Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 536/11.8TALGS.E1 |  |
NULIDADE DO ACÓRDÃO
ALTERAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
1- É nula a sentença que considera na determinação da pena principal e acessória facto desfavorável aos arguidos, que não constava da acusação nem da pronúncia, sem proceder à comunicação imposta pelo art. 358.º do CPP.
2 - A circunstância de os arguidos serem meros descarregadores, atuando no patamar mais baixo, infirma decisivamente a conclusão de que da dimensão do conjunto da operação de tráfico de droga em que participaram resulta para os mesmos a pretensão de obterem compensação remuneratória acima do que normalmente pode considerar-se subjacente aos atos de tráfico explicitados no tipo base do art. 21º do Dec-lei 15/93, incluindo a participação no transporte de produto estupefaciente que aqui está em causa, pelo que, na falta de factos diretos, não pode concluir-se igualmente que os arguidos procurassem obter compensação avultada.
Acordam, em conferência, os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
I. Relatório
1. – Nos presentes autos de processo comum com intervenção do Tribunal coletivo que correm termos no 2º juízo do Tribunal Judicial de Lagos, foram acusados e pronunciados N, solteiro, desempregado, de nacionalidade Ucraniana, nascido a 02/09/1985, na Ucrânia, residente em São Brás de Alportel e V. solteiro, desempregado, de nacionalidade Ucraniana, nascido a 20/06/1984, na Ucrânia, residente na em São Brás de Alportel, pela prática, em co-autoria material (juntamente com outros três indivíduos, relativamente aos quais houve separação de processos), de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art° 21°, n° 1 do D.L. n° 15/93, de 22/1.
2. - Realizada a Audiência de discussão e julgamento, lo tribunal coletivo decidiu:
- Condenar o arguido N, como co-autor de um crime de tráfico de estupefacientes agravado p. e p. pelos arts 210, n° 1 e 240, al. c), do D.L. 15/93, na pena de 7 (sete) anos de prisão e na pena acessória de expulsão de Portugal, pelo período de 7 (sete) anos;
- Condenar o arguido V, como co-autor de um crime de tráfico de estupefacientes agravado p. e p. pelos arts 210, n° 1 e 24°, al. c) do D.L. 15/93, na pena de 7 (sete) anos de prisão e na pena acessória de expulsão de Portugal, pelo período de 7 (sete) anos;
3. – Do acórdão condenatório apenas recorreu o arguido N. que extrai da sua motivação as seguintes conclusões:
«III- CONCLUSÕES:
1- O recorrente foi condenado, pela prática como co-autor de um crime de tráfico de estupefacientes agravado p. e p. pelos artigos 21º, n.º 1 e 24º, al. c), do D. L. 15/93, na pena de 7 (sete) meses de prisão e sua expulsão de Portugal, pelo período de 7 (sete) anos, e na taxa de justiça de 3 (três) U.C. e, solidariamente, nas demais custas do processo.
2- No parecer do recorrente, sem razão, porque o Douto Acordão recorrido é nulo por violação das normas dos artigos 21.º e 24.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, vício de nulidade que invoca.
3- O Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por via da norma do artigo 24.º c) agrava “As penas previstas nos artigos 21.º e 22.º são aumentadas de um quarto nos seus limites mínimo e máximo se: (...) c) O agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória; (...)
4- Por via daquela norma não é agravada a participação do agente em operações de transporte de elevadas quantidades de haxixe, daí que não haja concordância entre os factos dados por provados e a condenação do recorrente pelo crime agravado de tráfico.
5- Ou seja, os factos dados como provados não são adequados à emissão de uma decisão judicial por tráfico agravado, porque, não há entre os 5 factos provados, facto atinente a que o recorrente N. obteve ou procurou obter avultada compensação remuneratória.
6- O que se diz - e é outro facto diferente – é que o recorrente participou em operações de transporte de elevadas quantidades de haxixe (a quantidade é que é elevada e não a compensação).
7- Daí que os factos dados como provados convirjam para a subsunção ao tipo tráfico simples, e não sejam, portanto, aptos a integrar a subsunção de tipo tráfico agravado.
8- No caso concreto, não resulta dos depoimentos das testemunhas que o recorrente tivesse obtido ou procurasse obter quantias avultadas de dinheiro, e tal também não resulta das declarações do recorrente em sede de Auto de Interrogatório judicial, a 27/09/2010 (a fls. 84 do 1.º volume dos autos) quando este diz: “(…) perguntou de imediato quanto pagariam, tendo-lhe sido respondido vinte e cinco euros duas horas.(...)”, e de interrogatório judicial de fls. 653 do 2.º volume dos autos, quando neste é referido: “(…) Na altura aquele indivíduo disse que iam carregar uns objectos, mas não especificou do que é que se tratava o trabalho. O arguido iria receber 50 € pelo serviço. (…)”. E inexistem meios de obtenção de prova (p. ex. buscas e revistas) que atestem que o recorrente tivesse obtido ou procurasse obter quantias avultadas de dinheiro.
9- A prova carreada aponta, assim, que o recorrente não procurou obter avultada compensação remuneratória, porquanto, naqueles interrogatórios, sempre declarou que lhe tinham pedido para fazer um trabalho por € 25 à hora.
10- E tal é consentâneo com a experiência comum e a realidade sociológica destas situações, pois, não são os meros descarregadores (patamar em que é incluído o recorrente) que auferem ou procuram auferir lucros económicos elevados, mas sim, os chefes, que são os que ocupam a cúpula da pirâmide de tarefas e que, regra geral, enriquecem com o tráfico de estupefacientes, rapidamente, sem, contudo, serem alguma vez presos.
11- Assim, parece ao recorrente que não será de afirmar (ao contrário do que faz o Douto Tribunal “a quo”, a fls. 7 do Douto Acordão Recorrido), que o dolo directo abarcará, também e necessariamente, a mencionada circunstância agravante da al. c) do artigo 24º do D.L. n.º 15/93, de 22/11.
12- O Tribunal “a quo”, a fls. 5 do Douto Acordão recorrido refere que, em sede de “4. ENQUADRAMENTO JURÍDICO-PENAL”, “Vem imputada aos dois arguidos a prática, em co-autoria, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado p. e p. pelos artº 21º, n.º 1 e 24º, al. c), ambos do D.L. n.º 15/93, de 22/1 na redacção introduzida pela Lei n.º 38/2009, de 20/7. (...).”
13- Quando resulta da transcrição da acusação pública, que o recorrente vem acusado do crime de tráfico e outras actividades ilícitas, do artigo 21.º daquele diploma legal (cfr. com teor da acusação pública para a qual se remete).
14- Pelo que, parece ao recorrente verificar-se no Douto Acórdão recorrido, erro de julgamento do Douto Tribunal “a quo” (porque veio acusado de um crime de tráfico simples e foi condenado por um de tráfico agravado, sem menção de alteração de qualificação jurídica) e, em face de 6-, errada subsunção dos factos (devidos e totalmente apurados), ao direito.
15- Daí que, o Douto Tribunal “a quo” ao ter proferido decisão condenatória nos presentes autos, violou o preceituado nas normas dos artigos 21.º e 24.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
16- Por requerimento de abertura de instrução pelo recorrente, a fls. 810 do 2.º volume dos autos (admitido judicialmente), aquele veio juntar extracto de remunerações da Segurança Social (Doc. 1, que é, também, junto com o presente recurso), onde consta que desde Dezembro de 2008 até Maio de 2010, o recorrente trabalhou para 3 empresas, a saber: a M... & Filhos, Lda., a I.. – Sociedade..., Lda., a U... – Construções, Lda. Pela mesma ocasião da abertura de instrução, o recorrente juntou, ainda, 38 recibos de remunerações por conta daquelas empresas, comprovando o documento n.º 39, a sua actividade profissional por conta da C...., Unipessoal, Lda., até, pelo menos, 31/10/2010 (cfr. Docs. 2 a 39, ora juntos, também).
