Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 176/12.4T3STC.E1 |  |
ELEMENTO SUBJECTIVO
ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA
I. É do factualismo provado e não provado que há que partir para a respectiva qualificação jurídica e não o contrário.
II. Em regra, no silêncio do arguido, os elementos de natureza subjectiva relativos ao crime retiram-se por ilações, a partir da factualidade objectiva apurada.
III. A incompatibilidade entre um facto objectivo provado e um facto subjectivo não provado é susceptível de se traduzir no vício do erro notório na apreciação da prova.
IV. Revogada sentença absolutória e entendendo-se, no tribunal ad quem, que os factos apurados integram a prática de um ilícito penal, devem os autos ser remetidos à 1ª instância para aí se proceder à determinação da medida concreta da pena. [1]
ACORDAM OS JUÍZES QUE COMPÕEM A SECÇÃO CRIMINAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA:
I. No processo comum singular que, com o nº 176/12.4T3STC, corre termos no Juízo de Instância Criminal da comarca do Alentejo Litoral, o arguido A., com os demais sinais dos autos, foi submetido a julgamento, acusado da prática de um crime de ameaça agravada, p.p. pelos artºs 153º, nº 1 e 155º, nº 1, al. c), com referência ao artº 132º, nº 2, al. l), todos do Cod. Penal vindo, a final, a ser absolvido.
Inconformada, recorreu a Digna Magistrada do MºPº, pedindo a condenação do arguido pela prática do crime por cuja autoria vinha acusado, na pena de 180 dias de multa, à razão diária de € 6,00, extraindo da sua motivação as seguintes conclusões (transcritas):
«1. O Ministério Público vem interpor recurso, de direito, da sentença proferida nos autos por dela discordar, quanto à absolvição do arguido A. pela prática de um crime de ameaça agravada, p. e p. pelo art. 153º, nº 1, e 155º, nº 1, c), do CP, pedindo a sua condenação, porquanto:
- no que respeita aos factos não provados, existe contradição entre a fundamentação da matéria de facto e a decisão quanto à matéria de facto, nos termos do art. 410º, nº 2, b), do Código de Processo Penal, devendo aqueles ser dados como provados;
- a sentença aplicou incorrectamente o disposto no art. 153º, nº 1, do CP, ao entender não se mostrarem preenchidos todos os elementos típicos do crime de ameaça.
2. No que respeita aos factos não provados, existe contradição entre a fundamentação da matéria de facto e a decisão quanto à matéria de facto, nos termos do art. 410º, nº 2, b), do Código de Processo Penal, pois que, analisada a fundamentação da matéria de facto resulta que o Tribunal a quo deu como provados todos os factos relativos ao tipo objectivo do crime de ameaça com base na prova testemunhal e documentos juntos aos autos (concordando-se inteiramente com tal decisão). Todavia, no que respeita aos elementos do tipo subjectivo de ilícito doloso, o Tribunal a quo veio dar tais factos como não provados, apesar de a prova produzida impor que os mesmos fossem dados como provados, alegando que tal decisão resultava da solução jurídica adoptada para o caso.
3. Dito de outro, o tribunal a quo empreendeu uma inversão de raciocínio ao fazer com que a decisão jurídica ditasse o teor da decisão sobre os factos provados, quando o método judiciário impõe precisamente o contrário, ou seja, a decisão sobre os factos (provados e não provados) é que deve determinar o enquadramento jurídico e a solução de direito a dar ao caso concreto.
4. Isto mesmo é o que se refere na parte final da fundamentação da decisão sobre a matéria de facto: «Da leitura da prova supra permite-se assim o Tribunal dar por genericamente assente a matéria factual acolhida no texto acusatório, o que em todo o caso merecerá - com maior desenvolvimento infra em sede de segmento jurídico - tratamento diverso do versado naquela peça processual (assim se motivando a opção pela não prova).»
5. Não se olvida que os factos respeitantes ao tipo subjectivo de ilícito se tratam de factos conclusivos, os quais se extraem dos demais factos provados respeitantes à conduta do agente, porém isso não significa que sejam decorrências lógicas do enquadramento jurídico plasmado na sentença.
6. Acresce que, no caso concreto a decisão jurídica assenta em meras interpretações gramaticais para se concluir que a conduta do arguido é intimidatória mas não ameaçadora, não tendo por base considerações no sentido de os factos provados não integrarem todos os elementos do tipo subjectivo de ilícito doloso e da culpa.
7. Por outro lado, a conclusão de que existe intimidação permite concluir que o arguido efectivamente quis causar medo à ofendida e sabia que a sua conduta era adequada para tal e proibida por lei, o que impõe que sejam dados como provados os factos respeitantes ao tipo subjectivo de ilícito doloso e da culpa.
8. A sentença aplicou incorrectamente o disposto no art. 153º, nº 1, do CP, porquanto entendeu não se mostrarem preenchidos todos os elementos típicos do crime de ameaça ao interpretar as expressões proferidas pelo arguido como intimidatórias mas não ameaçadoras, alegando que as mesmas não comportam uma ameaça suficientemente concretizada.
9. A ameaça, enquanto propalação de um mal futuro contra a vida, integridade física, liberdade e autodeterminação sexual ou bens patrimoniais de considerável valor, pode ser:
- oral, escrita ou gestual,
- expressa ou implícita,
- directa ou feita por interposta pessoa, desde que chegue ao conhecimento do ofendido,
- o mal ameaçado pode ser sobre o destinatário da ameaça ou sobre terceira pessoa que com este tenha uma relação de proximidade existencial (por ex: pai, mãe, filho, cônjuge, etc),
- mas sempre suficientemente concretizada, quanto ao mal ameaçado.
10. No caso dos autos, entende-se que a ameaça em causa é parcialmente implícita. Ora, para saber se uma ameaça implícita é ou não suficientemente concretizada, tal não depende de uma mera análise parcial e literária das expressões proferidas e o cerne da questão está em concluir o que qualquer outra pessoa de capacidades médias queria dizer e compreenderia ao tomar conhecimento daquelas expressões.
