Évora
| 1790/22.5T8TMR.E1 |  |
REGULAÇÃO DAS RESPONSABILIDADES PARENTAIS
- no que concerne à fixação da residência do menor, inexiste hierarquização entre as várias soluções possíveis.
- a residência alternada constitui, à partida, a mais ajustada a uma verdadeira co-parentalidade, mas trata-se de asserção que, contudo, não vale por si, tendo que ser avaliada em cada caso, face às concretas circunstâncias presentes e à prossecução do interesse do menor, critério determinante.
- vivendo o menor de forma partilhada com ambos os progenitores, revelando idêntica ligação afectiva a ambos, mostrando regular desenvolvimento, e tendo ambos os progenitores condições para tratar do menor, justifica-se a manutenção da residência partilhada.
- a tal não obsta a existência de conflito entre os progenitores, com dificuldades de articulação entre si, porque essa situação não se reflectiu na situação afectiva e no desenvolvimento do menor, e pode ser superada.
I. AA propôs contra BB acção de regulação de responsabilidades parentais do seu filho comum CC, alegando no essencial que viveu em união de facto com a requerida, tendo já vidas separadas, e pretende que lhe seja atribuída «a plenitude do exercício do poder paternal», com o que a requerida não concorda.
Realizada conferência de pais, foi fixado regime provisório, no qual se determinou que o menor ficasse a residir com a mãe e se regularam os demais aspectos relevantes.
Após alegações dos progenitores e incidências várias (mormente relacionadas com alegações e dados probatórios), iniciou-se a audiência de julgamento, em cuja terceira sessão (06.07.2023) foi alterado o regime provisório vigente, determinando-se que o menor ficasse segunda e terça com a mãe, quarta e quinta com o pai, sexta e sábado com a mãe, domingo e segunda com o pai, e assim sucessivamente.
Desta decisão foi interposto recurso, o qual foi julgado improcedente.
A requerida solicitou alteração urgente da regulação por esta estar a causar muito sofrimento ao menor, tendo, após resposta, sido determinada a produção de prova quanto ao incidente e atribuído carácter urgente ao processo, atento o alegado quanto ao comportamento / interacção do CC. Produzida aquela prova, foi indeferida a requerida alteração.
Prosseguindo o processo, e terminada a produção de prova, foi determinada a abertura de conclusão a fim de ser proferida decisão.
Seguiu-se decisão que, considerando intervenções dos progenitores, manteve a regulação provisória quanto ao programa de convívios definido em 06.07.2023 e regulou, complementarmente, os convívios no Natal e passagem de ano. A requerida solicitou esclarecimento, indeferido, tendo depois interposto recurso, o qual foi julgado improcedente.
Seguiram-se novas diligências probatórias (junção de relatórios e documentos) e incidentes.
Reaberta a audiência, na qual, dado o lapso de tempo já decorrido, se voltaram a ouvir os progenitores, foram produzidas novas alegações.
Foi depois proferida sentença na qual se decidiu fixar o regime de exercício das responsabilidades parentais nos seguintes termos:
1ª
O CC fica a residir alternadamente, em períodos de uma semana, com cada um dos pais, os quais exercerão em comum as responsabilidades parentais quanto a actos de particular importância (actividades extracurriculares, actividades religiosas, medicina privada, cirurgias de risco, escolas privadas, viagens para países em tumulto e representação para subscrição de contratos junto de autoridades públicas ou privadas), cabendo a gestão dos actos de vida corrente do menor ao progenitor com quem o menor esteja;
- A transição realiza-se à sexta-feira, indo o progenitor ao qual cabe a semana que se segue buscar o CC à creche, no fim do horário de actividades;
- Em períodos de encerramento, as recolhas do CC devem ser realizadas na casa de cada um dos progenitores, pelas 18:00 horas.
2.ª
O CC pernoitará, à terça-feira, na casa progenitor a que não cabe a semana em curso.
- Nas semanas de residência com o pai, a mãe recolherá o CC na creche, no termo das actividades, e aí o entregará no dia seguinte, ao início do horário de actividades.
- Nas semanas de residência com a mãe, esta, ou familiar indicado pela mesma, recolherá o CC na creche, no termo das actividades, e entrega-lo-á na casa do pai em ..., pelas 19:30.
- Em períodos de encerramento da creche, as recolhas do CC devem ser realizadas na casa de cada um dos progenitores, pelas 18:00 horas.