17- Aquele extracto de remunerações emitido pela Segurança Social, uma entidade pública fidedigna, e os recibos de retribuição emitidos por entidades privadas, cuja credibilidade não foi posta em causa em sede de Instrução, são prova cabal de que desde 2008 até pelo menos 31 de Outubro de 2010, o recorrente teve, no rigor da verdade, actividade profissional conhecida, regular, reiterada, efectiva, ao contrário do que vem dito na motivação do Douto Acordão recorrido e no facto 4. da fundamentação dado como assente.
18- De resto, não resulta dos documentos referentes à intervenção do SEF no processo, ao contrário do que vem dito a fls. 5 no Douto Acordão recorrido, que o recorrente N. não tivesse actividade profissional conhecida. Com efeito, o que resulta a fls. 57 do 1.º volume dos autos, referente a “Pedido de informações sobre cidadão estrangeiro” é que, e passa-se a transcrever: “PROFISSÃO: Pintor”. Aliás, este formulário do SEF destina-se, apenas, a verificar se o cidadão está em situação legal em Portugal e não se está a trabalhar (nem tem campos para serem preenchidos com essa informação). No caso concreto, apenas atesta que o cidadão está em situação regular em Portugal.
19- Da prova documental e da prova testemunhal transcrita não decorre que o recorrente N. não tivesse actividade profissional ou não tivesse inserido na comunidade, por via dela. As testemunhas não foram inquiridas sobre essa matéria, nem tiveram a iniciativa de sobre ela se pronunciarem.
20- Do exposto resulta, no entendimento do recorrente que, o facto sob o n.º 4 que o Tribunal “a quo” deu como provado, na parte em que o recorrente e outro arguido “(...) não exercem, em Portugal, qualquer actividade profissional remunerada.(...)”, não encontra fundação – no que a si diz respeito - nas provas documental (anexo ao requerimento de abertura de instrução pelo recorrente, constam extracto de remunerações da Segurança Social e recibos de vencimento comprovativos do trabalho deste para 3 empresas, evidenciador e comprovativo de actividade profissional reiterada, contínua, efectiva) e testemunhal (depoimentos escritos e orais das testemunhas LS, JO, HF, LF, PS, gravados em CD e respectivas faixas transcritas), nem na acusação pública, nem tem suporte na prova pericial.
21- Assim não o entendeu, todavia, o Douto Tribunal “a quo” que fixou como facto provado sob o n.º 4, tout court, que o recorrente não tem actividade profissional remunerada em Portugal.
22- Assim, e com base no vertido de 16- a 21-, o recorrente impugna expressamente o facto 4. dado por provado no Douto Acordão recorrido, na parte em que o Douto Tribunal “a quo” dá como provado, que: “4. Os arguidos N. e V. são naturais e nacionais da Ucrânia e não exercem, em Portugal, qualquer actividade profissional remunerada.(...)”.
23- Pois, no seu parecer, a prova documental referida em 16-, 17-, 19- e 20- atesta o contrário.
24- Assim, a matéria de facto de 20- referente ao facto 4., na parte em que o recorrente e outro arguido “(...) não exercem, em Portugal, qualquer actividade profissional remunerada.(...)”, deverá ser reapreciada pelo Douto Tribunal da Relação de Évora e ser alterada, acrescentando um 6. facto, e, assim, considerando que: 1. Um grupo de indivíduos, entre os quais os arguidos N. e V., na sequência de prévio acordo, e visando obter compensação financeira, deslocaram-se para a Praia das Furnas, no concelho de Vila do Bispo, para aí participarem, em comunhão de esforços, no desembarque e transporte de haxixe (resina de canabis), no dia 24 de Setembro de 2010, pelas 22 horas e 20 minutos, proveniente de uma embarcação.
2. Nesse local, dia e hora, o referido grupo de pessoas procedeu à recepção de 2.152,95 Kg (dois mil cento e cinquenta e dois quilos e noventa e cinco gramas) de haxixe (resina de canabis), ao seu descarregaram de um barco semi-rígido (lancha rápida) para o areal da praia e daí para um Jeep Cheroke de matrícula xxx, para um Ford Maverik de matrícula xxx e para um Toyota Land Cruiser de matrícula xxx.
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3. Os arguidos agiram de forma livre, deliberada, concertada e consciente, bem sabendo que participavam em operações de transporte de elevadas quantidades de haxixe, o que quiseram, visando obter compensação financeira, não obstante saberem serem proibidas as respectivas condutas.
4. Os arguidos N e V são naturais e nacionais da Ucrânia.
5. O arguido N exerceu, pelo menos, entre 2008 e 31 de Outubro de 2010, actividade profissional remunerada em Portugal, e o arguido V. não exerce em Portugal actividade profissional remunerada.
6. Não têm antecedentes criminais registados.
25- E considerando não provado que: a) qual o montante concreto que os arguidos N e V iriam auferir com a prática dos factos descritos nos pontos 1. a 3. dos factos provados; b) que os arguidos procederam à recepção de 49,2 quilogramas de cloreto de sódio para a preparação de estupefaciente; c) se os arguidos vivem com alguém, se têm ou não família em Portugal ou apoio familiar, quais os respectivos estudos, se estão inseridos na comunidade onde vivem, qual o percurso de vida de um e de outro e se têm ou não rendimentos, bens e encargos.”
26- Outro foi, todavia, o entendimento do Tribunal “a quo” que não levando em consideração as circunstâncias de 16- e 17- e os elementos probatórios já referidos, deu como provado, tout court, o facto de o recorrente não ter em Portugal actividade profissional remunerada.
27- Assim, mal andou o Tribunal “a quo”, que, não tendo em atenção o exposto em 8-, 9- e 16-, 17-, violou a norma do artigo 127.º do C.P.P. e, por conseguinte, o princípio da livre apreciação de prova.
28- Artigo 127.º do C.P.P. cuja redacção é a seguinte: “Salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.”
29- Como afirma o Prof. Figueiredo Dias, in Direito Processual Penal, I, p. 202: “Se a apreciação da prova é, na verdade, discricionária, tem evidentemente esta discricionariedade (como...a tem toda a discricionariedade jurídica) os seus limites que não podem ser licitamente ultrapassados: a liberdade de apreciação de prova, é, no fundo uma liberdade de acordo com um dever – o dever de perseguir a chamada “verdade material”- de tal sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, recondutível a critérios objectivos e, portanto, em geral, susceptível de motivação e de controlo.”
30- A livre convicção ou apreciação não é apreciação arbitrária da prova produzida nem mera impressão gerada no espírito do julgador.
31- Ora, do que vem dito e da análise do material probatório resulta que, o recorrente teve actividade profissional remunerada em Portugal, ininterrupta e reiterada, desempenhando as funções de servente e técnico de manutenção, desde Dezembro de 2008 até pelo menos 31/10/2010; e não obteve, nem procurou obter avultadas quantias de dinheiro.