11. Analisados, na globalidade, os factos provados e aqueles que devem ser dados como provados (como supra requerido) - e não de forma parcial e descontextualizada-, resulta que o arguido, por palavras proferidas oralmente e por escrito, via telefónica, afirmou causar lesões na integridade física da ofendida no futuro, e que tal comporta uma ameaça, apesar de a mesma ser parcialmente implícita.
12. Efectivamente, a propalação implícita de tal mal futuro é, no caso concreto, perfeitamente compreensível para o homem médio, na medida em que o arguido quis fazer crer à ofendida que lhe fazia uma “espera” na estrada para então lhe fazer mal, provocando-lhe um acidente ou atravessando-se na frente para a fazer imobilizar o carro, atentando contra a sua integridade física.
13. Os intentos do arguido eram intimidar a ofendida (o que logrou) e conseguir que esta convencesse os seus clientes a dar-lhe o que exigia, ou seja a entrega de 30.000€ em troca da resolução do litígio judicial. Que outro sentido retirar de todas estas frases combinadas e sequentes: disse-lhe para “ela e os seus clientes terem cuidado porque não sabiam com quem se estavam a meter” e “os seus clientes querem que o A. saia da casa mas ele nao sai, o eles dam 30 mil euros o nao ha nada, agora e vocês escolhem, quando quiseres e so ligar para este numero, tem cuidado com que tu andas a fazer, eu espero-te na estrada e deppois tens que falar comigo, se eles nao derem aquela conta nos amigos sabemos onde sao as 3 vivendas deles e ja tivemos la”.
14. A globalidade da conduta do arguido reforça este entendimento unívoco, indicando claramente que a sua pretensão não era simplesmente conversar com a ofendida, mas sim fazer-lhe um mal físico, até porque já antes tinha sido estabelecido diálogo entre a ofendida e o patrono do arguido e porque o arguido bem sabia (como sabe qualquer outra pessoa dotada de capacidades intelectuais médias) que, existindo litígios judiciais com intervenção de advogados, é entre estes causídicos que se trata de qualquer assunto e que nenhum advogado fala directamente com o cliente do seu colega (conduta até repreensível deontologicamente!).
15. Salvo o devido respeito por opinião contrária, no caso concreto só se pode concluir que o arguido quis criar na ofendida medo quanto à sua saúde e integridade física e que ela assim o compreendeu, medo que se reforçou pela circunstância de a ofendida utilizar o carro diariamente, como instrumento do seu dia-a-dia e trabalho, fazendo-se acompanhar muitas vezes pelos filhos menores».
O arguido não respondeu.
Nesta Relação, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer, pugnando igualmente pela procedência do recurso, mas entendendo que a pena a aplicar deve ser determinada em 1ª instância.
Cumprido o disposto no artº 417º, nº 2 do CPP, não houve resposta.
II. Realizado exame preliminar e colhidos os vistos, cumpre decidir.
Sabido que são as conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação que delimitam o âmbito do recurso - artºs 403º e 412º, nº 1 do CPP [2] - cumpre dizer que em discussão nos presentes autos está o saber se deve ser modificada a matéria de facto fixada em 1ª instância e se esta integra, ou não, a prática de um crime de ameaça.
O tribunal recorrido considerou assente a seguinte matéria de facto:
(proveniente da acusação pública):
1. A queixosa FM exerce a actividade profissional de Advogada, sendo portadora da cédula profissional nº----1;
2. No âmbito da sua actividade profissional aceitou o patrocínio dos cidadãos AS e mulher NS no âmbito da Acção Ordinária nº ---/10.8 T2STC, a qual corre os seus termos no Juízo de Grande Instância Cível – Juiz 1 deste Tribunal Judicial da Comarca do Alentejo Litoral – Santiago do Cacém, em que o arguido é ali Réu;
3. Sucede que, e em virtude do que é tratado no referido Processo, o arguido no dia 14 de Abril de 2012, cerca das 15h08m, fazendo uso do telemóvel com o nº 96------, ligou para o telemóvel da queixosa (91 -------), a qual naquele momento se encontrava em Sines, e, em voz alta, disse-lhe para “ela e os seus clientes terem cuidado porque não sabiam com quem se estavam a meter”;
4. Ainda no mesmo dia e pelas 15h18m, fazendo uso do mesmo telemóvel, o arguido remeteu/fez enviar a seguinte mensagem para o telemóvel da queixosa: “os seus clientes querem que o A. saia da casa mas ele nao sai, o eles dam 30 mil euros o nao ha nada, agora e vocês escolhem, quando quiseres e so ligar para este numero, tem cuidado com que tu andas a fazer, eu espero-te na estrada e deppois tens que falar comigo, se eles nao derem aquela conta nos amigos sabemos onde sao as 3 vivendas deles e ja tivemos la”;
5. Posteriormente, e pelas 15h18m, 15h19m, 15h34m e 16h05m, o arguido procurou de novo entrar em contacto com a queixosa, ligando-lhe novamente para o seu telemóvel;
6. Contudo, a queixosa não atendeu;
7. O arguido sabia que a queixosa era advogada;
(proveniente do pedido indemnizatório):
8. A demandante vivenciou com o comportamento do arguido de enorme susto, forte angústia e enorme revolta, porquanto pela primeira vez se sentiu ameaçada em virtude do exercício da sua lide profissional;
9. À data dos factos, a demandante encontrava-se em casa de casal amigo, na companhia o marido e filhos;
10. Apresentava-se bem disposta e sem quaisquer preocupações;
11. Após os contactos telefónicos supra, ficou muito enervada e inquieta;
12. Vindo, de imediato, a abandonar aquele local, regressando a casa, agastada e nervosa, chegando mesmo a chorar;
13. Nos 15 dias seguintes aos factos, a demandante andou muito nervosa, assustada e angustiada, chegando mesmo a não dormir à noite, com pesadelos, porquanto interpretou dos factos que o arguido ou alguém a seu mando lhe pudessem fazer mal;
14. Passou a conduzir com enorme receio de que pudesse ser interpelada por alguém, sendo que na qualidade de advogada percorre por todo o país muitos quilómetros;
15. A que acresce a necessidade de conduzir, a título particular, com a sua família, em que se incluem filhos menores;
16. A demandante ainda hoje sente angústia e ansiedade face à probabilidade de se cruzar com o arguido;
(Do contexto vivencial do arguido):
17. O arguido é serralheiro civil e mecânico, encontrando-se desempregado há mais de ano e meio;
18. Veio recentemente a sofrer de um AVC;
19. Mora com a companheira, a qual se encontra desempregada, e com uma filha de 3 anos de idade;
20. Auferem o rendimento social de inserção (RSI) no valor de €418,00 mensais;
21. Tem a 4.ª classe de escolaridade;
(Do passado criminal do arguido):
22. Do CRC do arguido constam as seguintes condenações: a) por um crime de ameaça agravada, p. e p. pelos artigos 153 e 155 do Código Penal, por factos ocorridos em 8/09/2009, sancionados por sentença de 14/07/2011, na pena de 100 dias de multa (Proc. n.º ---/09.2GGSTC deste Juízo e Tribunal); b) por um crime de falsificação ou contrafacção de documento, p. e p. pelos artigos 255º e 256º do Código Penal, por factos ocorridos em 5/09/2007, sancionados por sentença datada de 2/11/2011 (Proc. n.º ---/07.1GCCUB do Tribunal Judicial de Cuba).