3.ª
O CC frequentará, de modo assíduo e pontual, a creche da ..., cabendo a cada um dos pais assegurar a comparência e recolha do CC, em conformidade com o horário de início e termo das actividades, nas respectivas semanas, com excepção:
- na semana da mãe, à quarta-feira, em que a comparência é assegurada pelo pai, e à sexta-feira, em que a recolha é realizada pelo pai;
- na semana do pai, à terça-feira, em que a recolha é assegurada pela mãe, à quarta-feira, em que a comparência é realizada pela mãe, e à sexta-feira, em que a recolha é realizada pela mãe;
4.ª
O CC terá acompanhamento pediátrico na área de ....
5.ª
Nas férias de Verão, considerando nestas os meses de Julho e Agosto, cada um dos pais terá o CC consigo por uma semana seguida (nessa semana não se realiza a pernoita de terça feira na casa do outro progenitor), a combinar entre ambos até final do mês de Maio desse ano.
6.ª
No Natal e Passagem de ano, o CC passará, alternada e sucessivamente, o dia 24 de Dezembro, a partir das 18:00 até às 11:00 do dia seguinte, com um progenitor e o dia 25 de Dezembro, a partir das 11:00 e até às 18:00, com o outro, bem como o dia 31 de Dezembro, a partir das 18:00 até às 11:00 do dia seguinte, e 1 de Janeiro, a partir das 11:00 e até às 18:00.
- No presente ano, o dia 24 de Dezembro será passado com a mãe, e o dia 31 de Dezembro com o pai.
7.ª
No dia de aniversário da criança, no dia de aniversário de cada um dos pais e no dia do Pai e no dia da Mãe, o CC jantará com aquele em cuja casa não acordou, o qual recolherá o menino na creche, ou em casa do outro pelas 18:00, e entrega-lo-á no dia seguinte, na creche ou em casa do outro.
8.ª
O pai pagará, a título de alimentos para o CC, a quantia mensal de € 130,00, até ao dia 8 de cada mês por depósito ou transferência bancária para o IBAN indicado pela mãe.
- Esta quantia é actualizada em Janeiro de cada ano, em conformidade com a taxa de inflação publicada pelo INE, com início em Janeiro de 2025.
- Cada um dos pais suportará metade das despesas médicas, medicamentosas e de livros e material escolar, na parte não comparticipada, mediante a apresentação de recibo em 30 dias, e a serem liquidadas no prazo de 30 dias após essa apresentação.
- O recurso a medicina privada, psicólogos, explicações, ATL, actividades extracurriculares, aquisição de próteses, aparelhos e lentes carece de acordo prévio para a sua comparticipação.
Desta decisão foi interposto recurso pela requerida, o qual foi acompanhado da junção de parecer jurídico, tendo formulado as seguintes conclusões:
1) A ora Recorrente não se conforma com a decisão proferida pelo Tribunal de Primeira Instância, na medida em que quer os factos dados como provados, quer ainda os factos cujo aditamento/alteração se requer, impunham uma decisão diferente.
2) O Mmº. Juiz a quo fundou a decisão de instituição de um regime de residência alternada semanal unicamente: na «importância de a criança manter o relacionamento e os vínculos com ambos os progenitores», no facto de o CC demonstrar «uma ligação afectiva segura, de modo análogo, com ambos os pais», na «vontade de ambos os pais conviverem o mais possível com o CC, de participarem no seu processo educativo».
3) Atenta a matéria de facto provada, consideramos que o regime de residência alternada não é o regime que melhor protege o superior interesse do CC, não tendo o Tribunal a quo feito uma correcta ponderação e análise crítica dos factos que veio a dar como provados.
4) Face à prova efectivamente produzida em julgamento, consideramos ainda que o Tribunal a quo fez uma errada apreciação da prova, designadamente da prova gravada, pelo que deve ser reapreciada a matéria de facto.
