Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 352/08.4TAENT.E1 |  |
EXCLUSÃO DA ILICITUDE
CAUSA ATÍPICA
1. A qualificação como causas de exclusão da ilicitude de situações factuais diferentes das tipificadas no nº 2 do art. 31º do CP dependerá necessariamente da virtualidade, que essas circunstâncias possam apresentar, de exprimir que a conduta em apreço não é repudiada pelo conjunto da ordem jurídica e não é, a esse título, merecedora de censura penal, conforme disposto no nº 1 do mesmo artigo.
2. A circunstância de a arguida ter formulado sobre a assistente os juízos reproduzidos na alínea d) da factualidade provada no exercício das funções de oficial avaliadora do desempenho militar da visada, no âmbito de um procedimento de avaliação legal e regulamentarmente previsto, com vista à decidir da eventual prorrogação do regime de contrato, ao abrigo do qual a assistente servia nas Forças Armadas é de molde a excluir a respectiva ilicitude perante a totalidade da ordem jurídica, uma vez que tais juízos têm uma conexão objectiva com o conteúdo das funções por aquela desempenhadas.
ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª SECÇÃO CRIMINAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA
I. Relatório
No processo comum nº 352/08.4TAENT, que correu termos no Tribunal Judicial de Entroncamento, por sentença proferida em 16/11/10, foi decidido:
A – Julgar a acusação improcedente, por não provada e, em consequência, absolver a arguida GL da prática do crime de difamação agravada, p. e p. pelo n.º 1 do artigo 180.º e 184.º, com referência à al. l) do n.º 2 do art. 132.º, todos do Código Penal, pelo qual vinha acusada.
B – Julgar o pedido de indemnização cível deduzido pela demandante LS improcedente, por não provado e, em consequência, absolver a demandada GL do pedido.
Com base nos seguintes factos, que se julgaram provados:
a) A ofendida LS prestou serviço militar entre 31 de Maio de 2004 e 31 de Maio de 2008, tendo o posto de soldado, tendo exercido funções na Escola de Tropas Pára-quedistas de Vila Nova da Barquinha, sita em Tancos, Vila Nova da Barquinha.
b) Durante o ano de 2007, a ofendida foi sujeita a avaliação, sendo avaliadora a arguida, a qual tinha o posto de major médica e era comandante da Secção Sanitária da escola de Tropas Pára-quedistas sita em Tancos, Vila Nova da Barquinha.
c) Nessa avaliação, a arguida preencheu a ficha de avaliação individual de fls. 3 a 9 dos autos, tendo-a assinado em 27 de Março de 2008.
d) No preenchimento desse documento e na rubrica “integridade de carácter”, a arguida decidiu escolher e assinalar “Não tem. Revela comportamento moral muito censurável, falta de firmeza, coerência, franqueza, lealdade e honestidade, o que provoca a rejeição ou menor respeito dos que o rodeia”
e) Apesar desse juízo conclusivo tão negativo, certo é que a arguida não explicitou quais os factos e razões que a levaram a concluir daquele modo.
f) Com efeito, no referido documento e no local onde deveria ser efectuada a fundamentação da avaliação, a arguida nenhum facto ou razão concreta indicou que justificasse a apreciação que fez da ofendida.
g) A apreciação reproduzida em d) foi dada a conhecer ao comandante da companhia.
h) Tal expressão atingiu a honra e o bom nome da ofendida.
h) A arguida conhecia o significado das expressões reproduzidas em d) e quis que as mesmas fossem consideradas na apreciação do desempenho da ofendida.
Mais se apurou que:
h) A ficha de avaliação individual preenchida pela arguida corresponde ao modelo/formulário que constitui o anexo A, da Portaria n.º 1246/2002 de 7 de Setembro.
i) A assistente exercia funções em regime de contrato e a avaliação foi efectuada para eventual prorrogação do regime de contrato.
j) A assistente foi avaliada pela arguida em nível 2, além do mais, no factor de avaliação “aptidão técnico-profissional”.
k) A assistente goza da reputação profissional de pessoa pouco empenhada no cumprimento das funções de que era incumbida, com lacunas ao nível das competências técnicas, com falta de iniciativa, desatenta, tendo sido encontrada a dormir no local de trabalho.
l) A arguida goza da reputação profissional de pessoa correcta, sensata, ponderada, respeitadora dos subordinados, não lhe sendo conhecidas atitudes discriminatórias.
m) A arguida é divorciada e reside com a sua filha, de 24 anos de idade, desempregada.
n) Aufere um vencimento mensal líquido de € 1.670.
o) Vive em casa da sua mãe, não pagando qualquer quantia a título de renda.
p) Paga mensalmente a quantia de € 500/mês para amortização de um empréstimo bancário contraído e a quantia de € 450/mês, para liquidação de outro empréstimo.
q) Concluiu a licenciatura em medicina e tem uma pós-graduação em medicina do trabalho.
r) É militar há 22 anos, tem exercido quase sempre cargos de chefia e direcção.
s) A arguida não tem antecedentes criminais.
Do pedido de indemnização cível:
t) A demandante nunca foi alvo de um processo disciplinar ou militar, nada constando averbado na sua cédula militar.
u) A demandante sabia que o teor da ficha de avaliação individual da demandante iria ser considerado para apreciação do seu desempenho e consequente prorrogação do seu contrato.
v) A demandante apresentou reclamação hierárquica da nota que lhe foi atribuída, tendo a mesma sido mantida.
x) Até 31 de Maio de 2008, a demandante auferia o vencimento mensal líquido de cerca de € 565.
y) Em 2008, um segundo cabo auferia um vencimento mensal de aproximadamente € 695 e pela participação em missões humanitárias e de paz acrescia um suplemento remuneratório no valor diário de € 77,71.
w) A demandante concluiu o 12.º ano de escolaridade.
z) O montante de indemnização devida pela cessação do contrato é calculado mediante o tempo de serviço e vencimento mensal auferido.
a’) Enquanto militar, a demandante tinha direito à respectiva assistência médica (ADM), assim como o seu filho menor.
b’) A demandante sonhava com uma carreira militar.
c’) A demandante goza, junto de terceiros, da reputação de pessoa pacata, calma, sensata, honesta, cordial.
d’) A demandante frequenta consultas médicas de psiquiatria pelo menos desde 14 de Agosto de 2007, tendo dispendido o montante global de € 370 com essas consultas.
e’) A assistente é bombeira estando actualmente no quadro de reserva, por incompatibilidade de horário de prestação de serviço efectivo (voluntário).
f’) A demandante nunca chegou a integrar missões humanitárias e de paz no estrangeiro.
g’) Enquanto militar, para além de ter exercido as funções de socorrista, a demandante trabalhou ainda nas messes, nas limpezas e numa divisão de “sucatas”.
A mesma sentença julgou não provados os seguintes factos:
i) O teor da ficha de avaliação individual da demandante foi dado a conhecer a toda a companhia.
ii) Sabia a arguida que, não sendo indicados factos que o justificassem, aquelas expressões afectariam o bom nome da ofendida ou de qualquer pessoa a quem fossem destinadas.
iii) A arguida quis atingir aquele resultado.
iv) Agiu a arguida de modo livre e voluntário e sabendo que a sua conduta era contrária à lei.
v) A demandada actuou com o intuito de prejudicar a demandante.
vi) Em virtude da conduta da demandada aludida em c) a f), a demandante sentiu-se de tal maneira emocionalmente debilitada que teve de recorrer a tratamento médico psiquiátrico e de ser medicada, com repercussões ao nível do seu excesso de peso, o que lhe provoca desagrado e tristeza.