O tribunal recorrido considerou não provados os seguintes factos:
A) Que o arguido, ao actuar da forma descrita, o tivesse feito com o propósito de provocar medo e inquietação a FM, bem como lhe prejudicar a sua liberdade de determinação;
B) Sabendo o arguido que as aludidas expressões que lhe dirigiu eram adequadas a causar-lhe insegurança, medo e receio e a prejudicar-lhe a sua liberdade de determinação;
C) O arguido sabia ainda que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal, tendo agido sempre de forma livre, voluntária e consciente.
E desta forma fundamentou a sua convicção:
«O Tribunal ponderou, de forma crítica e conjugada, toda a prova produzida e/ou examinada em julgamento, que analisou nos termos infra.
Relegando-se o arguido ao silêncio, apenas quebrado quanto à contextualização da sua vivência atual, incidiria sobre a demais prova a evidenciação da realidade factual transcrita no texto acusatório.
E, na sua sequenciação, revelou-se desde logo clarividente o depoimento da demandante civil, a qual, enquadrando o conhecimento do ora arguido no âmbito do exercício de patrocínio que levava a cabo no Processo n.º ---/10.8T2STC do Juízo de Grande Instância Cível do presente Tribunal (no âmbito do qual representava a contraparte), depôs com igual clarividência quanto aos factos.
Detalhou nessa sequência o recebimento, no seu telemóvel (equipado com o n.º 91---) de uma chamada de voz, originada no n.º 96---, na qual o interpelante, do sexo masculino, se identificou explicitamente com o "A", tendo então debitado um conjunto de frases, de teor nem sempre plenamente audível, tendo a dado momento dito que "ela e os seus clientes teriam de ter cuidado porque não sabiam com quem se estavam a meter".
Optando, em tal momento, por desligar a chamada, veria do interpelante a insistência em realizar novas chamadas, sempre rejeitadas, em face do que se viria a desencadear o recebimento da mensagem SMS transcrita a fls. 11.
No que às consequências advenientes de tal ação, no seu estado de espírito, refere ter sentido imediato medo/receio face às palavras do arguido, designadamente quando à circunstância do mesmo deixar em aberto poderem encontrar-se na estrada, onde por motivações profissionais, carecia de mover-se diariamente, muitas vezes transportando por automóvel os seus filhos.
Vindo, na concretização de tais receios, a registar nos 15 a 20 dias subsequentes aos factos dificuldades em adormecer, bem como episódios de choro, tristeza e angústia.
Na contextualização dos factos em harmonia genérica face ao depoimento supra, porém privados de perceção sensorial direta da chamada de voz explicitada em primeiro lugar, produziram-se os depoimentos de MC e JF, os quais igualmente explicitaram, aí com conhecimento direto e sequencial face aos eventos, do estado de manifesto exaltamento e nervosismo causado pelo recebimento dos contactos supra, o qual viria a demandar a imediata toma de medicamentação calmante.
No mais detalhando, com especial enfoque no depoimento da testemunha MC, marido da demandante, o clima de angústia registado nos tempos seguintes aos factos (especialmente manifestado em dificuldades em dormir e na apreensão e receio gerados sempre que se antevia a realização de uma viagem estradal).
Em plano diverso, porém decisivo quanto à imputação dos contactos supra à pessoa do aqui arguido, revelou-se o depoimento de JC, advogado que, por nomeação oficiosa, assegurava o patrocínio do aqui arguido na mencionada ação cível n.º ---/10.8T2STC.
O seu depoimento, devidamente complementado com a disponibilização de informação escrita adicional (a melhor constante de fls. 200), e bem assim em análise conjugada com a informação bancária respeitante à realização de carregamentos associados ao cartão telefónico usado para a realização dos contactos mencionados, permitem de forma bem evidente conexionar a mesma face à pessoa do arguido, não só face à aferição do seu comportamento pessoal habitual (crescentemente exaltado quando se aproximavam a realização de diligências em Tribunal - conforme seria o caso) mas também por reporte ao teor das mesmas, designadamente no que tange à explicitação, em conversa, da importância de 30 mil euros, a qual teria sido abordada entre o declarante e o ora arguido, na ausência de outras pessoas.