32- Onde a prova científica (relatório pericial), documental e testemunhal não afirma (e, contudo, o Tribunal “a quo” ainda assim as refere como base), não poderá o Tribunal “a quo” afirmar a sua convicção, quando o recorrente declarou em interrogatórios que não obteve, nem procurou obter avultadas quantias de dinheiro (nem há prova de que ele tivesse na sua posse avultadas quantias de dinheiro) e a experiência comum e a lógica apontam para a constatação de que não são os simples carregadores (e assim o identificou o Douto Tribunal “a quo”) que esperam auferir e auferem avultadas quantias de dinheiro; e o recorrente teve actividade profissional remunerada em Portugal, ininterrupta e reiterada, desempenhando as funções de servente e técnico de manutenção, desde Dezembro de 2008 até pelo menos 31/10/2010
33- Logo, parece ao recorrente, que não “é de concluir que tal compensação seria seguramente avultada, pelo que, os arguidos necessariamente que teriam que saber que daí resultaria elevada vantagem financeira e visariam obtê-la.”, como o faz o Douto Tribunal “a quo”, a fls. 7 do Douto Acordão Recorrido; e, tão só, que o recorrente não tem em Portugal, actividade profissional remunerada.
34- Donde resulta, salvo Mais Douto Entendimento, o de V/Exas., que a Douta Sentença recorrida é nula, por violação da norma do artigo 127.º do C.P.P. e violação do princípio da livre apreciação de prova, vício que argui.
35- Se assim não se entender, defende o recorrente que o douto Tribunal “a quo” fez errada aplicação do disposto nos artigos 40.º, 70.º, 71.º do C.P, aplicando-lhe penas desproporcionadas, usando de uma severidade que os artigos 40.º, 70.º e 71.º do Código Penal não consentem, pelo que tais preceitos legais se mostram violados.
36- O Douto Acordão recorrido violou, o disposto nos artigos 40.º, 70.º e 71.º do C. Penal, por ter feito prevalecer o elemento retributivo da pena em detrimento do elemento ressocializador.
37- No parecer do recorrente, as penas aplicadas (atendendo aos critérios subjacentes à determinação da medida da pena) não devem ser aplicadas, pois, ainda que V/Exas. determinem que o tipo de crime em causa é agravado (no que a defesa discorda por se lhe afigurar que o tipo de crime é simples), a pena concreta aplicada sempre seria excessiva.
38- Ou seja, quer pelo tipo agravado, quer pelo tipo simples, a pena concreta aplicada afigura-se excessiva ao recorrente. O próprio Ilustre Tribunal recorrido, reconhece a fls. 8 e 9 do Douto Acórdão recorrido que, “(...) Porém, importa distinguir o diferente grau de participação dos diversos agentes, neste tipo de crime, em ordem a escolher a medida concreta da pena mais ajustada ao grau de ilicitude dos factos e ao seu grau de culpa. No patamar mais baixo temos os meros descarregadores, que se limitam às operações materiais de descarrega. (...) Da factualidade provada, não é possível retirar que os arguidos tenham tido outro papel que não o de meros descarregadores, actuando, portanto, no patamar mais baixo, ou seja, naquele dos que se limitam às operações materiais de descarrega.(...)”.
39- Por outro lado, ao contrário do que é referido a fls. 9 do Douto Acórdão recorrido, no que concerne à afirmação de que os arguidos “(...) não estão profissionalmente inseridos e bem assim (...), tal não é verdade, pois, como melhor descrito em I. A) a fls. 34 do presente recurso, o recorrente juntou aos autos, anexo ao requerimento de abertura de instrução, a fls. 814 a 835 do 2.º volume, recibos de retribuição de extracto de remunerações da Segurança Social, que atestam que, pelo menos desde 2008 até Outubro de 2010 esteve inserido profissionalmente na comunidade, de forma ininterrupta e reiterada, desempenhando as funções de servente e técnico de manutenção.
40- Tudo ponderado, entende o recorrente que face ao facto provado (facto 4.) referente a não exercer em Portugal, qualquer actividade profissional remunerada, a fls. 2, não foi, como já referiu, correctamente fixado, não tendo o Douto Tribunal “a quo” tido em consideração a efectiva actividade profissional remunerada do recorrente, como servente e técnico de manutenção, que é circunstância que, não fazendo parte do tipo de crime, depõe a seu favor:
41- E na medida que todas as circunstâncias são válidas na ponderação da emissão de um juízo de prognose favorável na prevenção da sucumbência ao crime, entende o recorrente ser-lhe de aplicar uma pena de prisão até 5 anos, suspensa na sua execução por igual período de tempo e revogada a pena de expulsão de Portugal, de 7 anos, atenta a sua inserção profissional na comunidade, pelo menos, entre 2008 e 2010 (assim estando demonstrada a sua capacidade de integração profissional), porque mais ajustada e adequada, também por não existir no Douto acórdão recorrido, factos provados referentes a avultados proveitos económicos recebidos ou procurados receber com a alegada prática da infracção (nem prova), o que o deve favorecer.
42- A condenação nesses termos afigura-se suficiente para realizar de forma adequada as finalidades da punição e promover a continuação da sua ressocialização, assegurando as exigências de prevenção geral e especial que, “in casu”, se impõem;
43- Deverá, assim, a decisão condenatória decretada em Douto Acordão recorrido ser substituída por outra que aplique ao recorrente uma pena de prisão até 5 anos, suspensa na sua execução por igual período de tempo, ao abrigo do disposto no artigo 50.º, n.º 1 do Código Penal, com revogação da pena de expulsão do território nacional.
Termos, em que, concedendo-se provimento ao presente recurso, deverão ser declarados verificados:
a) na Douta Sentença recorrida, os vícios de nulidade:
- por violação das normas dos artigos 21.º e 24.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro;
- por violação da norma do artigo 127.º do C.P.P. e do princípio da livre apreciação de prova, e, em consequência ser a Douta Sentença recorrida, revogada, no que concerne à condenação do recorrente pela prática do crime de tráfico agravado, devendo o recorrente ser condenado pelo crime de tráfico simples, e, por consequência, substituirem-se as penas concretas de prisão de 7 anos e pena de expulsão de Portugal, pelo período de 7 anos, por uma pena de prisão até 5 anos, suspensa na sua execução por igual período de tempo, ao abrigo do disposto no artigo 50.º do C.P., com revogação da pena de expulsão, por efeito de reapreciação e alteração da matéria de facto dada como provada.»
4. – Notificado para o efeito, o MP junto do tribunal a quo apresentou a sua resposta, concluindo pela total improcedência do recurso.
5.- Nesta Relação, o senhor magistrado do MP apresentou parecer concluindo no mesmo sentido.
6. – Notificado da junção daquele parecer, o arguido nada acrescentou.
7. – A decisão recorrida (transcrição parcial):
« II. FUNDAMENTACÃO
1. FACTOS PROVADOS
Discutida a causa resultaram provados, com relevância decisão da mesma, os seguintes factos:
1. Um grupo de indivíduos, entre os quais os arguidos N e V, na sequência de prévio acordo, e visando obter compensação financeira, deslocaram-se para a Praia das Fumas, no concelho de Vila do Bispo, para aí participarem, em comunhão de esforços, no desembarque e transporte de haxixe (resina de canabis), no dia 24 de Setembro de 2010, pelas 22 horas e 20 minutos, proveniente de uma embarcação.
2. Nesse local, dia e hora, o referido grupo de pessoas procedeu à recepção de 2.152,95 Kg (dois mil cento e cinquenta e dois quilos e noventa e cinco gramas) de haxixe (resina de canabis), ao seu descarregaram de um barco semi-rígido (lancha rápida) para o areal da praia e daí para um Jeep Cheroke de matrícula xxx, para um Ford Maverik de matrícula xxx e para um Toyota Land Cruiser de matrícula xxxx.