Da sentença proferida a assistente e demandante LS veio interpor recurso devidamente motivado, formulando as seguintes conclusões:
A. Valoração da prova produzida em sede de Audiência e Julgamento
1. Do elenco dos factos dados como provados resulta que “ A assistente goza de reputação de pessoa pouco empenhada no cumprimento das funções de que era incumbida, com lacunas ao nível das competências técnicas, com falta de iniciativa, desatenta, tendo sido encontrada a dormir no local de trabalho.” – al. n) dos Factos provados.
2. Em sede de Motivação da decisão de facto podemos constatar que, para apurar da Reputação profissional de que a assistente goza, a Meritíssima Juiz a quo atendeu apenas aos depoimentos das testemunhas AG, SB e TP. - § 4º de fls7 da sentença, pessoas que com ela conviveram entre dois a quatro meses, como pode constatar-se das transcrições efectuadas em sede de Motivação.
3. Não foram considerados os depoimentos de MM, JB e VB que, como se demonstrou pelas transcrições efectuadas, conviveram com ela profissionalmente por um período de tempo igual ou superior.
4. Em face da prova produzida em sede de Audiência e Julgamento não poderia a Srª Juiz dar como provado que “ A assistente goza de reputação de pessoa pouco empenhada no cumprimento das funções de que era incumbida, com lacunas ao nível das competências técnicas, com falta de iniciativa, desatenta, tendo sido encontrada a dormir no local de trabalho.”
B. Contradição entre a fundamentação e a decisão
5. Da conjugação global da prova produzida e, em concreto, dos factos dados como provados, e do disposto na Portaria nº 1246/2002, de 7 de Setembro e respectivo Anexo, não pode extrair-se que não resultou provado que a arguida agiu de modo livre e voluntário e sabendo que a sua conduta era contrária à lei e que tais expressões desacompanhadas de quaisquer factos afectariam o bom nome da ofendida.
6. Uma militar, com 22 anos de experiência (como a arguida), quase sempre em cargos de chefia, não pode ignorar que qualquer decisão (como qualquer acto administrativo) deve sempre ser fundamentada.
7. No que à avaliação individual dos seus subalternos respeita tal fundamentação além de decorrer dos princípios gerais do direito (e até das boas práticas militares) encontra a sua obrigatoriedade no artigo 6º, nº 3 do Regulamento de Avaliação do Mérito dos Militares do Exército, Anexo à Portaria nº 1246/2002 de 7 de Setembro:
8. Impõe ainda o referido Regulamento que os avaliadores, no acto da avaliação se munam de todos os elementos que lhes permitam formular uma apreciação justa baseada em determinados parâmetros, nomeadamente fundamentando o seu juízo em factos ocorridos durante o período a que se refere a avaliação e nunca em opiniões ou julgamentos preconcebidos, sejam eles favoráveis ou desfavoráveis”. (sublinhado nosso) Cfr. artigo 13º, nº 3, al. b) do diploma citado.
9. Quando se preenche, como fez a arguida, a Ficha de Avaliação Individual de um subalterno e se assinala no item Carácter: “Não tem – Revela comportamento moral muito censurável, falta de firmeza, coerência, fraqueza, lealdade e honestidade, o que provoca rejeição ou menos respeito dos que o rodeiam”, sabe-se que tal situação implica que a avaliação individual seja considerada desfavorável.
10. E sabe-se, necessariamente, que tal expressão é objectiva e apta a ofender a honra e consideração da pessoa a quem se dirige.
11. Não pode afirmar-se que uma pessoa revela comportamento moral muito censurável, falta de lealdade e honestidade de forma tão ligeira como a arguida o fez.
12. Em sede de Motivação da decisão de facto – último parágrafo de fls. 10 da douta sentença, a propósito da eventual fundamentação da escolha em assinalar aquele item pela arguida: “ Porém, muito embora tenha elencado uma série de situações a fim de concretizar tal juízo quanto ao carácter da assistente, a verdade é que nenhuma das testemunhas inquiridas corroborou que tais factos em concreto se tivessem verificado.”
13. Os factos em que a arguida supostamente alicerçou o seu juízo além de não constarem da ficha de avaliação em concreto não foram comprovados em sede de Audiência e Julgamento.
14. Face ao exposto apenas se poderá concluir que a arguida agiu de forma livre e voluntária, bem sabendo que ao escolher assinalar em concreto aquele item, fazendo suas as palavras nele insertas, e não o sustentando em quaisquer factos, ofendia o bom nome e reputação da ofendida.
15. Não pode um militar, com 22 anos de serviço, ocupando quase sempre cargos de chefia, de forma conscienciosa afirmar que desconhecia o dever de fundamentar tal escolha.
16. Fazendo um raciocínio lógico, a fundamentação da douta sentença sob recurso, conduziria, para o homem médio, a uma decisão condenatória.
C. Insuficiência da matéria de facto provada para a decisão
17. O crime de difamação é um crime doloso, não se exigindo um dolo específico. Basta a consciência, por parte do agente, de que a sua conduta é de molde a produzir a ofensa da honra e consideração de outrem.
18. Conclui a Meritíssima Juiz que “Das noções ora apresentadas, entende-se que a afirmação constante daquele documento e assinalada pela arguida é ofensiva quer da honra (no sentir mais íntimo) quer da consideração (no campo relacional com os outros).
De facto, tal juízo contende com os mais elementares princípios de auto-estima e sensibilidade da pessoa humana e tal afirmação não possui um significado ambíguo e contém, em si mesma, uma desconsideração imanente, tratando a assistente ostensiva e desprimorosamente e sendo objectivamente ofensivas da honra e consideração.”
19. Além do supra exposto em sede de discordância com a matéria de facto considerada não provada e pelas razões aí explanadas, mormente o facto de a arguida ser militar experiente em matéria de avaliação e não poder desconhecer a imposição legal de fundamentar todas as decisões, favoráveis ou não, entendemos que se não pode apurar da verificação/ou não da existência do elemento subjectivo de forma “tão ligeira” como se faz em sede da decisão sob recurso.
20. Para que esteja preenchido o elemento subjectivo neste tipo de ilícito não se exige um dolo específico mas tão só um dolo genérico.
21. O dolo genérico, pode verificar-se sob a forma de realidades diversas, podendo revestir três modalidades: o dolo directo, o dolo necessário e o dolo eventual.
22. Fazendo uma análise da decisão sob recurso, nomeadamente factos provados e não provados, respectiva fundamentação e enquadramento jurídico-penal é nosso entendimento que a decisão recorrida apenas se limitou a apreciar se a arguida actuou com dolo directo, desprezando as demais realidades que o dolo pode comportar: o dolo necessário e o dolo eventual.
23. Ora, mesmo não se provando que a arguida actuou com dolo directo, deveria o Tribunal indagar se agiu ou não com dolo necessário ou dolo eventual.
24. Pelo que, neste particular, na nossa opinião, cumpriria à Meritíssima Juiz a quo indagar não só da existência do dolo directo mas também se a arguida (não se provando o dolo directo) actuou com dolo necessário ou dolo eventual.