Na realidade, pese embora afirmando a testemunha supra serem as reuniões realizadas no âmbito de tal ação, por regra, frequentadas pelo arguido e pela sua esposa, JD, excluir de tal abrangência o específico encontro no qual se veio a aventar como base negocial um valor compensatório com tal quantificação numérica.
Dir-se-á, de resto, que o depoimento em apreço sempre veio a qualificar o arguido como personalidade ascendente face à esposa, à qual apenas se concedeu a redação e envio de algumas mensagens escritas ao declarante, ao que se crê por incapacidade do arguido proceder à sua redação e envio - por menor domínio das tecnologias comunicacionais -, porém de teor explicitamente originário da vontade e mando de A..
E cremos que, em tal enquadramento - não obstante o silêncio de JD (cuja inquirição se tentara ao abrigo do artigo 340º, n.º 1 do Código de Processo Penal) - é passível de ser feito quanto à mensagem SMS transcrita nos autos.
Da leitura da prova supra permite-se assim o Tribunal dar por genericamente assente a matéria factual acolhida no texto acusatório, o que em todo o caso merecerá - com maior desenvolvimento infra em sede de segmento jurídico - tratamento diverso do versado naquela peça processual (assim se motivando a opção pela não prova).
Por último, para prova dos antecedentes do arguido, valorou-se o CRC entretanto junto aos autos, sendo a convicção do Tribunal, no que à precisão do contexto vivencial do arguido respeita, adveniente das declarações prestadas em juízo por aquele».
III. Decidindo:
Como claramente decorre da parte final da “motivação”, a fundamentação do julgador não se fica por aqui.
Com efeito, nenhum motivo aí se invoca para dar como não provada a matéria assim considerada na sentença recorrida, relativa ao elemento subjectivo do crime.
E porquê?
Porque a matéria factual contida na acusação – e genericamente acolhida na sentença recorrida, como aí se afirma – merece por banda do Mº juiz a quo, tratamento diverso do aí versado, “assim se motivando a opção pela não prova”.
Trata-se, como é bom de ver e dispensa grandes considerações, de técnica errada, sem suporte legal: é do factualismo provado e não provado que há que partir para a respectiva qualificação jurídica e não o contrário. Formular uma determinada tese jurídica e, em função dela, responder à matéria de facto contida na acusação e na contestação (quando a haja) é partir do fim para o princípio, é justificar os considerandos com a conclusão.
Seja como for, assente que parte significativa da fundamentação da convicção do julgador consta do segmento da sentença reservado à apreciação de direito, vejamos o que nela se diz com relevo nesta matéria:
«(…) Trata-se pois de um crime contra a liberdade pessoal (liberdade de decisão e de ação) que vê na paz jurídica individual uma condição da sua realização. Para que ocorra, é necessário que o agente use um qualquer expediente adequado a provocar no sujeito passivo medo ou inquietação ou a prejudicar a sua liberdade de determinação. O bem jurídico tutelado é assim a liberdade de decisão e de ação.
Ninguém deve ser colocado em situação de não poder decidir ou fazer algo por receio de um mal que lhe foi prometido. (…)
Em conformidade com que atrás se deixou dito, a sua consumação basta-se assim com a ameaça, a qual, contudo, deve possuir potencialidade intimidatória, a avaliar "ex ante", tendo em consideração as circunstâncias do caso concreto, designadamente a credibilidade na exequibilidade no mal cominado, a forma, o lugar, o tempo, capacidade de delinquir do agente, seu passado criminal, as condições psicológicas do sujeito passivo, entre as quais a idade, grau de impressionabilidade, capacidade de resistência e conhecimento daquele. (…)
Já no que tange ao tipo subjetivo exige o dolo, bastando-se porém com o preenchimento do dolo genérico, ou seja, com a consciência, representação e conformação da adequação da ameaça a provocar medo ou intranquilidade no ameaçado, o que equivale a dizer, por outras palavras, que o agente aja com a consciência da adequação da ameaça a provocar o medo ou a intranquilidade do ameaçado (vide, neste sentido o Acórdão da Relação do Porto de 14/07/2004 (Processo n.º 0346292 – Relator: Conceição Gomes), in www.dgsi.pt”.
Ora, assim vistas as coisas, incompreensível se mostra a inclusão, no rol dos não apurados, dos factos relativos ao elemento subjectivo do tipo.
Como se afirma no Ac. STJ de 30/6/1999 (rel. Martins Ramires), www.dgsi.pt., “os elementos de natureza subjectiva relativos ao crime, porque fazem parte da "vida interior", quando os arguidos não se disponham a abrir-se perante o tribunal, só podem ser apercebidos e dados como provados por ilações, retiradas de outros factos materiais provados, em conformidade com as regras da experiência”. Ou, como igualmente se afirma no Ac. RP de 23/2/83, BMJ 324º, 620 [3], “dado que o dolo pertence à vida interior de cada um e é, portanto de natureza subjectiva, insusceptível de directa apreensão, só é possível captar a sua existência através de factos materiais comuns, de que o mesmo se possa concluir, entre os quais surge, com maior representação, o preenchimento dos elementos integrantes da infracção. Pode, de facto, comprovar-se a verificação do dolo por meio de presunções, ligadas ao princípio da normalidade ou da regra geral da experiência”. Ou, ainda e finalmente, nas palavras contidas no Ac. RP de 1/4/2009 (rel. Artur Oliveira), www.dgsi.pt., com cujo entendimento concordamos: “Como é evidente, uma situação factual dada como provada pode ser suficientemente expressiva e abrangente para permitir afirmar, com segurança e segundo as máximas da experiência comum, a realidade de outro facto [Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, p. 210]. As situações de funcionamento da prova indirecta são particularmente [inevitavelmente] frequentes no domínio da prova dos elementos da estrutura psicológica da vontade (…). Como diz Nicola Framarino Dei Malatesta, reportando-se à generalidade das situações em juízo: “exceptuando o caso da confissão, não é possível chegar-se à verificação do elemento intencional, senão por meio de provas indirectas” [A Lógica das Provas em Matéria Criminal, p. 172]”.
