Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 151/13.1JAFAR.E1 |  |
II - A hipótese invalidante há-de assentar em factos plausíveis e minimamente demonstrados, ainda que associados a regras de experiência, e não na mera enunciação dos mesmos, de forma mais ou menos retórica, de tal modo que possa afirmar-se que só o afastamento dessa versão permite ao tribunal julgar provado o facto principal por inferência lógica, com respeito pelos princípios da livre apreciação da prova, da culpa e da presunção de inocência.
151/13.1JAFAR.E1
I. Relatório
1. – Nos presentes autos que corriam termos no Tribunal Judicial da Comarca de Vila Real de Santo António, foram acusados em processo comum com intervenção do tribunal coletivo:
- A, nascido a 22 de dezembro de 1982, de nacionalidade marroquina, casado, motorista, com residência em Marrocos;
- B, nascido a 17 de junho de 1968, de nacionalidade espanhola, solteiro, marinheiro/mecânico naval, residente em Espanha;
- C, nascido em 31 de janeiro de 1981, de nacionalidade romena, titular de emitido pelo Reino de Espanha, pedreiro da construção civil, residente em Ordem, Toledo;
- D, nascido a 14 de novembro de 1968, de nacionalidade, marroquina, agricultor, residente em Marrocos.
Os arguidos foram posteriormente pronunciados pela prática, em coautoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artº 21º, nº 1 do D.L. nº 15/93, de 22/1, e tabela I-C anexas ao referido diploma.
2. – Realizada a Audiência de discussão e julgamento, o tribunal coletivo decidiu condenar:
1. O arguido B como co-autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelos art. 21º, nº 1, por referência à tabela I-C, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 5 anos e 10 meses de prisão;
2. O arguido C como co-autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelos art. 21º, nº 1, por referência à tabela I-C, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 5 anos e 2 meses de prisão;
3. O arguido A como co-autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelos art. 21º, nº 1, por referência à tabela I-C , do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão;
4. O arguido D como co-autor material de um crime de tráfico, previsto e punido pelos art. 21º, nº 1, por referência à tabela I-C, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 5 anos e 2 meses de prisão;
3. – Inconformado, recorreu o arguido A que extrai da sua motivação as seguintes
« CONCLUSÕES:
I-O presente recurso tem como objecto matéria de facto e de direito do acórdão proferido nos presentes autos, que condenou o recorrente como coautor pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21º nº1 do D.L nº 15/93, de 22 de Janeiro.
II-O tribunal “a quo” considerou provado:
- Que entre o dia 1 e o dia 3 de Junho de 2013, os arguidos carregaram, no Reino de Marrocos, a referida embarcação de recreio com os 151 fardos de “Cannabis resina”, com o peso total de 4 745 (quatro mil setecentos e quarenta e cinco) quilogramas, que esconderam no compartimento do motor, no convés, no porão e na popa da embarcação, cobertos por uma capa de lona;
- Os arguidos sabiam que transportavam, sem autorização e com vista à sua venda, 4.745 quilos (peso bruto) de “cannabis (resina)”, conhecendo as características estupefacientes da substância e ciente de que a sua preparação, oferta, venda, distribuição, compra, cedência, recepção, transporte, importação ou detenção era proibida e punida por lei;
-Tinham consciência de que a venda dos 4 745 Kg de cannabis resina renderia no mercado centenas de milhares de euros;
- Agiram de forma concertada e comunhão de esforços, deliberada, livre e conscientemente, sabendo as suas condutas proibidas, com o propósito de obterem vantagens patrimoniais;”
III- Em contrapartida considerou como não provados os seguintes factos:
- O arguido A não participou, em momento algum, do plano de transporte e distribuição de “Cannabis”;
- Numa tentativa de chegar a França, via Espanha, o arguido A com o conhecimento do seu tio, numa atitude de desespero, decidiu fazer a viagem até Espanha por mar;
- Para esse efeito pagou a uma pessoa, cuja identidade desconhece, o montante de €2 000, em dinheiro;
- Conforme havia sido combinado com a referida pessoa, durante a noite veio um veículo automóvel que o transportou para junto do rio onde já se encontrava o barco;
- Junto do rio encontravam-se cerca de 20 pessoas a fazer o carregamento do barco, desconhecendo na altura o que estava a ser carregado;
- O arguido não participou em nenhum momento desse carregamento, teve de esperar que se terminasse de carregar o barco para poder subir a bordo;
- O arguido não conhecia nenhuma das pessoas que se encontravam no barco;
- O arguido não teve qualquer intervenção na decisão de traficar droga, assim como não tinha na respectiva execução nem iria usufruir de qualquer vantagem da actividade.”
IV- Tal convicção assentou essencialmente nos depoimentos das testemunhas E, Inspector da Polícia Judiciária e de F, agente da Policia Marítima, por se considerarem as mesmas seguras, claras e detalhadas.
V- Acontece que após a escuta das gravações da audiência de julgamento, das declarações das testemunhas e dos coarguidos, constata-se um erro no julgamento da matéria de facto, erro na apreciação da prova, ao abrigo dos artigos 410º nº 2 alínea c) e 412º nº 3 e 4 do Código de Processo Penal.
VI- Para começar o depoimento dos coarguidos mostra-se bastante coerente e unanime, merecendo credibilidade. Não se vislumbram as contradições a que o colectivo se referia.
VII- O mesmo já não acontecendo ao depoimento das testemunhas no qual se baseou a convicção do tribunal, nas suas experiências profissionais, mostrando as mesmas inconformidades erros com os factos pelos mesmos descritos.
VIII- Da gravação pode-se retirar claramente o seguinte:
- O arguido não conhecia nenhuma das pessoas que se encontravam no barco;
- Durante a viagem não entabularam conversação;
- Ninguém viu o requerente carregar os fardos de haxixe;
- Que era de noite e a visibilidade era muito má.
- Que de acordo com o depoimento do Inspetor E, apenas seria percetível que os fardos do barco eram haxixe pelas suas características, porque os mesmos não emanavam cheiro, apenas cheirando no local a gasóleo.
- Alguns arguidos só souberam que mercadoria transportavam a posteriori, B só soube em Larache, C só soube em Huelva, o requerente só soube quando entrou na embarcação “(…)”, à com excepção do Sr. D que sempre soube.
-A emigração ilegal do requerente foi despoletada pela gravidez da esposa e por o arguido não ver outra saída para o seu problema, face à dificuldade em arranjar visto;
- O telemóvel encontrado na embarcação de Marca Nokia da rede “Meditel” pode não ser do arguido, uma vez que o co-arguido Antonio Raya declarou que lhe foi entregue em Marrocos um telemóvel da marca Nókia para contactar com os donos da droga, não se sabe.
-O arguido não agiu de forma concertada e comunhão de esforços, conscientemente, com o propósito de obter vantagens patrimoniais.
- Os coarguidos estavam receosos precisamente por não se conhecerem e não saberem o que esperar dos outros.
IX- O Inspector E, nas suas declarações, e em nome da sua experiencia profissional, vislumbrou que os indivíduos Marroquinos acompanhavam a droga, para ver se ela chegava ao destino, contratados pelos traficantes Marroquinos, até porque um deles tinha telemóvel apenas com um contacto Espanhol, o que indica que só era utilizado para esse fim.
X- Foi dito pelo mesmo que o telemóvel se encontrava dentro da embarcação “(…)” e não foi encontrado na revista de ninguém.
XI- Após a escuta da prova gravada constata-se que o coarguido B menciona que em Marrocos lhe foi dado um telemóvel da marca Nokia, junto com as coordenadas, para telefonar e avisar que chegou.
XII-Sendo que o requerente menciona apenas que tinha um telemóvel Nókia da rede “Meditel”, para telefonar a alguém quando chegasse a Espanha.
XIII- Ora, não é pelo simples facto de o telemóvel ser da marca “Meditel” que o faz da pertença do requerente, uma vez que a rede “Meditel” é a maior operadora de telecomunicações dos Emirados Árabes Unidos.
XIV- Portanto depreende-se que, tendo o telemóvel sido entregue a B em Marrocos, a rede seria a mesma. Existindo assim erro na prova do declarado pelas testemunhas.
XV- Cai assim por terra a convicção baseada na experiencia profissional da testemunha em causa, que tanto enfase deram a esse facto.
XVI- O agente F, entendeu, pela sua experiencia profissional, que se encontra completamente fora de questão o facto de os Marroquinos serem emigrantes ilegais, uma vez que esta não se junta com o trafico de droga.
XVII- No entanto, confrontado pela Advogada de defesa, a Dr.ª G, o mesmo diz ter conhecimento de situações iguais nas Ilhas de Faro, através dos meios de comunicação;
XVIII- Não merecem assim estas testemunhas credibilidade e muito menos que a decisão do colectivo se tenha baseado cegamente nas mesmas, ao referir nas folhas 26 do acórdão que as mesmas foram relevantes para dar como provado a intenção dos arguidos no transporte de cannabis.