25. Encontramo-nos em face de uma importante omissão que faz entrar em crise a decisão sob recurso e que, na nossa opinião terá de ser corrigida de forma a obter decisão correcta e justa.
26. O disposto no artigo 6º, nº 3 e 13º, nº 3 do Regulamento de Avaliação do Mérito dos Militares do Exército, Anexo à Portaria nº 1246/2002 de 7 de Setembro, deveria ter sido interpretado no sentido em que a arguida, atentas as suas funções e anos de experiência, não podia ignorar que deveria fundamentar a sua decisão.
27. Tendo em conta o disposto no artigo 14º do C. Penal deveria a Srª Juiz ter indagado da verificação do dolo em qualquer das suas modalidades e não apenas na modalidade de dolo directo.
Termos em que deve a douta sentença sob recurso ser revogada e substituída por decisão que condene a arguida pela prática do crime pelo qual vinha acusada por se entender que se verificam, no caso concreto, os elementos objectivos e subjectivos do tipo, ou, quando assim se não entenda deve ser ordenada a repetição do julgamento com vista a indagar e apurar da verificação da existência de dolo em qualquer das suas modalidades e não apenas na modalidade de dolo directo.
O MP respondeu à motivação da recorrente, tendo formulado as seguintes conclusões:
1. Não merece crítica a decisão da Mmª Juíza, ao dar como provado o facto indicado no ponto m) dos factos dados como provados, na medida em que resulta da correcta valoração dois depoimentos prestados pelas testemunhas SB e TP.
2. Não me merece crítica a decisão da Mmª Juíza, ao dar como não provados os factos indicados nos pontos i) e ii) dos factos não provados na medida em que, fazendo apelo ao principio “in dubio pro reo” aquela conclusão se assume como aceitável face ás provas que foram produzidas na audiência de discussão e julgamento.
3. Aceitando-se que o crime de injúria é punível a título de dolo em qualquer das suas formas, o certo é que no caso em apreço, analisada a factualidade dada como provada, a mesma não permite dar como verificado o dolo em qualquer das suas formas, razão pela qual não poderia a arguida ser condenada pela prática do crime que lhe foi imputado.
Termos em que deverá ser negado provimento ao recurso interposto, mantendo-se a decisão recorrida.
O recurso interposto foi admitido com subida imediata, nos próprios autos, e efeito devolutivo.
Pela Digna Procuradora-Geral Adjunta foi emitido parecer sobre o recurso em presença, pugnando pela respectiva improcedência.
O parecer emitido foi notificado, a fim de se pronunciarem, aos sujeitos processuais, que não exerceram o seu direito de resposta.
Foram colhidos os vistos legais e procedeu-se à conferência.
II. Fundamentação
Nos recursos penais, o «thema decidendum» é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente, as quais deixámos enunciadas supra.
A sindicância da sentença recorrida expressa nas conclusões da recorrente centra-se nas seguintes questões:
a) Impugnação da matéria de facto;
b) Arguição do vício de contradição entre a fundamentação e a decisão;
c) Arguição do vício de insuficiência da matéria de facto provada a decisão.
Em sede de impugnação da decisão sobre a matéria de facto, a recorrente manifesta a sua discordância do juízo probatório afirmativo que recaiu sobre os factos descritos na alínea m) da matéria provada, que identifica nas suas conclusões, por evidente lapso, como alínea n).
Entende a recorrente que o Tribunal «a quo» formou a sua convicção relativamente à factualidade, que pretende ver discutida e que se prende com a imagem da assistente no exercício das suas funções, nos depoimentos das testemunhas AG, SB e TP, tendo desconsiderado, para o efeito, os testemunhos de MM, JB e VB, quando é certo que estas pessoas, como resulta dos respectivos depoimentos, conviveram profissionalmente com a recorrente por período igual ou superior às testemunhas cujos depoimentos fundamentaram a convicção do julgador.
Tem vindo a constituir jurisprudência constante dos Tribunais da Relação a asserção segundo a qual o recurso sobre a matéria de facto não envolve para o Tribunal «ad quem» a realização de um novo julgamento, com a reanálise de todo o complexo de elementos probatórios produzidos, mas antes tem por finalidade o reexame dos erros de procedimento ou de julgamento, que tenham afectado a decisão recorrida e que o recorrente tenha indicado, e, bem assim, das provas que, no entender deste, impusessem, e não apenas sugerissem ou possibilitassem, uma decisão de conteúdo diferente.
Para fundamentar o juízo probatório, na parte que pode interessar ao presente recurso, o Tribunal «a quo» expende (transcrição com diferente tipo de letra):
A convicção do Tribunal quanto aos factos provados formou-se atendendo à prova carreada para os presentes autos e produzida em sede de audiência de julgamento.
Assim, o Tribunal teve em conta, para prova da factualidade vertida na al. a), as declarações da assistente LS, a qual também reconheceu exercer tais funções em regime de contrato, bem como o teor da sua cédula militar de fls. 105.
Relativamente à matéria de facto vertida em b) a f), desde logo a arguida reconheceu ter preenchido e assinado a ficha de avaliação individual de fls. 3 a 9, uma vez que era a comandante da Secção Sanitária da Escola de Tropas Pára-Quedistas sita em Tancos e a ofendida exercera funções nessa secção na quase totalidade do período a que se reportava a avaliação. A arguida reconheceu ainda não ter explicitado, naquele documento, os factos e as razões que a levaram a preencher de forma negativa o campo relativo à integridade de carácter e isso mesmo resulta, aliás, do teor literal daquele documento. Também das declarações da arguida e do preenchimento do campo 2 da ficha de avaliação é possível extrair o motivo da sua realização: eventual prorrogação do regime de contrato (cfr. al. k) dos factos provados).
No que concerne à factualidade vertida em g), apenas se provou que o concreto teor de tal ficha de avaliação foi dado a conhecer à hierarquia militar. De facto, muito embora a assistente tenha referido que “pelos vistos muita gente teve acesso àquela avaliação”, não conseguiu concretizar, identificando as pessoas (para além da hierarquia militar que, por força do exercício das suas funções, teriam de conhecer aquele conteúdo). Além disso, nenhuma das testemunhas inquiridas revelou ter tido um conhecimento concreto e directo do teor daquela ficha de avaliação individual. Até mesmo a testemunha MM (empregada de mesa nas Forças Armadas, em Tancos), que afirmou de modo muito espontâneo “nos quartéis sabe-se sempre tudo”, admitiu que tinha apenas ouvido dizer que a assistente tinha sido “arrasada” na avaliação, mas desconhecia em concreto o que lá se dizia. Ora, uma vez que a assistente foi avaliada negativamente noutros campos (v.g. aptidão técnico-profissional), aquele “arrasada” poderia referir-se precisamente a outros itens, que não aquele do carácter. Acresce que a testemunha BF, militar e que trabalha na secção de pessoal, esclareceu quais os procedimentos adoptados tendo em vista assegurar a confidencialidade legalmente prevista quanto ao teor das fichas de avaliação individual (e o próprio também afirmou não ter conhecimento do teor da FAI da assistente).
Para prova dos factos constantes da al. h), consideraram-se as declarações da assistente, a qual afirmou de modo espontâneo ter-se sentido avaliada injustamente, sem fundamento, por se considerar pessoa correcta, frontal, respeitadora, nunca tendo sofrido punição ou castigo, sendo certo que a testemunha JS, pai da assistente, descreveu igualmente a forma como a assistente ficou afectada psicologicamente em resultado daquela avaliação.