5) Em conformidade com a prova produzida, e porque tal matéria se revela importante para a boa decisão da causa, consideramos que deve ser aditada aos Factos Provados, por provada, a seguinte matéria de facto:
a) Requerente e Requerida mantiveram uma relação afectiva entre Setembro/2020 e o dia 13/11/2022, sendo que a partir de Agosto/2021 passaram a fazer vida análoga à dos cônjuges, vivendo em comunhão de mesa, cama e habitação, inicialmente em casa da mãe do Requerente e, a partir de inícios de 2022, num apartamento do Requerente sito ....
b) No dia 13/11/2022, na sequência de uma discussão, Requerente e Requerida puseram definitivamente termo à sua relação.
c) À data da ruptura da união de facto, a Requerida não possuía quaisquer laços de amizade, laborais e/ou familiares no ....
d) A Requerida, a partir do dia 14/11/2022 passou a residir, com o menor CC, em casa dos seus tios maternos, sita no ... 2, ....
e) No dia 14/11/2022, às 10h43m, a Mandatária da progenitora enviou à Mandatária do progenitor email com o seguinte teor:
“Exma. Colega,
Na sequência da n/ conversa telefónica de há minutos, sou, pelo presente, a informar a Exma. Colega que a m/ Cliente em referência pretende e sempre pretendeu regular de forma amigável as responsabilidades parentais do seu filho menor, pelo que foi com muita surpresa que soube agora, através da conversa que tivemos, que o seu ex-companheiro havia instaurado processo de Regulação das Responsabilidades Parentais.
Não obstante, é intenção da m/ Cliente passar a residir em ..., junto aos seus familiares.
Para tanto e naturalmente irá levar o seu filho de oito meses consigo, pelo que desde já agradeço os seus bons ofícios no sentido de sensibilizar o seu cliente para que, até que tais responsabilidades parentais estejam reguladas, não dificulte ou de alguma forma impeça esta situação, pois não é de todo intenção da minha cliente impedir o filho de estar com o pai, estando totalmente disponível para, até que tais responsabilidades parentais estejam reguladas, permitir visitas regulares entre os dois.
Na expectativa de suas notícias, sou com os melhores cumprimentos
A Colega
Ao dispor
DD”
f) No dia 18/11/2022, às 12h45m a Mandatária da progenitora enviou à Mandatária do progenitor email com o seguinte teor:
“Exma. Colega,
Na sequência do m/ email de 14/11/2022, venho informar a Exma. Colega que a m/ Cliente já saiu da casa do seu Cliente, tendo levado consigo o filho de ambos, encontrando-se agora a residir no ... 2, em ....
Também como já havia referido no meu email anterior, a m/ Cliente não se opõe a que o filho esteja com o pai, sugerindo que , no próximo fim de semana, por exemplo no Domingo, o seu Cliente se desloque à residência da m/ Cliente para ver e estar com o menor.
Por outro lado, a m/ Cliente ainda tem, no apartamento do seu cliente, vários pertences seus, que pretende levantar. Agradeço, pois, que me informe em que dia e hora o poderá fazer.
Na expectativa de suas notícias, sou com os melhores cumprimentos
A Colega
Ao dispor
DD”
g) A Requerida, antes de recolher o menor na creche e passar a residir com este na casa dos seus tios maternos em ..., deslocou-se à esquadra do PSP no ..., informando os Srs. Agentes da sua intenção e solicitando-lhes que ficassem de prevenção caso o Requerente usasse de algum tipo de força e/ou violência.
h) O Requerente, tendo tomado conhecimento que a Requerida havia recolhido o menor na creche, seguiu no seu automóvel, em condução agressiva muito próximo do veículo onde seguia a Requerida e filho, situação que se manteve sempre desde o ... e auto-estrada A1, sentido ..., tendo apenas cessado na saída de EE;
i) Na sequência do descrito em h), a Requerida, assim que chegou a ..., dirigiu-se ao Posto da GNR e apresentou queixa contra o Requerente;
j) Existem registados os autos de Inquérito com o NUIPC nº. 534/22.6... pelo crime de Ofensa à Integridade Física Simples / Violência Doméstica, praticados em 2022, em que são simultaneamente Ofendida/Arguida BB e Ofendido/Arguido AA, tendo as referidas queixas sido efectuadas em 14/11/2022 e 12/11/2022;
l) No dia 23/10/2023, a Requerida apresentou Queixa – Crime contra o Requerente no DIAP de Leiria, pelos Crimes de Exposição ou Abandono, Violência Doméstica, Maus Tratos e Condução Perigosa.
m) A creche “...” localiza-se na Rua ..., ....