XIX- Ora aqui a regra da livre apreciação da prova, não se mostra segura, precisa e unívoca.
XX- A relação entre o facto conhecido e o facto adquirido é demasiado longínqua, não se pode afirmar, segundo as regras da experiencia que o facto desconhecido resulta com toda a certeza do facto conhecido.
XXI- Portanto todas as provas existentes resultam na absolvição do arguido.
XXII- Da factualidade provada resulta que não foi provado que o arguido agiu de comunhão de esforços ou que participou no carregamento e haxixe, não se encontrando portanto preenchidos os elementos do tipo objectivo do crime imputado ao arguido.
XXIII-Não existiu também coautoria, uma vez não existir colaboração ou exercício conjunto.
XXIV- No que à matéria de direito se refere, constata-se através da leitura do acórdão que a medida da pena é desproporcionada, tendo o tribunal recorrido feito uma errada aplicação do disposto nos artigos 70º e 40º do Código Penal.
XXV-Dispõe o artigo 72º do CP que:
“1-o tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena.”
XXVI- Para este efeito deviam ter sido consideradas a circunstância de a esposa estar gravida e chamar por ele. A conduta do agente foi determinada por um motivo honroso, sentimental familiar, forte. O arguido desesperou ao esperar tanto tempo. Lutou e luta por uma vida perto do filho, despoletando o agente à pratica da emigração ilegal.
XXVII- Não foi este factor devidamente ponderado no juízo concreto quanto à medida da pena efectuada pelo tribunal e sendo o mesmo de ponderação obrigatória, incorreu desse modo o tribunal a quo no vício de omissão de pronúncia que causa a nulidade da decisão viciada, devendo esta decisão a quo ser anulada nos termos do art. 370º nº 1 al.c) do CPP.
XXVIII- Mais, o tribunal, também em violação do art. 70º e 40 do CP, considerou erradamente a ausência de confissão. Não podendo a sua ausência ser interpretada como falta de sentido critico e de interiorização da gravidade da conduta.
XXIX- Em suma, sem os elementos subjetivos (o acordo com o sentido de decisão, expressa ou tácita para a realização de determinada ação típica) e objetivo (que constitui a realização conjunta do facto, tomar parte direta na execução), não pode ser estabelecida a direta ligação do facto ao seu autor, não pode o recorrente ser considerado coautor no crime, devendo ser absolvido.
TERMOS EM QUE E NOS DEMAIS DE DIREITO DEVE SER DADO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO E, POR VIA DELE:
- SER REVOGADO O ACORDÃO RECORRIDO E EM CONSEQUÊNCIA, SER O REQUERENTE ABSOLVIDO DO CRIME EM QUE FOI CONDENADO, UMA VEZ QUE NÃO SE ENCONTRAM PREENCHIDOS OS ELEMENTOS DO TIPO LEGAL OU CASO ASSIM NÃO O ENTENDA, EM ALTERNATIVA,
-SER DECLARADA A NULIDADE DA SENTENÇA, AO ABRIGO DO ARTIGO 370º Nº1 AL.C) DO CÓDIGO PROCESSO PENAL, POR OMISSÃO DE PRONUNCIA SOBRE PONDERAÇÃO OBRIGATORIA DA MATÉRIA CONSTANTE DO ART. 72º DO CÓDIGO PENAL.»
4. – Notificado para o efeito, o MP junto do tribunal a quo apresentou a sua resposta, concluindo pela total improcedência do recurso.
5. - Nesta Relação, o senhor magistrado do MP apresentou o seu parecer em que conclui igualmente pela total improcedência do recurso.
6. - Notificado da junção daqueles pareceres, o arguido recorrente reafirmou o essencial das suas conclusões de recurso.
7. – A sentença recorrida (transcrição parcial):
« 1. FACTOS PROVADOS
Discutida a causa resultaram provados, com relevância para a decisão da mesma, os seguintes factos:
1. No início do ano de 2013, pessoas não concretamente apuradas delinearam um plano de transporte de “cannabis”, por via marítima, desde Marrocos até à costa da Península Ibérica, com o objetivo de introduzirem essa substância no mercado para subsequente venda a distribuidores e consumidores;
2. Na execução desse projecto, o arguido B, trouxe, no dia 16 de abril de 2013, de Sesimbra, a embarcação de recreio denominada “(…)”, de matrícula portuguesa nº (…), que manteve na marina de Vila Real de Santo António até ao dia 1 de junho de 2013;
3. Entre o dia 1 e o dia 3 de junho de 2013, os arguidos carregaram, no Reino de Marrocos, a referida embarcação de recreio com 151 fardos de “cannabis resina”, com o peso total de 4 745 (quatro mil setecentos e quarenta e cinco) quilogramas, que esconderam no compartimento do motor, no convés, no porão da proa e na popa da embarcação, cobertos por uma capa de lona;
4. No dia 3 de junho de 2013, pelas 21h45, os arguidos navegavam a referida embarcação na posição determinada pelo GPS de latitude 36.º, 18.6N e longitude 007º10.9W, na Zona Económica Exclusiva espanhola, a 43 milhas da costa espanhola e a 51 milhas da costa portuguesa, local onde foram abordados pelas autoridades policiais nacionais, que procederam à apreensão do haxixe e sua detenção;
5. O arguido B era o patrão da embarcação;
6. Os arguidos detinham ainda, no interior da embarcação, um par de binóculos, 2(dois) aparelhos GPS, um telemóvel de marca “Nokia” contendo um cartão SIM da operadora “Meditel”, da rede móvel marroquina e a quantia de € 170,00 (cento e setenta euros) em notas do BCE que igualmente lhe foram apreendidos;
7. Os arguidos sabiam que transportavam, sem autorização e com vista à sua venda, 4.745 quilos (peso bruto) de “cannabis (resina)”, conhecendo as características estupefaciente da substância e ciente de que a sua preparação, oferta, venda, distribuição, compra, cedência, recepção, transporte, importação ou detenção era proibida e punida por lei;
8. Tinham consciência de que a venda dos 4 745Kg de cannabis resina renderia no mercado centenas de milhares de euros;
9. Agiram de forma concertada e comunhão de esforços, deliberada, livre e conscientemente, sabendo as suas condutas proibidas, com o propósito de obterem vantagens patrimoniais;
10. Em 28 de Maio de 2013, B pediu a alteração do registo de embarcação “(…)” para seu nome, por aquisição da mesma, o qual foi deferido;
11. Os arguidos não têm antecedentes criminais conhecidos em Portugal:
12. O arguido A:
a. é pessoa simples, trabalhadora, encontrando-se socialmente integrado na sociedade;
b. Dois anos antes dos acontecimentos, integrava o agregado familiar de um tio, residente numa zona urbana;
c. Proveniente de uma zona rural e de um agregado familiar numeroso, com um estrato sócio-económico bastante desfavorecido, a experiência laboral do arguido restringia-se, na globalidade, ao desenvolvimento de tarefas agrícolas, actividades igualmente desenvolvida pelo grupo familiar, em quadro de precariedade económica;
d. Desenvolveu a actividade de camionista no período de 2011/2012, que cessou devido à redução do volume trabalho, a qual lhe dava um rendimento fixo mensal, não era suficiente para se autonomizar do agregado familiar do tio, tão almejada face ao matrimónio com uma concidadã em 2010, com 28 anos de idade;
e. Dado que a cônjuge do arguido detinha referências familiares em França, para onde se deslocava com regularidade na sequência de contratos e trabalho sazonais na área da agricultura, era intenção do arguido reunir condições sócio-económicas que lhe permitissem fixar-se em França;
f. Na actualidade, a cônjuge do arguido e o filho nascido em janeiro de 2014 encontram-se em França;
g. No meio prisional, tem registado um padrão comportamental coadunante com as normas vigentes, apresentando uma atitude auto valorativa, aderindo a Curso de Português para Estrageiros e colabora nas actividade do Estabelecimento Prisional- faxina e na copa;
h. Denota, em abstracto, capacidade para elaborar adequada análise crítica relativamente aos factos subjacentes ao processo, no sentido de atender ao bem jurídico em causa, mas demarcando-se do mesmo;
13. O arguido D:
a. É oriundo de Marrocos, local onde residia à data dos factos com o cônjuge, dois filhos menores, o pai e um irmão deficiente, em casa propriedade do ascendente e descrita como detentora de condições de habitabilidade consentâneas com um quadro económico muito debilitado;
b. Por acentuada precariedade económica familiar abandonou a escola prematuramente, sem ter adquirido as competências básicas de leitura e escrita;
c. Logo após iniciou o percurso laboral como indiferenciado no sector da agricultura;
d. Na data dos factos e desde há alguns meses encontrava-se desempregado, bem como os demais elementos do seu agregado familiar, movimentando-se num quadro económico muito debilitado, subsistindo quase exclusivamente do apoio de uma irmã emigrada em Barcelona, o que constituiu factor de risco comportamental;
e. Em termos de pessoais, apresenta uma figura discreta e cordial, mantendo um discurso coerente sobre o seu percurso de vida;
f. Denota auto crítica relativamente aos factos subjacentes, embora dele se distancie;