Para prova da alínea i), consideraram-se as declarações da arguida, conjugadas com as regras da experiência comum. Na verdade, tais expressões têm um sentido comum, por demais conhecido, facilmente apreensível pelo homem médio, sendo certo que a arguida é médica de formação, pelo que as suas habilitações literárias lhe permitem perceber o alcance daquelas expressões. Acresce que, na qualidade de avaliadora, a arguida queria efectivamente que tais expressões fossem tidas em conta na avaliação que fez da assistente. Se não o quisesse, tinha assinalado a outra opção (juízo de valor positivo).
Quanto à reputação profissional de que a assistente goza, para sua prova consideraram-se os depoimentos de AG (a assistente esteve sob o seu comando cerca de dois a três meses, nas messes, tendo afirmado que a viu a dormir por cima das bancadas de inox, que a mesma chegou a faltar duas vezes ao serviço sem apresentar justificação e que outros colegas se queixavam de que não desempenhava bem as suas funções) e sobretudo, das testemunhas SB (militar, trabalhou com a assistente desde 2007 até esta ir para as messes) e TP (militar socorrista, trabalhou com a assistente até esta ir para as messes), as quais revelaram possuir um conhecimento mais directo, consistente e pormenorizado quanto à forma como a assistente desempenhava as suas funções. Assim, a primeira, que afirmou ter contactado diariamente com a assistente, descreveu-a como uma pessoa inconstante, instável psicologicamente, desatenta, exagerava na toma de calmantes, mesmo quando estava de serviço, não sabia pôr talas, adormecia frequentemente sentada durante o serviço (talvez devido aos anti-depressivos), não se relacionava com os demais colegas, revelava falta de iniciativa. Acrescentou ainda que, não obstante, a assistente não tinha comportamentos agressivos com colegas e, no seu entender, a mesma não tinha comportamento moral censurável. Por seu turno, a testemunha TP descreveu a assistente como uma pessoa desinteressada, aérea, preguiçosa, não tinha iniciativa para nada, adormecia sentada, tendo chegado a discutir uma ordem que a testemunha lhe dera, enquanto sua superior hierárquica.
Relativamente à reputação profissional de que a arguida goza junto de terceiros, para sua prova considerou-se o depoimento das testemunhas JT (militar na reserva, conhece a arguida há 20 anos e trabalhou com a mesma na Macedónia, no Kosovo, em Timor e na Madeira), o qual afirmou nunca ter visto a arguida a injuriar os subordinados ou a ter outra atitude menos correcta, pelo contrário, sempre a viu como mulher justa e respeitadora. Também se considerou o depoimento da testemunha JF (militar, conhece a arguida desde 2004/2005), o qual afirmou que a arguida é pessoa sensata, ponderada a dar informações, sempre disponível, nunca tendo constatado que ela discriminasse quem quer que fosse.
Quanto aos factos relativos à condição económica, pessoal e profissional da arguida, o Tribunal atendeu às declarações da mesma, as quais, neste ponto, se revelaram sinceras e credíveis.
Para prova da inexistência de antecedentes criminais atendeu-se ao teor do certificado de registo criminal de fls. 213.
Os factos relevantes para a apreciação do pedido de indemnização civil, nomeadamente o estado psicológico e de saúde da assistente, desde a data dos factos, foi relatado pela mesma, bem como pela testemunha JS, descrevendo o modo como os factos a perturbaram e a deixaram num estado de maior nervosismo, embora com algum exagero. Na verdade, da análise dos recibos de fls. 110 a 114, relativos às consultas de psiquiatria, resulta que, já em data anterior à do preenchimento da ficha de avaliação individual (27.03.2008), a demandante frequentava consultas de psiquiatria (pelo menos em 14.08.2007, 18.09.2007, 06.11.2007, 11.03.2008). Tais documentos contrariam precisamente a versão da testemunha JS, de que, muito embora a demandante tivesse tido no seu passado problemas do foro psiquiátrico, os mesmos já se encontravam ultrapassados quando foi para a tropa e quando teve conhecimento da avaliação. Note-se ainda que o episódio ocorrido em 04.12.2007 (a assistente desmaiou, aparentando sintomas de ataques epilépticos), a que esta testemunha aludiu, ocorreu em data anterior ao do preenchimento da ficha de avaliação individual.
Também se considerou o teor da sua cédula militar (fls. 105), para prova do seu percurso profissional, bem como a cópia do seu boletim de vencimento de Maio de 2008 (fls. 106), para prova do seu vencimento líquido, o panfleto de fls. 107, quanto às condições de remuneração e a declaração emitida pelos Bombeiros Voluntários do Entroncamento, junta aos autos em sede de julgamento.
Relativamente à reputação pessoal de que a demandante goza junto de terceiros, considerou-se o depoimento das testemunhas MM, que trabalhou com a demandante cerca de 4 a 5 meses, na messe, em Tancos; JB, militar, que foi comandante da assistente durante cerca de seis meses, antes da mesma ir para a Escola de Pára-Quedistas; CR, amigo da assistente desde a infância desta; AM, oficial do exército, que colaborou num curso de destruição de munições, com a duração de três semanas no qual a assistente teve intervenção, como socorrista; RF, vizinho da assistente há mais de 20 anos, tendo sido seu professor de karaté, durante um ano, quando a assistente tinha cerca de dez anos de idade; JD, militar (embora nunca tenha trabalhado com a assistente) e vizinho da assistente; VB (era o comandante operacional dos bombeiros quando a assistente foi admitida).
Todas estas pessoas relataram os contactos que foram estabelecendo com a assistente e a impressão que a mesma lhes deixou quanto à sua postura e conduta pessoal. Porém, quanto à sua conduta profissional, estas testemunhas revelaram nada saber ou então, ter contactado com a mesma durante períodos de tempo relativamente curtos, antes e depois do período a que se reporta a ficha de avaliação individual em causa nestes autos. Assim, relativamente a essa matéria profissional, o seu depoimento não foi considerado.
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Relativamente aos factos não provados, tal justifica-se por não ter sido produzida prova que corroborasse tais factos ou por se ter valorado a versão contrária, nos termos supra expostos, sendo certo que não se incluiu matéria irrelevante face ao objecto dos autos, nem matéria conclusiva ou de direito.
Quanto à alínea i), apurou-se apenas que o teor da ficha apenas foi conhecido pela hierarquia militar, nos termos legalmente previstos e não por toda a companhia, nos termos supra expostos.
No que concerne às alíneas ii) a v), a arguida esclareceu que assinalou tal opção, em suma, por entender ser aquela que reflectia a postura da assistente e que assim actuou porque ouvira muitas queixas da assistente e que não pode escamotear a verdade apenas para ter a sua própria vida facilitada.
Reiterou ter actuado com a intenção de falar com a verdade e de forma leal (uma vez que já antes chamara a atenção da assistente) e nunca com a intenção deliberada de a prejudicar ou de a ofender.
Acrescentou ainda que não concretizou naquela ficha de avaliação quais os comportamentos concretos que lhe permitiram aderir àquele juízo, por não ter a obrigação de fundamentar item por item a avaliação que fez e por entender ser isso ainda pior para a assistente, ao dar a conhecer à hierarquia comportamentos seus menos abonatórios.
