, o próprio perito, afirmou nas suas declarações, que não existe qualquer tipo nexo de causalidade entre o atos praticados, pelo ora aqui Recorrente, e a morte do feto, mais reitera-se que a grávida e o feto entraram e saíram das urgências, aquando assistidas pelo, Ora aqui Recorrente, em boas condições de saúde. E nesta medida, deve o Ora aqui recorrente ser absolvido pela prática em autoria material (artigo 26.º do Código Penal ) do crime de Homicídio por Negligência, previsto e punido pelo artigo 137., nº 1 do Código Penal, à razão diária de 50,00 € (cinquenta euros), perfazendo o montante global de 8.500,00 ( oito mil e quinhentos euros). Assim, e pelas razões apresentadas, a condenação do ora aqui Recorrente, configura uma errada aplicação do Direito, vertida na Douta Sentença.»
CXXXIX. Conforme foi já referido supra, a sentença do tribunal a quo não configura uma errada aplicação do Direito, o tribunal a quo deu prevalência à prova pericial em detrimento da prova testemunhal apresentada pelos Recorrentes, considerando crucial a seguinte prova: I. Relatório de autópsia médico-legal, de fls. 115; II. Estudo histopatológico de fls. 120-124; III. Relatório pericial do Conselho Médico-Legal do I.N.M.L., de fls. 219; IV. Informações do Conselho Médico-Legal do I.N.M.L. de fls. 250, 262 e 267 (na sequência dos pedidos de esclarecimento formulados); V. Relatórios de episódio de urgência de fls. 39; VI. Relatório (de CTG), de fls. 40; VII. Relatório de ECO, de fls. 41; VIII. Relatório de episódio de urgência de fls. 42 a 45;IX. Documentação clínica de fls. 46 a 67; X. Certificado de óbito fetal de fls. 68; XI. Relatório de fls. 91; XII. Informação clínica de fls. 94-98.»
CXL. Respeitando, assim, o art. 163.º do CPP.
CXLI. Da prova produzida não resultam dúvidas que o Recorrente violou as legis artis, pelo que nem se coloca em causa a aplicação do princípio in dubio pro reo.
CXLII. As alegações do Recorrente devem ser declaradas improcedentes e a sentença do tribunal a quo deve ser mantida, mantendo-se a condenação do Recorrente na prática em autoria material (artigo 26.º do Código Penal ) do crime de Homicídio por Negligência, previsto e punido pelo artigo 137., nº 1 do Código Penal, à razão diária de 50,00 € (cinquenta euros), perfazendo o montante global de 8.500,00 ( oito mil e quinhentos euros).
CXLIII. Face ao exposto, deve a decisão recorrida ser mantida e os Recorrentes condenados pela prática do crime de homicídio negligente.”
*
Apresentaram ainda os arguidos as suas respostas ao recurso apresentado pelo Ministério Público, das quais constam as seguintes conclusões:- Resposta do arguido S…:
“1. Por sentença proferida nestes autos, o arguido S… foi condenado, como autor material, de um crime de homicídio por negligência, p. e p. pelo art. 137º, nº1 do Código Penal, na pena de 170 dias de multa, à razão diária de € 50,00, o que perfaz a quantia global de € 8 500,00
2. A sentença recorrida não enferma de nenhum dos vícios a que alude o art. 410º, nº2 do Código de Processo Penal.
3. A citada norma legal refere-se à existência de vícios que têm de resultar do próprio texto da decisão recorrida e ser perceptíveis a um observador comum.
4. Os alegados vícios de “insuficiência para a decisão da matéria de facto provada”, e erro notório na apreciação da prova se não verificam, não merecendo, por isso, a douta sentença recorrida qualquer censura neste particular.
5. Da leitura da fundamentação da sentença recorrida resulta que o Tribunal na sua livre apreciação e segundo as regras da experiência fez uma correcta apreciação da prova, não sendo dada como provada a versão do arguido, ora recorrente.
6. Tendo o parecer científico do Conselho Médico Legal, e esclarecimentos complementares sido essenciais à decisão tomada pelo tribunal.
7. Salvo o devido respeito por opinião diferente, a recorrente confunde o invocado vício de erro notório na apreciação da prova com a forma como o tribunal a quo valorou a prova produzida em julgamento e que este é livre de fazer, salvo disposição legal em contrário, de acordo com o disposto no art. 127º do Código de Processo Penal.
8. Esta regra da livre apreciação da prova em processo penal, não se confunde com a apreciação arbitrária, discricionária ou caprichosa da prova, de todo em todo imotivável e incontrolável, pois o julgador, ao apreciar livremente a prova, ao procurar através dela atingir a verdade material, deve observância a regras da experiência comum utilizando como método de avaliação e aquisição do conhecimento critérios objectivos, genericamente susceptíveis de motivação e controlo.
9. No caso em apreço, o tribunal recorrido enumerou as provas produzidas que serviram de base à decisão da matéria de facto, e fundamentou de forma clara essa mesma decisão bem como todo raciocínio lógico e racional que lhe serviu de base.
10. Perante a fundamentação aduzida não existe dúvida que os factos dados como provados e integradores do crime pelo qual o arguido foi condenado tiveram pleno apoio na prova produzida em audiência, não sendo de convocar o princípio in dubio pro reo.
11. Em face da matéria de facto provada, e ao contrário do que pugna o recorrente, deveria o Tribunal ter optado pela pena de prisão, ainda que suspensa na sua execução, e não pela pena de multa, conforme recurso e motivações apresentado pelo Ministério Público.”
*
- Resposta do arguido T…:“1. Por sentença proferida nestes autos, o arguido T… foi condenado, como autor material, de um crime de homicídio por negligência, p. e p. pelo art. 137º, nº1 do Código Penal, na pena de 300 dias de multa, à razão diária de € 50,00, o que perfaz a quantia global de € 15000,00
2. A sentença recorrida não enferma de nenhum dos vícios a que alude o art. 410º, nº2 do Código de Processo Penal.
3. A citada norma legal refere-se à existência de vícios que têm de resultar do próprio texto da decisão recorrida e ser perceptíveis a um observador comum.
4. Os alegados vícios de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, e erro notório na apreciação da prova se não verificam, não merecendo, por isso, a douta sentença recorrida qualquer censura neste particular.
5. Da leitura da fundamentação da sentença recorrida resulta que o Tribunal na sua livre apreciação e segundo as regras da experiência fez uma correcta apreciação da prova, não sendo dada como provada a versão do arguido, ora recorrente.
6. Tendo o parecer científico do Conselho Médico Legal, e esclarecimentos complementares sido essenciais à decisão tomada pelo tribunal.
7. Salvo o devido respeito por opinião diferente, o recorrente confunde o invocado vício de erro notório na apreciação da prova com a forma como o tribunal a quo valorou a prova produzida em julgamento e que este é livre de fazer, salvo disposição legal em contrário, de acordo com o disposto no art. 127º do Código de Processo Penal.
8. Esta regra da livre apreciação da prova em processo penal, não se confunde com a apreciação arbitrária, discricionária ou caprichosa da prova, de todo em todo imotivável e incontrolável, pois o julgador, ao apreciar livremente a prova, ao procurar através dela atingir a verdade material, deve observância a regras da experiência comum utilizando como método de avaliação e aquisição do conhecimento critérios objectivos, genericamente susceptíveis de motivação e controlo.
9. No caso em apreço, o tribunal recorrido enumerou as provas produzidas que serviram de base à decisão da matéria de facto, e fundamentou de forma clara essa mesma decisão bem como todo raciocínio lógico e racional que lhe serviu de base, não enfermando a decisão recorrida de nulidade por omissão ou deficiente fundamentação.
10. Perante a fundamentação aduzida não existe dúvida que os factos dados como provados e integradores do crime pelo qual o arguido foi condenado tiveram pleno apoio na prova produzida em audiência, não sendo de convocar o princípio in dubio pro reo.
11. Em face da matéria de facto provada, e ao contrário do que pugna o recorrente, deveria o Tribunal ter optado pela pena de prisão, ainda que suspensa na sua execução, e não pela pena de multa, conforme recurso e motivações apresentado pelo Ministério Público.”
A Exmª. Procuradora Geral Adjunta neste Tribunal da Relação emitiu parecer, tendo-se pronunciado no sentido da improcedência dos recursos apresentados pelos arguidos e pela procedência do recurso interposto pelo Ministério Público.
*
Foi cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2 do CPP, tendo sido apresentada resposta pelo recorrente reiterando todas as alegações de recurso apresentadas e pugnando novamente pelo provimento do recurso. Procedeu-se a exame preliminar.
Colhidos os vistos legais e tendo sido realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.
***
II – Fundamentação.II.I Delimitação do objeto do recurso.
Nos termos consignados no artigo 412º nº 1 do CPP e atendendo à Jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/95 de 19.10.95, publicado no DR I-A de 28/12/95, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente na sua motivação, as quais definem os poderes cognitivos do tribunal ad quem, sem prejuízo de poderem ser apreciadas as questões de conhecimento oficioso.
Em obediência a tal preceito legal, a motivação do recurso deverá enunciar especificamente os fundamentos do mesmo e deverá terminar pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, nas quais o recorrente resume as razões do seu pedido, de forma a permitir que o tribunal superior apreenda e conheça das razões da sua discordância em relação à decisão recorrida.
No presente recurso e considerando as conclusões extraídas pelos recorrentes das respetivas motivações, são as seguintes as questões a apreciar e a decidir, a saber:
A) - Determinar se a decisão recorrida enferma dos vícios consagrados nas alíneas a) e c) do no nº 2 do artigo 410º do CPP: insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (al. a)) e erro notório na apreciação da prova (al. b). (recursos dos arguidos)
B) - Determinar se ocorreu erro de julgamento da matéria de facto, por errada valoração da prova produzida em audiência, em desrespeito pelo princípio da livre apreciação da prova consagrado no art.º 127º do CPP. (recurso do arguido Tristão)
C) - Determinar se ocorreu erro de julgamento da matéria de direito por errada qualificação jurídica dos factos em virtude de:
- A factualidade apurada não se subsumir ao tipo legal de homicídio negligente. (recursos dos arguidos)
- A determinação das medidas das penas não ter respeitado os princípios da legalidade e da adequação. (recurso do MP e dos arguidos)
*
II.II - A decisão recorrida. Realizada a audiência final, foi proferida sentença que, deu por provados e não provados os seguintes factos:
“Realizada a audiência de julgamento, o Tribunal considera provados os seguintes factos:
1) Os arguidos S… e T… são médicos com a especialidade de Ginecologia/Obstetrícia e exerciam funções, em Junho de 2016, no CH….
2) No dia 11 de Junho de 2016, pelas 10:27 horas, L…, que se encontrava grávida de 39 semanas, dirigiu-se ao Serviço de Urgência do CH…, referindo contracções uterinas, de 5 em 5 minutos.
3) Foi observada pelo arguido S…, que ordenou a realização de CTG e efectuou toque, tendo registado no relatório do episódio de urgência “Toque: colo formado e fechado. BAI. Eco: feto cefálico. DFN; LA N; Fluxo bom.