n) Do Registo de Avaliação do 2º semestre do ano lectivo 2023/24 (março a junho) elaborado pelo Jardim de Infância “...” e referente ao menor, foi feito constar: «Nos dias que frequenta a Creche, é uma criança isolada, permanecendo no seu espaço pessoal, tendo de ser incentivado pelos adultos da sala a brincar, a correr, a realizar alguma ação ou a interagir com os colegas e adultos. Ainda se está a integrar na sala e o grupo, sendo este um processo mais demorado, devido à quantidade de dias que frequenta. Devido à sua frequência, há objetivos que não foram observáveis nesta sala, já que muitas das atividades de exploração sensorial, de expressão plástica, de movimento ou música, por exemplo, não tiveram a sua participação. (…)
No que diz respeito à área de desenvolvimento cognitivo, na sala, o CC tem muitas dificuldades para comunicar, seja por palavras, gestos ou sons. Quando lhe é feito um pedido ou dada uma instrução, como, por exemplo, levantar da cama o CC chora, não comunicando o que o perturbou.»
o) No âmbito de consulta de pediatria ocorrida no dia 18/01/2024, o Sr. Dr. FF, Médico Pediatra, fez constar do respectivo relatório «ainda poucas palavras e não tenta fazer frases».
p) Pelo menos desde que o CC nasceu e até à data da ruptura do casal a Requerida não trabalhou, inicialmente por estar em gozo de licença de maternidade e após por o seu contrato de trabalho ter cessado.
q) Pelo menos desde que o CC nasceu e até à data da ruptura do casal, o Requerente esteve em teletrabalho e frequentou curso de ensino superior em regime diurno.
r) A criança frequentou creche no ... desde 1 de Setembro a 13 de Novembro de 2022.
6) Os factos referidos na Conclusão anterior revelam-se importantes para a boa decisão da causa, por se tratarem de factos que permitem enquadrar juridicamente a situação em análise nos presentes autos, providenciam o circunstancialismo em que a Recorrente saiu de casa com o seu filho menor, concretizam os endereços da residência da progenitora e da creche/infantário, explicitam o estádio de desenvolvimento do menor e os impactos negativos que a falta de frequência regular à creche teve neste, descrevem a dinâmica familiar existente no pouco tempo em que Recorrente e Recorrido viveram juntos com o seu filho menor.
7) Tal matéria de facto resulta provada quer das declarações dos progenitores, quer da prova testemunhal (depoimentos de GG e HH) e ainda da prova documental junta aos autos (procuração forense da Recorrente, citação da Recorrente, documentos juntos com o requerimento de 31/10/2023, Auto de Notícia junto com o requerimento de 17/11/2022, Certificado de Registo de Denúncia junto com o requerimento de 14/09/2023, documento 4 junto com o requerimento de 31/10/2023, documento 8 junto com o requerimento de 09/01/2023, Relatório de Final de Ano Lectivo 2023/2024 junto com o requerimento de 14/08/2024 e Relatório Médico junto a 19/09/2024).
8) Os factos elencados em 5) devem ser reapreciados, devendo os mesmos ser aditados aos Factos Provados, por se tratar de matéria sujeita a cuidada ponderação na escolha do regime de residência e/ou que pode influir no tipo de residência a optar.
9) A matéria de facto do ponto 46) dos Factos Provados foi previamente considerada (na sentença de 13/12/2023 - Cfr. Facto 16), tendo sido concretamente impugnada no recurso então interposto pela Requerida, o qual, nessa parte foi julgado procedente, razão pela qual ficou o referido facto 16) assim formulado: «O CC em casa do pai dorme em quarto próprio em berço aí instalado e em casa da avó paterna dorme no quarto onde também dorme o pai, em berço aí instalado» - Cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 19/03/2024.
10) Ademais, quer das declarações do progenitor quer do depoimento da avó paterna, D. Noémia resulta que, nos dias em que o progenitor está com o menor passa-os em casa da sua mãe, avó do menor, aí dormindo com o menor no mesmo quarto em que dorme o progenitor.
11) O Ponto 46) dos Factos Provados deve ser alterado para: «O CC em casa do pai dorme em quarto próprio em berço aí instalado e em casa da avó paterna dorme no quarto onde também dorme o pai, em berço aí instalado».
12) Em face da alteração da matéria de facto acima propugnada, conjugada com os Factos que o Tribunal a quo deu já como provados, entendemos que, nessas circunstâncias, o regime que melhor corresponde ao interesse do CC não é um regime de residência alternada, mas antes um regime que fixe a residência do CC com a mãe.