Porém, muito embora tenha elencado uma série de situações a fim de concretizar tal juízo quanto ao carácter da assistente, a verdade é que nenhuma das testemunhas inquiridas corroborou que tais factos em concreto se tivessem verificado. De qualquer modo, pelo menos três testemunhas (AG, SB e TP) confirmaram o mau desempenho profissional da assistente e a sua rejeição pelos demais, pelo que se afigura plausível que a arguida não tenha analisado de forma estanque cada um dos itens, mas tenha reflectido naquele campo da integridade de carácter a má impressão que tinha da assistente pelo seu fraco desempenho técnico e rejeição dos demais. Note-se que ao contrário de outros campos, quantificáveis em níveis, aqui apenas existiam duas opções, pelo que se considera credível que a arguida, perante apenas duas opções, considerasse que o juízo negativo era o que melhor reflectia o comportamento da assistente.
Acresce ainda que do depoimento dos militares inquiridos resultou que, efectivamente, aquele campo de redacção livre, destinado ao juízo ampliativo, não serve necessariamente para fundamentar item por item (ou pelo menos assim é entendido, na prática, pelos avaliadores), mas para fazer uma apreciação global, ficando um pouco ao critério do avaliador essa concretização naquele espaço ou nos esclarecimentos verbais que podem ser prestados ao avaliado, se solicitados.
Atente-se ainda ao contexto em que a arguida subscreveu tal juízo: no âmbito de uma avaliação individual, que se destinava apenas a ser conhecida pela assistente e pela hierarquia, pelo que se considera plausível que, ao preencher de tal modo aquele campo, a mesma tenha representado que o mesmo continha um juízo susceptível de ofender a honra e consideração, mas que, ainda assim, estava a actuar apenas com a única intenção de cumprir o seu dever de avaliar, e não se conformando com essa possibilidade de ofender a honra e consideração da assistente.
Do trecho da sentença recorrida agora transcrito resulta que a convicção do Tribunal para prova dos factos, que a recorrente pretende questionar, se baseou efectivamente nos testemunhos de AG, SB e TP, tendo sido atribuído poder de convicção, quanto a essa matéria, aos depoimentos das testemunhas, entre outras, MM, JB.
Na sua motivação, a recorrente não explicita em que é que o conteúdo dos depoimentos das testemunhas a que faz apelo seria incompatível com a convicção probatória formada pelo Tribunal «a quo» em relação ao facto descrito na alínea m) da factualidade assente, tendo-se limitado a pôr em relevo o período de convívio profissional que as mesmas tiveram com a assistente.
Contudo, resulta dos respectivos depoimentos, que se encontram registados em suporte digital apenso por linha aos autos, o contacto que as testemunhas em referência tiveram com a assistente não coincide com o período de serviço a que se reportava a avaliação elaborada pela arguida, em que foram incluídas as expressões consideradas lesivas da honra e consideração da assistente.
Tal foi, no essencial, a razão que levou o Tribunal «a quo» a denegar poder de convicção, quanto à matéria agora controvertida, aos depoimentos testemunhais em que a recorrente faz basear a sua pretensão.
Nesta conformidade, verifica-se que os motivos que levaram o julgador a privilegiar determinados meios de prova em detrimento de outros no processo de formação da sua convicção se apresentam como racionais e razoáveis e nada têm de arbitrário, pelo que a valoração probatória efectuada pelo Tribunal «a quo», nesta parte, se revela conforme aos critérios que devem orientar tal actividade judicativa, designadamente, as regras da experiência comum e a lógica geralmente aceite.
Consequentemente, importa concluir que os meios de prova em que se fundamentou a impugnação da matéria de facto não são de molde a impor que o Tribunal «a quo» tivesse decido de forma diferente daquela como decidiu, tendo de improceder, por isso, a pretensão recursiva, nessa vertente.
Passemos, então, a ajuizar da arguição dos vícios da decisão previstos no nº 2 do art. 410º do CPP.
O nº 2 do art. 410º do CPP, na parte que pode interessar às questões suscitadas pela recorrente, dispõe:
Mesmo nos casos em que a lei restringir a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão….
c) .........
O vício da decisão a que se refere a al. a) do normativo legal enunciado ocorre quando Tribunal deixe de emitir juízo probatório, positivo ou negativo, sobre qualquer facto relevante para uma justa decisão da causa.
Por seu turno, a patologia prevista na alínea b) do mesmo normativo subdivide-se na contradição na fundamentação, a qual tem lugar quando a decisão contenha em si asserções que logicamente se excluam – por exemplo, dando como provados factos incompatíveis ou julgando o mesmo facto, simultaneamente, provado e não provado – e na contradição entre a fundamentação e a decisão, que se verifica quando os fundamentos e da decisão se encontrem em oposição lógica – por exemplo, se a sentença julgasse não provados os factos alegados na acusação e, a final, condenasse o arguido pela prática do crime por que vinha acusado.
Sintetizando, a recorrente sustenta que a sentença sob recurso padece de contradição entre a fundamentação e a decisão, porque, em seu entender, a globalidade da prova produzida, os factos dados como provados e o disposto na Portaria nº 1246/2002 de 7/9 e no respectivo anexo não permitiriam dar como não provado que a arguida agiu de modo livre e voluntário e sabendo que a sua conduta era contrária à lei e que as expressões que empregou, desacompanhadas de quaisquer factos, afectariam o bom nome da assistente, pelo que a fundamentação da sentença impugnada, através de um raciocínio lógico, teria conduzido um homem médio a uma conclusão decisória de condenação.
Contudo, a deficiência que a recorrente aponta à sentença sob recurso, nesta parte, não parece relevar da oposição lógica entre a fundamentação da mesma e o respectivo segmento decisório.
Se bem se entende, a recorrente não defende que a factualidade dada como provada pela sentença impugnada seria suficiente para justificar uma decisão condenatória e, mesmo que assim fosse, não nos encontraríamos necessariamente perante uma contradição entre a fundamentação e a decisão, tudo dependendo do juízo de enquadramento jurídico-criminal que se fizesse dos factos apurados.
Ao contrário, o que a recorrente sustenta é que a prova produzida, correctamente valorada, deveria ter levado o Tribunal a emitir juízo probatório afirmativo sobre certos factos, relegados para a matéria não provada (essencialmente, os vertidos nos pontos ii) a iv) desta), os quais, conjugados com a restante factualidade apurada, seriam de molde a sustentar uma condenação.
Nesta parte, a censura que a recorrente exprime em relação à sentença recorrida não se concretiza numa contradição entre a fundamentação e a decisão, mas antes numa impugnação da decisão sobre a matéria de facto, visando os mencionados pontos da factualidade não provada.
É nessa perspectiva que deveremos tratar a questão agora em apreço.
A recorrente fundamenta a sua discordância do juízo probatório negativo que recaiu sobre o conteúdo dos pontos ii) a iv) da matéria não provada argumentando que, sendo a arguida uma militar com 22 anos de experiência profissional, exercendo quase sempre cargos de chefia, não podia ela ignorar que sobre si impendia o dever jurídico, decorrente, nomeadamente, das disposições dos arts. 6º nº 3 e 13º nº 3 al. c) do Regulamento de Avaliação do Mérito dos Militares do Exército, anexo à Portaria nº 1246/2002 de 7/9, de fundamentar com factos concretos os juízos emitidos acerca da assistente e reproduzidos na alínea d) da factualidade assente.
