Évora
| 173/15.8T9RDD.E1 |  |
DEVER DE CUIDADO
I - Relatório.
No Juízo Central Cível e Criminal de Évora (J1) do Tribunal Judicial da Comarca de Évora onde corre termos o processo comum colectivo n.º 173/15.8T9RDD foi proferido acórdão com o seguinte dispositivo (transcrição):
“Considerando o supra exposto, decide o Tribunal julgar parcialmente provados os factos vertidos na acusação e em consequência:
A) Absolver os arguidos AF e JS da prática de 11 crimes de maus tratos, p. e p. pelo art.º 152º-A, n.º 1, al. a) do Código Penal, na pessoa de JP, MF, MM, MC, ML, JE, EM, MM, JC, JP e JP;
B) Absolver a arguida TE da prática de 11 crimes de maus tratos, p. e p. pelo art.º 152º-A, n.º 1, al. a) e 11.º n.º 2 do Código Penal, na pessoa de JP, MF, MM, MC, ML, JE, EM, MM, JC, JP e JP;
C) Condenar a arguida AF da prática do crime de maus tratos, p. e p. pelo art.º 152º-A, n.º 1, al. a) do Código Penal, na pessoa de FG na pena de 2 (dois) anos de prisão;
D) Condenar o arguido JS da prática do crime de maus tratos, p. e p. pelo art.º 152º-A, n.º 1, al. a) do Código Penal, na pessoa de FG na pena de 2 (dois) anos de prisão;
E) Condenar a arguida TE da prática do crime de maus tratos, p. e p. pelo art.º 152º-A, n.º 1, al. a) e 11.º n.º2 do Código Penal, na pessoa de FG na pena de 200 (duzentos) dias de multa à taxa diária de €150,00 (cento e cinquenta euros), o que perfaz o valor global de € 30.000,00 (trinta mil euros);
F) Suspender a execução das penas de prisão referidas em C) e D) pelo período de 2 (dois) anos subordinada a regime de prova que permita criar condições de sucesso para a reintegração dos arguidos, nomeadamente dirigido aos cuidados e relacionamento com pessoas séniores e ao cumprimento pelos arguidos AF e JS dos seguintes deveres/regras de conduta:
e.1)Responder a convocatórias do magistrado responsável pela execução e do técnico de reinserção social;
e.2) Receber visitas do técnico de reinserção social e comunicar-lhe ou colocar à sua disposição informações e documentos comprovativos dos seus meios de subsistência;
e.3) Informar o técnico de reinserção social sobre alterações de residência e de emprego, bem como sobre qualquer deslocação superior a oito dias e sobre a data do previsível regresso;
e.4) Obter autorização prévia do magistrado responsável pela execução para se deslocar ao estrangeiro.
G) Manter os arguidos AF, JS e TE sujeitos a termo de identidade e residência até à extinção da pena (art. 191.º, 192.º n.º 1 e 6, 193.º, 194.º n.º1, 196.º, 204.º e 214.º n.º1 al. e) CPP);
H) Condenar os arguidos AF e JS e TE nas custas criminais do processo, fixando-se a taxa de justiça em 3 (três) Uc’s para cada um - cf. art. 513.º n.ºs 1 a 3 e 514.º n.ºs 1 e 2 CPP.”
Inconformados, os arguidos interpuseram recursos de tal decisão, extraindo da motivação as seguintes conclusões (transcrição):
I – AF e JS:
“1. O Tribunal a quo condenou os arguidos/recorrentes pela prática de um crime de maus tratos, p. e p. pelo art.º 152.º-A, n.º 1, al. a) do Cód. Penal, na pessoa de FG, na pena de 2 (dois) anos de prisão, absolvendo-os de 11 (onze) crimes de maus tratos de que os mesmos vinham acusados;
2. Para fundamentar a sua decisão, o Tribunal a quo considerou o depoimento da testemunha MG, filho do utente FG, conjugado com o documento de fls.6, bem como parte do depoimento da testemunha SC;
3. O Tribunal a quo não considerou os depoimentos das testemunhas JC, AF e AF, profissionais na área em questão e, além do mais, também testemunhas da Acusação;
4. A testemunha JC, que é médico, elucidou o Tribunal a quo que uma escara pode surgir de um momento para o outro, de uma hora para a outra e, por vezes, até se assemelham bastante com um ponto negro e passado umas horas a pessoa começa a escarear – minuto 17:17 da sessão 20210624095927;
4. A prova resultante dos depoimentos destas testemunhas impõe decisão diversa da recorrida;
5. Da análise crítica da prova, tendo em conta os depoimentos destas testemunhas, assim como o princípio legal e constitucional do “in dubio pro reo”, não pode resultar provado que os Arguidos, aqui Recorrentes, tenham praticado o alegado crime de maus tratos;
6. A “fundamentação” do douto Tribunal a quo é inaceitável, dadas as carências probatórias verificadas em sede de audiência de discussão e julgamento.
7. Na verdade, conforme se demonstrou, a decisão é inaceitável quanto aos aspectos impugnados, por se entender que existem provas claras que foram produzidas e examinadas em audiência e que impunham uma decisão diferente quanto aos arguidos AF e JS, para além de que inexistem provas que possam condenar os arguidos pela prática de um crime de maus tratos sobre a pessoa de FG, não existindo qualquer fundamento para a decisão da condenação;
8. Além do mais, sem prejuízo do exposto no supra ponto 4., para que a úlcera de FG pudesse ser considerada como uma lesão provocada pêlos recorrentes, necessário seria haver prova indiscutível de que a mesma teria surgido por qualquer ação ou omissão por parte dos recorrentes, o que in casu não resultou provado;
9. Nem sequer se provou, em sede de audiência de discussão e julgamento, que os recorrentes teriam conhecimento da existência da úlcera na pessoa de FG;
10. Ficou provado que os recorrentes eram os gerentes do Lar arguido nos autos, no entanto, não ficou sequer provado que teriam conhecimento de que o utente FG teria uma lesão, consubstanciando-se esta numa úlcera que, segundo a testemunha JC, ainda nem sequer era grave;
11. Não se provou que as funcionárias e auxiliares do Lar arguido nos autos tivessem dado conhecimento da úlcera aos recorrentes;
12. Para que a úlcera pudesse ser considerada como uma lesão provocada pêlos recorrentes, necessário seria haver prova indiscutível de que a mesma teria surgido por qualquer ação ou omissão por parte dos recorrentes, o que in casu não resultou provado;
13. Resultou claramente provado que uma úlcera pode surgir de um momento para o outro, que existem pessoas com mais propensão a tal que outras e que, mesmo utilizando materiais anti-escaras, mesmo assim podem surgir de um momento para o outro;
14. Resultou provado que é frequente surgirem escaras em pessoas idosas e acamadas seja em lares, hospitais ou em cuidados paliativos o que, por si só, não demonstra a integração do tipo legal de crime previsto no art.º 152-A do Cód. Penal;
15. Contrariamente, ao que é referido no douto Acórdão recorrido, não se mostra preenchido o elemento objetivo da incriminação e, muito menos, o preenchimento do seu elemento subjetivo;
16. Ao serem dados como provados os pontos 26, 46, 47, 48 e 49, cuja convicção do Tribunal recorrido se efetuou através da testemunha MG, filho do utente FG, conjugado com o documento de fls.6, bem como através do depoimento da testemunha SC, o douto Tribunal decidiu erradamente;
17. Nomeadamente porque o próprio Tribunal recorrido considera que o testemunho de SC se mostra ferido de credibilidade porquanto a mesma teria demonstrado uma animosidade cortante para com os arguidos;
18. E o douto Tribunal a quo também fundamentou a sua motivação através de uma foto, junta sob o documento de fls. 6, que, em bom rigor, não se sabe quando foi tirada pela testemunha MG, que apenas referiu ter sido quando o pai ainda se encontrava como utente do Lar arguido nos autos, no entanto, a verdade é que surge nessa mesma foto uma data posterior à saída desse utente que foi em 02/09/2015;
19. Não foi feita qualquer prova em audiência de discussão e julgamento relativamente a atos ou comportamentos levados a cabo pelos arguidos, que viessem ou pudessem provocar as referidas úlceras na pessoa de FG, pois, como aliás já se referiu, essas mesmas úlceras poderão surgir de um momento para o outro sem sequer se dar por isso, bem como se demonstrou em sede de julgamento que os arguidos desde sempre se preocuparam com os utentes do lar, tendo boas condições de higiene e preocupação com a sua saúde física e mental, sendo que sempre tiveram corpo médico ativo, substituindo os médicos e enfermeiros que entretanto rescindiam os seus serviços;
20. Atenta a prova testemunhal e documental e a interpretação efetuada pelo Tribunal, impunha-se serem valorados e tidos em conta os depoimentos prestados em sede de audiência de discussão e julgamento das duas enfermeiras do Lar, ou seja, de AF prestadas através da sessão 20210623150339 e de AF através da sessão 20210623154110 e o depoimento do médico do lar prestado na sessão 20210624095927;
21. Dado o supra exposto, o Tribunal a quo ao decidir como decidiu, ao não valorar os depoimentos das testemunhas JC, AF e AF, praticou um erro notório na apreciação da prova, tendo sido violados o artigo 374º, nº 2, do Código de Processo Penal, o artigo 127º, do mesmo diploma, dado que não foram apreciadas as provas de acordo com as regras da experiência, e os artigos Art.º 152.º-A, art.º 14.º e 15.º, todos do Código Penal;