Ora, o tribunal recorrido deu como provado que na sequência (e em consequência) de um processo de natureza cível que corre termos na comarca do Alentejo Litoral, Santiago do Cacém, no qual o arguido figura como réu e onde a ofendida patrocina a parte contrária, aquele lhe telefonou dizendo-lhe, em voz alta, para ela e os seus clientes terem cuidado, porque não sabiam com quem se estavam a meter. Dez minutos mais tarde, o arguido enviou à ofendida um SMS onde escreveu, entre o mais: “(…) quando quiseres e so ligar para este numero, tem cuidado com que tu andas a fazer, eu espero-te na estrada e depois tens que falar comigo, se eles não deram aquela conta nos amigos sabemos onde são as 3 vivendas e já tivemos la".
Mais considerou provado o Mº juiz a quo que a ofendida, em consequência da referida conduta, teve “enorme susto, forte angústia e enorme revolta, porquanto pela primeira vez se sentiu ameaçada em virtude do exercício da sua lide profissional”; que “ficou muito enervada e inquieta”, “agastada e nervosa, chegando mesmo a chorar”, que “nos 15 dias seguintes aos factos, a demandante andou muito nervosa, assustada e angustiada, chegando mesmo a não dormir à noite, com pesadelos, porquanto interpretou dos factos que o arguido ou alguém a seu mando lhe pudessem fazer mal” e, por fim, que “a demandante ainda hoje sente angústia e ansiedade face à possibilidade de se cruzar com o arguido”.
Sejamos claros:
As palavras proferidas pelo arguido, oralmente e por escrito, não tinham outra finalidade que não fosse a alcançada: provocar medo e inquietação na visada, por forma a dela obter um comportamento conforme à sua vontade. É isto que ditam as regras da experiência comum. E, aliás, só por esse motivo terão sido ditas. Quem diz a outrem para ter cuidado com ele, porque não sabe com quem se está a meter, está claramente a afirmar que é capaz do pior; e quando repete, escrevendo, “tem cuidado com o que tu andas a fazer, eu espero-te na estrada e depois tens que falar comigo”, está claramente a anunciar um mal que se traduz numa ofensa à integridade física ou à liberdade pessoal da visada, querendo intimidá-la e sabendo que as suas palavras terão esse efeito.
De outro lado, todos sabem que a intimidação de terceiros, a ameaça com ofensa à integridade física ou à liberdade pessoal é algo de ilícito, não consentido pela lei e, por isso, por ela proibido.
Daí que seja de todo em todo incompreensível a inclusão, no rol dos factos não apurados, dos aí descritos sob as alíneas A), B) e C).
Mais ainda quando, a título de fundamentação da convicção, embora inserido na fundamentação de direito, o Mº juiz a quo cita um acórdão da Relação do Porto onde, a propósito do elemento subjectivo do crime de ameaça, se afirma – e bem - que o mesmo se basta com o preenchimento do dolo genérico, ou seja, com a consciência, representação e conformação da adequação da ameaça a provocar medo ou intranquilidade no ameaçado.
Estamos, portanto, perante um vício da sentença. Não exactamente perante aquele que é apontado pelo Digno recorrente (o da contradição insanável a que se refere o nº 2, al. b) do artº 410º do CPP), antes perante um erro notório na apreciação da prova.
O erro notório na apreciação da prova é o “que se verifica quando da leitura, por qualquer pessoa medianamente instruída, do texto da decisão recorrida ainda que em conjugação com as regras da experiência comum, for detectável qualquer situação contrária à lógica ou regras da experiência da vida” – Ac. STJ 2/2/2011 (rel. Cons. Pires da Graça), www.dgsi.pt.
Para que o mesmo releve como fundamento do recurso, impõe o nº 2 do artº 410º do CPP que tal vício “resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum”.
Desta limitação resulta que fica “desde logo vedada a consulta a outros elementos do processo nem é possível a consideração de quaisquer elementos que lhe sejam externos. É que o recurso tem por objecto a decisão recorrida e não a questão sobre que incidiu a decisão recorrida” - Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, III, 339 (no mesmo sentido, isto é, entendendo-se que o erro tem que resultar do texto da decisão recorrida, sem recurso a outros quaisquer elementos, ainda que constantes do processo, vai a generalidade da jurisprudência dos nossos tribunais superiores - cfr., por todos, os Acs. STJ de 2/2/2011 e de 23/9/2010 [4] (rel. Maia Costa e Souto Moura respectivamente, www.dgsi.pt).
De forma particularmente clara se expressou o STJ, no seu Ac. de 14/04/93, rel: Ferreira Vidigal, www.dgsi.pt: “para poder falar-se em erro notório na apreciação da prova refere-se que o colectivo, ao julgar a prova por si exibida, haja cometido um erro evidente, acessível ao observador comum e que o mesmo conste da própria decisão - e não já da motivação desta - por si só ou de acordo com as regras da experiência, não sendo admissível o recurso a elementos estranhos, ainda que constantes do próprio processo”.
Ora, como refere Paulo Pinto de Albuquerque, “Comentário do CPP”, 4ª ed., 1119, integra o vício do erro notório a “ofensa das leis da lógica (Denkengesetze)” e, em particular, “a incompatibilidade entre um facto objectivo provado e um facto subjectivo não provado”, exemplificando com algumas situações em que, perante o factualismo apurado, o arguido não podia deixar de querer o resultado obtido, que sabia ser consequência necessária da sua conduta [5]; como é, manifestamente, a situação dos autos.
Maugrado a constatação do vício, não se mostra necessário o reenvio do processo para novo julgamento (artº 426º do CPP), porquanto os autos fornecem todos os elementos necessários à decisão da causa.
É que, como supra referimos, os factos relativos ao elemento subjectivo do crime retiram-se, as mais das vezes (e o caso em apreço não constitui excepção) da factualidade apurada, relativa aos elementos objectivos do mesmo.