g. Aceita a intervenção do sistema de justiça e a sua situação de reclusão;
h. No decurso da sua reclusão é referenciado como detentor de um comportamento coadunantes com as regras vigentes, encontrando-se inclusivamente a trabalhar;
i. Mantém contacto telefónico com a família;
14. O arguido C:
a. É nacional da Roménia, encontrando-se em Espanha desde 2005, para onde se deslocou à procura de melhores condições de vida, e onde viveu até à sua detenção;
b. A maior parte dos seus familiares e companheira residem em Espanha;
c. Tem percurso profissional regular na agricultura e como pedreiro, dispondo à data dos factos de autorização de residência;
d. Estava desempregado desde 2013, experienciando dificuldades económicas à data dos factos;
e. Vivia com a companheira, com a qual mantinha relacionamento estável e adequado;
f. Usufrui de ambiente familiar normativo e pautado por consistentes sentimentos de pertença e de cooperação familiar;
g. Assume bom comportamento em meio prisional;
h. Tem atitude crítica e respeita os bens jurídicos em causa, embora minimize os factos de que vem acusado;
i. Tem sido visitado pelos familiares e amigos;
15. O arguido B:
a. Trabalha há vários anos como mecânico de navios, apresentando uma actividade profissional regular; A sua actividade tem sido exercida em vários navios, integrando a tripulação dos mesmos;
b. Vivia com a companheira, sendo o relacionamento que mantém há cerca de 8 anos descrito como adequado e compensador;
c. O casal vivia em casa arrendada, sendo a situação económica descrita como precária;
d. Actualmente, a companheira enfrenta o despejo da casa onde residia o casal;
e. Detém análise crítica e respeito pelos bens jurídicos em causa;
f. Embora minimize os factos de que vem acusado, aceita a situação em que se encontra, bem como eventual a medida que lhe venha ser aplicada;
g. Tem mantido, em reclusão, um comportamento ajustado, não havendo registo de qualquer problemática, quer ao nível de aceitação das regras e normas Institucionais, quer no relacionamento inter-pessoal;
h. Tem recebido visitas dos familiares;
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Factos não provados:Com relevo não resultou provado que:
1- O arguido A não participou, em momento algum, do plano de transporte e distribuição de “Cannabis”;
2- Numa tentativa de chegar a França, via Espanha, o arguido A com o conhecimento do seu tio, numa atitude de desespero, decidiu fazer a viagem até Espanha por mar;
3- Para esse efeito pagou a uma pessoa, cuja identidade desconhece, o montante de € 2 000, em dinheiro;
4- Ficou acordado com a referida pessoa que deveria ir à cidade de Aires, em Marrocos, um dia antes da viagem marcada;
5- O arguido viajou para Aires, onde teve que aguardar até à noite pelo transporte;
6- Conforme havia sido combinado com a referida pessoa, durante a noite veio um veículo automóvel que o transportou para junto do rio onde já se encontrava o barco;
7- Junto do rio encontravam-se cerca de 20 pessoas a fazer o carregamento do barco, desconhecendo na altura o que estava a ser carregado;
8- O arguido não participou em nenhum momento desse carregamento, teve de esperar que se terminasse de carregar o barco para poder subir a bordo;
9- O arguido não tenha sido visto ou identificado como fazendo parte da organização;
10- O arguido não conhecia nenhuma das pessoas que se encontravam no barco;
11- O arguido não teve qualquer intervenção na decisão de traficar a droga, assim como não tinha na respectiva execução nem iria usufruir de qualquer vantagem da actividade;
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Por conclusivos ou se tratar de matéria de direito, não se colocaram na matéria de facto provado ou não provado os demais factos vertidos na contestação do arguido A, mormente os seguintes factos 1.º, 2.º,12.º,17.º,18.º, 20.º 38.º.FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO:
A audiência de julgamento decorreu com o registo dos depoimentos e esclarecimentos nela prestados – no sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal.
Tal circunstância, permitindo uma ulterior reprodução desses meios de prova e um efetivo controle do modo como o Tribunal formou a sua convicção, deve, também nesta fase do processo, revestir-se de utilidade e dispensar o relato detalhado dos depoimentos e esclarecimentos prestados.
Posto isto, a convicção do Tribunal alicerçou-se nas:
- declarações dos arguidos B, A, D, C;
- nos depoimentos das testemunhas inquiridas E, F, o primeiro inspetor da Policia Judiciária que investigou, efetuou as vigilâncias, abordou a embarcação “(…)” e deteve os arguidos no momento do transporte da cannabis, razão pela qual revelou conhecimento direto e circunstanciado dos factos. A outra testemunha é agente da Policia Marítima, que na embarcação de tal entidade, abordou a embarcação e fiscalizou a mesma quando esta vinha do Reino de Marrocos, já carregada com a “cannabis”. Detalhou em que local foi abordada a embarcação.
- informação de serviço de fls. 7-8;
- Relato de diligência externa (RDE) de fls. 11-14; 20-21; 27-28; 30; 31; 32; 33;34-35;
- Informação policial (Europol) de fls. 17-19; 29;
- Fotografias de fls. 11-14; 21,27-28;30;31;32;33;34-35;
- Cota de fls. 226-227;
- fotogramas do sistema de videovigilância do dia 31/5/2013 de fls. 229-240;
- fotogramas do sistema de videovigilância do dia 1/6/2013, de fls. 242-247;
- Auto de buscas e apreensão (droga, gps, telemóvel, carregador, bateria, binóculos, documentos – v.g. “Ticket” da compra de 14 maços de tabaco no dia 1/6/2013, de fls. 36-39;
- Auto de apreensão(embarcação) de fls. 47;
- Guia (DUC) de depósito de fls. 185, 192-193;
- Pesquisa do registo de embarcação de fls. 24;
- Cota de fls. 254-255;
- Fotocópia dos documentos da embarcação, registos de fls. 202-210; fls. 221-224; fls 257-269;
- Documentos de fls. 199,200,287-312;
- Auto de leitura de agenda de telemóvel apreendido de fls. 554;
- Auto de leitura de memória (GPS) de fls. 565-598;
-Auto de exame e avaliação de fls. 283 (telemóvel, carregador, binóculos);
- Auto de exame directo e de avaliação de fls. 606;
- relatório de exame toxicológico do laboratório de Policia Cientifica, de fls. 384-385;
Os factos não provados ficaram a dever-se à ausência de elementos probatórios que os confirmassem com um mínimo de segurança.
Antes de aprofundarmos cada um dos elementos probatório, importa analisar alguns aspectos, tendo presente que a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador, em conformidade com o disposto no art. 127º do Código de Processo Penal.
Dispuseram-se a prestar declarações no início do julgamento os arguidos B, C, D e A. Todos os arguidos à exceção do último (A) confirmaram a participação activa e com conhecimento no carregamento e transporte das 4 745 quilos entre o Reino de Marrocos e a Península Ibérica, com uma ou outra nuance que adiante aprofundaremos. Com efeito, o arguido B adiantou quem em 2013 foi contactado primeiro para trazer a embarcação “(…)” de Sesimbra para Vila Real de Santo António. Propuseram-lhe igualmente, a troco de € 3 000,00, ir à costa do Reino de Marrocos buscar um carregamento que não lhe explicaram o que seria, mas que este sabia ser ilegal, pois ninguém paga € 3 000,00 para ir buscar algo legal a Marrocos. Apenas se apercebeu do que foi buscar quando fizeram o transbordo da mercadoria. Esse transbordo da cannabis foi feito na região de Larache, por duas embarcações uma mais pequena e outra com cerca de 6 a 7 metros. O co-arguido C só o conheceu no dia em que foram para Marrocos saídos de Vila Real de Santo António. Os outros dois, A e D, apenas os conheceu quando embarcaram em Marrocos. Na verdade, depois de ser feito o transbordo da cannabis reparou que os referidos dois ficaram na embarcação. Estes Marroquinos apenas lhe disseram que iam para o Reino de Espanha.
Adiantou que o haxixe estava por todo o lado da embarcação.
Os 170 euros apreendidos eram seus, os binóculos e GPS estavam na embarcação.
Salientou que aceitou este encargo por estar com dificuldades financeiras. A sua companheira enfrentava processo de despejo.
Adiantou ainda que este auferia cerca de € 600 a € 700 por mês na embarcação designada “Nova Rainha do Mar”.
Esclareceu, igualmente, que a embarcação esteve ainda no porto de “Isla Cristina” levada por si.
Por fim, adiantou que não viajaram em águas territoriais portuguesas, pois era sua intenção navegar para o Reino de Espanha, sempre por águas daquele País, já que se fosse capturado pelas autoridades ficaria recluso em Espanha, onde tem a sua família e as condições são melhores e as penas mais leves neste tipo de condutas.