21. Assim como foi violado o princípio geral do processo penal “in dúbio pro reo”.
22. Dando cumprimento ado disposto no art.º 412.º, n.º 3 e 4 do Cód. Proc. Penal, os pontos que se consideram incorretamente julgados – Pontos 26, 45, 46, 47, 48 e 49 (facto da existência da úlcera provocadas pelas condutas dos requerentes – ponto 26 e 46) e ao dolo eventual (pontos 45, 47, 48 e 49) que deverão ser substituídos por outros que comprovem a não existência da úlcera em consequência de condutas praticadas pelos recorrentes, bem como por outros que comprovem a não existência de elementos subjetivos do tipo de crime de maus tratos, uma vez que não se pode admitir o dolo eventual, mas quanto muito negligência.
23. Provas que impõem decisão diversa da recorrida: Depoimento de todas as testemunhas indicadas pela acusação, nomeadamente, o depoimento da testemunha AF; depoimento da testemunha AF e depoimento da testemunha JC, e o depoimento de todas as testemunhas indicadas pelos recorrentes.
Nestes termos e, sempre sem olvidar o Douto Suprimento de V.ª(s) Ex.ª(s), Venerandos Desembargadores, requer-se que V.ªs Ex.ª(s) deem provimento ao presente recurso e que a decisão recorrida seja revogada e substituída por outra que absolva os Arguidos da prática do crime pelo qual foram condenados, tudo com as consequências legais.”
II – TE
“1. Os factos descritos não configuram ações voluntárias ou involuntárias imputáveis, concretamente, aos arguidos, ou a qualquer outro agente, nem tão pouco se verificou a existência de um nexo causal concreto entre o resultado ou dano e a imputação objetiva desse resultado a acções ou omissões de algum dos arguidos ou outro agente, que configurassem factos ilícitos.
2. Com efeito, a conduta de amarrar pela cintura a um cadeirão o utente - preenche objetivamente o art.º 152-A n.º 1 al. a) do Código Penal, já que se trata de uma privação da liberdade de um idoso utente do Lar.
3. Mas a identificação concreta das pessoas físicas que praticaram o ato ilícito e as circunstâncias em que as mesmas se verificaram não resultam dos factos objeto de prova e são elementos essenciais para a determinação da responsabilidade da pessoa coletiva.
4. Acresce que, nem todas as lesões, designadamente a escara ou úlcera de pressão, de que padecia o utente FG, e que se exibe na foto de fls, 6 podem levar o julgador a concluir que resultam de agressões físicas ou psicológicas e de tratamentos cruéis cometidos contra idosos, pelo que não perfazem os elementos objetivos do art.º 152.º -A n.º 1 do Código Penal.
5. Por outro lado, nos termos do art.º 152-A do CP serão agentes ativos do crime de maus-tratos as pessoas que possuam um dever de cuidado para com a vítima, e o cometam dolosamente por ação ou omissão.
6. Bem como, não se sabe se foi adotado algum procedimento de controlo e de adequado tratamento pelos arguidos, ou por outro agente, tal como não se sabe que procedimento deveria ter sido adotado, quer para a sua prevenção quer para o seu tratamento da úlcera de pressão.
7. Não resultam alegados factos que consubstanciem ações violadoras do dever de cuidado, pois a verificação da lesão exibida na foto de fls. 6, só por si, não configura a violação do dever de cuidado - já que se desconhece a data em surgiu lesão, a sua causa, que procedimentos ou falta deles deram origem a tal lesão.
8. Não se sabe se os arguidos sabiam das referidas lesões caso em que poderiam ter impedido ou evitado a sua continuação, só assim se consubstanciando o dolo quanto à prática de maus-tratos; pois que não tendo conhecimento da lesão, em momento algum poderiam representar como possível as práticas ou falta delas que a tal conduzissem ou sequer a intenção de que se praticassem.
9. Para que possamos imputar o crime de maus-tratos ao ente coletivo seria essencial apurar quem praticou atos lesivos ou quem omitiu deveres de cuidado de modo a apurar o elemento volitivo do crime.
10. No que toca à responsabilidade da pessoa coletiva, nos termos do n.º 1 art.º 11º, CP salvo o disposto no número seguinte e nos casos especialmente previstos na lei, só as pessoas singulares são susceptíveis de responsabilidade criminal.
11. Estabelece o n.º 2 deste artigo: As pessoas coletivas e entidades equiparadas, com exceção do Estado, de pessoas coletivas no exercício de prerrogativas de poder público e de organizações de direito internacional público, são responsáveis pelos crimes previstos nos artigos 152.º-A e 152.º-B, nos artigos 159.º e 160.º nos artigos 163.º a 166.º sendo a vítima menor, e nos artigos 168.º 169.º 171º a 176.º 217.º a 222º, 240.º, 256º, 258º, 262º a 283º, 285º, 299º, 335º,348º, 353º, 363º,367º, 368º A e 372º a 376º, quando cometidos:
a) Em seu nome e no interesse coletivo por pessoas que nelas ocupem uma posição de liderança; ou b) Por quem aja sob a autoridade das pessoas referidas na alínea anterior em virtude de uma violação dos deveres de vigilância ou controlo que lhes incumbem”.
12. De acordo com o nº4, deste artigo entende-se que ocupam uma posição de liderança os órgãos e representantes da pessoa coletiva e quem nela tiveram autoridade para exercer o controlo da sua atividade.
13. Por fim, nos termos do n.º 6 do artigo 11.º do Código Penal a responsabilidade das pessoas coletivas e entidades equiparadas é excluída quando o agente tiver atuado contra ordens ou instruções expressas de quem de direito.
14. Mas, do acervo factual constante nos autos não resulta possível apurar:
a) se foi cometida uma infração em nome e no interesse da pessoa coletiva por uma pessoa singular colocada em posição de liderança;
b) se foi cometida uma infração em nome e no interesse da pessoa coletiva por pessoa singular que ocupasse uma posição subordinada;
c) ou se tendo sido cometida por pessoa singular que ocupasse uma posição subordinada, o cometimento do crime se tenha tornado possível em virtude de uma violação pelas pessoas que ocupam uma posição de liderança dos seus deveres de controlo e supervisão dos respectivos subordinados.