3. Os arguidos agiram de forma livre, deliberada, concertada e consciente, bem sabendo que participavam em operações de transporte de elevadas quantidades de haxixe, o que quiseram, visando obter compensação financeira, não obstante saberem serem proibidas as respectivas condutas.
4. Os arguidos N e V são naturais e nacionais da Ucrânia e não exercem, em Portugal, qualquer actividade profissional remunerada.
5. Não têm antecedentes criminais registados.
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2. FACTOS NÃO PROVADOS
Não se provou qualquer outro facto com relevância para a decisão da causa, nomeadamente:
a) qual o montante concreto que os arguidos N e V iriam auferir com a prática dos factos descritos nos pontos 1. a 3. dos factos provados;
b) que os arguidos procederam à recepção de 49,2 quilogramas de cloreto de sódio para a preparação de estupefaciente;
e) se os arguidos vivem com alguém, se têm ou não família em Portugal ou apoio familiar, quais os respectivos estudos, se estão inseridos na comunidade onde vivem, qual o percurso de vida de um e de outro e se têm ou não rendimentos, bens e encargos.
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3. MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO
Dispõe o art° 374°, n° 2 do C.P.P., na parte em que estabelece os requisitos da fundamentação da decisão da matéria de facto, que “a fundamentação” deve conter “uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de factos (...) que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal”.
Deste modo, passamos a fazer uma exposição concisa, mas completa, dos motivos que levaram o Tribunal a dar como provados e como não provados os factos supra referidos, indicando os meios de prova que serviram para formar a convicção do Tribunal e fazendo o seu exame crítico, cabendo neste, a razão de ciência das testemunhas (em que o Tribunal se baseou), a forma como depuseram e a sua relação com o litígio, os tipos de documentos em que o Tribunal se baseou, seu valor e origem, bem como o valor, origem e credibilidade da demais prova que acudiu à formação da convicção do julgador, sem esquecer o recurso às regras da experiência comum.
Evitaremos reproduzir o teor da prova, uma vez que, tal não constitui requisito legal para a fundamentação da decisão da matéria de facto, sendo o seu conteúdo sindicável, não por via da motivação da decisão da matéria de facto, mas sim através da leitura dos documentos e relatórios periciais e da audição das gravações dos depoimentos prestados em audiência.
Concretizando:
O Tribunal fundou a sua convicção, quanto aos factos constantes dos pontos 1. a 3. dos factos provados, nos depoimentos (prestados em audiência) das testemunhas LS, JO, HF e LF inquiridas em sede de julgamento, nos autos de apreensão de fis. 12 a 14 e 425 a 429, no teste rápido e auto de pesagem de fis. 6, no auto de exame e avaliação de fis. 537 e 538, nas reportagens fotográficas e fotografias de fis. 244 a 260, 262 a 270, 276 a 283, 563 e 586, nos autos de detenção de fis. 2 a 4 e de fis. 44 a 46 e na informação de serviço e auto de apreensão de fis. 271 a 274, bem como na conjugação entre si de todos os referidos elementos de prova e na sua conjugação com as regras da experiência comum e sua análise à luz destas.
As testemunhas LS, JO, HF e LF, todos militares da Guarda Nacional Republicana, revelaram conhecimento dos factos aos quais depuseram, tendo deles tomado conhecimento por virtude do exercício das respectivas funções e depuseram de forma objectiva, desinteressada e esclarecedora, merecendo, portanto, os respectivos depoimentos, a credibilidade do Tribunal.
Assim, as quatro referidas testemunhas, explicaram, respectivamente, para além da forma como detectaram a embarcação a aproximar-se da costa (através do sistema de vigilância costeira), desencadeando em seguida a operação policial que levou à localização da droga, em pleno palco das operações de desembarque.
As referidas testemunhas, acorreram logo ao local, e aí encontraram um grupo de indivíduos, em plenas operações de descarga da droga, relatando ao Tribunal, todos os pormenores atinentes ao que constataram no local, nomeadamente onde se encontrava a droga, os carros, sua localização e respectivas movimentações no terreno, nomeadamente as viaturas e as características do local e a detenção dos arguidos. Explicando, ainda, as três últimas testemunhas, a localização e detenção dos arguidos N e V (e um terceiro individuo), no local do desembarque, mas na manhã seguinte, e as circunstâncias em que tal ocorreu.
Tais depoimentos são corroborados, quer pelos autos de apreensão de fis. 12 a 14 e 425 a 429, quer pelo teste rápido e auto de pesagem de fis. 6, quer pelos autos de exame e avaliação de fis. 537 e 538, quer pelas reportagens fotográficas e fotografias de fis. 244 a 260, 262 a 270, 276 a 283, 563 e 586, quer pelos autos de detenção de fis. 2 a 4 e de fis. 44 a 46, quer ainda pela informação de serviço e auto de apreensão de fis. 271 a 274, os quais, pela isenção e especial preparação para o efeito, por parte das entidades (agentes policiais) que os elaboraram, nos mereceram o máximo crédito.
Também se provou que os arguidos visavam obter compensação financeira, porquanto, da elevada quantidade de droga apreendida, da sua introdução por via marítima, à luz das regras da experiência, um desembarque de droga desta dimensão, não se compadece com uma estrutura e com participações amadoras, antes sendo antecipada e meticulosamente programa, visando, também, que as operações decorram com a máxima rapidez, até para que os seus agentes se furtem à acção da polícia, sendo os seus participantes devidamente remunerados. Daqui resulta, não só o carácter remunerado e altamente organizado da actividade que os arguidos levaram a cabo, mas também o necessário conhecimento que os mesmos tinham que ter de que participavam no desembarque de droga.
Na verdade, e como bem se refere em Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 22/04/2010 (proferido no processo n° 11/05.OFCPTM do 2° Juízo de Lagos), em situação em tudo semelhante (quer quanto aos meios empregues, quer quanto à quantidade e natureza do estupefaciente, quer ainda quanto ao modo de execução dos factos) à sub judice, “os meios empregues patenteiam uma organização de grande envergadura, de contornos internacionais, como o releva o facto de a droga ter sido introduzida por via marítima, com o que isso implica de meios logísticos que não se compadecem com estruturas amadoras”.
A ausência de actividade profissional dos arguidos, está documentada nos autos, pelo teor das informações escritas prestadas pelos SEF, que sendo uma entidade pública oficial, nos mereceu credibilidade.
Quanto aos antecedentes criminais, o Tribunal baseou-se nos certificados de registo criminal de cada um dos arguidos, constantes dos autos.
Não foi possível apurar se os arguidos vivem com alguém, se têm ou não família em Portugal ou apoio familiar, quais os respectivos estudos, se estão inseridos na comunidade onde vivem, qual o percurso de vida de um e de outro e se têm ou não rendimentos, bens e encargos, não obstante o esforço do Tribunal, no sentido de apurar tal factualidade, tendo mesmo requisitado a elaboração de relatórios sociais. Mas tal concretização veio-se a revelar impossível, por falta de colaboração dos arguidos para com os Serviços de Reinserção, conforme os autos documentam.
Quanto aos demais factos não provados, assim se decidiu por, quanto aos mesmos, nenhuma prova se ter produzido.
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4. ENQUADRAMENTO JURÍDICO-PENAL
Vem imputada aos dois arguidos a prática, em co-autoria, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado p. e p. pelos art° 21°, n° 1 e 24°, al. c), ambos do Di. n° 15/93, de 22/1 na redacção introduzida pela Lei n° 3 8/2009, de 20/7.