Adiantou que quando foram intercetados, o barco estava direcionado para a costa do Reino de Espanha (situação contraditada pelo agente da Policia Marítima que intercetou a embarcação quando os arguidos foram detidos).
Façamos agora a análise crítica destas declarações, o arguido confirmou o inegável, já que estava a tripular a embarcação, a qual vinha carregada com produto estupefaciente. Adianta este que apenas foi “contratado” para ir buscar ao Reino de Marrocos um carregamento de algo, que sabia ser ilegal, mas não o que era em concreto e que apenas ficou a saber do que se tratava no momento em que foi feita a transbordo da mercadoria. Ora, esta parte das declarações não se compagina com as regras da experiência comum e outros elementos objectivos que se encontram nos autos. Com efeito, resulta da experiência comum que o transporte marítimo realizado de forma furtiva do Reino de Marrocos, mormente a Larache, destina-se, em exclusivo, ao transporte de cannabis, pelo que era impossível o arguido não saber ao que ia. Por outro lado, o arguido não foi um mero mestre da embarcação, com apenas uma intervenção na ida e vinda a Marrocos, pois este circulou com a embarcação durante algum tempo tanto em Portugal (Sesimbra/Vila Real de Santo António) e Espanha (Ilha Cristina). Acresce que o arguido numa última fase chegou a solicitar que a embarcação ficasse em seu nome, por alegada compra a H – vide a este propósito pedido de alteração de registo de embarcação de recreio de fls. 287, declaração para registo de propriedade – contrato de compra e venda de fls. 287 a 290-, o que afasta a intervenção pontual do arguido apenas como mero mestre da embarcação, que desconhecia o que ia buscar a Marrocos em concreto. Note-se que o arguido afirmou mover-se em situação de dificuldades financeiras, situação incompatível com a aquisição de uma embarcação pelo preço de € 27 000,00. Conclui-se, pois, que o arguido não disse a verdade toda e que conhecia este perfeitamente ao que ia, tendo um papel ativo e relevante na operação de transporte e introdução na Península Ibérica da cannabis.
Posto isto, vejamos agora as declarações de C. Iniciou as suas declarações por referir que o vertido no despacho de pronúncia corresponde à verdade.
Salientou que no ano passado, no fim de maio, como andava à procura de trabalho foi contactado por um cidadão romeno na cidade onde residia, o qual lhe propôs € 2 000,00 pela concretização de um serviço, mas não identificou do que se tratava. Como aceitou, levaram-no até Huelva, onde o informaram que o serviço se tratava de transporte de cannabis entre o Reino de Marrocos e Espanha. Dali levaram-no para outro local, que mais tarde soube ser Portugal, embarcou no barco “(…)”, onde já se encontrava B. Foi aí que viu o arguido B pela primeira vez. Rumaram para Marrocos. Quando se encontravam próximo da costa de Marrocos, dirigiu-se uma embarcação de madeira, a qual trazia a “cannabis”.
Os cidadãos marroquinos descarregaram o referido produto. Depois do transbordo da mercadoria, reparou que no barco ficaram dois dos marroquinos.
A forma escorreita, lógica, coadunante com as regras da experiência comum, levou-nos a acreditar no mesmo.
O arguido A referiu que nunca foi sua intenção transportar produto estupefaciente. É completamente alheio a tal transporte. Na verdade, embarcou em Marrocos apenas com o fito de emigrar para França, de forma clandestina, para se juntar à sua esposa que lá se encontrava.
Para tal efeito, em Marrocos, contactou um individuo, a quem entregou 20 000 diraham, o qual ficou de lhe tratar da viagem entre tal Reino e Espanha. O mesmo ficou de o contactar telefonicamente quando tudo estivesse tratado. Adiantou que esteve a poupar dinheiro cerca de um ano para tal efeito, mas ainda assim o seu tio ainda lhe deu 6 000 dirham. Este seu tio assistiu ao pagamento e ouviu a conversa com o referido indivíduo. Esperou cerca de uma semana pelo telefonema e quando aconteceu referiram que a saída seria de noite. Por isso, foi a casa, tomou um banho e esperou que o viessem buscar. Chegaram à margem de um rio, onde se encontrava uma embarcação com cerca de 7 metros, na qual estavam contentores de combustível e uma carga que não sabia o que se tratava, pois estava tapada. Entrou para embarcação e começaram a navegar, ficou enjoado, por isso, não reparou no que acontecia ao seu redor. Chegaram depois à embarcação “(…)” para onde foi transferido. Apenas nessa embarcação se apercebeu que transportavam cannabis. Não prestou qualquer auxílio a carregar os fardos da embarcação pequena para a maior.
Salientou ainda que apenas levava a roupa do corpo, 100 dirham (que não chega a 10 euros) e um telemóvel de marca Nokia da operadora “Meditel”. A sua intenção era ir para França via Espanha. No entanto, não sabia para que porto ia, nem tinha ninguém à sua espera.
De igual modo, referiu que a sua esposa está legal em França, mas mesmo assim não conseguia visto para ir ter com ela. Já esteve em França com a sua esposa, cerca de 15 dias, em Março/Abril de 2013, pois conseguiu um visto de trabalho, através da empresa para onde trabalhava.
Como o visto caducou, voltou a Marrocos, procurar novo emprego, para conseguir novo visto. Não conseguiu trabalho, pelo que não conseguiu novo visto. Nesta medida, decidiu emigrar de forma clandestina. Referiu que há cerca de 6 meses que se encontrava desempregado.
Após estas declarações, cumpre proceder ao exame crítico das mesmas. Ora, as declarações não se mostram coerentes em termos das regras da experiência comum, bem como com outros elementos objectivos e ainda a restante prova testemunhal.
Com efeito, não se mostra compatível com as regras da experiência comum que traficantes de droga admitam emigrantes clandestinos como tripulantes, pois não sabem qual a reacção dos mesmos ao serem confrontados com tal situação de tráfico (negar a compactuar com tal transporte, chamar as autoridades, recusarem-se a partir, revoltarem-se e tomarem conta da droga e embarcação, etc). O negócio do tráfico internacional de droga faz-se, obviamente, com pessoas de confiança, atentos os valores em jogo e a natureza sigilosa e ilícita da conduta.
Por outro lado, não se mostra verosímil que emigrante ilegal venha apenas com a roupa que tem no corpo, sem dinheiro (pois não foi apreendida qualquer quantia monetária em diraham conforme sustentado pelo arguido), sem ninguém à espera para assegurar o seu transporte para o local de destino (França), etc.
Na verdade, costuma ser comum que os cidadãos marroquinos venham na embarcação a fazer o acompanhamento da droga, a mando dos titulares, para assegurar que ela chega ao destino. Em prol desta tese temos o depoimento de E, inspector da PJ, o qual a confirmou, corroborando esta tese, com o facto de ter sido encontrado na posse deste arguido um telemóvel de marca Nokia, da rede “Meditel” apenas com um contacto telefónico espanhol, que indica ser quem ia receber a droga no local de destino. Saliente-se que o próprio arguido adiantou que o telemóvel era seu e que não conhecia ninguém no Reino de Espanha, o que não se harmoniza com a existência do contacto telefónico Espanhol, sendo este o único número existente.
Ademais as declarações do arguido, quanto à sua emigração ilegal são contraditórias, já que este afirma que andou a poupar o seu ordenado durante um ano para financiar tal viagem. No entanto, acabou por admitir que já não trabalhava há cerca de 6 meses. Mas o que menos faz sentido é poupar durante um ano para emigrar ilegalmente para França, quando em Março/Abril de 2013, segundo as suas declarações, já se encontrava em França, pois havia entrado com visto de 15 dias para o espaço Schengen. Qual a razão de regressar a Marrocos, quando pretendia voltar para França, mesmo de forma ilegal, bastava ter permanecido em tal país, alcançava o seu desiderato e poupava bastante dinheiro. Tentou justificar o seu comportamento, com a finalidade de arranjar outro trabalho em Marrocos e dessa forma arranjar outro visto temporário para chegar novamente a França. Ora, salvo o devido respeito, tal justificação não colhe, pois se já estava em França, não faz o mínimo sentido voltar a Marrocos de onde pretendia ausentar-se definitivamente, para depois regressar a França, novamente, de forma ilegal. Se já há cerca de um ano poupava para tal desiderato (emigrar clandestinamente), porque razão saí do local almejado para depois lá regressar.
Mas as incongruências não se quedam só por aqui, pois refere que só se apercebeu da cannabis quando se encontrava no barco “(…)”, quando as 4 toneladas vinham num barco mais pequeno que também o transportava. Estamos perante uma quantidade que pela sua envergadura não podia passar desapercebida, mesmo que tapada fosse, muito menos quando se faz o transbordo entre duas embarcações, numa das quais o arguido seguia.