Quer dizer:
Ninguém telefona a terceiro ou lhe envia uma mensagem escrita, dizendo-lhe para ter cuidado com ele, que lhe “faz uma espera”, que não seja para o intimidar, para lhe provocar medo ou inquietação.
Esta é a regra.
Como se afirma no Ac. STJ de 6/10/2010 (rel. Henriques Gaspar), www.dgsi.pt., “a verdade processual, na reconstituição possível, não é nem pode ser uma verdade ontológica. (…) na análise e interpretação – interpretação para retirar conclusões – dos comportamentos humanos há feixes de apreciação que se formaram e sedimentaram ao longo dos tempos: são as regras da experiência da vida e das coisas que permitem e dão sentido constitutivo à regra que é verdadeiramente normativa e tipológica como meio de prova – as presunções naturais. A observação e verificação do homem médio constituem o modelo referencial. (…) A noção de presunção (noção geral, prestável como definição do meio ou processo lógico de aquisição de factos, e por isso válida também, no processo penal) consta do art. 349.º do CC. Importam, neste âmbito, as chamadas presunções naturais ou hominis, que permitem ao juiz retirar de um facto conhecido ilações para adquirir um facto desconhecido. As presunções naturais são, afinal, o produto das regras de experiência: o juiz, valendo-se de um certo facto e das regras da experiência, conclui que esse facto denuncia a existência de outro facto. (…) A presunção permite, deste modo, que perante os factos (ou um facto preciso) conhecidos, se adquira ou se admita a realidade de um facto não demonstrado, na convicção, determinada pelas regras da experiência, de que normal e tipicamente (id quod plerumque accidit) certos factos são a consequência de outros”.
E assim, se à luz das regras da experiência comum é natural presumir que a conversa telefónica e o SMS enviado pelo arguido para o telemóvel da ofendida, tinham o propósito de a intimidar e de, desta forma, a condicionar na sua actividade profissional, porquanto esta representava a contraparte numa acção cível em que o arguido era réu, o mínimo que se espera de quem pretende abalar tal presunção é que algo faça nesse sentido.
E o arguido nada fez.
Mais: podendo esclarecer o tribunal, remeteu-se ao silêncio.
E se é certo que tal atitude o não pode prejudicar, da mesma não pode resultar qualquer benefício, ao menos em termos de se considerar abalada uma presunção natural.
Assim sendo, decide este tribunal de recurso, constatando na sentença recorrida o vício do erro notório na apreciação da prova, alterar o factualismo assente em 1ª instância, aditando aos factos provados aqueles que indevidamente aí foram considerados como não provados.
Aqui chegados:
O factualismo assim apurado integra a prática, pelo arguido, de um crime de ameaça agravada?
Entende o Mº juiz a quo que não.
Entendemos nós, ressalvado o devido respeito por diversa opinião, que sim.
Diz o Mº juiz a quo que “não está suficientemente concretizado o mal ameaçado, na primeira expressão aludida [6], sendo a expressão mencionada em último lugar [7] abrangente e ambígua no seu sentido – limitando-se o arguido a referir que se encontrassem falariam -, e dessa forma passível de interpretação em sentidos diversos, entre os quais o aqui evidenciado pela ofendida”.
Tais expressões, contudo, têm que ser apreciadas e entendidas à luz do exacto contexto em que foram proferidas: o arguido era réu numa acção interposta por dois cidadãos patrocinados pela ofendida, advogada de profissão. Pretendia o arguido receber dos clientes da ofendida a quantia de 30.000 euros para resolver o litígio existente. E foi na sequência e em consequência desse processo e do litígio nele existente que o arguido fez o telefonema e enviou o SMS a que estes autos se referem.
Neste contexto, dizer a alguém para ter cuidado consigo, pois não sabe com quem se está a meter é, seguramente, pretender transmitir ser capaz de lhe provocar algum tipo de mal. A expressão tem, neste contexto, significado semelhante a dizer-se: “tem cuidado comigo, não sabes do que sou capaz”.
Quando conjugada com a expressão que consta do SMS que o arguido enviou, 10 minutos depois da conversa telefónica em que a proferiu, aquela expressão adquire todo o seu significado.
Dizer-se a alguém para ter cuidado, que lhe faz uma espera na estrada, é sugerir uma “tocaia”, uma cilada, uma abordagem quando menos for esperada. E o objectivo da abordagem é claro, principalmente quando considerada a mensagem na sua totalidade e, naturalmente, a referência que é feita ao facto de saber onde se localizam as casas dos clientes da ofendida, afirmando mesmo que já lá esteve…
Perante isto, a expressão “e depois tens que falar comigo” não pode ser entendida, como é evidente, à letra. O “tens que falar comigo” é aqui equivalente ao “aí, logo falamos”, ou “aí, acertamos contas”. É perfeitamente destituído de sentido imaginar que o arguido avisa a ofendida para ter cuidado com ele porque lhe fará uma espera na estrada para … trocar dois dedos de conversa!
O mal futuro anunciado, de forma subentendida mas perfeitamente perceptível, foi a ofensa à integridade física ou à liberdade da destinatária que, aliás, assim o entendeu.
E assim sendo, outra solução não resta que não seja concluir pela procedência da acusação: a conduta do arguido integra a prática, por ele, de um crime de ameaça agravada (note-se que a ameaça foi dirigida contra advogada, no exercício dessas funções e por causa delas), p.p. pelos artºs 153º, nº 1, 155º, nº 1, al. c) e 132º, nº 2, al. l), todos do Cod. Penal.
Posto isto:
Revogada sentença absolutória e entendendo-se, no tribunal ad quem, que os factos apurados integram a prática de um ilícito penal, devem os autos ser remetidos à 1ª instância para aí se proceder à determinação da medida concreta da pena a aplicar ou, pelo contrário, deve tal determinação ser feita no tribunal de recurso? [8]
Trata-se de questão não isenta de celeuma.