Nos termos do art° 26° do C.P., para a verificação de co-autoria, são necessários dois requisitos:
- acordo com outro ou outros, que tanto pode ser expresso como tácito, mas exigindo sempre uma consciência de colaboração;
- participação directa na execução do facto conjuntamente com outro ou outros, num exercício conjunto no domínio do facto.
Por conseguinte, há co-autoria material quando, mesmo não havendo acordo expresso prévio, as circunstâncias em que os arguidos actuaram indicia um acordo tácito, baseado na consciência e vontade de colaboração, segundo as regras de experiência comum (Cfr. Leal-Henriques e Simas Santos, ob. cit. vol. 1, pág. 258 e Ac. do S.T.J. de 18/3/93, C.J., tomo II, pág. 195).
Nos termos do art° 21°, n° 1 do D.L. n° 15/93, “quem, sem para tal se encontrar autorizado (...) transportar, importar (..j, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no art° 400, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas 1 a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos”.
São, assim, elementos típicos do crime previsto no art° 21°, n° 1:
- o transportar, a importar, o fazer transitar ou a detenção, sem autorização;
- de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas 1 a III, que não se destinem ao consumo do próprio.
Tal conduta é agravada, nos termos do art° 24°, al. c), do citado diploma legal, quando o agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória.
Resultou da factualidade que os arguidos, agindo em comunhão de esforços, participaram num descarregamento de cerca de duas toneladas de haxixe de uma lancha rápida, para o areal da praia, que se destinava, em seguida, a ser carregado para um conjunto de veículos (como chegou a ser), para ser dali levado para outro local.
Por outro lado, o haxixe é substância compreendida na tabela I-C.
Estão, portanto, preenchidos todos os elementos do tipo objectivo do crime imputado aos arguidos, tendo todos actuado em co-autoria.
Ao nível subjectivo, exige-se que os agentes tenham actuado com dolo, conforme resulta do disposto no art° 13° do C.P.
Ora, da factualidade apurada resulta que, os arguidos conheciam a natureza estupefaciente do produto em cujas operações de descarga participaram, tendo agido deliberada e conscientemente, visando obter compensação financeira.
E, muito embora, se não tenha provado qual o concreto valor da compensação financeira que os arguidos visavam obter, considerando a elevadíssima quantidade de estupefaciente, o carácter altamente organizado da actividade em cuja execução os arguidos tomaram parte, fácil é de concluir que tal compensação seria seguramente avultada, pelo que, os arguidos necessariamente que teriam que saber que daí resultaria elevada vantagem financeira e visaram obtê-la.
Terão, assim, actuado com dolo directo, nos termos do art° 14°, n° 1 do C.P., abarcando este, também e necessariamente, a circunstância agravante.
Estão, portanto, preenchidos os elementos objectivos e subjectivos típicos do crime previsto no art° 24°, alínea c) do D.L. n° 15193, de 22 de Janeiro.
Porque não se verificam quaisquer causas que excluam a ilicitude dos factos ou a culpa dos agentes, importa concluir que os arguidos cometeram o crime de tráfico de estupefacientes que lhes é imputado.
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5. ESCOLHA E MEDIDA DA PENA
O crime de tráfico de estupefacientes agravado é punido com pena de prisão de 5 a 15 anos (arts 21°, n° 1 e 24°, ambos do D.L. n° 15/93).
Na determinação da medida concreta da pena, importa atender à culpa do agente, às exigências de prevenção de futuros crimes e a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele (art° 71° do C.P.), mormente ao grau de participação de cada um dos arguidos no cometimento do crime.
Pela via da culpa, segundo refere o Prof. Figueiredo Dias (“As Consequências Jurídicas do Crime”, 1993, pág. 239), releva para a medida da pena a consideração do ilícito típico, ou seja, “o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente”, conforme prevê o art° 710, n° 2, ai. a) do C.P.
A culpa, como fundamento último da pena funcionará como limite máximo inultrapassável da pena a determinar (art° 400, n° 2 do C.P.). A prevenção geral positiva (“protecção de bens jurídicos”), fornecerá o limite mínimo que permita a reposição da confiança comunitária na validade da norma violada. Por último, é dentro daqueles limites que devem actuar considerações de prevenção especial, isto é, de ressocialização do agente (F. Dias, ob. cit., págs. 227 e segs.; Anabela Rodrigues, in R.P.C.C., 2, 1991, pág. 248 e segs.; e Ac. S.T.J. de 9/11/94, B.M.J. n° 441, pág. 145).
As necessidades de prevenção geral são prementes, atendendo à frequência com que crimes desta natureza vêm ocorrendo e à elevada dimensão e repercussão social que assume, uma operação, como a dos autos, de tráfico internacional de toneladas de estupefaciente.
Atendendo, à quantidade considerável de haxixe descarregado e à dimensão da actividade na qual os arguidos tomaram parte, é de concluir que é elevado o grau de ilicitude dos factos. Isto porque, e conforme se refere no douto Acórdão da Relação de Évora de 22/04/2010, já acima citado, cuja situação apreciação era em tudo semelhante (quanto aos meios empregues, quanto à quantidade e natureza do estupefaciente e quanto ao modo de execução dos factos) à sub judice, “os meios empregues patenteiam uma organização de grande envergadura, de contornos internacionais, como o releva o facto de a droga ter sido introduzida por via marítima, com o que isso implica de meios logísticos que não se compadecem com estruturas amadoras”.
Porém, importa distinguir o diferente grau de participação dos diversos agentes, neste tipo de crime, em ordem a escolher a medida concreta da pena mais ajustada ao grau de ilicitude dos factos e ao seu grau de culpa.
No patamar mais baixo temos os meros descarregadores, que se limitam às operações materiais de descarrega. Em seguida, num nível intermédio, temos os sujeitos que, tendo já alguma ligação à organização criminosa, merecendo portanto alguma confiança por parte da mesma, coordenam no terreno partes das operações de descarga (“chefes de equipa”), ou recolhem parte dos meios (angariando os descarregadores ou contratando os meios de transporte). Num terceiro nível de importância, merecendo ainda maior confiança da organização criminosa, temos os sujeitos que estabelecem a ligação entre as várias equipas, indo buscar a droga a determinado ponto e levando-a ao seu destino. Num quarto nível (superior) de importância temos o sujeito ou os sujeitos que, tendo um lugar de cúpula nas organizações criminosas (“donos da droga”), superiormente coordenam toda a operação, orientando os “chefes” das várias equipas (orientam o chefe da equipa que transporta a droga por mar, o da equipa que faz a descarga em terra, o da equipa que faz o transporte por terra e o da equipa que a recepciona, divide e distribui).
Da factualidade provada, não é possível retirar que os arguidos tenham tido outro papel que não o de meros descarregadores, actuando, portanto, no patamar mais baixo, ou seja, naquele dos que se limitam às operações materiais de descarrega.
Todos os arguidos actuaram com dolo directo.
No que conceme às exigências de prevenção especial, importa ponderar, por um lado, a ausência de antecedentes criminais dos arguidos, mas por outro lado, que os mesmos não estão profissionalmente inseridos e bem assim a elevada energia criminosa que representa tomar da execução dos factos sub judice, como os arguidos fizeram. Fazem-se, assim, sentir, algumas exigências de prevenção especial, quanto a ambos os arguidos
Nestes termos, e à luz do disposto nos arts 21°, n° 1, 24° do D.L. 15/93, e 710, nos 1 e 2 do Código Penal, entendemos adequado e proporcional aplicar, a a cada um dos arguidos, a pena de 7 (sete) anos de prisão.