13) Ainda que se considere não alterar a matéria de facto provada nos termos supra propugnados, certo é que, dos factos dados como provados pelo Tribunal a quo, consideramos também que não se encontram, de todo, reunidos os pressupostos mínimos para a aplicação de um regime de residência alternada (semanal).
14) O critério orientador e que terá necessariamente de presidir à decisão do tribunal na escolha do regime de residência é o interesse superior da criança – artigo 1906º, nº. 8 do C.C..
15) O superior interesse da criança é um conceito indeterminado, cujo conteúdo deve ser aferido em concreto, em função de critérios de tempo e de lugar, mas também da situação individual de cada criança, suscetível, portanto, de se alterar ao longo do seu crescimento.
16) «Exercício conjunto das responsabilidades parentais» não se confunde com «residência alternada».
17) Para o legislador de 2008, é o exercício conjunto das responsabilidades parentais que “manteìm os dois progenitores comprometidos com o crescimento do filho”.
18) Efetivamente, o que a reforma de 2008 definiu especificamente relativamente à residência foi que esta seria determinada pelo tribunal (bem como os direitos de visita), de acordo com o interesse do filho, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro”.
19) As opções legislativas fundamentais de 2008 não foram objeto de alteração.
20) Podemos encontrar três modelos de residência: o chamado “... da residência” (Residenzmodell), no qual o filho tem a residência fixada junto de um progenitor, tendo o outro direitos de contacto; o “modelo da troca” (Wechselmodell), no qual o filho alterna entre as residências dos progenitores; e o “modelo do ninho” (Nestmodell), no qual o filho tem uma residência fixa e os pais alternadamente assumem o seu cuidado.
21) A atribuição em abstrato de maior valor a um dos modelos é contrária ao sistema, que se absteve de qualquer determinação nesse sentido e se limita a estabelecer objetivos e a alinhar critérios ou fatores de determinação.
22) A jurisprudência e doutrina têm vindo, de forma mais ou menos unânime, a indicar alguns factores que devem ser tidos em consideração na escolha pelo regime de residência, a saber: acordo dos pais na escolha do regime, disponibilidade manifestada por cada um dos progenitores para promover relações habituais do filho com o outro, idade da criança, vontade da criança, disponibilidade de cada um dos pais para assegurar os cuidados quotidianos dos filhos e a satisfação das suas necessidades, determinação da figura primária de referência, capacidade de cooperação e de diálogo entre os pais em relação à educação e bem-estar dos filhos, nível de conflitualidade entre os pais, anterior partilha das responsabilidades, distância entre as residências dos pais e das residências dos pais relativamente à escola.
23) De acordo com Parecer Jurídico solicitado pela Recorrente, constituem factores pelos quais o Tribunal, necessariamente, se deve pautar na estipulação da residência alternada: o acordo dos pais, a idade da criança, a opinião da criança, a capacidade de cooperação dos pais, a situação pessoal dos pais, a distância entre as residências dos pais e das residências dos pais relativamente à escola, a anterior partilha das responsabilidades (Cfr. exposição de motivos do Projecto de Lei nº. 509/X e “Principles of European Family Law Regarding Parental Responsabilities”).
24) A exposição de motivos do Projeto de Lei n.º 509/X e os Principles of European Family Law Regarding Parental Responsibilities da Commission on European Family Law constituem dois elementos fundamentais para compreendermos o alcance das opções do legislador em 2008, opções estas que não sofreram qualquer alteração de fundo até aos dias de hoje.
25) O acordo dos pais (“o eventual acordo dos pais”) eì o primeiro fator enunciado pelo artigo 1906.º, n.º 5 CCiv quando se refere à determinação da residência em geral, uma opção que, aliás, também, encontramos no Princípio da CEFL respeitante à determinação da residência (segundo o Princípio 3:20, os pais que exerçam em conjunto as responsabilidades parentais devem acordar com quem a criança reside).
26) No caso da opção pela residência alternada, a ausência de acordo dos pais nesse sentido não pode deixar de significar que devem existir elementos com particular relevância a depor nesse sentido, já que a ausência de acordo dos pais faz suspeitar, à partida, a dificuldade de um normal decurso das relações entre os pais e da adequada e pacífica implementação do regime da residência.
27) A idade da criança é um elemento determinante de várias dimensões da sua existência, quer do ponto de vista individual, quer do ponto de vista relacional, sendo que a idade determina as suas necessidades específicas e a sua capacidade para se auto-determinar e exprimir a sua opinião.