CTG em curso. Alta às 11:49 horas, com parecer médico favorável e diagnóstico de Falso Trabalho de Parto”.
4) Pelas 21:18 horas desse mesmo dia, L… regressou ao referido Serviço de Urgência, referindo fortes dores abdominais, tendo-lhe sido atribuída a cor laranja na triagem por “Parto em curso?”.
5) Foi observada pelo arguido T…, tendo sido efectuado CTG, relatado como “reactivo sem dinâmica” e uma ecografia, descrita como “ECO gravidez de 37 semanas com boa vitalidade, LA normal, placenta de grau III, apresentação cefálica, colo com 25 mm”.
6) O arguido T… ordenou verbalmente a administração de 75 mg de Diclofenac, fármaco utilizado para a dor ciática, o que se verificou.
7) L… teve alta médica, ficando registado no relatório do episódio de urgência “dor tipo ciática em gravidez de 39 semanas”, “saída com parecer médico favorável”, pelas 22:12 horas.
8) No dia 12 de Junho de 2016, pelas 12:16 horas, L… recorreu novamente ao Serviço de Urgência do CH…, queixando-se de dor supra-púbica e na região lombar, estando registado no relatório do episódio de urgência “grávida de 39 semanas, dor lombar severa”.
9) Nessa ocasião, o feto já não apresentava batimentos cardíacos, tendo sido efectuada uma cesariana, na sequência da qual foi extraído um feto do sexo feminino, nado morto, com 2.485 kg de peso, impregnado de mecónio e com circular do cordão umbilical ao pescoço.
10) Foi efectuada autópsia médico-legal ao feto de L…, concluindo-se que a morte foi devida a congestão generalizada dos órgãos e edema da glia, não se tendo observado no cadáver malformações externas ou internas nem sinais de lesões traumáticas, sendo que os dados morfométricos estavam em conformidade com a idade gestacional.
11) Em nenhuma das observações efectuadas pelos arguidos no dia 11 de Junho de 2016 foi realizado um exame obstétrico completo a L…, nomeadamente palpação abdominal, conforme impõe a boa prática médica, que permitisse ajuizar, com segurança, a dinâmica uterina, face às queixas apresentadas pela grávida, de contracções de 5 em 5 minutos, bem como aos seus antecedentes obstétricos – descolamento prematuro da placenta.
12) Pese embora as queixas apresentadas por L…, os arguidos não despistaram eventual sofrimento fetal.
13) Se acaso os arguidos tivessem – em qualquer uma das duas ocasiões em que l… recorreu ao serviço de urgência no dia 11.06.2016 – efectuado uma avaliação de cariz clínico completa e determinado o internamento de L… para monitorização fetal, o que poderiam ter feito e estava ao seu alcance, teriam identificado o sofrimento fetal existente, diligenciando pela extracção do feto em tempo útil, evitando assim, possivelmente, a sua morte.
14) No dia 11 de Junho de 2016, quando recorreu ao Serviço de Urgência do CH…, L… estava em trabalho de parto e, ainda que os exames indicassem a ausência de contracções, impunha-se o seu internamento e monitorização fetal com cardiotocografia contínua, atentas as queixas apresentadas e o avançado estado de gravidez.
15) Os arguidos não se inteiraram da intensidade e natureza das dores apresentadas pela parturiente, nem tão-pouco despistaram o eventual sofrimento fetal, tendo o arguido T… concluído e avaliado erradamente que as queixas apresentadas se deviam a dor ciática, sem que existisse qualquer informação clínica que sustentasse tal diagnóstico.
16) Se tivessem agido com tal zelo e diligência, certamente que teriam apurado a verdadeira natureza e intensidade das dores apresentadas pela parturiente, nomeadamente que a mesma se encontrava em trabalho de parto, o que, conjugado com o sofrimento fetal, revelado pela existência de mecónio no feto, teria levado à
realização imediata do parto, com vista a retirar o feto em segurança e com vida.
17) Tal não sucedeu unicamente porque os arguidos não fizeram um diagnóstico correcto da situação clínica da parturiente, em virtude da omissão de deveres de cuidado, zelo e diligência que, segundo os conhecimentos e experiência médica, lhes eram exigidos e de que eram capazes para, nas circunstâncias concretas do caso, evitar a morte do feto.
18) Cada um dos arguidos agiu de forma livre, não actuando com os cuidados que a situação impunha, avaliando erradamente o estado de L… e o estado fetal.
19) Mais sabiam que a sua conduta era proibida e punida por lei.
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Quanto às condições pessoais dos arguidos, provou-se que:I. Os arguidos não possuem antecedentes criminais (cfr. os seus certificados do registo criminal – fls. 750 e 751).
II. O arguido T… é um médico com a especialidade de Ginecologia/Obstetrícia, altamente qualificado e muito experiente para as funções que desempenha no CH….
III. O arguido Dr. T… é tido por vários dos seus colegas e por várias das suas pacientes como profissional médico cuidadoso e diligente.
IV. O arguido Dr. T… encontra-se aposentado do exercício de medicina pública desde 2017.
V. Refere que os seus recursos económicos lhe permitem uma vida desafogada.
VI. Reside com a esposa, com a sua sogra e uma filha (a mais nova).
VII. O arguido T… sofre de problemas de saúde, que o condicionam e o obrigam a abrandar a sua actividade habitual (medicina privada, a tempo parcial, na Clínica …).
VIII. O arguido Dr. S… aufere cerca de 2.000,00 €, enquanto reformado; manteve-se – porém – a trabalhar no Hospital de …, por considerar necessária a sua intervenção no âmbito da situação pandémica (apesar da sua idade de risco).
IX. Vive com a sua companheira e dois filhos do casal, os quais frequentam colégios privados.
X. A companheira deste arguido enfrentou uma situação de desemprego.
XI. Os arguidos S… e T… não reconheceram a responsabilidade penal que lhes era imputada.
*
Com interesse para a decisão da causa, resultaram não provados os seguintes factos:a) O arguido T… realizou todos os exames que a boa prática médica lhe impunha.
b) O arguido seguiu, em todo o seu procedimento, as normas instituídas na unidade hospitalar onde desempenhava funções, tendo a assistente sido seguida e monitorizada de acordo com essas normas.
c) Aquando do atendimento da assistente observou e adoptou todas as regras e procedimentos da praxis médica e a morte do recém-nascido só pode ser atribuída a um lamentável acidente a que a sua actuação é alheia.
d) Actuou o arguido de acordo com os conhecimentos técnicos e científicos, fazendo tudo o que estava ao seu alcance para tentar minorar a dor da assistente, indicando o tratamento considerado idóneo para a situação.
e) Não tendo a assistente revelado quaisquer sintomas de trabalho de parto.
f) Nem o feto revelado quaisquer sinais de sofrimento uterino, porquanto os batimentos cardíacos eram ritmados e reactivos.
g) Não se impunha o internamento da assistente.
*
A demais matéria alegada, nomeadamente na contestação, é de natureza conclusiva, de Direito ou simplesmente irrelevante para a decisão da causa, razão pela qual não consta do elenco de factos provados ou não provados.”***
II.III - Apreciação do mérito do recurso. ***
A) Dos vícios da decisão consagrados nas alíneas a) e c) do no nº 2 do artigo 410º do CP: insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (al. a)) erro notório na apreciação da prova (al. c).*
Invocam os arguidos nas suas motivações de recurso e nas conclusões que da mesma extraíram, a existência de dois dos vícios consagrados no nº 2 do artigo 410º do CPP.Importa ter presente que a invocação dos vícios consagrados no n.º 2 do art.º 410.º do CPP, que denominamos de impugnação restrita, não se confunde com a invocação de um erro de julgamento, ou seja, com a impugnação da matéria de facto em sentido amplo com observância dos ónus impostos pelo artigo 412.º, n.ºs 3 e 4. Na impugnação restrita, diferentemente do que sucede na impugnação da matéria de facto em sentido amplo, os vícios da decisão, consagrados no n.º 2 do art.º 410.º do CPP e invocados no recuso, deverão resultar do próprio texto da decisão recorrida e a sua verificação pelo tribunal de recurso prescinde da análise da prova concretamente produzida e atém-se à conexão lógica do texto da decisão, por si só, ou conjugado com as regras da experiência comum.
Analisemos, então, os vícios da decisão recorrida invocados pelos recorrentes.
***
Comecemos por sindicar a existência do vício da sentença previsto no artigo 410.º, nº 2.º, al. a) do CPP.a) Da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
O vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada ocorre nas situações em que a simples leitura da decisão, por si ou conjugada com as regras da experiência comum, permite concluir que a matéria de facto provada na sentença não suporta a decisão de direito, quer quanto à culpabilidade quer quanto à determinação da pena. Ou seja, dito de outro modo, tal vício verifica-se quando a conclusão a que se chega não é suportada pelas respetivas premissas, isto é, quando a matéria de facto apurada não é a suficiente para fundamentar a solução de direito encontrada.
E tal sucede não só quando os factos dados como provados não permitem concluir se o arguido praticou ou não um crime, mas também quando de tais factos não constam todos aqueles que foram tidos em consideração para a verificação de causas de exclusão da ilicitude, da culpa ou da imputabilidade do arguido ou para a graduação da medida da pena.[1]
Vertendo ao caso concreto, diremos que, considerando o elenco dos factos provados e a sua subsunção ao direito, não descortinamos a existência do aludido vício, uma vez que a matéria de facto apurada se revela suficiente para fundamentar a decisão final na construção apresentada na decisão. Efetivamente, o Tribunal “a quo” deu como provados todos os factos integradores dos elementos objetivos e subjetivos dos dois ilícitos penais pelos quais os arguidos foram condenados, tendo a respetiva subsunção à norma penal sido realizada nos termos claramente explicitados na decisão.
Improcede, pois, claramente o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada invocado pelos arguidos.
*
a) Do erro notório na apreciação da provaOs poderes de cognição dos Tribunais da Relação encontram-se expressamente consignados no artigo 428.º do CPP, dispondo o mesmo que “As Relações conhecem de facto e de direito”.
De acordo com o disposto no artigo 410.º, nº 2, alínea c) do CPP, mesmo nos casos em que a lei restringe a cognição do Tribunal a matéria de direito e desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, o recurso pode ter como fundamento o erro notório na apreciação da prova. Este vício ocorre nas situações em que a simples leitura da decisão, por si ou conjugada com as regras da experiência comum, permite concluir ter-se verificado tal erro.
O vício consubstanciado no erro notório na apreciação da prova assenta numa deficiência no apuramento da matéria de facto e a sua verificação pelo tribunal de recurso prescinde da análise da prova concretamente produzida e atém-se à conexão lógica do texto da decisão recorrida, por si só, ou conjugado com as regras da experiência comum.
Trata-se de um vício da decisão em si mesma e a sua verificação demanda a presença dos seguintes requisitos:
- A notoriedade do erro;
- Que este resulte do próprio da decisão recorrida, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum.