Não se olvide que a propósito o arguido D esclareceu que quando chegou ao local do embarque, em Larache, próximo de um rio, olhou para os barcos e era impossível não ver a carga, dada a sua dimensão. Aliás, era impossível saber o que não se passava. Por fim, acrescentou esta testemunha que tanto ele como o arguido A ajudaram a carregar os fardos de cannabis da embarcação pequena para o barco “(…)”. Na verdade, numa operação como esta, transbordo de 4 toneladas de haxixe, dada a quantidade e a rapidez com que tal é executado, é natural que os arguidos tenham participado activamente no carregamento da cannabis, sabendo perfeitamente do que se tratava.
O arguido D declarou, em síntese, que decidiu emigrar para Barcelona. Como não tinha dinheiro para tal desiderato, pediu a um seu amigo, que lhe arranjou numa embarcação de transporte de cannabis, como é costume. Nessa noite, foram-no buscar numa carrinha, depois ao arguido A e levaram-nos até a um rio próximo de Larache. Assim, que saiu da carrinha viu um barco com mais do que 10 metros, carregado com a cannabis e combustível. Era perfeitamente visível o que era, sendo impossível desconhecer o que se tratava (carregamento de droga), não só pela visualização e toda a envolvência. Tanto ele como arguido A ajudaram no carregamento da cannabis. Viu-o a carregar.
Salientou, por fim, que é normal acontecer emigração ilegal a troco de auxílio no tráfico de produto estupefaciente.
Embora mais verídico que a anterior testemunha, pois não negou o inegável (conhecimento logo à partida que o produto carregado era cannabis e o seu auxílio nessa operação), não foi totalmente sincero, pois salientou que entrou nesta operação apenas com o fito de emigrar para junto da irmã em Barcelona. Ora, esta tese é negada, tanto pelas regras da experiência comum (não é lógico que os traficantes recorram a emigrantes ilegais para os auxiliarem, pois não sabem qual a reacção perante uma situação de tráfico e mesmo para os emigrantes não é natural que se envolvam neste tipo de ilícito, atenta a repercussão penal caso sejam capturados, bem como o combate policial a este tipo de condutas ser superior ao da emigração ilegal. Por outro lado, não é lógico que emigrante ilegal venha para outro País apenas com a roupa vestida, sem dinheiro e contacto que os leve para o local de destino), como pelo depoimento da testemunha E e de F, que salientaram que a vinda destes cidadãos Marroquinos é ordenada pelos traficantes Marroquinos, para se assegurarem que a mercadoria chega ao destino.
Ainda há a salientar que não é comportamento típico de emigrante ilegal reagir agressivamente à sua detenção.
Em resumo, com excepção de A, no essencial, os arguidos assumiram o seu envolvimento e conhecimento na operação de transporte de cannabis do Reino de Marrocos para a Península Ibérica, o que se mostra compreensível e lógico tendo em consideração que foram apanhados em flagrante delito, em pleno transporte do produto estupefaciente.
A nossa convicção estribou-se, essencialmente, nos depoimentos seguros, claros e detalhados das testemunhas E, inspector da Policia Judiciária, que procedeu à investigação desta operação desde a sua fase inicial até à detenção dos arguidos e apreensão de 151 fardos de haxixe no interior da embarcação “(…)”, em mar alto e de F, agente da Policia Marítima, que abordou a embarcação “(…)”, deteve os arguidos e apreendeu os 151 fardos de cannabis.
O primeiro de forma clara e segura esclareceu que a investigação resultou de troca de informações com a Polícia do Reino de Espanha, a qual comunicou que a embarcação “(…)” pertencia a um H, pessoa relacionada com o tráfico de produto estupefaciente. Nessa sequência, fizeram uma pesquisa a todas as marinas do Algarve e no dia 21 de maio de 2013, encontraram a embarcação na marina de recreio de Vila Real de Santo António. No momento, em que a detectaram constataram que lá se encontravam dois indivíduos junto dela, B e I, mais longe, na marina, a controlar os outros dois e outras movimentações estava H. Após B e H reúnem num restaurante com outro indivíduo (facto que é corroborado pelo relatório de diligência externa de fls. 11 a 14, realizada por esta testemunha e por ela confirmado).
Estranhou que a embarcação sendo de pesca, estivesse na doca de recreio e não na docapesca.
No dia 2 de junho de 2013, deslocou-se à marina de Vila Real de Santo António e constatou que a embarcação já não se encontrava atracada. Pediram então à marinha e força aérea que localizassem a embarcação, o que veio a suceder no dia 3 de junho de 2013, a mais de 80 milhas da costa espanhola. Accionaram os meios da polícia marítima, que com a utilização de uma lancha rápida interceptaram a embarcação. O arguido D reagiu à detenção e outros não. Os fardos de cannabis que se encontravam na popa eram claramente visíveis, mesmo de fora da embarcação, tapados com uma lona verde. A embarcação vinha repleta dos aludidos, fardos, na casa das máquinas, alçapão de proa e na zona da popa.
Foram apreendidos 4745 quilos de cannabis, dois GPS, com pontos de localização em Larache, € 170 euros, que estavam na posse do arguido B, um telemóvel, com um cartão da rede “Meditel”, que se encontrava com um dos cidadãos marroquinos, o qual apenas tinha registado um número espanhol, e tráfego de chamadas era insignificante.
Da sua experiência profissional e ainda de outros elementos, vislumbra que:
- B era o mestre da embarcação e o líder daquele grupo de detidos, mas não o dono do negócio, pois que a embarcação “(…)”, por fim ficou registada em seu nome;
- C, um mero ajudante;
- os indivíduos marroquinos acompanhavam a droga, para ver se ela chegava ao destino, contratados pelos traficantes Marroquinos, até porque um deles tinha um telemóvel apenas com um contacto espanhol, com tráfego de chamadas muito reduzido, o que indica que só era utilizado para tal fim.
Por fim, esclareceu que das imagens de videovigilância da marina resulta que a embarcação partiu entre o dia 1 de junho de 2013 e dia 3 de junho e que a embarcação dois dias antes foi transferida para o nome do arguido B.
A testemunha F, agente da polícia marítima, esclareceu que participou na abordagem à embarcação “(…)”, quando esta transportava os fardos de cannabis e os arguidos. A aludida abordagem ocorreu a cerca de 43 milhas da costa do Reino de Espanha e 51 milhas da Costa Portuguesa, em zona económica exclusiva do Reino de Espanha e a embarcação tinha proa virada para Portugal (explicação que da segunda vez que foi ouvida, explicou com muito rigor e com recurso a mapa) . Essa abordagem foi feita pelas 22h00, por 3 agentes da polícia marítima e 3 agentes da polícia judiciária e foi feita pela popa, de forma muito rápida, por razões de segurança. Recorda-se que um dos arguidos marroquinos, o mais alto (D), reagiu de forma agressiva à detenção. Os outros 3 estavam juntos e não reagiram à detenção. Havia fardos de cannabis por todo o barco, aqueles que se encontravam na popa eram claramente visíveis.
Entende, baseado na sua experiência profissional, que a vinda dos dois marroquinos não está relacionada com a emigração ilegal, pois comporta riscos para ambas as partes, tanto para os traficantes de droga a utilização de emigrantes ilegais para tal desiderato, por razões de segurança, já que não sabem a reacção dos mesmos àquele tipo de conduta, como para os ilegais aceitarem vir daquela forma para Europa, pois esta actividade é mais controlada e tem repercussões graves se forem capturados.
As aludidas testemunhas foram relevantes para dar como provado a intervenção dos arguidos no transporte da cannabis, as condições do transporte e a localização da intercepção da embarcação por banda das autoridades.
O Relatório de Diligência Externa 11 a 14 confirma a participação de B na operação ainda antes da partida para o Reino de Marrocos.
O auto de busca e apreensão demonstra os objectos apreendidos e onde se encontravam.
As fotografias de fls. 41 a 44 revela-nos as características do material apreendido e local.
O auto de apreensão de fls, 47 o tipo de embarcação envolvida na operação.
Fotogramas de fls. 228 a 247 revelam-nos a características da embarcação e suas movimentações, em particular o momento da partida para Marrocos.
A documentação relativa à embarcação de fls. 201 a 244 e de fls. 287 a 312 elucida-nos sobre a sucessão de registos da embarcação (o último para o arguido B), a localização das mesmas na marina.
A informação de fls. 369 revela-nos a posição da embarcação quando avistada pela força aérea portuguesa e ainda quando foi interceptada.
O exame pericial de fls. 384 e 385 elucidam-nos qual o peso e qualidade do produto estupefaciente apreendido.
No que tange, às condições de vida dos arguidos, baseamo-nos nas declarações dos arguidos, conjugados com os relatórios sociais juntos aos autos e ainda no depoimento de J, no que respeita ao arguido B, pois conhece-o há cerca de dez anos, pelo que conhecedor do seu percurso de vida profissional e pessoal e de K, no que tange ao arguido C, porquanto conhece-o há vários anos e agora visita-o no Estabelecimento Prisional.
A ausência de antecedentes criminais dos arguidos, nos CRCs juntos aos autos.