28) O facto de estar já abandonada pelo legislador a presunção de um vínculo mais forte a um progenitor em função de este “ser mãe”, com consequências legais automáticas, tal não significa que da apreciação em concreto de cada relação não possa resultar que a mãe é a figura de referência.
29) No caso em apreço, podemos concluir que a figura primária de referência do menor, à data da separação do casal e da instauração do presente processo, era a sua mãe, aqui Recorrente, uma vez que, necessariamente, era esta quem mais cuidava dele no dia a dia.
30) Resulta da prova produzida em julgamento que o CC foi alimentado de forma exclusiva pela Requerida (amamentação) até aos seus 6 meses de idade, que a ruptura do casal se deu aos 8 meses de idade, que desde que o CC nasceu e até à ruptura do casal a progenitora esteve sempre com o CC (por estar em gozo de licença de maternidade e após desempregada), contrariamente ao Requerente que trabalhava (em regime de teletrabalho) e estudava no ensino superior em horário diurno.
31) O atual Direito das Crianças assenta no reconhecimento da sua autonomia progressiva e na consagração do seu direito a ser ouvida.
32) No caso em concreto, o facto de estarmos perante uma criança muito jovem faz com que uma audição não seja útil, sendo que a perceção das reações e comportamentos da criança relativamente aos seus pais que resultam das avaliações periciais não constituem expressão da vontade da criança relativamente ao esquema de residência.
33) A capacidade de cooperação dos pais no âmbito do regime de residência alternada é um fator incontornável para o funcionamento deste.
34) A residência alternada não se pode bastar com uma rotatividade estanque, mas requer uma “atuação parental fluida e igualitária, conjunta (...) fundada na coeducação e na cooperação parental, podendo “naufragar” (...) por falta de cooperação ou comunicação suficientes”.
35) Na formulação do Princípio 3:20 (2), relativo à residência da criança, a Commission on European Family Law refere-se de forma mais ampla, não só à disponibilidade (“willingness”), mas tambeìm à capacidade (“ability”) dos titulares parentais para cooperar.
36) Esta capacidade para cooperar deve ser entendida com esta amplitude quando se trata de determinar a residência alternada – não se trata apenas de facilitar as relações habituais com o outro (estas estarão, à partida, garantidas pelo próprio regime), mas ter capacidade e disponibilidade para cuidar e educar de forma coerente e estável uma criança que vive em dois ambientes diferentes, com duas figuras responsáveis diferentes.
37 No caso concreto, estamos perante uma situação de conflito entre os progenitores (como comprova informação técnica especializada da Segurança Social no âmbito do processo de regulação das responsabilidades parentais de 20.02.2023), existindo, inclusivamente, processos-crime intentados por ambos os progenitores contra o outro, o que denuncia um clima de falta de pacificação (se não mesmo de hostilidade) dificilmente compatível com o modelo de residência alternada, dado que a criança (a titular do interesse que aqui interessa acautelar) será permanentemente sujeita a este ambiente.
38) Dos factos dados como provados na sentença de 08.10.2024, do Juízo de Família e Menores de ..., Juiz 2, do Tribunal Judicial da Comarca de ..., resulta precisamente a “conflitualidade” existente entre os progenitores (Cfr. factos provados sob os nºs. 55), 6), 7), 8), 9), 11), 12), 13), 14), 15), 16), 17), 18), 19), 20), 21), 22), 23), 24), 25), 27), 48), 49), 58), 59), 60), 73), 74), 92), 96), 102), 110), 111), 112), 113), 115), 116) e 117).
39) Exemplificativo da falta de diálogo, cooperação e clima de elevada conflitualidade e os efeitos nefastos que daí podem advir para o CC é o facto de o Requerente/Recorrido, nos dias em que o filho lhe estava confiado, nunca o ter levado ao infantário/creche (Cfr. Facto Provado nº. 53) e o facto de o progenitor levar o menor a consultas de pediatria no privado, sem disso dar conhecimento à mãe ou obter da mesma o consentimento (com todos os riscos médicos que daí podem advir) – Cfr. factos provados sob os nºs. 110), 111), 112).
40) O facto de os progenitores não se entenderem quanto ao acompanhamento pediátrico do menor irá culminar em situações potencialmente perigosas para a criança (por exemplo no caso de diagnósticos e terapêuticas diferentes quanto à mesma doença).