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6. EXPULSÃO:
Nos termos do disposto no art° 34°, n° 1 do DL. n° 15/93, “em caso de condenação por crime previsto no presente diploma, se o arguido for estrangeiro, o tribunal pode ordenar a sua expulsão do país, por período não superior a 10 anos, observando-se as regras comunitárias, quanto aos nacionais dos Estados membros da Comunidade Europeia”.
Ora, arguidos, para além de não serem cidadãos de país da União Europeia, cometeram um dos mais graves crimes do nosso ordenamento jurídico e exercem qualquer actividade profissional em Portugal.
Assim, por verificados os respectivos requisitos legais, importa determinar a expulsão dos arguido do Território Nacional, sendo que, considerando a gravidade do ilícito em causa e as demais circunstância referidas, é proporcional e adequado fixar em 7 anos o período da expulsão, a executar logo que os arguidos cumpram a pena a que vão ser condenados no presente processo.»
Cumpre apreciar e decidir.
II. Fundamentação
1. Delimitação do objeto do recurso e poderes de cognição do tribunal ad quem.
Conforme é jurisprudência pacífica, os poderes de cognição do tribunal ad quem são limitados pelas conclusões da motivação de recurso, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso. Vejamos.
1.1. Apesar de parte do texto da motivação e das conclusões sugerirem que o recorrente pretenderia impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto relativa à compensação financeira que visava obter com a sua conduta, resulta do conjunto da sua motivação, incluindo as respetivas conclusões, conjugado com o descrito sob o nº3 dos factos provados, que apenas recorre em matéria de direito.
Na verdade, conforme acaba por referir na conclusão 14ª, o arguido recorrente invoca erro de julgamento do tribunal a quo ao subsumir os factos provados à previsão da al. c) do art. 24º do Dec-lei 15/93 de 22 de janeiro, pois no seu entender não se encontra provado que o arguido obteve ou procurou obter avultada compensação remuneratória, pelo que o arguido apenas poderá ser condenado pelo crime de tráfico previsto e punível pelo art. 21º do citado Dec-lei 15/93.
É esta, pois, a questão a apreciar e decidir no que respeita à compensação financeira que o arguido recorrente procurava obter com a sua conduta.
1.2. O recorrente vem ainda impugnar nos termos do art. 412º nº3 do CPP a decisão do tribunal a quo que julgou provado sob o nº4 dos factos provados que o arguido N não exerce, em Portugal, qualquer atividade profissional remunerada, pois devia ter julgado provado que o arguido esteve profissionalmente inserido na comunidade pelo menos desde 2008 até outubro de 2010, em atenção à prova documental que especifica e à ausência de prova testemunhal em sentido diverso.
1.3. Da pretendida modificação da decisão proferida em matéria de facto e da correta qualificação jurídica dos factos provados, conclui que a pena concreta aplicada deve ser substituída por outra que aplique ao recorrente uma pena de prisão até 5 anos, suspensa na sua execução por igual período de tempo com revogação da pena de expulsão do território nacional.
O recorrente mantém esta pretensão relativamente à pena principal e à pena acessória de expulsão, mesmo no caso de improceder o recurso na parte restante, pois entende que sempre se mostra violado o disposto nos arts 40º, 70º e 71º do C. Penal e (implicitamente) no art. 34º do Dec-lei 15/93 (Expulsão).
São, pois, estas as questões suscitadas pelo recorrente, que se impõe decidir na medida em que não se mostrem prejudicadas pela decisão da nulidade de sentença a conhecer oficiosamente.
1.4. Não nos referimos, porém, aos vícios que o arguido recorrente qualifica como hipóteses de nulidade do acórdão recorrido (nomeadamente ao terminar as suas conclusões e noutras partes da motivação), nulidades essas que manifestamente não se verificam no caso presente, por não se reconduzirem a nenhum dos vícios taxativamente previstos no art. 379º do CPP.
Os vícios invocados a esse título devem antes ser apreciados e decididos como erros de julgamento em matéria de facto e de direito, como referido supra, de acordo com a distinção - tradicional no regime dos vícios da sentença entre nós – entre error in judicando e error in procedendo.
2. Decidindo.
2.1.- Conhecimento oficioso de nulidade de sentença por violação do disposto no art. 358º nº 1 b) do CPP.
Como referido supra, o arguido vem impugnar a decisão do tribunal recorrido que julgou provado o facto descrito sob o nº4 da factualidade provada na parte em que refere que o arguido N. não exerce, em Portugal, qualquer atividade profissional remunerada, pretendendo ainda que deve ser julgado provado que « 5. O arguido N. exerceu, pelo menos, entre 2008 e 31 de Outubro de 2010, actividade profissional remunerada em Portugal, e o arguido V. não exerce em Portugal actividade profissional remunerada.».
Da procedência da sua impugnação em matéria de facto conclui o arguido, que a pena de prisão concretamente aplicada deve ser substituída por outra que aplique ao recorrente uma pena de prisão até 5 anos, suspensa na sua execução por igual período de tempo, e que deve ser revogada aa pena de expulsão do território nacional.
Constatamos, porém, que nem da acusação deduzida pelo MP contra o ora requerente a fls. 699 e sgs nem do despacho de pronúncia que, conforme fls 1105, remeteu para os termos da acusação ao abrigo do disposto no art. 307º nº1 do CPP, constava o facto provado ora impugnado - os arguidos N e V não exercem, em Portugal, qualquer atividade profissional remunerada – sendo certo que o tribunal recorrido não comunicou aos arguidos esta alteração factual, nos termos do art. 358º do CPP. Conforme pode ver-se da ata de fls. 1202, apenas o fez relativamente à circunstancia agravante da al. c) do art. 24º do Dec.-lei 15/93 e à pena acessória de expulsão prevista no art. 34º do mesmo Diploma legal, sendo certo que aquele facto não foi igualmente alegado pela defesa (art. 358º nº2 do CPP).
O tribunal recorrido devia tê-lo feito, porém, uma vez que a ausência de qualquer atividade profissional remunerada foi expressamente invocada e considerada por si ao decidir da medida concreta da pena principal e da aplicação da pena acessória de expulsão (cfr fls 1214), pelo que não pode deixar de considerar-se que no caso concreto aquele facto releva para a decisão da causa, nos termos e para efeitos do disposto no art.358º do CPP, que abarca nesta locução tanto os factos relativos à culpabilidade (art. 368º do CPP) como os pertinentes à determinação da sanção (art. 369º do CPP), como resulta do art. 339º nº4 do CPP e da jurisprudência do STJ, nomeadamente do Acórdão de Fixação de Jurisprudência (AFJ) nº 7/2008 de 25 de Junho, a propósito das disposições legais que preveem a pena acessória de proibição de conduzir, e dos acórdãos ali citados relativamente à pena acessória de expulsão.
Significa isto que o tribunal recorrido condenou por factos diversos dos descritos na acusação e na pronúncia ao tomar em conta facto desfavorável aos arguidos que não constava da acusação nem da pronúncia, sem proceder à comunicação imposta pelo art. 358º do CPP, pelo que incorreu na nulidade de sentença prevista na al. b) do nº1 do art. 379º do CPP.