Notório, significa ostensivo, patente, percetível e identificável pela generalidade das pessoas e ocorre:
- Quando as provas revelem claramente um sentido contrário ao que se firmou na decisão recorrida;
- Em virtude de o sentido firmado na decisão recorrida ser logicamente impossível;
- Por se ter incluído ou excluído da matéria de facto provada algum facto essencial;
- Ou quando determinado facto provado se mostra incompatível com outro também provado.
A jurisprudência dos tribunais superiores tem vindo a caracterizar de forma convergente o vício em análise, no sentido que vimos de expor.[2].
Importa em primeiro lugar atentar na forma como o tribunal a quo justificou a sua decisão quanto à inclusão nos factos provados e não provados da matéria factual posta em causa nos recursos. Assim, no que tange à motivação da convicção probatória, ajuizou a sentença recorrida da seguinte forma:
“Na formação da sua convicção o tribunal atendeu aos meios de prova disponíveis, acolhendo os dados objectivos fornecidos pelos documentos dos autos e fazendo uma análise das declarações e dos depoimentos prestados. Buscaram-se os seus pontos de concludência, de coerência e de consistência. Toda a prova produzida foi apreciada segundo as regras de experiência comum e lógica do homem médio, suposto pelo ordenamento jurídico, fazendo o Tribunal, no uso da sua liberdade de apreciação, uma análise crítica da prova (art.º 127.º do Código de Processo Penal). Quanto a esta matéria, teve primordial importância na decisão do tribunal o parecer de fls. 219-223, elaborado no âmbito de consulta técnico-científica solicitada ao Conselho Médico-Legal do “Instituto Nacional de Medicina Legal, I.P.” (e naturalmente os esclarecimentos de fls. 250, 262, e 267, respeitantes a tal consulta técnico-científica e solicitados nos autos). Ora, antes de mais há que definir qual o valor probatório de tal parecer. O parecer elaborado no âmbito da solicitada consulta-técnico científica foi relatado pelo Professor Doutor Sb… (fls. 219 e seguintes), tendo o mesmo sido apreciado em reunião do Conselho Médico-Legal do INML, realizada a 13 de Dezembro de 2017 e aprovado por unanimidade (fls. 217) Nos termos do disposto no art.º 151.º do Código de Processo Penal, «a prova pericial tem lugar quando a percepção ou apreciação dos factos exigirem especiais conhecimento técnicos, científicos ou artísticos
No caso dos autos era indubitável que tanto a percepção como a apreciação dos factos exigiam especiais conhecimentos científicos, razão pela qual o Ministério Público solicitou a realização de perícia. Vigorando entre nós um modelo de perícia pública (cfr. art.º 152.º do Cód. de Proc. Penal), teria necessariamente de solicitar a realização da perícia ao INML, já que tal cabe nas suas atribuições, sendo que nesse âmbito é considerado a instituição nacional de referência (cfr. art.º 3.º, n.º 2, alínea b) e n.º 3, do Decreto-Lei n.º 131/2007, de 27 de Abril). Processo: 2293/16.2T9P Um dos órgãos do INML é precisamente o Conselho Médico-Legal (cfr. art.º 4.º alínea b), do Decreto-Lei n.º 131/2007, de 27 de Abril), a quem compete «exercer funções de consultadoria técnico-científica, designadamente emitir pareceres sobre questões técnicas e científicas de natureza pericial», sendo que os pareceres técnico-científicos emitidos por tal órgão «são insusceptíveis de revisão e constituem o entendimento definitivo do conselho sobre a questão concretamente colocada, salvo a apresentação de novos elementos que fundamentem a sua alteração» (art.º 6.º, n.º 2, alínea a) e n.º 4, do Decreto-Lei nº 131/2007, de 27 de Abril).
Por isso, conforme se refere no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 24 de Abril de 2012, a propósito também de um parecer elaborado no âmbito de uma consulta técnico-científica do Conselho Médico-Legal do INML, «estamos perante prova pericial, sem sombra de dúvida» (in www.dgsi.pt, Proc. n.º 191/07.0TACCB.C1, Desembargadora relatora Olga Maurício; sublinhado nosso).
Tratando-se de prova pericial, daí teremos de retirar as legais consequências, nomeadamente quanto à circunstância de o juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial se presumir subtraído à livre apreciação do julgador (cfr. art.º 163.º, n.º 1, do Cód. de Proc. Penal).
Dá-se aqui por integralmente reproduzido o teor daquele parecer. Contudo, para explicitação cabal da motivação do Tribunal, proceder-se-á à apreciação do que dele resulta, e à sua análise crítica em concomitância com a análise das declarações do Perito (etapas não facultativas!), já identificado, por se considerar ser tal método esclarecedor e transparente (remetendo-se, sempre que necessário, para o local próprio dos autos (parecer e esclarecimentos que sobre ele incidiram). O Perito, Sr. Prof. SB…, afirmou que a administração de Diclofenac (sendo facto notório que tal princípio activo é conhecido por Voltaren) deveria ter sido evitada. Mas admite que não há nexo causal, em concreto, com a morte do feto (desconhecendo-se a causa directa dessa morte, para além de que se encontrava em ambiente uterino desfavorável – fls. 221-222) e que o medicamento pode ser administrado a grávidas quando o benefício compensa o risco. No entanto, pode existir – em abstracto – um nexo de causalidade, após a 32.ª semana de gravidez. O Perito afirma que a assistência à ofendida, em 11/06/2016 (no 1.º e no 2.º episódio – em que se ela aludia contracções de 5 em 5 minutos – cfr. fls. 39 do processo em papel), «não foi totalmente adequada», designadamente pela omissão dum exame obstétrico completo – fls. 250 e 251. O Perito concretizou em que deveria consistir este exame obstétrico completo; que só ele poderia assegurar (e não presumir) a inexistência de contracções, e que a dinâmica uterina só se analisa mediante exame clínico manual. Reconheceu, porém, que pode ser um(a) enfermeiro(a) a fazer o “toque”. Confirma que, com os dados que possui, a paciente teria entrado em trabalho de parto no 1.º episódio de 11/06/2016, e que deveria ter sido internada (fls. 267 e 223). Com efeito, não há um momento preciso em que é iniciado o trabalho de parto (daí a afirmação não assertiva), pois este é um processo dinâmico, havendo que atender à menção das contracções de 5 em 5 minutos (no caso dos autos – fls. 39). Conclui, assim, que foi errado concluir pela existência de “falso trabalho de parto”.
Em conclusão, para o Perito, a realização do exame obstétrico completo poderia ter contribuído para evitar a morte do feto (fls. 263). Mais concluiu que houve, neste caso, violação das leges artis, em quatro dimensões: foi erradamente administrado Diclofenac à 39.ª semana de gravidez da paciente; não se deveria ter enviado a paciente para casa, a 11/06/2016 (deveria ter sido internada, com acompanhamento permanente); omitiu-se o exame obstétrico completo (clínico); não se atendeu ao histórico da paciente, cujo risco se encontrava incrementado por ter sofrido descolamento prematuro da placenta cerca de 6 anos antes.
Nota-se, quanto à omissão do histórico da paciente, o contraste nítido entre os procedimentos dos dias 11 de Junho, por um lado, e 12 de Junho, por outro – neste último tal diligência foi cumprida – fls. 39, 42 (nada consta) e fls. 43 (onde consta um antecedente muito relevante, por aumentar o risco – descolamento prematuro da placenta à 39.ª semana, há cerca de 6 anos, com referência a 2016).
É fundamental sublinhar que o histórico dum paciente não é um pormenor pouco relevante, que possa ser dispensado, ou que seja incompatível com a natureza célere dum episódio de urgência.
Por outro lado, compreende-se mal que tal histórico tenha sido ignorado no dia 11, mas já tenha sido considerado no dia 12 (sendo certo que todos os elementos mencionados são episódios de urgência), constatando-se que, no dia em que o histórico da paciente foi considerado (dia 12 de Junho de 2016) a médica assistente era outra, que não os arguidos – cfr. fls. 43 e verso do processo físico.
Os arguidos, especialmente o arguido S…, com enfâse, pôs em causa a idoneidade do referido Perito, Sr. Prof. Doutor SB…, alegando que este tinha uma total desconexão com a prática clínica. No entanto, e à luz do n.º 2 do art.º 163.º do Código de Processo Penal, não se vê motivo objectivo para fundar uma divergência com a perícia. Num exame crítico do referido anteriormente, como síntese do parecer do Perito, nada permite colocar em causa aquelas conclusões, para além do que se afirmou acima: o juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador.
Não sendo uma presunção, cumpre exercer crítica (como, de resto, exige o art.º 163.º, n.º 2, citado). O Perito foi assertivo no que podia ser, exprimiu-se em termos claros e convincentes, dizendo que foram queimadas ou saltadas etapas, com omissão de procedimentos essenciais (designadamente a da observação clínica), tendo-se exprimido com algum grau de humildade científica (ou seja, sendo menos assertivo quando sê-lo fosse desonesto). Com efeito, perguntado se se poderia ter evitado o desfecho fatal (a morte do feto), o Perito referiu que não é possível, com certeza, dizer que esse desfecho não teria ocorrido – o que disse foi que haveria maior probabilidade de o evitar. Num segundo exemplo, afirmou ser possível afirmar a existência duma relação causa-efeito entre o princípio activo Diclofenac e a morte do feto (como se disse acima), mas que essa relação não era necessária. Por fim, sublinha-se, para o tema da idoneidade do Perito, que não há aporia na circunstância de a autópsia não indicar causa de morte: esta não foi determinada em concreto, mas residiu em algo que perturbou o ambiente intra-uterino, terminando da forma infeliz que se conhece. O exame clínico teria contribuído (parcialmente) para saber se o feto se encontrava ou não em sofrimento; teria sido não a pista para o determinar, mas uma dessas pistas (com a coadjuvação de meios complementares de diagnóstico, num acompanhamento permanente).
Tais afirmações têm que ser entendidas no seu contexto epistemológico: a Medicina não é uma ciência exacta, nem as leges artis se traduzem em qualquer obrigação de resultado – elas consubstanciam comportamentos ou procedimentos necessários, em determinadas situações, a avaliar pelo clínico (com os seus conhecimentos e experiência), cuja omissão pode incrementar o risco de forma não tolerável.
Sem entrar ainda em pleno na matéria de Direito, o conceito de leges artis é definido por Tomás García Hernandez, in “Elementos de Derecho Sanitario en la Responsabilidad Civil y Penal de los Médicos por Mala Praxis”, Edisofer SL, Madrid, 2002, pág. 24, como sendo «(...) a aplicação das regras gerais médicas a casos iguais ou equivalentes, ou a actuação conforme com o cuidado objectivamente devido. A leges artis não compreende situações não estudadas, não conhecidas ou imprevistas da ciência médica.
Uma das condições da leges artis é que qualquer médico actue de igual forma nas mesmas condições. Sempre com salvaguarda da sua liberdade profissional». Em vulgata, a qual tem ao menos o mérito de ser clara, as leges artis são o manual de instruções do médico, o qual deve respeitar todos os seus passos, sob pena de não desempenhar diligentemente as suas tarefas, pondo em causa a segurança e vida de terceiros.