15. Ora no caso sub judice desconhecemos quem são os agentes ativos, de realçar que todos os funcionários incluindo o enfermeiro e o médico poderiam ter cometido um ato ilícito diretamente enquanto os arguidos como gerentes, o praticariam por intermédio daqueles (art.º 26.º do Código penal), possuindo todos o dever de cuidado para com o utente.
16. Basta ler os factos dados como provados para concluir que não existem factos que nos permitam imputar ao ente coletivo, detentor da estrutura residencial, qualquer ato ilícito, pois não identificando o agente, a qualidade em que agiu e os concretos deveres de vigilância e controlo que lhe cabiam, os quais não foram cumpridos nem se o facto deriva da violação dos deveres de vigilância e controlo.
17. O Tribunal “a quo” decidindo como decidiu violou os art.º 152-A n.º 1 al. a) e art.º 11 n.º 2 al. a) e b) todos do Código Penal.
18. Por outro lado e para o caso de assim não se entender, considerando responsável criminalmente a pessoa coletiva, a determinação da medida concreta da pena deveria ter sido efetuada segundo os critérios consignados no Art.º 71.º do Código Penal, onde se explicita que a medida da pena se determina em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo-se, no caso concreto, a todas as circunstâncias, que não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente e contra ele.
19. Haveria assim que considerar no caso concreto os factos que resultaram provado sob o n.º 51 e 52 dos factos provados.
20. Não o fazendo o Tribunal “quo” não teve em linha de conta as atenuantes que deveriam ter sido consideradas, no quadro do binómio formado pela culpa e pela prevenção, pois a pena a aplicar à pessoa colectiva deveria ter seguido o rumo que determinou a suspensão na sua execução da pena aos arguidos singulares, termos que não o fazendo violou o disposto no art.º 71.º e o art.º 90.ºA,ambos do Código Penal.
O Tribunal a quo realizou uma errada interpretação e aplicação do direito, e uma deficiente subsunção dos factos ao direito, sendo que a matéria de facto provada é insuscetível de preencher o tipo de crime por que vinha acusada a ora recorrente, pelo que não pode ser responsabilizada criminalmente devendo ser absolvida.”
Os recursos foram admitidos.
O MP na 1.ª instância respondeu aos recursos, formulando as seguintes conclusões (transcrição):
“1. Face aos factos julgados provados é claro que os arguidos AF e JS exercerem funções no Lar explorado pela sociedade arguida TE, da qual eram sócios e gerentes, nos termos julgados provados e prestavam também cuidados aos idosos que ali se encontravam acolhidos, sendo os responsáveis pelo funcionamento do lar e pela emanação das orientações aos demais funcionários que ali trabalhavam.
2. Enquanto definidores e também executantes dessas orientações os arguidos participavam indubitavelmente nas funções de guarda, segurança, protecção e saúde dos idosos ali acolhidos.
3. Com isto, está preenchido o primeiro dos apontados elementos do tipo penal em causa: os utentes ali acolhidos estavam, efectivamente, aos cuidados dos arguidos, como exigido no nº 1, do artº 152º-A, do Cód. Penal ou, formulação por estes utilizada, estavam na sua dependência existêncial.
4. No exercício dessas funções, como julgado provado nos nºs. 23 a 26 e 45 a 50 dos factos assentes, os arguidos determinaram que FG, pessoa que começou a ter períodos de desorientação, passasse os dias sentado num cadeirão, amarrado pela cintura, o que lhe veio a determinar a úlcera documentada na fotografia de fls. 6.
5. Facto que não foi comunicado ao filho MG e sem que lhe tenha sido dada qualquer explicação quando confrontou a arguida relativamente à úlcera apresentada pelo seu pai, como MG referiu no decurso das suas declarações aos 10’.00” e seguintes das suas declarações.
6. Sem que tivesse sido solicitado a MG qualquer almofada ou outro material adequado a evitar a formação de escaras - só depois de confrontados por MG com a situação do seu pai, os arguidos trataram de colocar um colchão anti-escaras na cama de FG, o que mostra que os arguidos possuíam meios aptos a evitar a formação de tais lesões.
7. No caso dos autos constata-se que a lesão produzida em FG é bastante impressiva da falta de cuidados a que FG foi votado, pois os arguidos determinaram que aquele passasse a estar amarrado ao cadeirão mas não providenciaram pela prestação dos necessários cuidados tendentes a evitar que FG sofresse a úlcera que apresentava e, uma vez esta formada, não providenciaram pelo seu tratamento, apesar de se tratar de um utente que passava o dia sentado, amarrado ao cadeirão e que usava fralda –conforme mencionado por MG aos 12’.00” das suas declarações- pelo que ao mudarem diariamente a fralda a FG, por várias vezes, não podiam deixar de observar a lesão que este apresentava e providenciar pelo seu tratamento, o que não foi realizado pelos arguidos.
8. Os factos descritos na matéria de faco julgada provada quanto a FG preenchem, pois, todos os elementos objectivos e subjectivos do tipo do crime de maus tratos, pelo qual todos os arguidos foram condenados em primeira instância, sendo que a prova produzida em julgamento e apontada na fundamentação de facto do Acórdão suporta a decisão alcançada pelo Tribunal Colectivo.
9. Nenhuma das declarações das testemunhas que os arguidos invocam no recurso impõe decisão diversa nem ocorre qualquer dúvida que exigisse que algum facto fosse julgado não provado por recurso ao princípio “in dubio pro reo”.
10. Com a entrada em vigor do Dec. Lei nº 48/95, de 15.03, as penas de multa deixaram de poder ser suspensas na sua execução.
11. Nem as penas de multa aplicadas às pessoas singulares nem as penas de multa aplicadas às pessoas colectivas porquanto, como a Recorrente bem assinala, o nº 1, do artº 90º-A, do Cód. Penal equipara o regime da pena de multa aplicada às pessoas colectivas àquele que se encontra previsto para as pessoas singulares, naquilo que não seja contrariado pêlos disposto nos artºs. 90º-B e segs., do Cód. Penal,
12. Também nenhuma dessas normas permite a suspensão da execução da pena de multa aplicada às pessoas colectivas, pelo que o recurso interposto pela sociedade arguida, também não deve merecer provimento nesta parte.”
A Exm.ª PGA neste Tribunal da Relação deu parecer no sentido de que os recursos interpostos devem ser julgados improcedentes.
Procedeu-se a exame preliminar.
Foi cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2 do CPP (1).
Colhidos os vistos legais e tendo sido realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.
Reproduz-se a decisão recorrida, na parte que interessa:
“1. A arguida TE, sociedade com o NIPC … desenvolve a actividade de apoio social a idosos, presta serviços no âmbito da resposta social da Estrutura Residencial para pessoas idosas (ERPI) e de centro de dia.
2. É proprietária de um lar de idosos com o mesmo nome, situado na Rua …..
3. Este Lar, em 2015, tinha capacidade para 16 utentes no âmbito da resposta social da Estrutura Residencial para pessoas idosas (ERPI) e para 5 utentes no âmbito do Centro de Dia.
4. As instalações eram compostas por rés-do-chão e primeiro andar.
5. Em Outubro de 2015 os utentes do lar pagavam uma quantia mensal entre 800 euros e 1000 euros.
6. Em troca, o supracitado lar fornecia-lhes alojamento, alimentação, serviços de enfermagem, médico e respectivo acompanhamento de acordo com as prescrições médicas, assistência medicamentosa e demais cuidados continuados, e tratamento de roupa.
7. Nos anos de 2014 e 2015, os arguidos AF e JS exerceram a gerência de facto da sociedade arguida.
8. Em data não concretamente apurada, mas anterior a 05.10.2015, o quadro de trabalhadores compreendia 4 trabalhadores auxiliares, 1 cozinheiro, 1 médico e 1 enfermeira.
9. O serviço encontrava-se dividido em turnos, sendo o primeiro das 08: às 13:00h e das 14H às 15:40 h; o segundo das14:20h às 19:40h e das 20:20h às 22:00h; e o terceiro (nocturno) das 22:00 às 03:00h e das 05:00h às 07:00h.