As nulidades de sentença previstas no art. 379º do C.P.P., que têm regime próprio e diferenciado do regime geral das nulidades dos restantes atos processuais, são de conhecimento oficioso, conforme temos entendido, pois ao alterar a redação do nº2 do art. 379º, a Lei 58/98 de 25 de Agosto terá pretendido deixar claro o entendimento do legislador em duas matérias que tinham dividido a jurisprudência: a possibilidade de arguição da nulidade de sentença na motivação de recurso (tal como entendera o Acórdão do STJ para Fixação de Jurisprudência nº 1/94, de 2.12.93, DR I-A de 11.02.94) e o conhecimento oficioso da nulidade, ou seja, o seu conhecimento em recurso mesmo que não arguida (pois só assim constitui uma verdadeira alternativa.- arguidas ou conhecidas em recurso), contrariamente ao entendimento que obteve vencimento no Acórdão do STJ para Fixação de Jurisprudência de 6 de Maio de 1992, DR I-A de 6.8.92, o qual caducou [1] por efeito da referida Lei58/98.
A nulidade de sentença ora apontada implica a reabertura da audiência pelo mesmo tribunal para que o arguido possa requerer o que tiver por conveniente em sua defesa, nos termos do art. 358º do CPP, tal como se entendeu, por todos, no Ac TC 518/98, no Assento do STJ nº3/2000 e no citado AFJ 7/2008.
2.2. Fica, assim, prejudicado o conhecimento da impugnação de facto objeto do presente recurso, uma vez que em resultado do exercício do contraditório pelos arguidos pode suceder que seja outra a decisão do tribunal recorrido, nomeadamente julgando-se não provado o descrito na parte final do facto descrito sob o nº4 (ora impugnado) e/ou julgando-se provado que o arguido «5. O arguido N. exerceu, pelo menos, entre 2008 e 31 de Outubro de 2010, atividade profissional remunerada em Portugal, e o arguido V. não exerce em Portugal actividade profissional remunerada.», como pretende o recorrente.
Estas alternativas colocam-se de forma particularmente pertinente no caso concreto, porquanto a nulidade verificada liga-se estreitamente aos fundamentos da impugnação em matéria de facto. Isto é, uma vez que o tribunal recorrido não menciona na apreciação crítica da prova os documentos juntos pelo recorrente com o requerimento de abertura de instrução e que o arguido recorrente não os invocou na fase de julgamento (tanto quanto é possível verificá-lo nos autos), este quadro pode agora alterar-se significativamente, porquanto o cumprimento do disposto no art. 358º permitirá à defesa requerer o que tiver por conveniente a esse respeito assegurando que o tribunal de julgamento possa pronunciar-se expressamente sobre a relevância daqueles mesmos documentos, alterando ou mantendo a sua decisão quanto aos factos objeto da presente impugnação e, consequentemente, em matéria de determinação da sanção.
2.3. Também a parte do recurso relativa à medida concreta da pena e à aplicação da pena de expulsão é diretamente afetada pela nulidade de sentença apontada, pois foi precisamente nessas matérias que o tribunal recorrido considerou relevante o facto em causa, pelo que se impõe decidi-las de novo ficando prejudicado o conhecimento das questões suscitadas no recurso a tal respeito.
Dado que o tribunal recorrido terá que decidir novamente a matéria da escolha e determinação concreta da pena, nada impede que o arguido recorrente seja ouvido na audiência a reabrir e que o tribunal recorrido ordene agora a sua notificação para comparecer na DGRS, como sugerido por esta Direção geral a fls 1205, ficando prejudicada a necessidade de pronúncia oficiosa deste tribunal de recurso sobre insuficiência para a decisão da matéria de facto provada para a determinação da sanção, questão tão mais importante quanto está em causa a medida de pena privativa da liberdade e, eventualmente, a opção por pena de substituição.
2.4. – Todavia, não fica prejudicada a decisão da questão concernente à qualificação jurídica dos factos, antes pelo contrário, pois dela depende a moldura abstrata da (nova) pena principal a determinar em concreto na sequência da nulidade verificada. Vejamos.
O tribunal a quo qualificou diferentemente da acusação e pronúncia os factos ali enumerados, por considerar que “… muito embora, se não tenha provado qual o concreto valor da compensação financeira que os arguidos visavam obter, considerando a elevadíssima quantidade de estupefaciente, o carácter altamente organizado da actividade em cuja execução os arguidos tomaram parte, fácil é de concluir que tal compensação seria seguramente avultada, pelo que os arguidos necessariamente que teriam que saber que daí resultaria elevada vantagem financeira e visaram obtê-la (…), mostrando-se assim preenchidos os elementos objetivos e subjetivos típicos do crime previsto no art° 24°, alínea c) do D.L. n° 15193, de 22 de Janeiro.”
Entendemos, porém, que esta conclusão do tribunal recorrido é desconforme com a factualidade provada e a caraterização que o próprio tribunal faz da conduta dos arguidos no caso concreto.
Por um lado, apenas consta da matéria de facto provada que os arguidos visaram com a sua participação obter compensação financeira e não se provou qual o concreto valor da compensação financeira que os arguidos visavam obter (conforme começa por referir-se no trecho do acórdão ora transcrito), nem se provaram balizas ou limites quantitativos entre os quais se situa a remuneração que visariam obter em concreto, pelo que a conclusão do tribunal assenta, expressamente, na elevada quantidade de estupefaciente e no carater organizado da atividade de transporte em cuja execução os arguidos participaram.
Por outro, apesar de o tribunal recorrido destacar a importância da distinção entre o diferente grau de participação dos diversos agentes neste tipo de crime, em ordem a escolher a medida concreta da pena mais ajustada ao grau de ilicitude dos factos e ao seu grau de culpa, concluindo que não é possível retirar que os arguidos tenham tido outro papel que não o de meros descarregadores, actuando, portanto, no patamar mais baixo, ou seja, naquele dos que se limitam às operações materiais de descarrega, não atribuiu qualquer relevância a esta circunstância ao considerar a conduta dos arguidos abrangida pela circunstância agravante prevista na al. c) do art. 24º do Dec-lei 15/93, sem que o acórdão permita compreender porquê.
Na verdade, a circunstância de os arguidos serem meros descarregadores, atuando no patamar mais baixo, infirma decisivamente a conclusão de que da dimensão do conjunto da operação de tráfico de droga em que participaram resulta para os mesmos a pretensão de obterem compensação remuneratória acima do que normalmente pode considerar-se subjacente aos atos de tráfico explicitados no tipo base do art. 21º do Dec-lei 15/93[2], incluindo a participação no transporte de produto estupefaciente que aqui está em causa, pelo que, na falta de factos diretos, não pode concluir-se igualmente que os arguidos procurassem obter compensação avultada.
Por outro lado, como resulta decisivamente da letra do preceito e é confirmado pela respetiva teleologia - tanto quanto podemos percebê-la - a al. c) do art. 24º apenas se tem por preenchida quando o agente do crime obteve ou visava obter com a sua conduta concreta (nas suas dimensões objetiva e subjetiva), avultada compensação remuneratória, independentemente da conduta (objetiva e subjetivamente perspetivada) dos demais participantes e da dimensão financeira da operação de tráfico globalmente em causa, quando estes aspetos não se repercutam na compensação remuneratória obtida ou visada pelo arguido.
Embora a agravante da al. c) do art. 24º, como a generalidade das demais circunstâncias qualificativas ali previstas, respeitem à ilicitude por revelarem um aumento do perigo para os bens jurídicos que as incriminações dos tráficos de estupefacientes se destinam a tutelar (cfr. Ac STJ de 26.01.2005 citado supra), a redação do preceito permite compreender a punição diferenciada do(s) agente(s) do crime que procure ganhos especialmente relevantes, em atenção à ligação estreita que pode considerar-se existir, em regra, entre a dimensão daqueles ganhos e a intensidade com que são atingidos bens jurídicos de natureza coletiva protegidos na nossa legislação da droga.