Ouvidos os arguidos, S... rejeitou a imputação. Refere que cumpriu o protocolo hospitalar – que exige o internamento das grávidas à 41.ª semana (e não à 39.ª), referindo que o diagnóstico e procedimentos foram os adequados, perante um falso trabalho de parto. Reconheceu que o toque foi feito pela enfermeira (fls. 39, «nota do enfermeiro), situação que, dir-se-á em exame crítico, não é anómala, como reconheceu o Sr. Perito. Referiu que não existiam contracções, pelo que o ora arguido não viu necessidade de proceder ao toque, ele próprio. Quanto ao protocolo, dir-se-á que o seu cumprimento não deve ter a rigidez dum procedimento administrativo, havendo antes que ouvir e reagir às queixas do paciente.
Quanto ao arguido T… (cfr. fls. 42 e verso), disse que não existiam contracções e não existia também sofrimento fetal. Referiu não ter feito o toque na pessoa da grávida, porque este é doloroso – é de evitar fazer muitos. O toque foi feito pela enfermeira, mas não ficou registado – sublinha-se. Referiu um colo fechado com 25 milímetros, que o deixou tranquilo. Em exame crítico destas declarações, verifica-se que o registo de episódio de urgência não contém referência ao toque de enfermeiro(a) – fls. 42, o que constitui uma anomalia.
Quanto ao diagnóstico de dor ciática, o arguido reconheceu haver administrado Diclofenac, mas recusa a existência duma relação de causa – efeito, por referência à morte do feto, considerando normal tal administração.
Criticamente, importa reafirmar que, de acordo com a perícia, não há nexo causal, em concreto (necessário), com a morte do feto (desconhecendo-se a causa directa dessa morte, para além de que se encontrava em ambiente uterino desfavorável – fls. 221-222) e que o medicamento pode ser administrado a grávidas, quando o benefício compensa o risco.
No entanto, pode afirmar-se – em abstracto – um nexo de causalidade, após a 32.ª semana de gravidez, o que denota a falta de rigor da explicação do arguido. A assistente L… negou ter ficado, por cautela, 30 minutos a descansar, após a administração de Diclofenac – foi para a sua residência e as dores persistiram. Refere que o Dr. T… lhe elevou a perna, mas que não sentiu dor na perna – sentiu-a na barriga e nas costas. Afirma que informou o arguido de tal facto. Refere igualmente que já depois da injecção de Diclofenac sentiu uma dor aguda, na presença do arguido, o qual lhe deu alta. Por fim, declarou que – após os factos (a morte do feto) – o arguido Dr. T… deitou as mãos à cabeça, exclamando: «Como é que eu não a internei?!». A testemunha AG… consta de fls. 43, tendo sido uma das médicas que assistiu a paciente a 12 de Junho. Foi peremptória, ao afirmar que não se dá Diclofenac à 39.ª semana de gravidez; contudo, se houver benefício, admite que tal seja feito, mas com uma vigilância de 15-20 minutos após a administração.
Tal depoimento mostra-se inteiramente coerente com a perícia, e com a bula do medicamento – Voltaren (molécula Dicoflenac sódico, 75 mg, solução injectável) – a não administrar nos últimos 3 meses da gravidez (documento mandado juntar aos autos, na 2.ª sessão do julgamento – 25/05/2021).
A depoente já não encontrou batimentos cardíacos no feto, tendo dito que a paciente lhe referiu ter ido duas vezes ao hospital no dia anterior. Confirmou ser normal que os toques sejam realizados por enfermeiros.
O depoimento desta testemunha mostra-se, assim, inteiramente fiável, coerente e apoiado no plasmado a fls. 43 (incluindo a confirmação por duas Obstetras da ausência de batimentos, para só aí transmitir a notícia à família, algo necessariamente traumático).
F…, médico Ginecologista, no CH…, referiu que o médico faz o toque, preferencialmente, mas se não estiver disponível tal pode ser feito pelo enfermeiro. Referiu que nada indicava, na dinâmica uterina (sem contracções), a existência de trabalho de parto, pelo que não existia necessidade de internamento da assistente.
Quanto a VF…, também Ginecologista, considera que a grávida não estava em trabalho de parto, pela dinâmica uterina (sem contracções) e segundo o critério do apagamento do colo do útero. Reconheceu, porém, que a CTG pode não detectar as contracções (criticamente, esta asserção convoca e harmoniza-se com a perícia, sendo claro que o exame obstétrico completo, manual, é essencial e imprescindível, numa situação como a dos autos).
Este depoente especificou o que entende por exame completo – inclui historial clínico, escala de dor, CTG, ecografia, fluxometria e toque, palpação, entre outros actos. A Sr.ª enfermeira Me… referiu que o arguido Dr. T… tem boa relação com todos, considerando-o cuidadoso e meticuloso.
A boa impressão causada pelo arguido estendeu-se à testemunha Mad…, que o arguido assistiu na sua gravidez, de forma cuidadosa e diligente, sendo «pessoa de bem».
Depoimento de igual natureza prestou outra paciente do arguido Dr. T… – Du…: disse que teve gravidez de risco há cerca de 27 anos, e que o arguido foi «espectacular», podendo sempre contar com ele.
Depoimento similar, sobre a personalidade e diligência deste arguido, teve Seq…. Na aquisição da matéria de facto, foram decisivos os elementos periciais já mencionados acima, e os documentos junt os aos autos (também já aludidos, em parte), os quais se podem indicar do modo seguinte:
I. Relatório de autópsia médico-legal, de fls. 115;
II. Estudo histopatológico de fls. 120-124;
III. Relatório pericial do Conselho Médico-Legal do I.N.M.L., de fls. 219;
IV. Informações do Conselho Médico-Legal do I.N.M.L. de fls. 250, 262 e 267 (na sequência dos pedidos de esclarecimento formulados).
V. Relatórios de episódio de urgência de fls. 39;
VI. Relatório (de CTG), de fls. 40;
VII. Relatório de ECO, de fls. 41;
VIII. Relatório de episódio de urgência de fls. 42 a 45;
IX. Documentação clínica de fls. 46 a 67;
X. Certificado de óbito fetal de fls. 68;
XI. Relatório de fls. 91;
XII. Informação clínica de fls. 94-98.
Fundamental, quanto às condições pessoais e de vida dos arguidos, foi o teor dos relatórios sociais elaborados pela DGRSP, constantes dos autos, nos quais são expostas as suas condições familiares, laborais, de saúde, para além de outros aspectos da sua vida pessoal e económica.
Quanto à matéria não provada, para além de não se ter feito prova da mesma, importa referir que a mesma, alegada pelo segundo arguido, é incompatível com o resultado da prova pericial.
Verifica-se assim que o arguido não podia, com segurança, concluir pela inexistência de contracções, designadamente por falta de um exame obstétrico completo e, em consequência, não poderia fundadamente crer que não se verificavam contracções, nem que a paciente dispensava internamento. Por fim, o cumprimento dum “protocolo hospitalar” não pode ser indiferente à situação concreta do paciente – actual, reflectida nas suas queixas, inicialmente, mas também histórica (antecedentes clínicos relevantes).”
*
Analisado o texto da sentença, constata-se que a conexão lógica existente entre os factos que o tribunal recorrido julgou provados e não provados, os meios de prova em que se baseou e a valoração que fez, de harmonia com o princípio da livre apreciação da prova consagrado no artigo 127.º CPP, não indiciam o alegado erro.Efetivamente, confrontando a decisão recorrida, nela não se descortina qualquer contradição lógica entre os factos provados e os não factos provados identificados pelos recorrentes, nem entre aqueles e a motivação da sua convicção probatória. Dito de outra forma, a conexão entre a factualidade que o tribunal recorrido julgou provada e não provada, os meios de prova em que se baseou e a criteriosa valoração que fez dos mesmos, não se apresenta como logicamente inaceitável, nem manifestamente errada.
Acresce que, conforme resulta da motivação transcrita, ao tribunal recorrido não restaram dúvidas sobre os factos que teve por provados e por não provados, pelo que inexiste qualquer violação do princípio in dubio pro reo também invocada pelos recorrentes, sendo certo que apenas a subsistência da dúvida legitimaria a convocação de tal princípio, o que “in casu”, não sucede.
Não se verifica, pois, o apontado erro notório na apreciação da prova, a que se reporta o artigo 410.º, nº 2.º, alínea c) do CPP.
***
B) Do invocado erro na apreciação da prova a apreciar nos termos do disposto no artigo 412º do CPP.Sabendo-se que os recursos são soluções de natureza jurídico processual, que se encontram vocacionados para verificar a existência e, sendo caso disso, para corrigir erros de julgamento – quer os que resultam da violação de normas direito processual, quer os emergentes da não aplicação ou da aplicação incorreta de normas de direito substantivo – importa ter presente que no caso dos recursos sobre a matéria de facto, «o tribunal ad quem não julga de novo (…)como se inexistisse uma decisão de primeira instância. E a sindicância dessa decisão (…) não inclui ainda a compressão da margem de apreciação livre reconhecida ao tribunal de primeira instância enquanto componente individual do ato de julgar (…).»[3]
No presente recurso encontra-se impugnada a matéria de facto dada como provada na sentença recorrida, invocando-se, assim, a existência de um erro de julgamento.
Conforme decorre do disposto no artigo 412.º, nº 3.º do CPP, o erro de julgamento ocorre quando o tribunal considera provado um determinado facto, sem que dele tivesse sido feita prova bastante, pelo que deveria ter sido considerado não provado; ou quando dá como não provado um facto que, face à prova que foi produzida, deveria ter sido considerado provado.
A este propósito, preceitua o art.º 412.º do CPP, com referência à motivação e às conclusões do recurso:
“(…) 3 – Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a ) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b ) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c ) As provas que devem ser renovadas.
4 – Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na ata, nos termos do disposto no n.º 3 do art.º 364.º devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.”
Na situação dos autos, encontramo-nos perante uma impugnação ampla da matéria de facto apresentada no recurso interposto pelo arguido Tristão e realizada nos termos do disposto no artigo 412.º do CPP. Relativamente à satisfação dos requisitos aí previstos, escreve Paulo Pinto de Albuquerque, em anotação à referida norma, no Comentário do Código de Processo Penal, que:
“[a] especificação dos “concretos pontos de facto” só se satisfaz com indicação do facto individualizado que consta da sentença recorrida e que se considera incorretamente julgado (…)” ; “[a] especificação das “concretas provas” só se satisfaz com a indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa da recorrida (…) [m]ais exatamente, no tocante aos depoimentos prestados na audiência, a referência aos suportes magnéticos só se cumpre com a indicação do número de “voltas” do contador em que se encontram as passagens dos depoimentos gravados que impõem diferente decisão, não bastando a indicação das rotações correspondentes ao início e ao fim de cada depoimento”. “(…) acresce que o recorrente deve explicitar a razão porque essa prova “impõe” decisão diversa da recorrida. É este o cerne do dever de especificação.”[4]
Verificamos assim que, para a arguição de um erro de julgamento, não é suficiente a invocação de mera divergência de entendimento do recorrente relativamente à convicção formada pelo julgador, uma vez que é a este que a lei atribui o poder de apreciar livremente as provas, o que deverá fazer de acordo com o disposto no artigo 127.º CPP, ou seja, com respeito pelo princípio da livre apreciação da prova, mas segundo parâmetros racionais controláveis.