10. Desde data não concretamente apurada, mas seguramente desde Setembro de 2014 até Outubro de 2015, os arguidos AF e JS, também exerceram funções no Lar.
11. Pelo menos entre Setembro de 2014 e Dezembro de 2015, em cada turno o Lar apenas tinha ao serviço um funcionário.
12. O jantar dos utentes consistia em sopa e fruta.
13. No período da tarde apenas existia uma funcionária para todos os utentes.
14. Em data não concretamente apurada do período referido em 7., quando o Lar deixou de ter enfermeira, ficou a arguida AM encarregue de preparar a medicação.
15. O Lar era visitado por um médico, o Dr. JC, com a frequência de pelo menos uma vez por mês.
16. Não havia director técnico.
17. AF foi contratada para o lar, onde exerceu funções de enfermeira pelo menos entre Setembro e Outubro de 2015, cabendo-lhe preparar a medicação e prestar os cuidados directos aos utentes e avaliação dos sinais vitais.
18. AF foi indicada como directora técnica, cujas funções não exerceu de facto.
19. AF ia ao Lar entre uma a duas vezes por semana a fim de preparar a medicação e avaliar os sinais vitais dos doentes, em dias diferenciados, dependendo das folgas que beneficiava no Centro de Saúde de …, local onde exercia a actividade profissional principal e sempre de acordo com os cuidados a prestar aos utentes, designadamente para fazer pensos e injectáveis.
20. A medicação era ministrada aos doentes pelas funcionárias do Lar.
21. Havia um diário médico e de enfermagem no qual eram efectuados os registos relativos a cada doente.
22. Havia livre acesso aos gabinetes médico e de enfermagem por parte dos sócios-gerentes, assim como ao armário onde se encontrava a medicação.
23. Um dos utentes que se encontrava acolhido na instituição desde o verão de 2014 era FG.
24. Entretanto o estado de saúde de FG começou a piorar, passando a ter períodos de desorientação.
25. A partir desta altura, por causa do referido em 24., começou a ser amarrado pela cintura a um cadeirão.
26. Em data não concretamente apurada de 2015, mas dias antes de 02.09.2015 FG apresentava pelo menos uma úlcera, melhor descrita na imagem de fls. 6 e que aqui se dá por integrada e reproduzida.
27. FG acabou por abandonar a instituição no dia 02.09.2015.
28. Outro dos utentes era JP que ingressou no lar TE em data não concretamente apurada de final de Junho de 2015.
29. Outra utente era MF, que esteve no Lar Terceiro Éden durante 3 semanas, no mês de Agosto de 2015.
30. Durante o período referido em 29. o pequeno almoço era serviço a esta utente pelas 08:30h, sendo certo que se levantava pelo menos às 6.30h e tinha que aguardar em jejum até à hora do pequeno-almoço.
31. Pelo menos uma das vezes no período referido em 29. a MF ao jantar apenas foi servida sopa.
32. MM esteve acolhida no Lar TE durante 8 meses até Setembro de 2015.
33. ML tinha problemas gástricos, não podendo ingerir leguminosas.
34. Ao lanche, em regra, havia chá.
35. MC esteve como utente no Lar TE desde pelo menos desde Junho de 2015 até Outubro de 2015.
36. O jantar de MC consista apenas em sopa e uma peça de fruta.
37. Os familiares de MC providenciavam alimentos para a mesma ingerir.
38. A família MC providenciou pela aquisição de uma almofada anti-escara.
39. Em pelo menos parte do período referido em 35. e antes do referido em 17. o enfermeiro do lar era o enfermeiro B.
40. ML também foi utente do Lar TE entre data não concretamente apurada de 2014, mas pelo menos desde Julho desse ano até pelo menos Outubro de 2015.
41. JE foi utente no Lar TE pelo menos em Outubro de 2015.
42. EM foi utente do Lar em data não concretamente apurada de 2015.
43. Pelo menos em data não concretamente apurada entre 2014 e 2015, encontravam-se também no lar, os utentes MM, JC, JP e JP.
44. FG nasceu em …, tendo falecido em 10.11.2015.
45. Os arguidos sabiam que os utentes, designadamente, FG eram pessoas idosas e vulneráveis, designadamente em razão da avançada idade e debilidade.
46. Ao agirem nos termos descritos os arguidos admitiram como possível que as condutas por si praticadas poderiam provocar em FG consequências físicas como provocaram e ainda assim, conformando-se com essa possibilidade, não se coibiram de as praticar.
47. Ao agirem nos termos descritos os arguidos admitiram como possível pôr em perigo a saúde e a integridade física de FG, conformando-se com essa possibilidade, não se coibiram de assim agir.
48. Ao agir nos termos descritos, não dando a assistência devida a FG e não lhe prestando os cuidados médicos necessários e a atenção de que carecia, os arguidos admitiram como possível desrespeitar a condição e dignidade humana de FG, conformando-se com essa possibilidade, não se coibindo de assim agir.
49. Os arguidos AF e JS, actuaram, no que respeita a FG, no interesse próprio, mas também em nome e por conta sociedade TE, para dessa forma obterem mais proveitos.
50. Os arguidos agiram, no que respeita a FG, de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Mais se provou que:
- Relativamente à sociedade arguida TE
51. A sociedade arguida é uma sociedade por quotas e tem o capital social de €100.000,00.
52. Por instrumento notarial denominado “Cessões de quota com renúncias à gerência e nomeação de gerentes” outorgado em … os arguidos AF e JS cederam, pelo preço global de €150.000,00, a V e JA as suas quotas na sociedade arguida e renunciaram à gerência.
- Relativamente ao arguido JS
53. É natural da freguesia de … – … sendo o seu processo de desenvolvimento psicossocial de JS marcado pela mobilidade geográfica – …/….
54. Quando tinha catorze anos de idade, o agregado fixou-se na capital, zona onde o arguido efetuou o percurso de socialização
55. Mais velho de três descendentes, JS foi criado num seio familiar que não vivenciou constrangimentos económicos de relevo.
56. A dinâmica relacional nuclear assentou na transmissão de afetos e veiculação de princípios socialmente considerados, mantendo interação com os elementos da família de origem.
57. Teve formação na área da … e … (…) e integrou empresas do sector.
58. Entre 2004 a 2010 constituiu empresa própria no ramo da ….
59. Entre 2013 a 2017 desempenhou actividade no lar TE, auferindo vencimento de €1.400,00.
60. Aufere reforma de €800,00.
61. Despende €424,00 com empréstimo para remodelação de habitação própria
62. Tem dois filhos maiores, fruto de relação conjuga já dissolvida, com os quais tem ligação afetiva e próxima.
63. Após o divórcio, migrou para o … em 2010, e refez a vida amorosa com a atual companheira/coarguida AF.
64. Entre pelo menos 2014/2015 JS viva numa suite do Lar TE.
65. Há sensivelmente três anos, o arguido regressou para o concelho de …, sendo este o seu atual enquadramento habitacional.
66. Em termos ocupacionais, privilegia a recuperação de veículos automóveis antigos e o acompanhamento das obras de remodelação do domicílio.
67. Do relatório da DGRSP resulta, ademais que se dá por integrado e reproduzido, que “Neste processo judicial, em caso de condenação, os fatores de risco que se identificam no atual contexto vivencial de JS residem no posicionamento que assume em relação às condutas que lhe são imputadas, das quais se demite em absoluto, sendo que os argumentos de vitimização e de atribuição externa indiciam fragilidades na capacidade de descentração. Pese embora o supramencionado, não se pode olvidar que a cessação da atividade profissional na sociedade arguida configura um fator de proteção fulcral para a não replicação dos factos de que é acusado, caso venha a ser responsabilizado pelos mesmos. Face ao exposto, somos de parecer que, em caso de condenação, JS reúne objetivamente condições para uma pena ou medida não privativa da liberdade. Consideramos que o reconhecimento de responsabilidades, a valorização do bem jurídico e das figuras lesadas configuram as necessidades de intervenção major do arguido.”.