No que tange, ao elemento subjectivo, resulta da experiência comum que as características do produto, atenta a sua quantidade só podia ser conhecida dos arguidos, bem como o caracter contrário do transporte transnacional daquele tipo de produto.
Quanto aos factos não provados:
Cumpre esclarecer que não demos como provado que os arguidos D e A viessem como emigrantes ilegais para Europa, em particular para Barcelona e França, pois como já salientado resulta arredada essa hipótese das regras da experiência comum, conjugada com as declarações contraditórias proferidas pelos arguidos visados a propósito e ainda de elemento objectivo (existência de telemóvel, da rede “Meditel”, na posse do arguido Marroquino, com apenas um contacto Espanhol). Com efeito, estranha-se que emigrantes ilegais se dirijam para País estrangeiro, onde pretendem passar a viver, sem qualquer pertence pessoal e dinheiro, que lhes permita subsistir até chegarem ao seu destino final. Acresce que as declarações do arguido A a tal propósito não foram nada coerentes, pois se andava há cerca de um ano a poupar para pagar uma viagem clandestina para França, qual a razão de se ter ausentado daquele país em março/abril 2013 para Marrocos e a partir daí regressar de forma clandestina.
De igual modo, foi apreendido um telemóvel a A, da rede marroquina, muito pouco utilizado, apenas com um contacto telefónico Espanhol. Na verdade, se fosse telemóvel pessoal a utilização seria maior e principalmente tinha números da rede marroquina e não apenas um número de telefone Espanhol, quando o arguido detentor afirma que ninguém o esperava em Espanha. Estamos convictos que aquele telemóvel e cartão apenas servia para avisar da chegada da embarcação a quem estava em terra, a fim de ser feito o descarregamento.
Quanto ao desconhecimento do arguido A da questão do tráfico de produto estupefaciente até estar já a bordo da embarcação “(…)” e o seu não envolvimento activo em qualquer operação de carregamento e transporte da cannabis. Não se vislumbra possível atenta a quantidade de droga carregada na pequena embarcação que o transportou e de onde foi feito o transbordo. Na verdade, com tão grande quantidade de droga que enchia uma traineira como a dos autos, é impossível para uma pessoa que foi num mesmo barco pequeno não se ter apercebido da carga transportada. Por outro lado, não olvidemos que o co-arguido D afirmou que A ajudou no carregamento do produto estupefaciente, pelo que não podia este desconhecer o que carregava.
(…) »
Cumpre apreciar e decidir o presente recurso.
II. Fundamentação
1. Delimitação do objeto do recurso.
É pacífico o entendimento de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respetiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.
Cumpre, assim, decidir as seguintes questões suscitadas pelo arguido recorrente:
- Nulidade da sentença por omissão de pronúncia, em virtude de o tribunal não se ter pronunciado sobre circunstâncias que, no entender do arguido recorrente, determinariam a atenuação especial da pena nos termos do artigo 72º do C.Penal, implicando que a medida concreta da pena fosse menos elevada.
- Impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto provada e não provada (art. 412º nº 3 CPP) determinante para a decisão da questão da culpabilidade (coautoria por parte do recorrente), de que pode resultar a absolvição do arguido. Apesar de o arguido aludir na sua motivação de recurso a insuficiência da matéria da facto provada, é manifesto que se reporta a falta de prova suficiente para julgar provados os factos em causa e não ao vício da decisão previsto na al. a) do nº2 do art. 410º do CPP.
2.Decidindo
2.1. Omissão de pronúncia
A nulidade se sentença por omissão de pronúncia prevista na al. c) do nº1 do art. 379º do CPP verifica-se quando o tribunal deixa de apreciar e decidir questão cujo dever de apreciação decorre diretamente da lei ou questão inequivocamente colocada à apreciação e decisão do tribunal por algum dos sujeitos processuais, com relevância para a decisão das questões da culpabilidade a que se reporta o art. 368º ou da determinação da sanção a que se refere o art. 369º, ambos do CPP.
Em especial quanto à atenuação especial da pena, há a considerar desde logo os casos de atenuação ope legis de que é exemplo a punição da tentativa nos termos do art. 23/2 C.Penal, que não dependem de específica ponderação ou apreciação pelo tribuna pelo que a omissão da atenuação especial da pena nos termos do art. 73º do C.Penal constitui mero erro de julgamento, devendo o tribunal de recurso decidir em substituição aplicando o preceito legal ignorado com as devidas consequências na determinação da pena concreta.
Para além dos casos de atenuação ope legis, a lei penal prevê casos de atenuação especial da pena ope judicis, ou seja, cuja aplicação depende de apreciação e ponderação a fazer pelo tribunal no caso concreto. Nuns casos é a lei que prevê especificamente poder ter lugar a atenuação especial da pena, quer com base em fatores específicos (v.g. atenuação especial relativa a jovens – art. 4º do Dec.-lei 401/82 de 23 de setembro), quer de acordo com critérios não explicitados (v.g. comissão por omissão - art. 10º nº3 do CPP). Noutros casos, vale a cláusula geral de atenuação especial da pena acolhida no art. 72º, nº 1 do C. invocada pelo recorrente no caso sub judice.
Ora, no caso concreto, independentemente da questão de saber se a falta de apreciação da aplicação do regime especial dos jovens delinquentes constitui nulidade de sentença por omissão de pronúncia ou, antes, erro de julgamento (podendo/devendo o tribunal de recurso conhecer da questão decidindo em substituição), conforme entendeu o ora relator no acórdão do TRE de 2 de junho de 2009 (NUIPC 593/06.9TAEVR) ainda não publicado, não tem o recorrente razão ao alegar que o tribunal recorrido devia ter conhecido (e aplicado, pressupõe-se) a hipótese de atenuação especial da pena.
Por um lado, não se verificam os pressupostos de facto que invoca para fundamentar a pretendida atenuação especial da pena nos termos do art 72º nºs 1 e 2 do C.Penal, pois não se encontra sequer provado que a conduta ilícita do arguido foi determinada por qualquer motivo honroso, sentimental, familiar, forte, tendo desesperado ao esperar tanto tempo. Por outro lado, o arguido alega que aquelas circunstâncias o determinaram à prática da emigração legal, mas a pena em causa nos autos respeita ao crime de tráfico de estupefacientes pelo qual vem condenado, pelo que só por referência ao ilícito típico praticado poderia entender-se haver diminuição acentuada da ilicitude do facto, da culpa do agente ou da necessidade de pena.
Sempre improcede, pois, o recurso do arguido com fundamento em não lhe ter sido especialmente atenuada a pena aplicada, quer tomando tal circunstância como nulidade de sentença, como pretende, quer perspetivando-a como erro de julgamento, por não se verificarem sequer os pressupostos de facto e de direito para a atenuação especial da pena estabelecidos no art. 72º nºs 1 e 2, do C.Penal.
2.2. Impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, nos termos do art.412º nºs 3 e 4, do CPP.
a) O arguido recorrente começa por pôr em causa que o tribunal a quo tenha julgado provados os pontos 3, 7, 8, 9 da factualidade provada, cuja transcrição se repete:
« 3. Entre o dia 1 e o dia 3 de Junho de 2013, os arguidos carregaram, no Reino de Marrocos, a referida embarcação de recreio com os 151 fardos de “Cannabis resina”, com o peso total de 4 745 (quatro mil setecentos e quarenta e cinco) quilogramas, que esconderam no compartimento do motor, no convés, no porão e na popa da embarcação, cobertos por uma capa de lona;”
5º
“7. Os arguidos sabiam que transportavam, sem autorização e com vista à sua venda, 4.745 quilos (peso bruto) de “cannabis (resina)”, conhecendo as características estupefacientes da substância e ciente de que a sua preparação, oferta, venda, distribuição, compra, cedência, recepção, transporte, importação ou detenção era proibida e punida por lei;”
6º
“8. Tinham consciência de que a venda dos 4 745 Kg de cannabis resina renderia no mercado centenas de milhares de euros;”
7º
“9. Agiram de forma concertada e comunhão de esforços, deliberada, livre e conscientemente, sabendo as suas condutas proibidas, com o propósito de obterem vantagens patrimoniais;”»
Conforme síntese feita pelo arguido recorrente:
“1- O arguido A não participou, em momento algum, do plano de transporte e distribuição de “Cannabis”;
2- Numa tentativa de chegar a França, via Espanha, o arguido A com o conhecimento do seu tio, numa atitude de desespero, decidiu fazer a viagem até Espanha por mar;
3- Para esse efeito pagou a uma pessoa, cuja identidade desconhece, o montante de €2 000, em dinheiro;
(…)
6- Conforme havia sido combinado com a referida pessoa, durante a noite veio um veículo automóvel que o transportou para junto do rio onde já se encontrava o barco;
7- Junto do rio encontravam-se cerca de 20 pessoas a fazer o carregamento do barco, desconhecendo na altura o que estava a ser carregado;
8- O arguido não participou em nenhum momento desse carregamento, teve de esperar que se terminasse de carregar o barco para poder subir a bordo;
9- O arguido não tenha sido visto ou identificado como fazendo parte da organização;
10- O arguido não conhecia nenhuma das pessoas que se encontravam no barco;
11- O arguido não teve qualquer intervenção na decisão de traficar droga, assim como não tinha na respectiva execução nem iria usufruir de qualquer vantagem da actividade”.
c) Os factos provados ora impugnados correspondem, no essencial, à versão incriminatória da acusação e da pronúncia, enquanto os factos não provados igualmente impugnados traduzem a versão antagónica da contestação do arguido recorrente.