Assim, sempre que seja impugnada a matéria de facto, por se entender que determinado aspeto da mesma foi incorretamente julgado, o recorrente deverá indicar expressamente: tal aspeto; a prova em que apoia o seu entendimento; e, tratando-se de depoimento gravado, o segmento do suporte técnico em que se encontram os elementos que impõem decisão diversa da recorrida. Tais indicações constarão, pois, da motivação do recurso, que deverá ser elaborada de forma a permitir apontar ao Tribunal ad quem o que, na perspetiva do recorrente, foi mal julgado, oferecendo uma proposta de correção que possa ser avaliada pelo tribunal de recurso.[5]
E foi isso que o arguido T… fez no recurso que apresentou nos presentes autos, tendo assinalado os factos que, em concreto, considera erradamente julgados e tendo indicado as provas em que sustenta o seu entendimento, provas que se consubstanciam, essencialmente, nas declarações dos arguidos e da assistente e nos depoimentos das testemunhas ouvidas em julgamento, declarações e depoimentos que o recorrente identifica no sistema integrado de gravação digital, através da consignação dos minutos do seu início e do seu termo e que parcialmente transcreve.
***
Previamente à análise das provas concretas produzidas nos autos e que sustentaram a decisão recorrida, importa fazer uma breve referência ao princípio da livre apreciação da prova, que encontra consagração legal no artigo 127.º CPP. Assim, caberá reter que, segundo tal princípio processual penal, «a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente». Tal liberdade de apreciação da prova assenta em pressupostos valorativos e obedece aos critérios da razão, da lógica, da experiência comum e dos conhecimentos científicos disponíveis, tendo por referência a pessoa média suposta pela ordem jurídica, pelo que, de forma alguma, poderá confundir-se com arbítrio.
Encontra-se a referenciada liberdade orientada para a objetividade, com vista a lograr obter a verdade validamente adquirida. A formação da convicção do julgador só será válida se for fundamentada e, desse modo, se tiver a capacidade de se impor aos seus destinatários através da demonstração do processo intelectual e lógico seguido para a afirmação da verdade dos factos, para além de dúvida razoável.
Como assinala Figueiredo Dias[6], a convicção do juiz há de ser uma convicção pessoal – até porque nela desempenha um papel de relevo não só a atividade meramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis (v.g. a credibilidade que se concede a um certo meio de prova), e mesmo puramente emocionais – mas, em todo o caso, também ela uma convicção objetivável e motivável, capaz de se impor aos outros.
Deste modo, o princípio da livre apreciação da prova consignado no artigo 127.º, do Código de Processo Penal, não representa a possibilidade de uma apreciação puramente subjetiva, arbitrária, baseada em meras impressões ou conjeturas de difícil ou impossível objetivação, antes pressupõe uma cuidada valoração objetiva e crítica e, em boa medida, objetivamente motivável, de harmonia com as regras da lógica, da razão, da experiência e do conhecimento científico.
*
O arguido T…, que nos presentes autos assume a qualidade de recorrente, afirma não ter sido produzida prova bastante demonstrativa da autoria dos factos atinentes ao crime de homicídio negligente pelo qual foi condenado. Pretendendo impugnar a matéria de facto considerada provada pelo tribunal a quo, o recorrente observou as exigências legais necessárias à impugnação da matéria de facto constantes do artigo 412º, n.ºs 3 e 4 do CPP acima explicitadas, pois que: - Indicou os pontos concretos da sua discordância, concretamente os factos constantes dos pontos 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 e 19 da matéria de facto provada e os factos constantes das alíneas al. a), b), c), d), e) f) e g) da matéria de facto não provada.
- Indicou os pontos do suporte informático - com identificação dos minutos do início e do fim - em que se encontram as declarações gravadas de que se socorreu e que parcialmente transcreveu.
- E explica as razões pelas quais, no seu entendimento, tal prova levaria a decisão diversa da recorrida.
Realizemos então a análise crítica das provas sobre as quais o recurso assentou o invocado erro de julgamento.
Importa em primeiro lugar atentar na forma como o tribunal a quo justificou a sua decisão quanto à parte que se impugna, o que foi feito nos termos acima transcritos e que se aqui se convocam.
*
Na motivação transcrita, após ter dado conta de que, na formação da convicção probatória, atendeu a todos os meios de prova disponíveis – documentos, declarações e depoimentos – anunciou o julgador que “(…) quanto a esta matéria, teve primordial importância na decisão do tribunal o parecer de fls. 219-223, elaborado no âmbito de consulta técnico-científica solicitada ao Conselho Médico-Legal do “Instituto Nacional de Medicina Legal, I.P.” (e naturalmente os esclarecimentos de fls. 250, 262, e 267, respeitantes a tal consulta técnico-científica e solicitados nos autos)”, tendo nos parágrafos subsequentes cuidado de definir o valor probatório de tal parecer.A este propósito, convocando os artigos 151º e 163º do CPP, concluiu a decisão recorrida que:
-Em primeiro lugar, o parecer constante dos autos, tendo sido elaborado no âmbito de consulta técnico-científica solicitada ao Conselho Médico-Legal do Instituto Nacional de Medicina Legal, I.P., consubstancia prova pericial;
- Em segundo lugar, que, tratando-se de prova pericial, o juízo técnico ou científico inerente a tal prova se presume subtraído à livre apreciação do julgador, em conformidade com o disposto no artigo163.º, n.º 1 do CPP.
Subscrevemos inteiramente as duas conclusões que acabámos de enunciar. As nossas divergências relativamente à motivação da convicção probatória exposta na decisão recorrida situam-se num momento subsequente da construção teórica, ou seja, no plano da análise do relatório pericial e do seu confronto com a restante prova produzida nos autos - tarefa da qual o julgador se não poderá demitir - por forma a aquilatar da existência de elementos probatórios que permitam pôr em causa as premissas factológicas nas quais assentou o juízo pericial.
Ressalvado o devido respeito, entendemos que tal confronto não foi realizado na decisão recorrida, ou, pelo menos, não o foi com a dimensão adequada.
Vejamos.
Atentemos no teor do relatório pericial elaborado pelo Conselho Médico-Legal do Instituto Nacional de Medicina Legal e respetivos aditamentos, que constam dos autos a fls. 219 e ss., 250/251, 262/263 e 267, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.
A análise cuidada do relatório que acabámos de transcrever, auxiliada pelos esclarecimentos prestados em julgamento pelo perito subscritor do mesmo, permite-nos extrair as seguintes conclusões no que à factualidade dos autos diz respeito:
1º - Tendo em conta que se tratava de uma gravidez de 39 semanas e, na ausência de informação clínica que sustente o diagnóstico “Dor tipo ciática”, a administração do Diclofenac deveria ter sido evitada, sendo que não se pode estabelecer um nexo de causalidade entre a morte do feto e a administração do Diclofenac no caso concreto. (pontos 3 e 4 do primeiro relatório pericial, complementados pelos esclarecimentos do perito em julgamento)
2º - Não foi realizado um exame obstétrico completo, sendo este um exame que implica a observação de vários parâmetros e que integra:
-Tocologia (toque);
- Cardiotacografia (CTG);
- Ecografia;
- Observação clínica consubstanciada na colocação das mãos na barriga da grávida para verificar se há contrações ou se há alteração do tónus uterino (se o abdómen está duro);
- Consideração do registo histórico da grávida.
(conclusão retirada da análise global do relatório pericial e dos esclarecimentos prestados pelo Perito em julgamento)
3º - A assistente deveria ter sido internada, sendo que o internamento teria como objetivo avaliar a evolução da situação clínica materna no que diz respeito ao diagnóstico de trabalho de parto e proceder à monotorização contínua do bem estar fetal. (conclusão constante do 3º parecer e dos esclarecimentos prestados pelo Perito em julgamento)
4º - “Um exame obstétrico completo e, sobretudo, o internamento, ao permitir efetuar uma vigilância fetal adequada, evitaria, com grande probabilidade, a morte fetal”. (conclusão constante do 3º parecer e dos esclarecimentos prestados pelo Perito em julgamento)
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Previamente à análise das identificadas conclusões, revela-se crucial, com vista à melhor e mais rigorosa apreensão do seu verdadeiro alcance, distinguir concetualmente o que constitui o objeto da perícia – no caso concreto a avaliação técnico-científica dos comportamentos dos arguidos no que tange ao atendimento à assistente – e a matéria periciável – no caso concreto os comportamentos dos arguidos no que tange ao atendimento à assistente. O que é pedido ao perito é que, de acordo com os conhecimentos técnicos e científicos que lhe são reconhecidos, dê o seu parecer relativamente à valoração de determinada factualidade. Como bem se compreende, a exatidão dos resultados da perícia encontra-se absolutamente condicionada pelo rigor e completude dos dados factuais que são fornecidos ao perito, ou seja, a falta de dados ou o fornecimento de dados incorretos comprometerá necessariamente, em maior ou menor medida, as conclusões do parecer final. Haverá, pois, que definir, de forma muito cautelosa, no momento em que a perícia é solicitada, a factualidade que se pretende ver avaliada, indicando os factos que se encontram já assentes nos autos – nas situações em que tal se revele possível – ou delineando cenários factuais alternativos com vista a salvaguardar a utilidade do resultado pericial em qualquer dos desenlaces que possam vir a resultar da formação da convicção probatória subsequente à produção de prova.Vejamos o que se passou na situação que nos ocupa.
Em 23.03.2017, no decurso do inquérito, a Exm.ª Sr.ª Procuradora titular, solicitou a realização da perícia médico-legal, tendo para o efeito proferido o seguinte despacho, constante de fls. 136/137:
“(…) Por ofício remetido ao Sr. Presidente do Conselho Médico-Legal do I.N.M.L., solicita-se a emissão de parecer ao abrigo do disposto no artigo 7.º, n.º 1, al. b) do Decreto-Lei n.º 166/2012 de 31 de Julho.
Solicita-se que, com base nos elementos clínicos que ora se remetem, sejam esclarecidas as questões relacionadas com a morte do feto de L…, falecido a 12 de Junho de 2016, no CH…, nomeadamente:
1. Se a assistência prestada a L… nos dias 11 e 12 de Junho de 2016, no CH… foi a adequada;
2. Se a administração de 75mg de Diclofenac foi adequada e/ou se constitui um risco para a progenitora e para o feto?
3. Se a morte do feto poderá ter resultado da violação de um dever de cuidado, decorrente da administração de Diclofenac?