- Relativamente à arguida AF
68. Nasceu em …, tem … anos.
69. Durante a sua infância, a família deslocou-se para …, onde passou a sua juventude.
70. Aí estudou até ao 12.º ano de escolaridade, que concluiu de forma regular.
71. Tem 2 irmãs, com quem viveu, acompanhada de seus pais, até casar.
72. Casou em … e aí ficou a residir.
73. É divorciada e vive sozinha, em …, cidade onde passou a residir há 46 anos.
74. Tem 2 filhos, já autónomos.
75. Ao longo de quase 30 anos de atividade, foi proprietária de vários lares de idosos.
76. Neste momento só detém um estabelecimento em …, com 6 trabalhadoras.
77. Reside em casa própria adquirida com recurso a empréstimo bancário, do qual paga 560.00€ mensais.
78. Está reformada por velhice, e aufere 470.00€ mensais de pensão.
79. As despesas gerais da habitação e alimentação cifram-se em 380.00€ mensais.
80. Da atividade económica que desenvolve actualmente retira para si cerca de 400.00€ mensais.
81. Do relatório da DGRSP a si respeitante resulta, ademais que se dá por integrado e reproduzido, que “Ficou surpreendida com o presente processo, referindo que se trata de uma retaliação após um episódio em que algumas trabalhadoras foram repreendidas pelo não cumprimento dos seus deveres laborais. E logo após estiveram 6 meses com incapacidade para o trabalho.
(…)
AF apresenta um percurso de vida estruturado do ponto de vista familiar e profissional.
Demonstra fraco sentido crítico, no que aos factos diz respeito, por não identificar qualquer conduta errada, porém em abstrato reconhece ilicitude e dano.
Face ao exposto, em caso de condenação, entendemos que existem condições para o cumprimento de uma medida de execução na comunidade com acompanhamento por parte deste serviço, no que se refere à interiorização da ilicitude da sua conduta.”.
82. Os arguidos não têm antecedentes criminais.
A.2) FACTOS NÃO PROVADOS
a) Os utentes pagavam uma quantia mensal superior a €1000,00 e até €1.500,00
b) O referido em 10. ocorreu até Dezembro de 2015.
c) JS gritava com os utentes.
d) As ementas eram elaboradas pelo arguido JS.
e) Em regra o jantar dos utentes consistia em feijoada e fritos, frango, massas.
f) Não havia pratos de dieta, mesmo para os utentes a quem a mesma era prescrita.
g) Não usavam azeite na sopa, que consistia numa simples “água”, faltando-lhe os vegetais como batata, cenoura, couve, abóbora, e outros.
h) A fruta, se fosse uma peça grande, era dividida para 4 utentes; se fosse pequena era repartida por 2 utentes
i) Quando se trava de pratos de carne era servida quase sempre gordura em detrimento de carnes magras.
j) Serviam diversas vezes feijoada, pés de porco, migas de porco com carne gorda ou filetes de peixe gato.
k) O peixe era servido geralmente frito.
l) Por vezes, em data não apuradas, os gerentes comiam na mesma sala, mas após os utentes comerem. Contudo não comiam a mesma ementa que eles.
m) 24. Serviam a si próprios camarão grelhado, peixe grelhado, e outras comidas.
n) Era também esta arguida que, sem qualquer prescrição médica, administrava os utentes comprimidos para dormir e sedativos.
o) Por vezes trocava os medicamentos aos utentes de acordo com aquilo que entendia.
p) O referido em 18. ocorreu em simultâneo com o referido em 17..
q) Aquando do referido em 20. em regra deslocava-se ao Lar de manhã ou de tarde.
r) Em data não concretamente apurada, mas situada no segundo semestre de 2015, FG começou a queixar-se da comida, que não havia variedade.
s) De outras vezes FG era sedado sem qualquer vigilância médica.
t) 46. De uma das vezes em que foi sedado encontrava-se presente um enfermeiro.
u) 47. De outra vez, em data não concretamente apurada, foi a própria sócia-gerente do lar, a arguida AF quem administrou o sedativo.
v) Além da referida em 26. FG apresentava outras úlceras nas nádegas e nos calcanhares.
w) O utente referido em 28. ingressou com diagnóstico de doença terminal.
x) O referido em 29. ocorreu até princípios de Setembro.
y) À utente referida em 29. às 12:00 h era servido almoço às 16:00 h lanche e às 18:30h jantar
z) A utente referida em 29. era amarrada aos cadeirões com lençóis e era depois depositada na sala de convívio.
aa) Durante o tempo em que esta utente referida em 29. esteve na instituição, a enfermeira apenas passou pelo local 2 vezes.
bb) A utente referida em 29. acabou por ser retirada da instituição depois de ter sido verificada a existência de uma úlcera.
cc) MM esteve no lar no final de 2014.
dd) MM era obrigada a levantar-se entre as 05:00 e as 05:30h sendo logo levada para a sala de convívio, devido à escassez de pessoal para assegurar o levante mais tarde.
ee) A medicação não era administrada a MM.
ff) Os familiares chegaram a comprar medicação para ser administrada a MM, a qual lhe foi devolvida na data de saída do Lar.
gg) Do referido em 33. foi dado conhecimento aos gerentes do Lar. Contudo não foi providenciada qualquer dieta para fazer frente ao problema.
hh) Em data não apurada, ML comeu feijão-frade com azeite e vinagre e no dia seguinte comeu feijoada.
ii) Mesmo sabendo que o feijão lhe fazia mal, ML só o comeu porque tinha muita fome.
jj) Após ter sido confrontado com a situação, no dia seguinte à hora do lanche, o sócio Gerente JS disse em voz alta dirigindo-se ML, perante todos os utentes “a essa dêem 50 bolachas para ver se enche a barriga”.
kk) Ao lanche eram dadas 3 bolachas a ML.
ll) Quando ML saiu da instituição, já não fazia as necessidades fisiológicas há 10 dias, por incapacidade do serviço de enfermagem.
mm) Durante o ano de 2015, em data não apurada, MC começou a queixar-se que quando tossia perdia sangue. Apesar disso não foi providenciado para que fosse vista por um médico. Teve que ser a família a fazê-lo.
nn) Tal situação provocou-lhe uma anemia.
oo) Foi dado conhecimento do estado de saúde a AF.
pp) Quando eram detectadas falhas e comunicadas à arguida AF, esta atribuía as culpas às funcionárias com quem gritava.
qq) A família chegou a comprar medicação a fim de ser ministrada a MC, mas desaparecia
rr) Aquando do referido em 36. a sócia Gerente AF dizia que era suficiente (“chegava muito bem”).
ss) Os alimentos referidos em 37. eram para MA ingerir entre o jantar e manhã seguinte.
tt) Após o enfermeiro referido em 39. sair do Lar, mais nenhum voltou a ver MC.
uu) Foi expulsa do mesmo pela arguida AF, na sequência de uma conversa que manteve com ela no início de Dezembro de 2015 acerca das condições de funcionamento do Lar.
vv) ML, durante o tempo que permaneceu no Lar nunca comeu carnes ou peixe grelhado.
ww) A ML porque reclamava, era-lhe servido o jantar completo.
xx) ML não foi observada por qualquer médico nos últimos 2 meses em que permaneceu no Lar.
yy) O enfermeiro B impunha a AF a que seguisse os procedimentos médicos.
zz) A enfermeira referida em 17. e enfermeira AF acabaram por abandonar o Lar por discordarem com as regras seguidas por AF.
aaa) AF tinha erros frequentes, trocando a medicação.
bbb) JE desenvolveu úlceras, não sendo tratado convenientemente ,assim como não foi dado conhecimento à família.
ccc) Os funcionários detectaram que JE necessitava de ser visto por um médico que AF impediu.