No Ac. RP de 13/10/2010 (rel. Ernesto Nascimento), www.dgsi.pt., sustentou-se que “interposto recurso da sentença que absolveu o arguido da acusação, o tribunal superior, se decidir que deve haver condenação, deve ele próprio proferi-la”. E porque particularmente bem fundamentada essa decisão, permitimo-nos transcrever o essencial:
“O artigo 32º/1 da Constituição da República estatui que o processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso. Direito que constitui, de resto, uma das mais importantes dimensões das garantias de defesa do arguido em processo penal. Os fundamentos do direito ao recurso são a redução do risco de erro judiciário, a apreciação da decisão recorrida por um tribunal superior e a possibilidade de perante este, a defesa apresentar de novo a sua visão sobre os factos ou sobre o direito.
Estes fundamentos entroncam na garantia do duplo grau de jurisdição. No caso, importa ter presente que:
o arguido pôde, naturalmente, intervir como recorrido no recurso interposto da decisão que o absolveu na 1ª instância, contraditando a argumentação do recorrente, na contra-motivação (o que o arguido aproveitou) e aquando da notificação em cumprimento do artigo 417º/2 C P Penal, deste modo influenciando, de forma activa e porventura decisiva, a decisão final, que viesse aqui a ser proferida. A presente decisão, resulta justamente da reapreciação por um tribunal superior, perante o qual o arguido tem a possibilidade de expor a sua defesa, i.e., este acórdão, proferido em 2ª instância, consubstancia a garantia do duplo grau de jurisdição, indo ao encontro, precisamente, dos fundamentos e da preocupação, demonstrados na tese que defende a remessa dos autos à 1ª instância, para aplicação da pena. Só se se entender que, como o arguido foi absolvido em 1ª instância, o direito ao recurso implica a possibilidade de que em caso de condenação, apenas na 2ª instância, (em via de recurso, recorde-se), o arguido pudesse, agora, recorrer desta decisão condenatória (por ser a primeira). Este entendimento encara o direito ao recurso desligado dos seus apontados fundamentos substanciais e levaria, mesmo em rigor, ao inaceitável resultado de ter que ser admitido recurso do acórdão condenatório do STJ, na sequência de recurso interposto de decisão da Relação que confirmasse a absolvição da 1ª instância – o que cremos, ninguém defenderá.
O direito ao recurso em processo penal tem que ser entendido em conjugação com o duplo grau de jurisdição e, não, perspectivado, como uma faculdade de recorrer - sempre e em qualquer caso - da 1ª decisão condenatória, ainda que proferida em via de recurso. Estando cumprido o duplo grau de jurisdição, há fundamentos razoáveis para limitar a possibilidade de um triplo grau de jurisdição, mediante a atribuição de um direito de recorrer de decisões condenatórias.
Este entendimento não colide com o estatuído no artigo 32º/1 da Constituição da República, pois que a apreciação do caso por 2 tribunais de grau distinto, é de molde a tutelar de forma suficiente as garantias de defesa constitucionalmente consagradas. De resto, referira-se que o artigo 2º do protocolo nº. 7 à Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, aprovado para ratificação pela Resolução da Assembleia da República 22/90 de 27.9 e ratificado pelo Decreto do Presidente da República 51/90 da mesma data, dispõe que: qualquer pessoa declarada culpada de uma infracção penal por um tribunal tem o direito de fazer examinar por uma jurisdição superior a declaração de culpabilidade ou a condenação. O exercício deste direito, bem como os fundamentos pelos quais ele pode ser exercido, são regulados por lei; este direito pode ser objecto de excepções em relação a infracções menores, definidas nos termos das leis, ou quando o interessado tenha sido julgado em primeira instância pela mais alta jurisdição ou declarado culpado e condenado no seguimento de recurso contra a sua absolvição”.
Maugrado os argumentos apontados, temos sérias reservas em aceitar a tese assim exposta.
É certo, como bem se assinala no acórdão da Relação do Porto acabado de referir, que o arguido, absolvido em 1ª instância, tem a faculdade de responder ao recurso interposto pelo Ministério Público (no caso, pelos assistentes) e, bem assim, de usar – já na Relação – da faculdade prevista no artº 417º, nº 2 do CPP.
Fá-lo, contudo, quanto ao objecto do recurso, tal como ele é delimitado pelas conclusões da motivação do recorrente. E assim, o recorrido limita-se (no caso) a sustentar que os factos apurados não integram a prática de qualquer crime. Não se pronuncia – nem tem que se pronunciar, porquanto não constitui objecto do recurso – sobre a escolha da pena a aplicar, em caso de procedência do recurso, nem sobre a medida da mesma. E estas duas operações, na óptica do douto acórdão referido, serão feitas pelo tribunal ad quem, em termos definitivos, sem possibilidade de sindicância por um outro tribunal.
E é aqui que, salvo melhor opinião, fica irremediavelmente prejudicado do duplo grau de jurisdição.