4. Se foram adoptados os procedimentos clínicos adequados com vista a evitar a causa que determinou a morte do feto?
5. Na negativa, quais procedimentos que deveriam ter sido adoptados?
6. De acordo com a informação de que dispunham – nomeadamente o quadro clínico e a sintomatologia apresentada pela paciente – poderiam ou deveriam, cada um dos intervenientes no processo clínico de L…, ter actuado de forma diversa, por forma a evitar o resultado?
7. Nomeadamente, poderia(m) ter actuado de forma a evitar a morte do feto?
8. Em caso afirmativo, deverá ser especificado o interveniente e o comportamento que deveria ter adoptado.
9. Em algum momento, algum dos intervenientes do processo clínico violou as respectivas “leges artis” e, na afirmativa, quais?”
Perante a sinalização de falta de elementos informativos relativos à “realização de exame obstétrico completo” (ponto 2 do relatório pericial constante de fls. 219 a 223), foi determinado o envio ao GML dos exames médicos efetuados à assistente previamente solicitados ao hospital, tendo sido solicitados esclarecimentos adicionais ao perito médico sobre o 1º quesito formulado. Em resposta a tal pedido de esclarecimento, a fls. 250/251, afirma o perito médico que, pese embora ambos os CTG´s não tenham revelado contrações uterinas e devam ser classificados de “normais”, apresentando um “registo em que os parâmetros da frequência cardíaca fetal são todos tranquilizadores e com presença de movimentos fetais”, contudo, “deveriam ter sido efetuadas avaliações de cariz clínico que permitissem ajuizar, com segurança, a dinâmica uterina, sobretudo tendo em consideração os seus antecedentes obstétricos (descolamento prematuro da placenta) [em gravidez anterior] e o facto de a grávida referir contrações de 5 em 5 minutos(…)”. Refere ainda o Sr. Perito que “(…) no segundo episódio, em que a grávida referia “dores abdominais”, apenas foram efetuados exames (CTG e Ecografia), mas não um exame obstétrico completo, com estava recomendado, visando identificar modificações ao nível do colo uterino e, de novo avaliar com objetividade o tónus e a dinâmica uterina.(…)”
A um segundo pedido de esclarecimento, que teve como objeto concretizar se “era possível avaliar o concreto estado do feto, detectar que o mesmo se encontrava em o ambiente intrauterino desfavorável e, com esse conhecimento, adoptar medidas no sentido de evitar o desfecho verificado, ou seja, a sua morte” (despacho de fls. 259), respondeu o Sr. Perito, reafirmando a importância de um exame obstétrico completo, esclarecendo que o mesmo “poderia ter reforçado e alertado para [a] necessidade de internamento.” Continua afirmando que o exame obstétrico completo, “só por si, não permite avaliar o concreto estado do feto”, enunciando de seguida a importância e os benefícios da sua realização e, bem assim, os objetivos que o internamento visava prosseguir. Termina concluindo que “Em suma, o que se pode afirmar é que um exame obstétrico completo e, sobretudo, o internamento, ao permitir efetuar uma vigilância materna e fetal adequada evitaria, com grande probabilidade, a morte fetal. Neste sentido, ao privar o feto dos procedimentos clínicos adequados e recomendados, com vista a evitar a sua morte, pode afirmar-se que existe um nexo de causalidade entre a omissão daqueles procedimentos e o desfecho fetal, embora não se possa afirmar que esse nexo seja direto e necessário (…)”.
Finalmente, ao terceiro e último pedido de esclarecimento, no qual se questionou: “Se – face aos sintomas apresentados por L… (queixas de dores abdominais e na região lombar; contracções de 5 em 5 minutos), à informação clínica disponível e à circunstância de, no dia 11.06.2016, pelas 21h34, o feto se encontrar com vida e, no dia 12.06.2016, pelas 13h28m, estar já sem vida – existe outro cenário clínico possível que não o de L… ter entrado em “trabalho de parto”/apresentar contracções indicadoras de início de trabalho de parto, no dia 11.06.2016, quando recorreu ao CH…” (despacho de fls. 264), respondeu o Sr. Perito, em 27 de Março de 2019 (fls. 167): “Face à informação clínica disponível, no dia 11.06.2016, o cenário clínico possível é o de a grávida ter entrado em trabalho de parto/início de trabalho de parto. Naquela data não estão disponíveis elementos clínicos necessários e suficientes que permitam colocar, fundamentadamente, outras hipóteses de diagnóstico.”
Como facilmente se apreende pela análise do percurso seguido desde o pedido inicial de realização da perícia até ao fornecimento do último pedido de esclarecimento, ao perito médico foram sendo formuladas questões, que constituíram o objeto da perícia sem que lhe tivessem sido apresentados todos os elementos que integravam o quadro factológico a periciar. E bem se compreende que assim tenha sucedido, pois que a integralidade dos comportamentos dos arguidos, máxime, dos atos médicos pelos mesmos praticados só veio a apurar-se com a produção total da prova realizada na audiência final (atente-se que na fase de inquérito os arguidos decidiram não prestar declarações, pelo que nada mais aí se apurou relativamente aos atos médicos que praticaram), designadamente no que tange aos procedimentos que, por lapso, ou por qualquer outra razão, se verificaram e não constam dos respetivos registos documentais. Reportamo-nos, em especial:
a) Ao toque que foi efetuado à assistente pela enfermeira especialista aquando do segundo episódio de urgência e que não se encontra registado no respetivo relatório;
b) Ao estiramento do nervo ciático, comumente denominado de “manobra de Lasègue” que foi realizado em tal episódio pelo arguido T… com o propósito de despistar a causa da dor verbalizada pela grávida e que esteve na base do diagnóstico de dor ciática e da subsequente prescrição de 75mg de Diclofenac;
c) Ao facto de existirem elementos que nos permitem afirmar que os arguidos procederam à apalpação da barriga da grávida enquanto a observavam, pese embora tal observação clínica em concreto não se encontre registada nos relatórios dos episódios de urgência enviados ao Perito médico;
d) Ao facto de existirem elementos que nos permitem afirmar que os arguidos procederam à análise do registo histórico da grávida.
Efetivamente, analisado o conjunto da prova produzida nos autos – registando-se que procedemos à audição integral das duas sessões da audiência de julgamento – criámos convicção segura de que os factos consignados nas alíneas a) e b) se verificaram: a realização do toque no segundo episódio de urgência foi atestada quer pelo médico que assistiu a assistente – o arguido T… – quer pela própria assistente que relata, aliás, a realização de um toque bastante doloroso, feito por uma enfermeira.
O mesmo sucedeu relativamente ao estiramento do nervo ciático, comumente denominado de “manobra de Lasègue” que foi realizado em tal episódio pelo arguido T… com o propósito de despistar a causa da dor verbalizada pela grávida e que esteve na base do diagnóstico de dor ciática e da subsequente prescrição de 75mg de Diclofenac, factualidade que foi confirmada pelo médico e que não foi posta em causa pela assistente, sendo certo que a mesma confirma que o médico lhe levantou a perna e lhe perguntou se lhe doía, tendo-a depois informado que se tratava de “dor ciática”, pelo que lhe prescreveu a administração de uma toma única de Diclofenac.
No que diz respeito à apalpação da barriga da assistente, não encontramos elementos nos autos, nem resultou da prova produzida em julgamento, que demonstrem que os arguidos não a tivessem realizado enquanto observavam a grávida, pese embora tal observação clínica em concreto não se encontre registada nos relatórios dos episódios de urgência enviados ao Perito médico. A falta de tal registo escrito afigura-se-nos, aliás, compreensível, considerando que, tal como referiu o arguido T… nas suas declarações, mexer e sentir a barriga da grávida faz parte da atuação normal dos obstetras enquanto procedem à sua observação, tendo o arguido referido, de forma que reputámos absolutamente credível, que pôs a mão em cima da barriga, enquanto conversava com a assistente, não tendo sentido contratilidade, o que aliás não foi contrariado por qualquer outra prova produzida em julgamento, designadamente pelas declarações da assistente.
De igual modo, os arguidos afirmaram em julgamento, de forma que reputámos credível e que não foi contrariada por qualquer outra prova produzida, terem visto o registo histórico da grávida, uma vez que tal informação constava do sistema, informação que tiveram em conta na avaliação global da situação.
Ora, se é certo que, como consta da decisão recorrida, o juízo técnico ou científico inerente à prova pericial se presume subtraído à livre apreciação do julgador, em conformidade com o disposto no artigo 163.º, n.º 1 do CPP, não é menos verdade que ao julgador caberá, entre o mais, sindicar a regularidade da realização da perícia designadamente no que concerne à existência de incorreções nos pressupostos em que a mesma assentou, ou seja, no que diz respeito aos erros sobre os pressupostos de facto, erros que, a verificarem-se, poderão condicionar total ou parcialmente a valoração da perícia na decisão final.[7]
Assim, levando em conta a convicção probatória resultante da apreciação da prova produzida em julgamento, de que acima demos conta, relativamente aos atos médicos levados a cabo pelos arguidos, não poderemos deixar de questionar as conclusões constantes da perícia acima enunciadas em virtude de as mesmas assentarem em pressupostos incorretos ou incompletos, pois que:
- Ao contrário do que pressupõe a conclusão 1.ª (Tendo em conta que se tratava de uma gravidez de 39 semanas e, na ausência de informação clínica que sustente o diagnóstico “dor tipo ciática”, a administração do Diclofenac deveria ter sido evitada, sendo que não se pode estabelecer um nexo de causalidade entre a morte do feto e a administração do Diclofenac no caso concreto), existiu informação sustentadora do diagnóstico “dor tipo ciática”, qual fosse a decorrente da observação clínica consubstanciada na manobra de estiramento do nervo ciático.
- Ao contrário do que pressupõe a conclusão 2.ª (Não foi realizado um exame obstétrico completo por não ter sido realizada observação clínica consubstanciada na colocação das mãos na barriga da grávida, nem toque no último episódio de urgência, nem consideração do histórico da grávida.), foi realizado um exame obstétrico completo, uma vez que, para além dos exames cardiotacográficos (CTG´s) e ecografias, documentadas nos autos e mencionadas no relatório pericial, foram feitos toques nos dois episódios de urgência por enfermeiras especialistas – o que foi confirmado em julgamento quer pelos arguidos, quer pela assistente – tendo ainda sido feita observação clínica consubstanciada na colocação das mãos na barriga da grávida enquanto a mesma era observada e tendo os arguidos tomado conhecimento e considerado o registo histórico daquela que se encontrava disponível no sistema.
- Ao contrário do que pressupõe a conclusão 3.ª, (A assistente deveria ter sido internada, sendo que o internamento teria como objetivo avaliar a evolução da situação clínica materna no que diz respeito ao diagnóstico de trabalho de parto e proceder à monotorização contínua do bem estar fetal) aquando dos dois episódios de urgência em que os arguidos tiveram intervenção, pese embora tenha sido realizado um exame obstétrico completo, não foram detetados quaisquer sinais de trabalho de parto ou de início de trabalho de parto da assistente, uma vez que, pese embora a mesma referisse dores abdominais com intervalos de cerca de 5 minutos, nenhum dos exames realizados revelou a presença de contrações uterinas e não existia apagamento do colo, (sendo que o arguido T… mediu inclusive o colo uterino ecograficamente, que tinha apenas 25mm), pelo que o internamento da grávida, a ter sido realizado, não teria como objetivo avaliar a evolução da situação clínica materna no que diz respeito ao diagnóstico de trabalho de parto.