41) Percebe-se já, e ainda durante numa idade em que não se põe com frequência a definição das “orientações educativas mais relevantes”, um desacordo de base (falta de acordo quanto ao médico, atitude diversa relativamente a uma consistente frequência do infantário, etc.).
42) O presente processo iniciou-se a 08/11/2022 e, durante estes quase dois anos de implementação de regimes provisórios, não é visível nem resulta a pacificação entre os progenitores e/ou a sua maior consonância quanto à educação e bem-estar do CC – muito pelo contrário.
43) No que respeita ao factor «situação pessoal dos pais», a decisão a favor da residência alternada deve centrar-se mais na aptidão pessoal dos progenitores para conseguir proporcionar um ambiente estável, de crescimento saudável e com opções educativas coerentes em duas casas.
44) Quanto a este aspecto e para além do já alegado em 38), sublinhe-se que resulta provada a matéria de facto constante dos nºs. 48), 49), 51), 52), 64), 67), 97), 103), da qual resulta que existe desconfiança e falta de respeito mútuo entre os progenitores no desempenho das suas funções parentais.
45) O último fator de ponderação na decisão relativa à residência alternada enunciado pelo Princípio 3:20 da CEFL é a distância entre as residências dos pais, quer das residências dos pais relativamente à escola.
46) Este fator objetivo pode ter implicações profundas no dia-a-dia da criança que se encontra sujeita a um regime de residência alternada.
47) No caso que nos ocupa, as residências dos progenitores situam-se em municípios distintos e separam-nas 35 km de distância.
48) Tanto a distância entre as residências dos pais, como das residências destes relativamente à escola são relevantes – aliás, como o tribunal judicial da comarca de ... reconheceu, em decisão de 6.7.2023, “temos uma dificuldade à qual não podemos escapar: a distância entre a residência do pai e da mãe”, sem todavia, extrair consequências – porquanto na vida da criança, a inserção no sistema de educação assume uma importância central, quer do ponto de vista do seu desenvolvimento pessoal, quer da sua inserção social.
49) De acordo com o regime agora instituído, o CC, de quinze em quinze dias, e nas semanas em que está confiado ao pai, fará, de segunda a sexta-feira, duas viagens por dia de, pelo menos, 35 km cada uma, ou seja 70 km/dia.
50) A ideia que preside ao regime da residência alternada da criança com os pais é a de fazer com que este regime se aproxime o mais possível do convívio que havia entre os pais e a criança antes da respectiva separação.
51) Foi dado como provado que, quando o pai, AA, está com este, o CC não frequenta a creche. Ora, a esta opção do pai não será estranha a distância entre a sua residência e o equipamento escolar (que se situa na ..., local de residência da mãe).
52) O facto de a residência de um ou de ambos os progenitores ser a uma distância considerável da escola dificulta o estabelecimento de ligações significativas com o exterior e o enraizamento numa comunidade.
53) Tendo em consideração a distância que o menor tem de diariamente percorrer quando está com o pai, o regime da residência alternada não contribui para a estabilidade, para o descanso e para o equilíbrio da criança, nem irá fazer com que a residência alternada se aproxime daquilo que existia quando os pais viviam juntos.
54) Como Guilherme de Oliveira ensina, a residência alternada deve ser uma “expressão visível (...) daquilo que verdadeiramente importa: a partilha das responsabilidades”, que deve começar durante a vida do filho. E a “intensidade” que tiver atingido durante a vida em comum “deve condicionar a vida em comum, depois de cessada a vida em comum”.
55) No nosso caso, a tenra idade do CC quando se deu a rutura da relação dos progenitores não nos permite estabelecer um padrão de cuidado.
56) O Tribunal a quo baseia a decisão de escolha do regime de residência alternada essencialmente na importância da continuidade das relações afectivas de qualidade e significativas do CC.
57) «Reduzir o superior interesse da criança a tal contacto é unidimensional. O superior interesse da criança é um conceito complexo, que tem de contemplar outras dimensões, daí que devam ser “ponderadas todas as circunstâncias relevantes” (cf. Artigo 1906º, nº. 6 CCiv, negrito nosso)»
58) Impõe-se a ponderação de outros factores (designadamente a tenra idade da criança, a conflitualidade existente entre os progenitores e a falta de capacidade de diálogo e cooperação entre os pais em relação à educação e bem estar dos filhos) e que, de resto, têm vindo a ser atendidos pela doutrina e jurisprudência, mas relativamente aos quais a sentença sob recurso é totalmente omissa, não obstante o facto de terem sido dados como provados factos atinentes aos mesmos.