Na verdade, embora a saúde pública venha sendo identificada pela doutrina e jurisprudência como o bem jurídico primacialmente tutelado, protegendo-se reflexamente bens jurídicos de natureza pessoal como a vida, a integridade física ou a liberdade individual (posta em causa pela criação de dependência), são igualmente protegidos outros bens jurídicos, de cariz coletivo, como a vida em sociedade ou a economia do Estado[3].
Na verdade, a referência da tutela penal aos bens jurídicos de natureza individual não conflitua com a constatação de que as incriminações do tráfico ilícito de estupefacientes e as respetivas sanções centram-se sobretudo no contributo objetivo dos atos de tráfico para a manutenção do mercado ilícito e a consequente ofensa do bem jurídico coletivo correspondente, independentemente do maior ou menor grau em que é concretamente atingida a saúde pública ou os bens jurídicos pessoais associados.
Como diz Fernanda Palma[4], “O bem jurídico nuclear não é, assim, construído a partir dos bens jurídicos clássicos relacionados com os danos das vítimas, mas sim associado à lesão de interesses coletivos em impedir a circulação de estupefacientes. Na lei portuguesa, os tipos criminais de tráfico, tráfico agravado e pequeno tráfico são, assim, basicamente, crimes de dano quanto a esse bem [interesse coletivo em impedir a circulação de estupefacientes] e de perigo abstrato em relação à saúde das vítimas”.
Dai que, sendo reconhecido o papel determinante que a procura de ganhos avultados assume na génese do tráfico de estupefacientes e, portanto, na motivação daqueles que na cadeia de envolvidos determinam decisivamente a existência e dimensão do mercado ilícito, se compreenda - do ponto de vista político criminal - a punição mais grave de quem obtém ou procura obter ganhos avultados, como forma de reprimir e prevenir de forma mais eficaz o tráfico praticado pelos que se encontrarão na sua génese.
Assim sendo, compreende-se que a al. c) do art. 24º do dec-lei 15/93 preveja moldura abstrata mais grave apenas para o maior desvalor da ação de quem obteve ou procurou obter compensação avultada, não agravando a responsabilidade penal dos comparticipantes que não se enquadrem no mesmo patamar.
Deste modo e tendo presente que é da ordem das verificações empíricas e da sociologia ambiencial da actividade (terminologia colhida do acórdão do STJ de 26.01.2005) que os diversos intervenientes auferem ganhos distintos segundo o papel efetivamente desempenhado na cadeia ou rede de envolvidos nas diversas operações de tráfico, não bastam os elementos objetivos caraterizadores da concreta atividade de tráfico globalmente considerada (como sejam o volume de vendas, a duração da atividade, o nível de organização da atividade e da sua logística), para poder concluir-se pelo preenchimento da previsão da al. c) do art. 24º do Dec-lei 15/93. Na falta de apuramento, direto ou indireto, dos montantes envolvidos que permitam comparações e conclusões a esse nível, é essencial ainda que – cumulativamente - o grau de inserção do agente na rede respetiva ou, em todo o caso, que a relevância do seu papel no caso concreto, sejam de molde a permitir concluir-se, qualitativamente, que o agente em causa não deixou de obter ou procurar compensação remuneratória superior à que se pressupõe na generalidade das condutas abrangidas pelo tipo base do art. 21º.
Concluímos, pois, como de início, que contrariamente ao entendido pelo tribunal coletivo não resulta dos autos que os arguidos procurassem obter avultada compensação remuneratória, dada a pequena relevância da sua participação pessoal no conjunto dos factos, pelo que não se mostra preenchida a previsão da al. c) do art. 24º do Dec-lei 15/93, procedendo o recurso nesta parte.
2.5. Em síntese, julga-se parcialmente procedente o recurso do arguido N. no que respeita à qualificação jurídica dos factos e, oficiosamente, julga-se verificada a apontada nulidade de sentença, nos termos da al. b) do nº1 do art. 379º do CPP, que implica a invalidade das operações de escolha e determinação da pena relativamente ao arguido recorrente (cfr art. 122º do CPP), impondo-se a reabertura de audiência para cumprimento do disposto no art. 358º nº1 do CPP e termos subsequentes, como aludido supra.
2.6. – Na medida em que o recurso interposto pelo arguido N. não se funda em motivos estritamente pessoais e que ambos os arguidos foram condenados como coautores, o presente recurso aproveita ao arguido V. em todo o decidido, por força do disposto no art. 402º nº2 a) do CPP.
III. Dispositivo
Nesta conformidade, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido, N. - que aproveita ao arguido V., nos termos do art. 402º nº1 a) do CPP - , decidindo revogar o acórdão recorrido na parte em que condenou cada um dos os arguidos pela prática, em coautoria, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado p. e p. pelos arts 210, n° 1 e 240, al. c), do D.L. 15/93, decidindo, em substituição, que os mesmos vão condenados pela prática, em coautoria, de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21º n° 1 do D.L. 15/93 de 22 de janeiro.
Mais decidem, oficiosamente, que se verifica a nulidade de sentença prevista no art. 379º nº1 b) do CPP por falta de cumprimento do disposto no art. 358º nº1 do CPP, nos termos expostos, de que resulta a invalidade da aplicação da pena acessória de expulsão e da escolha e determinação concreta das penas principais de prisão aplicadas a ambos os arguidos, determinando-se a reabertura da audiência para cumprimento daquele preceito legal e termos subsequentes, incluindo a prolação de nova decisão sobre aquelas matérias pelo mesmo tribunal, se possível, sem prejuízo da proibição da reformatio in pejus.
Sem custas
Évora, 16 de abril de 2013
(Processado em computador. Revisto pelo relator.)
(António João Latas)
(Carlos Jorge Berguete)
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[1] Assim, expressamente, o Ac RE de 17.10.2006, acessível em www.dgsi.pt.
No sentido do conhecimento oficioso podem ver-se ainda, por todos, os Ac STJ de 2.02.2005, CJ STJ I/p. 189 e 9.11.05, CJ STJ T. III/p. 209 e Ac RL de 13.01.2005, CJ XXX - I/p. 123.
Entre muitos outros acórdãos, das Relações e do STJ, que implicitamente entendem serem as nulidades de sentença de conhecimento oficioso, ao conhecer das mesmas sem prévia arguição, podem ver-se os Ac STJ de 16.11.05, CJ STJ T. III/p 210 e de 11.01.06, CJ STJ I/p. 160.
[2] Conforme pode ler-se, por todos, no Ac STJ de 26.01.2005 – rel. H. Gaspar, “ A agravação supõe uma exasperação do grau de ilicitude já definido e delimitado na muito ampla dimensão dos tipos base - os artigos 21°, 22° e 23 do referido Decreto-Lei, e consequentemente uma dimensão que, moldada pelos elementos específicos da descrição das circunstâncias, revele um quid específico que introduza uma medida especialmente forte do grau de ilicitude que ultrapasse consideravelmente o círculo base das descrições-tipo; a forma agravada há-de ter, assim, uma dimensão que, segundo considerações objectivas, extravase o modelo, o espaço e o grau de ilicitude própria dos tipos base”.
[3] (vd, por todos, comentário de Pedro Patto ao Dec-lei 15/93 in Comentário das Leis Penais Extravagantes, vol.2, UCE-2011, p. 482).
[4] Consumo e tráfico de estupefacientes e Constituição: absorção do “Direito Penal de Justiça pelo Direito Penal Secundário?” in Revista do MP nº 96, Ano 24 (out/Dez. 2003), p. 31