- Por último, a conclusão 4.ª pressupõe que não tivesse sido realizado um exame obstétrico completo – sendo que já vimos que o mesmo se verificou – e que a grávida devesse ter sido internada para vigiar a evolução do trabalho de parto – situação que vimos já também que ainda não se encontrava iniciada.
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Aqui chegados, atendendo ao alcance das conclusões extraídas do relatório pericial necessariamente condicionado pelas alterações à matéria factual que lhe serviu de suporte, perfila-se como evidente a conclusão de que a factualidade constante do elenco dos factos provados impugnada no recurso interposto pelo arguido T… – concretamente os factos constantes dos pontos 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 e 19 – não encontra sustentação bastante na prova produzida nos autos.De facto, contrariamente ao que se consignou no ponto 11., pelas razões que acabámos de expor, é nossa convicção que qualquer um dos arguidos procedeu à realização de um exame obstétrico completo à assistente, entendido tal exame com a amplitude definida, em abstrato, no relatório pericial e que acima explicitámos. Por outro lado, mal compreendemos que tenha sido considerado provado no ponto 12. que, pese embora as queixas da assistente, os arguidos não despistaram eventual sofrimento fetal, quando é certo que dos relatórios dos exames realizados e juntos aos autos a fls. 40 e 41 – CTG´s e ecografias – resulta, de acordo com o segundo relatório pericial constante de fls. 250/251, que “[relativamente ao registo do CTG realizado no primeiro episódio de urgência] os parâmetros da frequência cardíaca fetal são todos tranquilizadores e com presença de movimentos fetais. Relativamente ao tacograma não há registo de contrações uterinas. Assim, classificamos este CTG como normal. O segundo traçado está identificado, tendo tido início pelas 20.33h e termino pelas 21.00h do dia 11 de Junho de 2016. De igual modo, trata-se de um registo em que os parâmetros da frequência cardíaca são todos tranquilizadores e com presença de movimentos fetais. Relativamente ao tacograma, não há registo de contrações uterinas, Assim, também classificamos este CTG como normal”.
A perícia médica responde-nos a questões técnico-científicas, mas não tem a virtualidade de nos elucidar relativamente aos factos que em concreto se verificaram. A este propósito revelam-se essenciais as declarações de quem neles teve intervenção, de quem aos mesmos assistiu – pelo que poderá produzir um depoimento direto – ou de quem dos mesmos teve conhecimento por qualquer outra via – pelo que poderá produzir um depoimento indireto. No caso que nos ocupa, as únicas pessoas que em julgamento depuseram sobre os factos foram os seus intervenientes diretos: os arguidos e a assistente, sendo certo que relativamente aos procedimentos e atos médicos adotados não detetámos divergências relevantes entre as respetivas declarações, nenhuma razão existindo para lhes não conferir credibilidade.
Revelaram-se, a nosso ver, muito claras e completas as declarações dos arguidos, tendo resultado das mesmas, em suma, que no atendimento à assistente seguiram o procedimento que sempre foi seguido na urgência do hospital (o que foi confirmado pelos médicos que aí prestam serviço na especialidade de ginecologia/obstetrícia, que foram ouvidos como testemunhas e que prestaram depoimentos muito seguros, objetivos e credíveis: Dr. F… e Dr. VF…) e que descreveram da seguinte forma:
- Aa grávida chega, ou o médico ou o enfermeiro especialista fazem o toque para avaliar o estado do colo e a dinâmica uterina;
- Existindo dinâmica uterina e movimentos normais, a grávida passa para a ecografia, que permite ver o líquido amniótico, o estado da placenta, permitindo ainda medir o colo uterino e ver o perfil biofísico do feto.
- No caso concreto o arguido T… mediu o colo uterino que tinha 25mm e enquanto observou a assistente colocou-lhe as mãos na barriga, não tendo sentido contrações.
- A grávida é colocada no cardiotacógrafo (CTG) que mostra o ritmo cardíaco do feto e despista a existência de sofrimento fetal.
Tudo isto foi feito em ambos os episódios de urgência e os resultados de todos estes exames foram “normais” e “tranquilizadores”. Acresce que, como a assistente continuava a queixar-se de dores abdominais e não existiam sinais de início de trabalho de parto, o arguido T… fez-lhe uma manobra de estiramento do nervo ciático e, tendo-se a assistente queixado, diagnosticou-lhe dor ciática e ordenou a administração de Diclofenac por via intravenosa, tendo-lhe dado alta com a indicação de que tomasse benuron caso as dores persistissem. Por outro lado, tal como acima já deixámos registado, pese embora tenham tomado conhecimento do historial clínico anterior da assistente, entenderam os arguidos que o risco de descolamento da placenta se não verificava na situação atual, sendo certo que verificaram o estado da placenta na ecografia.
No que diz respeito à factualidade constante do ponto 13., várias são as razões que determinam a decisão da sua condução aos factos não provados. Assim, em primeiro lugar, os arguidos efetuaram uma avaliação clínica completa, de acordo com a qual não foi identificado qualquer sofrimento fetal, nem qualquer sinal de início de trabalho de parto, pelo que inexistia imposição de internamento de acordo com os critérios seguidos no hospital, tal como foi atestado em julgamento pelo seu Diretor Clínico, Dr. F…. Por outro lado, ao contrário do que se fez constar no referido ponto, desconhecemos se o internamento teria permitido identificar o sofrimento fetal e, muito menos, se teria logrado evitar a morte do feto, sendo certo que o registo de possibilidades não se enquadra no rigor que a seleção factual demanda em processo penal, pelo que a expressão “evitando, assim, possivelmente, a sua morte” [do feto] que se fez consignar no ponto 13. sempre se revelaria inócua para o estabelecimento do nexo causal pressuposto pelo tipo penal imputado aos arguidos.
Quanto aos pontos 14 e 15, vimos já que, atendendo aos resultados do exame obstétrico completo e considerando os critérios seguidos no hospital, não se impunha o internamento. Por outro lado, e conforme resulta do relatório de urgência constante de fls. 42, a dor da grávida não foi ignorada, tendo sido considerada e qualificada como de grau 3 numa escala de 0 a 10. Aliás, foi precisamente por não terem sido ignoradas as dores da assistente que a mesma foi observada pelos arguidos, que lhe foram feitos toques, CTG´s e ecografias, e demais observação clínica, com o propósito de despistar a causa das dores e verificar a possível existência de trabalho de parto ou de sofrimento fetal. O que se verificou, porém, foi que, conforme resulta dos relatórios dos referidos exames complementares de diagnóstico e do próprio relatório pericial, não foram detetadas contrações, nem qualquer apagamento do colo uterino, nem qualquer sinal de sofrimento fetal, encontrando-se a bolsa íntegra (BAI), o líquido amniótico normal, a dinâmica fetal normal e tendo tais exames sido considerados “normais” e tranquilizadores”.
Os pontos 16 a 19 encontram-se prejudicados pela ausência de prova dos comportamentos dos arguidos mencionados nos pontos 11 a 15, pelo que não poderão igualmente deixar de ser conduzidos aos factos não provados.
Por último, deixamos nota de que, a nosso ver, ainda que os comportamentos que vinham imputados aos arguidos nos referidos factos tivessem resultado provados, não encontraríamos suporte probatório bastante para dar como provado que “Se tivessem agido com tal zelo e diligência, certamente que teriam apurado a verdadeira natureza e intensidade das dores apresentadas pela parturiente, nomeadamente que a mesma se encontrava em trabalho de parto, o que, conjugado com o sofrimento fetal, revelado pela existência de mecónio no feto, teria levado à realização imediata do parto, com vista a retirar o feto em segurança e com vida”, tal como o tribunal recorrido fez constar do ponto 16. De facto, o próprio perito, quer no relatório pericial, quer nos esclarecimentos prestados em julgamento, afirmou e reafirmou não ser possível estabelecer um nexo de causalidade necessário e direto entre as condutas dos arguidos e a morte do feto, sendo que os únicos nexos de causalidade que afirmou ser possível estabelecer são de natureza abstrata e não concreta.
No que diz respeito aos factos tidos por não provados, por todas as razões expostas, os consignados nas alíneas a), b), e), f) e g) deverão ser conduzidos aos factos provados. De outra sorte, os factos consignados nas alíneas c) e d), por se revelarem repetitivos e assumirem natureza conclusiva deverão deixar de figurar na seleção factual.
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C) - Da apreciação jurídica dos factosAtentando na factualidade apurada nos autos com o recorte e a dimensão acima fixados, resulta evidente que a construção jurídica exposta na decisão recorrida não poderá deixar de soçobrar por inexistência de factos integradores dos elementos objetivos e subjetivos do crime de homicídio negligente imputado aos arguidos.
Encontra tal ilícito penal a sua previsão legal no artigo 137º do CP, que dispõe nos seguintes termos:
“Artigo 137º
Homicídio por negligência
1 - Quem matar outra pessoa por negligência é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.Homicídio por negligência
2 - Em caso de negligência grosseira, o agente é punido com pena de prisão até 5 anos.”
A previsão da negligência encontra assento legal no artigo 15º do CP, que preceitua:
“Artigo 15º
Negligência
1 - Age com negligência quem, por não proceder com o cuidado a que está obrigado e de que é capaz:Negligência
a) Representar como possível a realização de um facto que preenche um tipo de crime
mas atuar sem se conformar com essa realização; ou
b) Não chegar sequer a representar a possibilidade de realização do facto».