Apreciaremos, pois, globalmente, a decisão relativa ao conjunto dos factos impugnados, reapreciando toda a prova indicada pelo arguido e qualquer outra que se mostre relevante.
2.2.1. Resulta suficientemente da sua motivação de recurso e respetivas conclusões, que no entender do arguido recorrente são as provas igualmente consideradas pelo tribunal recorrido que impõem decisão diversa da recorrida, quer quanto aos factos julgados provados, quer não provados. A saber, os depoimentos das testemunhas E, inspetor da PJ, e F, agente da Polícia Marítima, bem como as declarações dos quatro coarguidos, depoimentos e declarações que especifica no seu recurso.
O arguido recorrente começa por alegar que os arguidos não se conheciam, que pouco falaram entre si e que ninguém o viu carregar haxixe, afirmando ainda que o telemóvel encontrado na embarcação da marca Nokia da rede Meditel não pertencia ao recorrente contrariamente ao considerado pelo tribunal a quo na apreciação crítica da prova, caindo assim por terra o elemento objetivo em que se apoia para a sua decisão.
Vejamos.
Em primeiro lugar, não consta da factualidade provada nem se afirma em passo algum do acórdão recorrido que os arguidos se conheciam, nomeadamente que o recorrente conhecesse algum dos outros, ou vice versa, anteriormente ao embarque de haxixe, tal como não se afirma se conversaram durante a viagem não se vislumbrando qual a relevância desse detalhe, apesar de tal facto ter sido alegado na contestação do recorrente e, nessa medida, se encontrar entre os factos não provados.
É, assim, irrelevante esta alegação do arguido recorrente na medida em que não contraria o teor do acórdão recorrido e as bases probatórias da fundamentação da sua decisão em matéria de facto.
Quanto à afirmação de que ninguém o viu carregar haxixe para o barco onde o produto estupefaciente viria a ser apreendido, é a mesma contrariada pelas declarações do coarguido D que afirmou em audiência que não só ele como o arguido ora recorrente e outras pessoas ajudaram a transferir os fardos de haxixe de um primeiro barco para a embarcação de recreio “(…)”, que viria a ser intercetado pelas autoridades policiais nacionais, conforme se descreve sob o nº 4 da factualidade provada. Assim e independentemente da relevância de prova indireta quanto a este facto, carece de fundamento o alegado pelo recorrente a tal respeito.
2.2.2. Diferentemente, tem razão o arguido recorrente quanto à alegada falta de prova de que pertencia ao arguido recorrente o telemóvel marca Nokia, com cartão da operadora Meditel, que se encontrava guardado na embarcação e foi apreendido conforme auto de fls 36 e 37, tendo sido considerado na apreciação crítica da prova que a titularidade do telefone pelo arguido recorrente era um dos factos instrumentais que, em conjunto, levaram o tribunal a quo a julgar provados os factos descritos sob os nºs 3, 7, 8 e 9.
Na verdade, apesar de o arguido recorrente afirmar em audiência que tinha consigo um telemóvel da marca Nokia com um cartão da operadora Meditel, que destinava à sua utilização para contactar com a esposa quando chegasse, também o coarguido B afirmou que foi-lhe dado um telemóvel Nokia por quem o contactou. Segundo ele, “em Marrocos deram-me as coordenadas e o telefone e quando cheguei às coordenadas telefonei e disse, “Já estou aqui”, tal como alega o recorrente.
Nenhum destes coarguidos foi instado para explicar as dúvidas que não podiam deixar de suscitar-se sobre a titularidade e utilização do único telemóvel apreendido e nenhum dos meios de prova produzidos permite concluir, sem dúvidas, sobre a respetiva titularidade. A testemunha E, inspetor da PJ, limita-se a falar da sua experiência sobre a utilidade do telemóvel para contactar aqueles que esperavam a droga, mas nada do que afirma permite concluir que terá sido o arguido recorrente a estabelecer qualquer contacto, pois sempre existem razões para admitir que pudesse ter sido o coarguido B a fazê-lo. Porque afirmou ter feito um telefonema com o telemóvel apreendido, sendo certo que se mostrava realizado apenas um telefonema, porque era este arguido o patrão da embarcação e o telemóvel encontrava-se dentro de uma bolsa de plástico guardado na embarcação juntamente com outros objetos, não tendo sido encontrado com nenhum dos arguidos, incluindo o ora recorrente.
A tudo acresce que da apreciação crítica da prova não resulta devidamente explicada a convicção do tribunal quanto a pertencer ao arguido recorrente o telemóvel apreendido face à referência a dois telemóveis, como dissemos, pelo que em face da prova efetivamente produzida e da fundamentação do acórdão recorrido impõe-se concluir que não assenta na prova produzida e analisada a convicção do tribunal a quo de que o único telemóvel Nokia apreendido, que regista um telefonema realizado para um número de telefone espanhol, pertencia (por qualquer título) ao arguido recorrente.
Todavia, aquele facto não constava da acusação ou pronúncia nem foi autonomamente enumerado no acórdão recorrido, constituindo antes um facto instrumental ou indireto relevante para a prova de que o arguido recorrente foi uma das pessoas que tomou parte a execução do transporte de produto estupefaciente pelo qual vem condenado como coautor de um crime de tráfico de estupefaciente p. e p. pelo art. 21º do Dec-lei 15/93 de 22 de janeiro, tal como se descreve sob os nº 3, 7, 8 e 9 da factualidade provada, ora impugnados.
2.2.3. Será, pois, que a conclusão a que chegamos quanto à falta de prova de que o arguido recorrente era quem tinha consigo o telemóvel apreendido, leva à procedência da impugnação da decisão recorrida na parte em que julgou provados os factos impugnados ora referenciados e a conclusão, neles assente, de que o arguido recorrente é um dos coautores do crime pelo qual vem condenado? – Antecipando, entendemos que não, pelas seguintes razões.
Em primeiro lugar, importa deixar claro que o facto com relevância probatória decisiva no caso presente para a convicção sobre a autoria do crime por parte do arguido recorrente, encontra-se na circunstância de ele ser uma das quatro pessoas que seguia no barco com o qual se procedia ao transporte, por via marítima, de 151 fardos de “cannabis resina” com o peso total de 4 745 quilogramas, no momento em que teve lugar a abordagem das autoridades policiais nacionais que se descreve sob o nº4 da factualidade provada.
Dadas as caraterísticas do pequeno barco e a quantidade de haxixe em causa, está de acordo com o que é a experiência comum que, sendo apenas quatro os ocupantes do pequeno barco, todos tinham conhecimento da natureza do transporte, bem como que todos estariam disponíveis, no mínimo, para participar nas operações materiais inerentes ao transporte, nomeadamente a carga e descarga respetivas.
Por outro lado, é sabido que os riscos de perseguição e punição pesada que impendem sobre os agentes do tráfico de estupefacientes, bem como a diversidade de interesses subjacentes à compra, transporte e posterior venda daquelas substâncias, leva a que, em regra, exista desconfiança entre as diversas pessoas intervenientes no tráfego, que tenderão, assim, a assegurar-se do silêncio e colaboração recíproca entre todos, de modo a evitar que possam ser denunciados às autoridades de investigação e perseguição do crime, bem como a prevenir que se ludibriem entre si, aspetos estes que foram devidamente enfatizados na decisão recorrida. Daí que possa concluir-se, em termos lógicos e de acordo com a experiência comum, que, em regra, todos os que acompanham o transporte de produto estupefaciente naquelas circunstâncias, tomem parte na execução desse mesmo transporte, ainda que com tarefas, funções ou envolvimento distintos entre si.
Por último, as declarações dos três outros arguidos corroboram a justeza destas considerações no caso concreto, pois todos eles admitiram saber qual a natureza da carga do barco e ter participado nas atividades materiais exigidas pela respetiva carga e descarga (de um outro barco par a embarcação apreendida), sendo certo que o coarguido D declarou ainda ter visto o ora recorrente a participar no carregamento da embarcação onde seguiam, como todos os outros, o que constitui prova direta da factualidade descrita sob os nºs 3, 7, 8 e 9 dos factos provados e, concomitantemente, de todos os factos não provados.