Como elucidativamente se decidiu no Ac. da mesma Relação do Porto de 5/3/2008 (rel. Olga Maurício), www.dgsi.pt, “Caso fosse este tribunal a escolher e determinar a pena concreta sairia preterido o direito ao duplo grau de jurisdição, uma vez que se retirava quer ao arguido, quer ao Ministério Público a possibilidade de ver apreciada em 2ª instância a decisão proferida em tal matéria. Depois, esta é «a solução imposta pelo nosso modelo - processual e substantivo – de determinação da sanção. Por um lado, a relativa autonomização do momento da determinação da sanção (quase cesure), leva a que só depois de decidida positivamente a questão da culpabilidade, o tribunal pondere e decida sobre a necessidade de prova suplementar com vista à determinação da sanção (cfr. art. 369º nº2 e 370º, do CPP) e eventual reabertura da audiência (cfr. art. 371º do CPP), na qual pode ser necessário, para além do mais, ouvir o próprio arguido». Finalmente, «e como destaca Damião da Cunha, “os direitos de defesa do arguido, no âmbito da determinação da sanção, (…) [assumem] também uma função positiva, dentro das eventuais possibilidades de sancionamento que estejam dependentes da sua livre «vontade»”, como sucede nos casos em que é suposto o consentimento do condenado (v.g. prestação de trabalho a favor da comunidade, sujeição a tratamento médico ou plano individual de readaptação social no âmbito da pena de suspensão da execução da pena de prisão). Assim sendo, torna-se claro que, para além da necessidade – decisiva - de cumprir o princípio do duplo grau de jurisdição, também o cabal cumprimento das normas de direito processual e substantivo relativas à escolha e determinação da pena, implica que deva ser o tribunal de 1ª Instância a proferir a respectiva decisão, depois de ponderar sobre a eventual necessidade de reabrir a audiência e de ordenar ou levar a cabo quaisquer diligências que entenda serem adequadas» - acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 19-12-2006, processo 1752/06-1 [9]. No mesmo sentido vide o acórdão desta Relação do Porto de 28-11-2007, processo 5421/07” [10].
É este, também, o nosso entendimento: interposto recurso de sentença absolutória, em caso de procedência os autos devem baixar à 1ª instância para, aí, ser escolhida a pena e determinada a sua medida concreta, se necessário com reabertura da audiência (artº 371º do CPP). Só desta forma fica assegurado o duplo grau de jurisdição, o qual “inscrito constitucionalmente como uma das garantias de defesa no art. 32.°, n.º 1, da CRP, significa e impõe que o sistema processual penal deve prever a organização de um modelo de impugnação das decisões penais que possibilite, de modo efectivo, a reapreciação por uma instância superior das decisões sobre a culpabilidade e a medida da pena” – Ac. STJ de 26/9/2007, relatado pelo Cons. Pires da Graça, www.dgsi.pt.
De outra forma, “estar-se-ia, igualmente, a impedir que o arguido, no exercício de direitos de defesa, participasse na determinação da sanção quando esta está dependente da sua vontade (que ocorre na aplicação de certas penas de substituição); nos dizeres de José Manuel Damião da Cunha, in O Caso Julgado Parcial - Questão da Culpabilidade e Questão da Sanção num Processo de Estrutura Acusatória, 2002, pág. 410, «os direitos de defesa do arguido, no âmbito da determinação da sanção, assumem, também, uma função positiva, dentro das actuais possibilidades de sancionamento que estejam dependentes da sua livre vontade» ” – Ac. RP de 28/11/2007, relatado pelo Des. Custódio Silva, www.dgsi.pt. [no mesmo sentido, cfr. Acs. RE de 14/4/2009, 9/10/2012 e 19/2/2013 (rel. Alberto Borges, Berguete Coelho e Proença da Costa, respectivamente), da RL de 14/1/2009, 9/3/2010 e 10/11/2005 (rel. Carlos Almeida, Pedro Martins [11] e João Carrola, respectivamente), da RC de 25/1/2012 (rel. Maria José Nogueira), da RG de 4/3/2013 e 6/5/2013 (rel. Maria Luís Arantes e Ana Teixeira, respectivamente), todos acessíveis no mesmo sítio].
IV. Por tudo quanto exposto fica, acordam os juízes desta secção criminal da Relação de Évora em julgar procedente o recurso interposto pela Magistrada do Ministério Público e, em consequência, revogando a decisão recorrida, alteram a matéria de facto aí fixada, aditando à matéria assente os factos aí indevidamente considerados como não provados, declarando que a factualidade agora assente integra a prática, pelo arguido, de um crime de ameaça agravada, p.p. pelos artºs 153º, nº 1, 155º, nº 1, al. c) e 132º, nº 2, al. l), do Cod. Penal e ordenando a remessa dos autos à 1ª instância para se proceder à determinação da sanção, de preferência pelo Exmº juiz que elaborou a sentença recorrida, se necessário com realização de prévias diligências e/ou reabertura da audiência para esse fim.
Sem tributação.
Évora, 28 de Janeiro de 2014 (processado e revisto pelo relator)
Sénio Manuel dos Reis Alves
Gilberto da Cunha
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[1] - Sumariado pelo relator
[2] Obviamente, sem prejuízo das questões que oficiosamente importa conhecer, como são os vícios da sentença previstos no artigo 410º, nº 2, do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito (Ac. do Plenário das Secções do STJ, de 19/10/1995, DR 1ª Série, de 28/12/1995).
[3] Citação retirada do Ac. RG de 9/7/2007 (rel. Cruz Bucho), www.dgsi.pt.
[4] Do sumário deste último: “O erro notório na apreciação da prova, da al. c) do n.º 2 do art. 410.º do CPP, como tem sido repetido à saciedade na jurisprudência deste Supremo Tribunal, tem que decorrer da decisão recorrida ela mesma. Por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum. Tem também que ser um erro patente, evidente, perceptível por um qualquer cidadão médio. E não configura um erro claro e patente um entendimento que possa traduzir-se numa leitura que se mostre possível, aceitável, ou razoável da prova produzida”.
[5] Situações tratadas, v.g., nos Acs. STJ de 18/9/91, BMJ 409º, 433, ou de 1/4/92, BMJ 416º, 512.
[6] Refere-se ao aviso para a ofendida e os seus clientes “terem cuidado porque não sabiam com quem se estavam a meter”.
[7] Refere-se ao teor do SMS.
[8] No tratamento desta questão seguiremos de muito perto o Ac. desta RE de 24/3/2011, proferido no Proc. 1065/08.2TAABF.E2, com o mesmo relator.
[9] O acórdão referido foi relatado pelo Des. João Latas e está publicado in www.dgsi.pt.
[10] O acórdão referido foi relatado pelo Des. Custódio Silva e está igualmente publicado no site www.dgsi.pt.
[11] Aqui, com fundamentação algo diversa.