Ora, defende a assistente, não tendo a arguida feito constar da sua ficha de avaliação os factos em que se baseavam os juízos negativos que sobre ela formulou e não tendo os mesmos resultado provados em julgamento, os juízos em causa afectaram o bom nome da agora recorrente, o que a arguida também não podia deixar de saber.
Em primeiro lugar, convirá talvez fazer uma prevenção no sentido de esclarecer que não está em discussão no presente processo, em caso algum, a justiça substancial da avaliação do desempenho da assistente como militar, reproduzida na alínea d) da matéria provada.
Tal questão foi ou terá de ser discutida noutra sede.
O que está em causa nos presentes autos é apenas o ajuizamento da relevância jurídico-criminal dos juízos emitidos pela arguida sobre a assistente, enquanto atentado contra a honra e a consideração desta.
Importa também não confundir (confusão em que a recorrente, salvo o devido respeito, parece incorrer) a eventual inobservância pela arguida de um dever de fundamentação em factos concretos dos juízos emitidos na avaliação de que foi alvo a assistente, imposto pelas regras de direito administrativo aplicáveis, e a censurabilidade jurídico-penal desses juízos.
O dever de fundamentação dos actos administrativos é estabelecido pelo nº 3 do art. 268º do CRP e assume, em caso concreto, os contornos e a dimensão impostos pelas normas legais ou regulamentares aplicáveis, tendo a sua consagração por finalidade a tutela de direitos e interesses legítimos dos administrados.
Damos de barato, como parece ser pacificamente aceite pelos sujeitos processuais, que as normas dos arts. 6º nº 3 e 13º nº 3 al. c) do Regulamento anexo à Portaria nº 1246/2002 de 7/9 impunham à arguida o dever de fundamentar em factos concretos os juízos, que ela escolheu e assinalou sob o item «integridade de carácter» na ficha de avaliação da assistente, e que tal dever foi, no caso, incumprido.
No entanto, não é a sua verificada falta de fundamentação factual, no acto da avaliação, que confere aos juízos emitidos pela arguida sobre a assistente a virtualidade de lesar a honra e a consideração da visada ou que, pelos menos, lhes reforça essa potencialidade lesiva.
É compreensível que a assistente, não concordando, como não concordou com a avaliação que lhe foi feita, sinta um redobrado sentimento de injustiça, ao constatar que os juízos negativos sobre si emitidos pela superiora hierárquica responsável pela avaliação, nem sequer se mostravam baseados em factos concretos.
De todo o modo, tal falta de fundamentação é, na melhor das hipóteses, inócua do ponto de vista do carácter lesivo da honra e consideração da assistente dos juízos sobre ela emitidos pela arguida, senão mesmo atenuante dessa capacidade vulneradora.
Pensamos que constitui entendimento pacífico, em sede de doutrina, jurisprudência e até de legislação, que a imputação de factos constitui uma modalidade de acção típica dos crimes contra a honra dotada de uma capacidade de efectiva vulneração do bem jurídico tutelado muito mais intensa que a emissão de meros juízos (vd. nesse sentido, Manuel da Costa Andrade, «Liberdade de Imprensa e Inviolabilidade Pessoal. Uma Perspectiva Jurídico-Criminal». Coimbra, 1996, págs. 274 e 275).
Os juízos reproduzidos na alínea d) da factualidade provada são lesivos da honra e da consideração da pessoa a quem sejam dirigidos, por si mesmos, com ou sem fundamentação factual, e a arguida conhecia o sentido dos mesmos, o que a sentença recorrida não deixou de julgar provado nas alíneas h) e i).
Contudo, a ausência de fundamentação factual, na ficha de avaliação da assistente, dos referidos juízos em nada aumenta potencialidade lesiva destes, relativamente à honra e à consideração da interessada, ainda que possam ter agravado o sentimento de injustiça por esta experimentado.
Consequentemente, o Tribunal «a quo» não podia ter deixado de decidir como decidiu, ao emitir juízo probatório negativo sobre os factos vertidos nos pontos ii) a iii) da factualidade não provada.
O ponto iv) reporta-se à chamada «consciência da ilicitude» da conduta apurada, por parte do arguido.
A formulação de um juízo probatório afirmativo do facto integrador da consciência da ilicitude tem pressuposto lógico que a conduta da arguida seja ilícita, o que iremos demonstrar negativamente mais adiante.
Como tal, inexistem razões que justifiquem a reversão do juízo probatório formulado sobre os pontos ii) a iv) da matéria não provada.
A recorrente sustenta que a sentença recorrida se encontra inquinada do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, pois, ao ter dado como não provado que a arguida tinha agido com dolo directo, o Tribunal «a quo» deveria, em ordem a uma justa decisão da causa, ter averiguado os factos integradores do dolo necessário ou do dolo eventual, pois tais modalidades dolo são suficientes para o preenchimento do elemento subjectivo do tipo de crime por que a arguida vinha acusada.
As diferentes modalidades do dolo vêm previstas no art. 14º do CP:
1 – Age com dolo quem, representando um facto que reenche um tipo de crime, actuar com intenção de o realizar.
2 – Age ainda com dolo quem representar a realização de um facto que preenche um tipo de crime como consequência necessária da sua conduta.
3 – Quando a realização de um facto que preenche um tipo de crime for representada como consequência possível da conduta, há dolo se o agente actuar conformando-se com aquela realização.
O dolo, nas suas diferentes modalidades, é um conceito de direito, que a carece de ser preenchido por factos.
A sentença sob recurso julgou provado que a expressão reproduzida na alínea j) da matéria de facto assente «atingiu a honra e o bom nome da ofendida» e a arguida conhecia o significado (ofensivo) da mesma – alíneas h) e i).
Temos, pois, que ficou provado que a arguida escolheu e assinalou, no item «integridade de carácter» da ficha de avaliação da assistente, um conjunto de expressões lesivas da honra e de bom nome desta, cujo significado conhecia.
A enunciada conjugação factual implica que a arguida, ao praticar os factos por que responde, se representou, pelo menos, como consequência necessária da sua conduta o preenchimento de um tipo de crime em detrimento da honra da assistente.
Nesta ordem de ideias, a factualidade provada em julgamento é de molde a preencher a figura do dolo necessário, como nexo de imputação subjectiva da apurada conduta objectiva da arguida.
Neste contexto, fica necessariamente prejudicada a averiguação dos factos integradores dolo eventual, carecendo de fundamento a arguição do vício da insuficiência da matéria de facto, feita pela recorrente.
De todo o modo, mesmo que assim se não entendesse o apuramento dos factos integradores de qualquer das formas de dolo em causa (necessário e eventual), sempre estaria prejudicada em função da exclusão da ilicitude da conduta da arguida, tal como resultou provada em julgamento, pelas razões que iremos enunciar.
O nº 1 do art. 181º do CP tipifica assim o crime de injúria:
Quem, dirigindo-se a terceiros, imputar a outra pessoa, mesmo sob a forma de suspeita, um facto ou formular sobre ela um juízo, ofensivos da sua honra e consideração, ou reproduzir tal imputação ou juízo, é punido com pena de prisão até seis meses ou com pena de multa até 240 dias.
O art. 182º do CP faz equiparar a difamação e a injúria verbais às efectuadas através escrito, imagem, gesto ou outro meio de expressão.