ddd) Outro caso, foi o de EM que tinha uma hemorragia há algum tempo, não tendo sido providenciado para que fosse vista por um médico ou comunicado à família.
eee) Nos casos referidos de JE e EM os gerentes impuseram sigilo aos funcionários do lar, impedindo-os de darem disso conhecimento aos familiares dos utentes.
fff) Também os utentes não eram livres de deambular pela instituição. Tinha que ficar confinados à sala de convívio.
ggg) Os arguidos sabiam que as condutas por si praticadas poderiam provocar consequências físicas e psicológicas aos ofendidos.
hhh) Os arguidos sabiam igualmente que punham em perigo a saúde, a integridade física e mesmo a vida dos ofendidos e sabia que necessariamente poderiam causar nestes desespero, intranquilidade e receio pela sua segurança e bem-estar.
iii) Os arguidos agiram com desrespeito pela condição e dignidade humana dos utentes JP, MF, ML, MA, MA, JE, EM, MM, JC, JP e JP, ofendendo-os psicológica e fisicamente, não lhes dando a assistência devida, não providenciando a alimentação devida, recusando-lhes os cuidados médicos necessários, e a atenção de que careciam.
jjj) Os arguidos AF e JS, actuaram, no que respeita a JP, MF, ML, MA, MA, JE, EM, MM, JC, JP e JP, no interesse próprio, mas também em nome e por conta sociedade TE, para dessa forma obterem mais proveitos.
kkk) Os arguidos agiram, no que respeita a JP, MF, ML, MA, MA, JE, EM, MM, JC, JP e JP, de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.”
2 - Fundamentação.
A. Delimitação do objeto do recurso.
A motivação do recurso enuncia especificamente os fundamentos do mesmo e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do seu pedido (art.º 412.º), de forma a permitir que o tribunal superior conheça das razões de discordância do recorrente em relação à decisão recorrida e que delimitam o âmbito do recurso.
As questões a decidir nos recursos são as seguintes:
I – Recurso de AF e JS:
1.ª questão - Impugnação da matéria de facto (com violação do princípio da livre apreciação da prova);
2.ª questão – Violação do princípio da livre apreciação da prova e in dubio pro reo”;
3.ª questão – Impugnação da subsunção dos factos.
II - Recurso de TE:
A indicar, se necessário, ulteriormente.
B. Decidindo.
I – Recurso de AF e JS:
1.ª questão - Impugnação da matéria de facto.
Constitui princípio geral que os tribunais da relação conhecem de facto e de direito, nos termos do art.º 428.º.
Impugna-se no presente recurso a matéria de facto dada como provada no acórdão recorrido.
A este propósito, importa lembrar o que dispõe o art.º 412.º, com referência à motivação do recurso e conclusões:
“(…) 3 – Quando impune a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas.
4 – Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do art.º 364.º devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.”
Do exposto flui que sempre que seja impugnada a matéria de facto por se entender que determinado aspecto da mesma foi incorrectamente julgado, o recorrente tem de expressamente indicar esse aspecto, a prova em que apoia o seu entendimento e, tratando-se de depoimento gravado, o segmento do suporte técnico em que se encontram os elementos que impõem decisão diversa da recorrida.
No caso dos autos, o recorrente, coloca em causa o juízo de prova quanto a determinados factos (26, 45, 46, 47, 48 e 49), que entende que deveriam ter sido dados como não provados, especificando os marcos temporais em que se encontram as passagens dos depoimentos gravados.
Desde logo, cumpre assinalar uma evidente contradição entre o alegado pelos recorrentes quando, por um lado afirmam que existem “provas claras” que “impunham decisão diferente” e, por outro, afirmam, mais à frente, com o mesmo âmbito, que “se considera que existem provas que permitem outra decisão” (sublinhados nossos).
Por seu turno, é de sublinhar que o facto 26 não é impugnado na sua materialidade, mas sim e tão-só que a “úlcera” no mesmo mencionada tenha sido provocada pelas condutas dos arguidos (cfr. conclusões 8.ª a 14.ª), confundindo a impugnação com o preenchimento do tipo: sobre isto, diremos apenas que, aparte da questão subsuntiva, que aqui não tem cabimento (2), em nenhum facto considerado provado se refere tal nexo entre a conduta dos arguidos e aquele resultado específico (úlcera). Assim, não sendo impugnado o facto provado, mas sim uma etiologia do mesmo estranha à demais factualidade provada, é evidente que tal impugnação não tem, nos seus próprios termos, qualquer consistência, sendo notoriamente improcedente.
Quanto à impugnação dos factos 46 a 48, ou seja, os factos que dizem respeito ao elemento subjectivo do crime, é a seguinte a motivação de facto constante do acórdão recorrido quanto à referida matéria:
“O elemento subjectivo resultou provado por apelo às regras da experiência e da livre apreciação da prova e ainda considerado o depoimento das testemunhas inquiridas e demais prova nos termos expostos supra.
Note-se que, que apesar de os arguidos terem usado o seu direito legal e constitucional ao silêncio, relativamente aos factos imputados e à prova que se foi produzindo em audiência, certo é que, dessa forma, deixaram de poder esclarecer e explicar ao Tribunal a razão pela qual o utente FG apresentava a úlcera e bem assim saiu do Lar.
O exercício legítimo pelos arguidos do direito ao silêncio não impede, todavia, que ao Tribunal seja legítimo estabelecer fortes inferências quanto aos factos que lhes são imputados e que foram resultando da prova produzida.”
A prova dos factos que integram os elementos subjectivos dos crimes tem, efectivamente, algumas especialidades relativamente à generalidade da prova dos demais factos. Desde logo, tratando-se de uma realidade psíquica interna do agente, é óbvio que nunca se poderá apreender directamente, mas sempre através de uma qualquer mediação ou exteriorização:
Como pode ler-se no Acórdão do TRE de 28.10.2014 proferido no processo 3/09.0AASTB.E1 (Relatora Ana Brito):
“Os factos do tipo subjectivo resultam frequentemente dos factos externos. E eles constituem também um exemplo de demonstração por prova indirecta. (…)
Assim, os factos que integram o dolo (e que se mantêm controvertidos, em recurso), os actos interiores ou internos, por respeitarem à vida psíquica raramente se provam directamente. Na ausência de confissão, em que o arguido reconhece ter sabido e querido os factos do tipo objectivo, a prova do dolo far-se-á por ilações, retiradas de indícios, e também de uma leitura de um comportamento exterior e visível do agente. Comportamento esse que, segundo as concretas circunstâncias do caso, pode não se esgotar no estrito episódio de vida descrito na acusação (…).
O julgador resolverá a questão de facto decidindo que (ou se) o agente agiu internamente da forma como o terá revelado externamente. A tudo procedendo sem soluções de continuidade ou incongruências, na explicação clara do acórdão do STJ de 06-10-2010 (Henriques Gaspar). As dificuldades e as vicissitudes da prova da intenção serão, assim, comuns à generalidade dos crimes.
Mas se os factos integrantes do tipo subjectivo de crime resultam frequentemente dos factos externos, tal não significa que assim seja necessariamente. A prova é “particularística sempre” e “o caso concreto pode ficar fora do caso típico” (Paulo de Sousa Mendes, A prova penal e as Regras da experiência, Estudos em Homenagem ao prof. Figueiredo Dias, III). O dolo não se presume, mesmo o genérico e em qualquer das modalidades (do art. 14º do Código Penal).”
Há, pois, que analisar o iter seguido na decisão recorrida quanto a cada facto. Vejamos, pois, facto a facto:
46. Ao agirem nos termos descritos os arguidos admitiram como possível que as condutas por si praticadas poderiam provocar em FG consequências físicas como provocaram e ainda assim, conformando-se com essa possibilidade, não se coibiram de as praticar.