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Escusamo-nos neste ponto do juízo decisório a analisar com maior detalhe os elementos do tipo legal imputado aos arguidos, não só atendendo à circunstância de a sentença recorrida conter uma ampla e exaustiva explanação teórica sobre a negligência penalmente relevante, sobre o crime de homicídio por negligência e, em especial sobre a responsabilidade penal médica por negligência – pelo que se revelaria redundante e fastidioso repeti-la – mas também, e principalmente, porquanto a alteração da matéria de facto efetuada nos termos sobreditos permite-nos desde logo, e sem qualquer dificuldade, concluir que a factualidade apurada nos autos não se subsume às normas penais transcritas, pois que não resultaram provados quaisquer comportamentos dos arguidos que se traduzam em violações de deveres de cuidado e, muito menos, que tais comportamentos se tenham revelado causalmente adequados a causar a morte do feto.Sem prejuízo de tal assumida desnecessidade, diremos, a este propósito, que, ainda que tivéssemos deixado intocada a matéria de facto provada, a nosso ver, o nexo de causalidade adequada entre os comportamentos violadores do dever de cuidado e o resultado morte consagrado em termos de mera possibilidade – conforme se encontra consignado nos pontos 13. e 16 da sentença recorrida, mormente através da utilização dos vocábulos “possivelmente” e “certamente” – sempre se revelaria insuficiente para permitir a imputação aos arguidos do crime de homicídio por negligência. De facto e tomando como referência a muito meritória dissertação sobre o tema que encontramos na decisão sindicada, em especial no que tange à exigência de criação ou de incrementação do risco através da violação do dever de cuidado, notamos que da factualidade tida por provada pelo tribunal “a quo”, não resulta em nenhum dos seus pontos que o risco incrementado se tenha vindo a concretizar no resultado morte do feto.[8]
Pela sua assertividade e semelhança com a situação que nos ocupa, atentemos no sumário do recente acórdão da Relação de Guimarães, de 21.01.2020, relatado pela Desembargadora Liliana de Pária Dias:
“I - O tipo de homicídio negligente, p. e p. pelo art.º 137º, n.º 1 do C. Penal, não pode considerar-se preenchido quando o agente, com a sua conduta, não cria, não assume ou não potencia um perigo típico para a vida da vítima ou porque o perigo não chegou ao limite do juridicamente relevante; ou porque, sendo embora a conduta em si perigosa, se manteve dentro dos limites do risco permitido; ou mesmo porque o agente se limitou a contribuir para a colocação em perigo dolosa de outra pessoa.
II - A violação de normas de cuidado da mais diversa ordem (legais, regulamentares, profissionais, da experiência), podem constituir indício do preenchimento do tipo de ilícito, mas não pode em caso algum fundamentá-lo.
III - O preenchimento do tipo de ilícito não dispensa a concreta verificação de um nexo causal entre a conduta, infractora do dever de cuidado, e o resultado danoso, nexo esse que deve ser conforme aos critérios da teoria da causalidade adequada.
IV - No que se reporta à problemática da negligência médica, importa reter duas notas:
Prima: Apenas existirá a responsabilidade criminal do médico a título de negligência, se este realizar um tipo de ilícito penal. Isto significa que nem toda a violação das leges artis ou mesmo de erro médico se traduz na negligência médica penalmente relevante, pois terá de ser consequência de violação do dever de cuidado objectivo ou, na discursividade jurídico-penal da moderna teoria da imputação objectiva, ter criado um risco não permitido, que se concretizou no resultado lesivo e que cabe no âmbito da tutela da norma que proíbe ou impõe a conduta.
Secunda: De acordo com o disposto no 13º do C. Penal, só é punível o facto praticado com negligência, nos casos especialmente previstos na lei pelo que, ainda que o comportamento do médico, se fosse doloso, se inscrevesse na previsão de um ilícito típico, tal não significa automaticamente que a mesma conduta, praticada com negligência, seja criminosa.
V- Só se pode ter por verificado o preenchimento do tipo objectivo do crime de homicídio por negligência, praticado por médico, se estiver suficientemente indiciada a violação de um dever objectivo de cuidado decorrente da violação de leges artis a cuja observância as arguidas, na sua qualidade de médicas obstetras, estavam adstritas, causalmente conexionado com a produção do resultado típico, a morte do feto.”
Quanto a este ponto, fundamenta o tribunal “a quo” nos termos que passamos a transcrever com o exclusivo propósito de ilustrarmos o entendimento que registámos no parágrafo precedente:
“(…) Assim sendo, a acção violadora do dever de cuidado terá de ser causa adequada à produção do resultado, cumprindo então fazer referência ao facto do Código Penal ter consagrado a teoria da causalidade adequada, segundo a qual nem todas as condições são relevantes, apenas o sendo aquelas que segundo as máximas da experiência e da normalidade são idóneas para produzir o resultado.
Dispõe o n.º 1 do artigo 10.º do Código Penal que “quando um tipo legal de crime compreender um certo resultado, o facto abrange (…) a acção adequada a produzi-lo”, sendo certo que a adequação deverá ser aferida através de um juízo de idoneidade, referido ao momento em que a acção se realiza, mas como se a produção do resultado ainda não se tivesse verificado, ou seja, um juízo ex ante.
Na verdade, além de determinar se o resultado é consequência normal, típica da acção, terá ainda de avaliar-se se o resultado seria evitável pela adopção da conduta adequada à observância do dever de cuidado, se era previsível, para o homem medianamente diligente, do tipo social e profissional do agente, com os seus particulares conhecimentos e colocado no mesmo circunstancialismo concreto, que daquela acção violadora do dever de cuidado podia decorrer o resultado típico, e ainda que o resultado caía dentro do âmbito de protecção da norma, ou seja, dentro das suas finalidades.
(…)
Resulta, pois, que, para que o resultado em que se materializa o ilícito típico possa fundamentar a responsabilidade não basta a sua existência fáctica, sendo indispensável que possa imputar-se objetivamente à conduta e subjectivamente ao agente.
Assim, a produção do resultado típico deve ser consequência da omissão do cuidado devido, o que vale por dizer que deve ser efeito da acção descuidada – noutra formulação, o resultado deve ser a materialização do risco criado ou potenciado.
Ponto onde tal ligação se fará de acordo com os parâmetros da causalidade adequada, ou pelo menos de harmonia com os parâmetros mais amplos da imputação objectiva do resultado. Também aqui a previsibilidade do resultado terá papel de relevo, pois onde o resultado não seja previsível, de acordo com os termos acima definidos para a determinação do dever de cuidado, falha liminarmente a sua imputação à conduta negligente. Por outras palavras, a omissão do cuidado tem de ser a causa do evento que se pretendia evitar com a imposição do dever de conduta, sendo necessário que o resultado típico, no caso a morte de alguém, seja objectivamente imputável não só ao agente como também à própria acção (ou omissão) violadora do dever objectivo de cuidado.
Isto porque, a violação do dever de cuidado só importa responsabilidade penal nos casos em que o seu cumprimento teria evitado a lesão do bem jurídico.(…)[9]
Ressalvado o devido e merecido respeito por opinião diversa, em nosso entender, reiteramos, a factualidade tida por provada na sentença recorrida, se é certo que se traduziria na violação de deveres de cuidado por parte dos arguidos potenciadores de um incremento do riso, não teria permitido concluir que o resultado morte teria sido evitável pela adoção da conduta adequada à observância do dever de cuidado, nem que a produção do resultado típico tivesse sido consequência da omissão do cuidado devido, nem que o resultado tivesse sido a materialização do risco criado ou potenciado.
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Nesta conformidade, somos a concluir pela procedência dos recursos interpostos pelos arguidos, impondo-se decidir pela sua absolvição, o que prejudica o conhecimento do recurso interposto pelo Ministério Público atendendo à falta de objeto, uma vez que o mesmo se reportava apenas às medidas das penas. ***
III- Dispositivo.Por tudo o exposto e considerando a fundamentação acima consignada, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em:
A) Não conhecer o recurso apresentado pelo Ministério Público.
B) Conceder provimento aos recursos apresentados pelos arguidos e, consequentemente, alterar a decisão recorrida nos seguintes termos:
- Determinar que os factos consignados nos pontos 11. a 19. dos factos provados passem a constar do elenco dos factos não provados; que os factos consignados das alíneas a), b), e), f) e g) dos factos não provados passem a constar do elenco dos factos provados: e que os factos consignados das alíneas c e d) dos factos não provados deixem de figurar na seleção factual.
- Absolver ambos os arguidos da prática do crime de homicídio por negligência, p. e p. pelo art.º 137.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal de que vinham acusados.
Sem custas.
(Processado em computador pela relatora e revisto integralmente pelos signatários)
Évora, 05 de abril de 2022
Maria Clara Figueiredo (relatora)
Maria Margarida Bacelar (1.º adjunta)
Gilberto da Cunha (presidente)
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[1] Neste sentido decidiram, entre muitos outros, os seguintes arestos: Acórdão da Relação de Lisboa, de 29.01.2020, proc. nº 5824/18.0T9LSB-3; Acórdão da Relação do Porto Lisboa, de 9.01.2020, proc. nº 1204/19.8T8OAZ.P1; Acórdão da Relação de Évora, de 07.05.2019, proc. nº 112/14.3TAVNO.E1, todos disponíveis em www.dgsi.pt.
[2] Entre outros, citamos o acórdão deste Tribunal da Relação de Évora, de 21/5/2019, relatado pelo Desembargador Proença da Costa no proc. 61/15.8EAEVR.E1, no qual podemos ler relativamente ao o erro notório na apreciação da prova, que o mesmo ocorre quando «… as provas revelam claramente num sentido e a decisão recorrida extrai ilações contrárias, logicamente impossível, incluindo na matéria de facto ou excluindo dela algum elemento. Trata-se, assim, de uma falha grosseira e ostensiva na análise da prova, percetível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si, isto é, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se passou, provou ou não provou. Existe um tal erro quando um homem médio, perante o que consta da decisão recorrida, por si ou conjugada com o senso comum, facilmente se apercebe de que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram as regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis..»
[3] Decisão Sumária de 20.02.2019, proferida nesta Relação pela Desembargadora Ana Brito, no proc. 1862/17.8PAPTM.E1.
[4] 3.ª edição, página 1121.
[5] Manuel Simas Santos e Manuel Leal-Henriques in Recursos em Processo Penal, Rei dos Livros, 9.ª edição, 2020, página 109.
[6] Figueiredo Dias, in Direito Processual Penal, 204 e ss.
[7] Neste preciso sentido se pronunciou o sentido, ver Acórdão da Relação do Porto de 20.01.2019, relatado pelo Desembargador Neto de Moura, em cujo sumário, quanto a este ponto, podemos ler: “(…) VIII - A decisão sobre a existência, ou não, de nexo causal entre uma conduta omissiva do arguido e o resultado morte compete ao tribunal e não aos peritos.
IX - Não tendo o juiz conhecimentos técnico-científicos de medicina, as conclusões dos peritos médicos e os pareceres dos Colégios da Especialidade da Ordem dos Médicos são fundamentais para o juízo sobre a violação, ou não, das legis artis pelo médico e na avaliação da existência, ou não, dessa relação de causalidade, mas, na reconstituição histórica dos factos, o tribunal não pode ater-se, exclusivamente, a esses meios, antes se lhe impõe que proceda a uma avaliação complexiva e contextualizada da atuação do agente, levando em consideração a globalidade das circunstâncias e fatores, endógenos e exógenos, e meios disponibilizados para o juízo de prognose póstuma que tem de formular. (…)”
[8] Neste preciso sentido decidiram também, entre outros, os seguintes acórdãos dos Tribunais superiores, todos disponíveis em www.dgsi.pt: Acórdão da Relação de Coimbra, de 09.06.2020, relatado pela Desembargadora Maria José Nogueira; Acórdão da Relação de Évora 16.05.2017, relatado pelo Desembargador João Amaro; Acórdão da Relação de Guimarães, de 16.06.2019, relatado pela Desembargadora Ausenda Gonçalves; Acórdão da Relação de Guimarães, de 27.04.2020, relatado pelo Desembargador Armando Azevedo.
[9] Negritos acrescentados.