O art. 184º do CP determina a agravação das penas cominadas nas disposições legais citadas em metade nos respectivos limites mínimo e máximo, quando a vítima seja uma das pessoas referidas na al. l) do nº 2 do art. 132º do CP, no exercício das suas funções ou por causa delas, incluindo-se entre as realidades tipificadas pela mencionada alínea «funcionário público, civil ou militar».
A criminalização dos atentados à honra e consideração de outrem constitui um afloramento da protecção constitucional dispensada ao direito ao bom-nome e à reputação pelo art. 26º da Lei Fundamental.
A propósito do enquadramento jurídico-penal dos factos apurados, expende-se na sentença recorrida (transcrição com diferente tipo de letra):
A difamação baseia-se na imputação indirecta de factos ou juízos desonrosos.
O bem jurídico protegido por este tipo de ilícito é a honra ou consideração do visado, protecção que a Constituição da República também reconhece no n.º 1 do art.26.º :“A todos são reconhecidos os direitos (...) ao bom nome e reputação”.
O Prof. Beleza dos Santos[1] ensinava que “a honra é aquele mínimo de condições, especialmente de natureza moral, que são razoavelmente consideradas essenciais para que um indivíduo possa com legitimidade ter estima por si, pelo que é e vale, e que a consideração é aquele conjunto de requisitos que razoavelmente se deve julgar necessário a qualquer pessoa, de tal forma que a falta de algum desses requisitos possa expor essa pessoa ao desprezo público”.
Como referem Leal Henriques e Simas Santos[2], “a honra é a essência da personalidade humana, referindo-se à probidade, rectidão, lealdade, carácter. A consideração, é o património de bom nome, de crédito, de confiança que cada um pode ter adquirido ao longo da sua vida, sendo como que o aspecto exterior da honra, já que provém do juízo em que somos tidos pelos outros”.
Este crime é doloso, mas não se exige um dolo específico. Basta a consciência, por parte do agente, de que a sua conduta é de molde a produzir a ofensa da honra e consideração de outrem.
Porém, a análise do facto, não pode ser desacompanhada do circunstancialismo que o rodeou, para além de que a honra dos ofendidos tem de ser aferida caso a caso.
De facto, no caso sub judice, tal juízo foi emitido no âmbito da avaliação individual do mérito da assistente enquanto militar. Face ao disposto na al. a) do art. 37.º da Portaria n.º 1246/2002 de 7 de Setembro (aprova o Regulamento de Avaliação do Mérito dos Militares do Exército (RAMME), publicado em anexo à portaria e da qual faz parte integrante), estando o militar a exercer funções em regime de contrato, tal avaliação teria de ser efectuada para efeitos de eventual prorrogação da prestação de serviço, como era o presente caso.
Tal avaliação visa, além do mais, “permitir que o mérito do militar tenha a devida importância no desenvolvimento da carreira, possibilitando a selecção dos mais aptos para o desempenho de cargos, exercício de funções e execução de tarefas de maior responsabilidade” (cfr. al. c) do art. 4.º) e “fornecer ao órgão de administração e direcção de pessoal informação que permita avaliar e corrigir ou actualizar, com oportunidade, as políticas de recrutamento e selecção, de formação e aperfeiçoamento, de promoção e nomeação para o desempenho de cargos e o exercício de funções” (cfr. al. d) do art. 4.º).
Constitui princípio geral da avaliação individual que a mesma deve ser sempre fundamentada e “deve estar subordinada a juízos de valor precisos e objectivos, de modo a evitar julgamentos preconcebidos, sejam ou não favoráveis”.
Porém, a fim de introduzir critérios de avaliação mais objectivos, claros, simples e uniformes, a Portaria n.º 1246/2002 de 7 de Setembro definiu um modelo de ficha de avaliação individual, o qual constitui o seu anexo A (cfr. n.º 1 do art. 16.º), além de que definiu as instruções para o seu preenchimento. A caracterização genérica dos factores de avaliação consta do anexo B.
Um dos factores de avaliação prende-se com a “integridade de carácter”, factor este não quantificável em níveis, pelo que o avaliador ou adere ao juízo conclusivo positivo (tem) ou, como no caso dos presentes autos, adere ao juízo conclusivo negativo (não tem).
Por outro lado, nos termos do disposto no n.º 3 do art. 7.º da Portaria n.º 1246/2002, “o primeiro avaliador deve munir-se de todos os elementos que permitam formular uma apreciação objectiva e justa sobre o avaliado, sendo da sua exclusiva responsabilidade as informações que venha a prestar” e, prevê o n.º 4 do mesmo artigo, que “o segundo avaliador deve pronunciar-se quanto ao modo como o primeiro avaliador apreciou o avaliado sempre que tiver conhecimento directo deste.”.
Quanto às regras de avaliação, estabelece o n.º 3 do art. 13.º da Portaria n.º 1246/2002 o seguinte: “os avaliadores, no acto da avaliação, devem munir-se de todos os elementos que lhes permitam formular uma apreciação justa baseada nos seguintes parâmetros:
a) Firme convicção do valor da avaliação e da responsabilidade e necessidade de bem conhecer os subordinados;
b) Precisão e objectividade na avaliação, fundamentando o seu juízo em factos ocorridos durante o período a que se refere a avaliação e nunca em opiniões ou julgamentos preconcebidos, sejam eles favoráveis ou desfavoráveis;
c) Isenção, tendo em conta que a benevolência ou o excessivo rigor afectam, inevitavelmente, os outros avaliados que não tenham sido julgados de igual modo, pelo que não devem produzir avaliações em clima emocional;
d) Rejeição de opiniões e juízos sobre situações não relacionadas com o exercício das funções e actos de serviço;
e) Rigor, tendo em consideração que o avaliado pode ser insuficiente num dos factores de avaliação, mas bom em qualquer outro, pelo que deve ser rigorosamente observado o conteúdo de cada padrão descritivo;
f) Evitar a influência de um factor sobre os outros, avaliando cada factor de per si;
g) Ter presente a influência das circunstâncias redutoras da eficácia do avaliado no desempenho, quer sejam inerentes ou envolventes da função quer organizacionais ou sociais.”
Note-se, ainda, que “a avaliação individual é confidencial, de modo a garantir o necessário sigilo no seu processamento, sem prejuízo do conhecimento pelo avaliado da respectiva avaliação individual e da emissão de certidões requeridas para efeitos de instrução de recursos.” (cfr. art. 12.º da Portaria n.º 1246/2002).
Analisando o caso concreto, constata-se que dos factos provados resulta que a assistente foi sujeita a avaliação, sendo avaliadora a arguida, a qual tinha o posto de major médica e era comandante da Secção Sanitária da escola de Tropas Pára-quedistas sita em Tancos, Vila Nova da Barquinha. Nessa avaliação, a arguida preencheu a ficha de avaliação individual de fls. 3 a 9 dos autos, tendo-a assinado em 27 de Março de 2008.
No preenchimento desse documento e na rubrica “integridade de carácter”, a arguida decidiu escolher e assinalar “Não tem. Revela comportamento moral muito censurável, falta de firmeza, coerência, franqueza, lealdade e honestidade, o que provoca a rejeição ou menor respeito dos que o rodeiam.”
Mais se apurou que, não obstante ter assinalado tal campo, a arguida não explicitou naquele documento quais os factos e razões concretas que a levaram a subscrever e a aderir a tal juízo conclusivo.