Para contrariar as conclusões a que chegou o tribunal recorrido em matéria probatória, com base nos factos objetivos presenciados pelas testemunhas E e F (que participaram na abordagem à embarcação (…)), bem como nas declarações dos demais arguidos e nas inferências lógicas consideradas e que, no essencial, se encontram já no acórdão recorrido, alegou o arguido recorrente na sua motivação e anteriormente na sua contestação, que nada sabia do transporte de cannabis até entrar no barco que veio a ser apreendido e não ter tido qualquer intervenção nas operações inerentes ao transporte de cannabis, visando apenas emigrar para França, pelo que pagou 20 000 Dirhams à pessoa, de nacionalidade marroquina, com quem acordou o seu transporte no barco “(…)” até Espanha, razão pela qual se encontrava aí aquando da abordagem descrita sob o nº4 dos factos provados.
Vejamos um pouco melhor.
Como é bom de ver, encontramo-nos em pleno domínio da prova indireta ou circunstancial[1] (exceto no que respeita às declarações do coarguido D de que viu o arguido recorrente participar no carregamento da embarcação onde seguiam), pois o julgamento de facto no sentido de que o arguido recorrente tomou parte, com os demais coarguidos, na execução do transporte de haxixe aqui em causa, assenta em factos que em si mesmos não são necessariamente típicos mas que, conjugado entre si e apreciados à luz de regras ou máximas de experiência[2] no domínio do tráfico de estupefacientes, explicitadas pelas testemunhas ouvidas em audiência, levam à conclusão lógica supra enunciada relativamente à coautoria do arguido recorrente. Ou seja, infere-se o facto típico a partir dos factos provados, com base no que será a experiência comum no tipo de atividade ilícita aqui em causa.
A versão apresentada pelo arguido na sua contestação e mantida em audiência para contrariar aquelas inferências remete-nos, porém, para a questão que Bentham referia como objeções ou considerações infirmativas oponíveis à força concludente ou conclusiva de prova circunstancial. Como dizia aquele autor, “ Para julgar se em relação ao facto principal um dado facto circunstancial é ou não concludente , há que examinar, antes de tudo, as hipóteses (suposiciones) invalidantes que lhe sejam aplicáveis. Isto é, há que considerar se no quadro de factos possíveis há algum que supondo a realidade da sua existência, no caso em análise, torne menos provável o facto principal. Se se encontra alguma circunstância infirmatória desta natureza, a força probatória do facto circunstancial não será concludente..” – Cfr, Jeremias Bentham, ob. citada p. 304.
No caso concreto, porém, a versão antagónica apresentada pelo arguido apenas se encontra suportada pelas suas próprias declarações, pois não foi possível ouvir a testemunha (tio do arguido) por si arrolada para demonstrar que havia pago a quantia de 20 000 Dirhames para ser transportado até Espanha. Não obstante as diligências criteriosamente tentadas pelo tribunal recorrido e a sua disponibilidade para que, em datas sucessivas, o arguido recorrente fizesse comparecer a testemunha ou lograsse a sua audição por vídeo conferência a partir da Embaixada de Portugal em Marrocos, não foi possível ouvir aquela mesma testemunha ou qualquer outra (cfr atas de julgamento a fls 1245-6 e fls 1280-1).
Ora, as hipóteses invalidantes a que se refere Bentham não se confundem com a mera apresentação pelo arguido de uma qualquer versão contrária ou, como se diz no acórdão do STJ de 07.04.2011 (relator Santos Cabral, acessível em www.dgsi.pt), “… não são factos atirados a esmo que podem constituir uma base sólida para infirmar a força da prova indiciária, mas somente aqueles contra indícios cuja força se imponha em função de regras de experiência. (…) Tal como perante os indícios, também para o funcionamento dos contra indícios é imperioso o recurso às regras da experiência e a afirmação de um processo lógico e linear que, sem qualquer dúvida, permita estabelecer uma relação de causa e efeito perante o facto contra indiciante infirmando a conclusão que se tinha extraído do facto indício. Dito por outras palavras, o funcionamento do contra indício, ou do indício de teor negativo, tem como pressuposto básico a afirmação de uma regra de experiência que permita, perante um determinado facto, a afirmação de que está debilitada a conclusão que se extraiu dos indícios de teor positivo.» - Fim de citação.
Em todo o caso, a versão invalidante há de assentar em factos plausíveis e minimamente demonstrados - ainda que associados a regras de experiência – e não na mera enunciação dos mesmos, de forma mais ou menos retórica, podendo dizer-se que a versão invalidante do arguido, à imagem do que se verifica com a dúvida razoável que sustenta a aplicação concreta do princípio in dubio pro reo, há de constituir uma versão plausível dos factos minimamente fundada e sustentada, de tal modo que possa afirmar-se que só o afastamento dessa versão permite ao tribunal julgar provado o facto principal por inferência lógica, com respeito pelos princípios da livre apreciação da prova, da culpa e da presunção de inocência. Defender o contrário, ou seja, que a mera alegação de versão antagónica por parte do arguido – como se verifica no caso presente - invalidaria a força concludente dos factos circunstanciais considerados, seria politico criminalmente insustentável.
Ora, no caso presente nenhum dos factos indiretos em que o arguido pretende fundar a sua versão de que se encontrava no barco porque pagara o seu transporte até Espanha com destino a França, para onde pretendia emigrar, se sustenta em prova diversa das meras declarações que fez em audiência, a qual, por isso mesmo, é manifestamente insuficiente.
Acresce que resulta da prova apreciada pelo tribunal a quo que aquela versão mostra-se mesmo incongruente com a estadia do arguido em França há poucos meses, conforme analisado na apreciação crítica da prova a partir dos carimbos de entrada naquele País, sendo certo que aquela versão não deriva igualmente de regra da experiência no contexto dos factos concretos sob julgamento, que nada têm que ver com a deslocação massiva de pessoas oriundas de África que, por via marítima e em condições precárias, tentam trabalhar e estabelecer-se na Europa, nomeadamente em França.
Significa isto que apesar de não poder ter-se por assente que o telemóvel Nokia apreendido estava na posse do arguido recorrente, contrariamente ao considerado pelo tribunal recorrido, improcede totalmente a impugnação do julgamento sobre a matéria de facto na parte em que se julgaram provados os factos descritos sob os nºs 3, 7, 8 e 9 e a totalidade dos factos não provados, que representavam a versão antagónica da julgada provada, pelas razões expostas.
Uma vez que fora já julgada improcedente a invocada falta de atenuação especial da pena ao arguido, improcede totalmente o presente recurso.
III. Dispositivo
Nesta conformidade, acordam os Juízes na 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora, em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido A, confirmando-se integralmente a sentença condenatória recorrida.
Custas pelo arguido recorrente, fixando-se em 4 UC a taxa de justiça devida. – arts. 513º e 514º, do CPP,
Évora, 2 de dezembro de 2014
(Processado em computador. Revisto pelo relator.)
António João Latas
Carlos Jorge Berguete
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[1] Prova indireta é a que tem por objeto os factos indiretos ou indiciários. Conforme critério já exposto por Bentham, «Uma prova é direta, positiva, imediata, quando é de tal natureza que (admitida a sua exatidão) leva em si mesma à convicção da coisa que se pretende provar. Uma prova é indireta ou circunstancial quando é de tal natureza (admitida a sua exatidão) que não pode, apesar dela, chegar-se à convicção da coisa que se quer provar a não ser por via de indução, de raciocínio, de inferência.». Cfr. Jeremias Bentham, Tratado de las Pruebas Judiciales, traduzida do francês por Manuel Ossorio Florit, Granada, Editorial Comares, SL-2001, p. 311. Tradução livre da versão castelhana pelo relator.
Em termos similares, refere Germano M. Silva que “É clássica a distinção entre prova direta e prova indiciária. Aquela refere-se imediatamente aos factos probandos, ao tema da prova, enquanto a prova indireta ou indiciária se refere a factos diversos do tema da prova, as que permitem, com o auxílio da regras da experiência, uma ilação quanto ao tema da prova.
Assim, se o facto probatório (meio de prova) se refere imediatamente ao facto probando, fala-se de prova direta, se, porém, se refere a outro do qual se infere o facto probando fala-se em prova indireta ou indiciária. – Curso de Processo Penal, II, Editorial Verbo, 1999, p. 96.
Outro sentido para as locuções “prova direta” e “prova indireta”, que toma por critério a relação que medeia entre o juiz e o facto a provar, pode ver-se em Miguel Teixeira de Sousa, As partes, o objeto e a prova na ação declarativa, Lisboa Lex, 1995, p. 209: «A prova chama-se direta quando o facto que constitui o objeto da prova é diretamente percecionado pelo juiz sem qualquer mediação (como, por exemplo, na inspeção judicial, art. 390.° do CC)».
[2] Na formulação de Paulo Tonini, entre outras, “…podem definir-se as regras opu máximas de experiência como regras que expressam o que acontece na maioria dos casos, ou seja, regras retiradas de casos similares. A experiência pode permitir a formulação de um juízo de relação entre factos: existe uma relação quando se conclui que uma determinada categoria de factos vem acompoanhada de uma outra categoria de factos. Com base nesse princípio formula-se o seguinte raciocínio:em casos similares há um idêntico comportamento humano.