Para o tribunal a quo, provou-se uma determinada atitude interna dos arguidos (conhecimento e vontade conformada) dirigida às consequências da sua conduta, ou seja, especificamente, às “consequências físicas” para a vítima. A única referência provada a um facto entendido como consequência física referente a esta vítima está no facto 26. Porém, como acima se mencionou, nem no facto provado 26, nem em qualquer outro facto considerado provado se afirma a causa de tal úlcera e, muito menos, que tal lesão tenha resultado da conduta (omissiva ou activa) dos arguidos (3). Para o tribunal, com o seu silêncio, os arguidos deixaram de poder esclarecer e explicar a razão pela qual o utente FG apresentava a úlcera, não impedindo tal omissão que ao tribunal tenha sido legítimo estabelecer fortes inferências quanto aos factos que lhes são imputados e que foram resultando da prova produzida. Não podemos concordar com este raciocínio. Com efeito, cumpre desde logo questionar quais são estes “factos imputados” (serão a mera existência de uma lesão num dos utentes do Lar?) e depois questiona-se ainda a legitimidade da “inferência”. Como se nos afigura óbvio, aos arguidos não cumpria esclarecer e explicar ao tribunal o que quer que fosse, sendo certo que a mera existência de uma lesão num dos utentes não é realidade que permita (pelas regras da experiência comum ou por quaisquer outras) concluir que a mesma tenha uma concreta etiologia e muito menos que essa etiologia radicasse numa conduta dos arguidos. Em suma, a impugnação procede, considerando-se este facto como não provado.
47. Ao agirem nos termos descritos os arguidos admitiram como possível pôr em perigo a saúde e a integridade física de FG, conformando-se com essa possibilidade, não se coibiram de assim agir.
Também aqui não se vislumbram quaisquer factos (conduta dos arguidos) que pudessem pôr em perigo a saúde e integridade física do referido utente, pelo que se impõe conclusão semelhante.
48. Ao agir nos termos descritos, não dando a assistência devida a FG e não lhe prestando os cuidados médicos necessários e a atenção de que carecia, os arguidos admitiram como possível desrespeitar a condição e dignidade humana de FG, conformando-se com essa possibilidade, não se coibindo de assim agir.
Igualmente aqui não se vislumbram quaisquer factos (conduta dos arguidos) que pudessem conformar uma omissão de assistência e / ou omissão dos “cuidados médicos necessários”: Com efeito, dos factos provados 11 e 13 não pode deduzir-se, por si só, que tenha ocorrido qualquer omissão de assistência, aliás não especificada. Quanto à omissão de cuidados médicos, também os factos provados nada consta que tal possa significar, tendo, ao invés, ficado provado (facto 15) que o Lar era visitado por um médico com uma frequência pelo menos mensal. De referir ainda que, ouvido o depoimento do médico que dava apoio ao Lar (4), este “tinha muito boas condições” e tinha “um corpo assistencial também muito bom”, chegando a afirmar que assistentes operacionais eram proactivas e se mostravam interessadas pelos utentes. Também afirmou que não se lembra de qualquer situação grave neste Lar e que a situação dos utentes estava controlada.
Assim, quer dos factos provados, quer da prova produzida, não resulta minimamente provado que os arguidos não tenham dado assistência (nomeadamente os cuidados médicos e a atenção) ao mencionado utente, pelo que falece a imputação de uma admissão pelos mesmos de um possível desrespeito pela “condição e dignidade humana” daquele e uma conformação com tal juízo.
Em síntese, a impugnação procede, considerando-se este facto como não provado.
Quanto ao facto provado 49, os recorrentes laboram seguramente em lapso, pois, querendo referir-se a este facto como integrando o elemento subjectivo (o que manifestamente não acontece), quereriam seguramente referir-se ao facto provado 50.
50. Os arguidos agiram, no que respeita a FG, de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Quanto ao primeiro segmento do facto, os recorrentes não referem quaisquer motivos que o levem a infirmar, sendo indiscutível a factualidade material no que respeita àquele utente (alguma respeitante a todos os utentes do Lar) e não se colocando minimamente em causa que a actividade desenvolvida no Lar quanto aos utentes era determinada pelos arguidos (como gerentes de facto – facto provado 7), correspondendo essa exterioridade factual à determinação interna, ou seja, uma acção livre, voluntária e consciente.
Já quanto ao segundo segmento, tendo como referencial uma determinada e concreta realidade normativa, o mesmo será objecto de conhecimento ulterior, caso se revele necessário.
2.ª questão – Violação do princípio da livre apreciação da prova e in dubio pro reo.”
Considerando o decidido quanto à 1.ª questão, entende-se estar prejudicado o conhecimento desta 2.ª questão.
3.ª questão – Impugnação da subsunção dos factos.
Os recorrentes entendem que inexiste o elemento objectivo e subjectivo do crime pelo qual os arguidos foram condenados.
Recordemos o tipo legal de crime em causa:
“1 - Quem, tendo ao seu cuidado, à sua guarda, sob a responsabilidade da sua direcção ou educação ou a trabalhar ao seu serviço, pessoa menor ou particularmente indefesa, em razão de idade, deficiência, doença ou gravidez, e:
a) Lhe infligir, de modo reiterado ou não, maus-tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais, ou a tratar cruelmente;
A fundamentação jurídica do acórdão recorrido quanto ao preenchimento deste tipo legal de crime foi:
“No caso concreto, atenta a factualidade dada por provada não subsistem dúvidas de que a conduta dos arguidos no que se refere ao utente FG se subsume ao conceito de maus tratos previsto no do art. 152º nº1 al. a) CP.
De facto, há uma relação de dependência entre o utente e os arguidos, que se subsume ao conceito legal em apreço; o utente, pela sua condição física e mental (desorientação) preenche o pressuposto de pessoa particularmente indefesa, em razão, não só da idade, mas também da debilidade apontada; a lesão resultou dos maus tratos levados a cabo pelos arguidos, que não lhe prestaram a assistência, mostrando-se preenchidos todos os elementos objetivos e bem assim preenchida factualidade que permite concluir quanto a este utente pela subsunção aos elementos subjectivos, ainda que na modalidade de dolo eventual.
Não foram dados como provados quaisquer factos que consubstanciem qualquer causa de exclusão da ilicitude, da culpa ou da punibilidade, pelo que os arguidos terão de ser condenados pela prática do crime que lhes é imputado quanto ao utente FG, sendo absolvidos quanto aos demais utentes, por se entender que quanto a esses não resulta provada factualidade (bastante) para considerar verificado o preenchimento dos elementos objectivos/subjectivos do tipo legal em apreço.”