Das noções ora apresentadas, entende-se que a afirmação constante daquele documento e assinalada pela arguida é ofensiva quer da honra (no sentir mais íntimo) quer da consideração (no campo relacional com os outros).
De facto, tal juízo contende com os mais elementares princípios de auto-estima e sensibilidade da pessoa humana e tal afirmação não possui um significado ambíguo e contém, em si mesma, uma desconsideração imanente, tratando a assistente ostensiva e desprimorosamente e sendo objectivamente ofensivas da honra e consideração.
O meio utilizado foi a palavra escrita.
Porém, não resultou provado que a arguida sabia que não sendo indicados factos que justificassem tal juízo conclusivo, aquelas expressões afectariam o bom nome da ofendida ou de qualquer pessoa a que fossem destinadas e que a arguida actuou livre e voluntariamente, querendo atingir aquele resultado, bem sabendo que a sua conduta era contrária à lei, ou seja, não resultaram provados factos que permitam concluir que a arguida tenha actuado de forma dolosa, pelo que não se pode considerar preenchido o elemento subjectivo deste tipo de ilícito.
Ora, assim sendo, resta apenas concluir que deverá a arguida ser absolvida da prática do crime pelo qual vinha acusada.”
No trecho que acabámos de transcrever, o Tribunal «a quo» procede a uma discussão aprofundada do objecto do bem jurídico tutelado pela norma que prevê e pune o crime por que a arguidos respondem e à concatenação das normas e dos princípios com pertinência ao caso, concluindo pela atipicidade da situação factual em análise e pela consequente absolvição da arguida.
Determinante da conclusão absolutória foi o juízo formulado pelo Tribunal no sentido de não terem sido provados factos que permitam concluir que arguida tenha actuado de forma dolosa, não podendo, por isso, considerar-se preenchido o elemento subjectivo de tipo de crime por que vinha acusada.
Ora, conforme se reconhece na fundamentação da sentença sob recurso, é hoje pacificamente aceite que o preenchimento do elemento subjectivo do tipo criminal da difamação não requer a verificação do dolo específico, o chamado «animus diffamandi», mas basta-se com a ocorrência do dolo genérico, em qualquer das modalidades previstas no art. 14º do CP.
Deixámos expresso supra, ao conhecer da arguição pela recorrente do vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, que os factos descritos nas alíneas h) e i) da matéria de facto provada são de molde a traduzir uma actuação dolosa da arguida, na modalidade do dolo necessário, pelo que não poderemos, neste aspecto, concordar com a fundamentação jurídica da sentença impugnada.
Daí não se segue que a apurada conduta da arguida seja merecedora de censura penal, a título de difamação agravada.
A situação em apreço afigura-se-nos encontrar-se coberta por uma causa atípica de exclusão da ilicitude, que poderemos denominar «exercício de um poder funcional».
Sobre as causas de exclusão da ilicitude dispõe o art. 31º do CP:
1 – O facto não é punível quando a ilicitude for excluída pela ordem jurídica na sua totalidade.
2 – Nomeadamente, não é ilícito o facto praticado:
a) Em legítima defesa;
b) No exercício de um direito;
c) No cumprimento de um dever imposto por lei ou por ordem legítima da autoridade; ou
d) Com o consentimento do titular do interesse jurídico lesado.
Constitui entendimento pacífico que a enumeração de causas de exclusão da ilicitude contida no nº 2 do normativo legal agora transcrito é exemplificativa e não exaustiva, conforme pode inferir-se da inserção da locução «nomeadamente» no respectivo proémio.
A qualificação como causas de exclusão da ilicitude de situações factuais diferentes das tipificadas no nº 2 do art. 31º do CP dependerá necessariamente da virtualidade, que essas circunstâncias possam apresentar, de exprimir que a conduta em apreço não é repudiada pelo conjunto da ordem jurídica e não é, a esse título, merecedora de censura penal, conforme disposto no nº 1 do mesmo artigo.
Importa recordar, resumidamente, o contexto factual em que a arguida formulou em relação à assistente os juízos reproduzidos na alínea d) da factualidade provada:
a) A assistente prestava serviço militar, em regime de contrato, com a patente de soldado, tendo exercido funções na Escola de Tropas Pára-quedistas, em Tancos;
b) Com vista à eventual prorrogação desse regime de contrato, a assistente foi sujeita a avaliação, tendo sido avaliadora a arguida, que tinha o posto de major-médica e era comandante da Secção Sanitária da referida Escola;
c) Nesse procedimento, a arguida preencheu e assinou a ficha de avaliação da assistente, correspondente ao modelo anexo à Portaria 1246/2002 de 7/9;
d) Foi no preenchimento dessa ficha que a arguida, sob o item «integridade de carácter», escolheu e assinalou os dizeres reproduzidos na parte final da alínea d) da matéria de facto assente.
O contexto em que os juízos incriminados foram emitidos não deverá, em nosso entender, reconduzir-se ao exercício de um direito, pois os poderes jurídicos de que a arguida estava investida, enquanto oficial avaliadora do desempenho militar da assistente, não se destinam a tutelar interesses seus, mas, exclusivamente, interesses de natureza pública.
De igual modo, a situação em apreço tão pouco deverá ser enquadrada na figura do conflito de deveres, a que se referem os arts. 31º nº 2 al. c) e 36º do CP, pois, no caso, a arguida não se encontra colocada perante duas imposições jurídicas de valor pelo menos igual, de conteúdo tal que a observância de uma exclui necessariamente a da outra.
Contudo, a circunstância de a arguida ter formulado sobre a assistente os juízos reproduzidos na alínea d) da factualidade provada no exercício das funções de oficial avaliadora do desempenho militar da visada, no âmbito de um procedimento de avaliação legal e regulamentarmente previsto, com vista à decidir da eventual prorrogação do regime de contrato, ao abrigo do qual a assistente servia nas Forças Armadas é de molde a excluir a respectiva ilicitude perante a totalidade da ordem jurídica, desde que as mesmas mantenham uma relação de conexão objectiva com o conteúdo dessas funções, como é o caso.
Ora, tal conexão objectiva não é afectada pela circunstância de a arguida não ter explicitado, na ficha da avaliação da assistente os factos concretos que fundamentavam os juízos emitidos sob a epígrafe «integridade de carácter», ao arrepio do dever de fundamentação que lhe era imposto pelas normas do Regulamento de Avaliação do Mérito dos Militares do Exército, a que anteriormente fizemos alusão.
Trata-se de normas procedimentais de direito administrativo, cuja violação, por importante que possa ser do ponto de vista da defesa dos direitos dos administrados, não tem relevância para o ajuizamento da ilicitude jurídico-penal da conduta da arguida.
Nesta conformidade, teremos de concluir pela manutenção da decisão absolutória proferida pela primeira instância, ainda que não inteiramente pelos mesmos fundamentos jurídicos, e pela improcedência total do recurso.
III. Decisão
Pelo exposto, acordam os Juízes da 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em negar provimento ao recurso e confirmar a decisão recorrida.
Custas pela recorrente, fixando-se em 3 UC a taxa de justiça.
Notifique.
Évora 18/10/11 (processado e revisto pelo relator)
(Sérgio Bruno Povoas Corvacho)
(João Manuel Monteiro Amaro)
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_________________________________________________
[1] Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 92, pág. 164.
[2] In Código Penal Anotado, 2º volume, 3ª edição, 2000, pág. 469 e seguintes.