Desde logo, importa salientar que, como vimos, não resulta dos factos provados que a lesão mencionada no facto provado 26 tenha resultado de conduta dos arguidos. Resta averiguar se os arguidos, com excepção da lesão acima referida, infligiram “maus-tratos físicos ou psíquicos” ao mencionado utente do Lar. Assim, importa determinar que, se entendermos que o conceito de “maus-tratos físicos” correspondem ao crime de ofensa à integridade física simples (5), a inflicção dos mesmos às pessoas referidas no tipo aqui em causa basta para o respectivo preenchimento, correspondendo a uma (mera) forma agravada daquele crime, como acontece no direito suíço (6). Entendemos que tal interpretação não é correcta. Com efeito, entre outras razões(7), o elemento literal da interpretação conduz-nos, necessariamente, a um conceito de maus-tratos (neste tipo legal de crime) que claramente transcende o âmbito dos acima mencionados crimes, exigindo-se um plus que caracterize a acção base como tal. Do exposto resulta que é de exigir, para o preenchimento do conceito, “que o comportamento violento, visto em toda a sua amplitude, seja um tal que, pela sua brutalidade ou intensidade ou pela motivação ou estado de espírito que o anima, seja de molde a ressentir-se de modo indelével na saúde física ou psíquica da vítima.” (8) Voltando ao caso concreto, dir-se-á que, afastada a etiologia da lesão referida em 26 dos factos provados como imputável a acção / omissão dos arguidos, nos resta o facto provado 25, ou seja, que o utente tenha sido “amarrado pela cintura a um cadeirão”. É evidente que, no plano formal e objectivo, estamos perante uma “privação da liberdade”. A questão que se coloca é se esta privação da liberdade, em concreto, deve integrar o conceito de maus-tratos nos termos recortados pelo tipo legal de crime em causa. A gravidade (objectiva e subjectiva) de uma situação de privação de liberdade depende, como é óbvio, de vários factores, desde logo a sua duração, as condições em que ocorre, a respectiva intensidade, ou seja, a sua medida, etc. Como acima vimos, do facto provado apenas consta que, a partir de data indeterminada (por referência à indeterminação do “entretanto” constante do facto provado 24), o utente começou a ser amarrado pela cintura a um cadeirão, desconhecendo-se, assim, em concreto, a data em que teve início tal limitação da liberdade, a sua duração, se foi contínua ou se apenas acontecia após os mencionados períodos de desorientação e quando terminou. Entendemos que esta indefinição dos traços essenciais da acção impede que esta objectiva privação da liberdade integre o conceito de maus-tratos. Por seu turno, o facto provado indica uma causa específica para tal facto, ou seja, os “períodos de desorientação” que o referido utente passou a ter. Como a testemunha Dr. JC referiu no seu depoimento, quando os utentes têm períodos de agitação, é por vezes necessário amarrá-los para sua própria segurança, acontecendo, por vezes, quando não estão limitados nos seus movimentos, provocarem auto-lesões (como a fractura do colo do fémur) de assinalável gravidade. Entende-se, assim, estar provada uma causa justificativa da limitação de liberdade em causa, sendo que, caso aquela justificação fosse desproporcionada (ou até inexistente), caberia à acusação (salvaguardados os limites às alterações ao objecto de processo) prová-la, o que não sucedeu. Em síntese, não se provando que a lesão que o utente evidenciava tivesse causa na actuação dos arguidos e provado o referido escopo quanto à limitação da liberdade do mesmo, que desqualifica esta como (possíveis) maus-tratos, não se mostram integrados os elementos objectivos do crime de maus-tratos pelo qual os arguidos foram condenados, impondo-se, assim, a sua absolvição.
*
O conhecimento de quaisquer outras questões e do recurso interposto por TE fica prejudicado.
3 - Dispositivo.
Por tudo o exposto e pelos fundamentos indicados, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em conceder provimento ao recurso interposto pelos arguidos AF e JS e, consequentemente, absolver todos os arguidos.
Sem custas.
(Processado em computador e revisto pelo relator)
Évora, 22 de Fevereiro de 2022
Edgar Gouveia Valente
Laura Maria Peixoto Goulart Maurício
*
Sumário. A gravidade (objectiva e subjectiva) de uma situação de privação de liberdade depende de vários factores, desde logo a sua duração, as condições em que ocorre, a respectiva intensidade, ou seja, a sua medida, etc.
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1 Diploma a que pertencerão todas as indicações normativas ulteriores que não tenham indicação diversa.
2 Uma vez que estamos no estrito domínio da matéria de facto.
3 Recorde-se que o MP, na sua resposta, afirma, a este propósito, que “os arguidos determinaram que FG, pessoa que começou a ter períodos de desorientação, passasse os dias sentado num cadeirão, amarrado pela cintura, o que lhe veio a determinar a úlcera documentada na fotografia de fls. 6.
Facto que não foi comunicado ao filho MG e sem que lhe tenha sido dada qualquer explicação quando confrontou a arguida relativamente à úlcera apresentada pelo seu pai, como MG referiu no decurso das suas declarações aos 10’.00 e seguintes das suas declarações.
Sem que tivesse sido solicitado a MG qualquer almofada ou outro material adequado a evitar a formação de escaras, só depois de confrontados por MG com a situação os arguidos trataram de colocar um colchão anti-escaras na cama de FG.
No caso dos autos constata-se que a lesão produzida em FG é bastante impressiva da falta de cuidados a que FG foi votado, pois os arguidos determinaram que aquele passasse a estar amarrado ao cadeirão mas não providenciaram pela prestação dos necessários cuidados tendentes a evitar que FG sofresse a úlcera que apresentava e, uma vez esta formada, não providenciaram pelo seu tratamento, apesar de se tratar de um utente que passava o dia sentado, amarrado ao cadeirão e que usava fralda – conforme mencionado poe MG aos 12’.00” das suas declarações - pelo que ao mudarem diariamente a fralda a FG, por várias vezes, não podiam deixar de observar a lesão que este apresentava e providenciar pelo seu tratamento, o que não foi realizado pelos arguidos.” Salvo o devido respeito, não podemos concordar com o afirmado: Em primeiro lugar, como dissemos, não está provada a causa da úlcera referida no facto 26, ou seja, não está provado (e essa prova cabia à acusação) que essa lesão tivesse sido originada por acção / omissão dos arguidos, desconhecendo-se porque motivo se afirma que a mesma foi determinada pela circunstância de este utente passar os dias (também esta circunstância em nenhum local é mencionada) sentado num cadeirão amarrado pela cintura. Quanto a esta última parte, não resulta do facto provado que aquele utente tenha “passado dias” amarrado num cadeirão – do facto provado 24 apenas resulta que, a partir de data indeterminada (por referência à indeterminação do “entretanto” constante do facto provado 24) e por uma etiologia determinada (“períodos de desorientação”), o utente “começou a ser amarrado pela cintura a um cadeirão”, desconhecendo-se, assim, quando começou essa prática, quanto tempo durou, se só acontecia após os períodos de desorientação ou era permanente e quando terminou – assim, entendemos como insubsistente atribuir aquela etiologia à referida lesão. Igualmente não está provada a falta de comunicação ao filho da lesão nem que este tenha confrontado a arguida com a sua existência ou ainda que o mesmo necessitasse de almofada ou outro material adequado a evitar a formação de escaras e que só depois de confrontados com o filho do utente os arguidos tenham colocado um colchão anti-escaras na cama do mesmo. Também não se explica porque a lesão em causa “é bastante impressiva da falta de cuidados” quanto ao mencionado utente e que os arguidos tenham omitido os cuidados adequados a evitar o aparecimento da referida lesão (também o mencionado uso da fralda pelo utente não está demonstrado): aliás, do (ouvido) depoimento do médico Dr. JC, consta que “há pessoas que escariam com muita facilidade” e que “às vezes em horas podem escariar” – daqui flui que sempre seria necessário provar (o que não se mostra efectuado) que, especificamente, se revelasse, quanto àquele utente, naquelas condições, ser necessário prestar os “necessários cuidados” para evitar a escara. Por último, também se mostra, em concreto, não substanciada a afirmação de que os arguidos não providenciaram pelo tratamento da referida lesão. Deste modo, e uma vez que pelo MP não foi impugnada a matéria de facto (provada e não provada) e o alegado exorbitando claramente do acervo dos factos provados, temos de concluir pela insubsistência global das alegadas conclusões.
4 Segundo o mesmo ia ao Lar de 15 em 15 dias e observava sempre todos os utentes do mesmo.
5 Neste sentido, vide Paulo Pinto de Albuquerque in Comentário do Código Penal, Universidade Católica Editora, 4.ª edição, 2021, página 643/4 e referências aí referidas. Quanto aos “maus-tratos psíquicos”, corresponderiam aos crimes de ameaça simples, difamação e injúrias, simples ou qualificadas.
6 Vide referência na nota 27 (página 16) do artigo de Nuno Brandão, A Tutela Penal Especial Reforçada da Violência Doméstica in Revista Julgar, n.º 12, Setembro-Dezembro de 2010. A reflexão, dirigida, como se vê, ao crime de violência doméstica, tem aplicação ao crime aqui em causa, dada a similitude da formulação legal: “maus-tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais”.
7 Neste sentido, vide Nuno Brandão, idem, páginas 16 e 17.
8 Nuno Brandão, idem, página 22.