59) Face à factualidade provada, dúvidas não temos que o regime instituído na decisão de que se recorre não serve os melhores interesses do menor, sendo que a mesma, na ponderação que faz, não toma em consideração a existência de um elevado conflito entre os progenitores e a sua total falta de capacidade para o diálogo e cooperação, ao que acresce o facto de desvalorizar erradamente a tenra idade do menor e de os progenitores residirem a uma distância considerável um do outro e, no caso do progenitor, do Infantário.
60) Como ensina Guilherme de Oliveira “O requisito para se poder chegar às soluções menos tradicionais, que atinjam tempos de convivência com ambos progressivamente aproximados é a verificação de condições de conveniência para o interesse do filho e de viabilidade prática do regime”
61) As condições de conveniência para o interesse do filho e a viabilidade prática do regime devem ser aquilatadas em função dos fatores de ponderação melhor identificados em 23).
62) Todos estes factores, entre si conjugados e analisados «em função deste aqui e agora» (e não em função de uma idealização da parentalidade ideal) depõem no sentido de um modelo que permita que o CC tenha residência estavelmente fixada com a mãe e não um modelo de residência alternada por não ser esse que corresponde ao interesse do menor.
63) O Parecer Jurídico junto aos autos conclui do modo referido em 62).
64) Impõe-se a revogação do regime actualmente em vigor para tutela dos superiores interesses da criança, substituindo o mesmo por outro que fixe a residência estável da criança com a mãe, num modelo que fomente os contactos frequentes com o pai, para construir solidamente a sua relação.
65) A sentença sob recurso violou, por erro de interpretação e ou de aplicação o Princípio 6º. da Declaração Universal dos Direitos da Criança, a Convenção sobre os Direitos da Criança, os Artigos 69º, nº. 1, 25º, 36º, nºs. 3 a 6, 67, 68 e 69 da Constituição da República Portuguesa, o artigo 1906º do Código Civil, o artigo 40º da Lei 141/2015 e artigos 607º do CPC.
O requerido respondeu, começando por sustentar a não admissibilidade do recurso quanto à matéria de facto por duas razões:
- a requerida não especifica com exactidão, quer na motivação quer sobretudo, nas conclusões, as exactas passagens e sua temporização das gravações que aludem à matéria que pretende ver aditada, bem como não especifica os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, não dando cumprimento ao disposto no art. 640º n.º1 al. a) do CPC.
- a indicação dos pontos de facto, que a recorrente entenda terem sido erroneamente julgados, apesar de abordados no corpo das alegações do recurso de apelação interposto, não são levadas às conclusões, não cumprindo, pois, os critérios que definem e limitam o âmbito do objecto do recurso, tal como é imposto pelo art. 635º n.º4 daquele diploma legal.
Discutiu depois a pretendida alteração da decisão sobre a matéria de facto, que rejeita salvo quanto a um ponto (facto 46).
Por fim, sustentou o acerto da decisão impugnada.
Juntou um documento.
O MP também respondeu, considerando que os factos que a recorrente pretende aditar não afectam o sentido da decisão proferida, sendo inúteis. Sustentou depois o acerto da decisão recorrida.
O recurso foi admitido.
O requerente juntou depois mais dois documentos.
Notificada nos termos do art. 655º n.º2 do CPC, a recorrente sustentou ter cumprido integralmente as exigências legais relativamente à impugnação da decisão sobre a matéria de facto.
II. O objecto do recurso determina-se pelas conclusões da alegação do recorrente (art. 635º n.º4 e 639º n.º1 do CPC), «só se devendo tomar conhecimento das questões que tenham sido suscitadas nas alegações e levadas às conclusões, a não ser que ocorra questão de apreciação oficiosa».
Assim, importaria avaliar:
- a pretendida alteração da decisão sobre a matéria de facto.
- o mérito da impugnada fixação da residência do menor e, a ser esta alterada, avaliar as respectivas consequências nos demais aspectos da regulação das responsabilidade parentais.
III.1. A recorrente começa por impugnar a decisão sobre a matéria de facto.
Esta impugnação encontra-se sujeita às regras decorrentes do art. 640º do CPC, regras cujo cumprimento vem impugnado, sem embargo de o seu incumprimento dever ser também oficiosamente conhecido.
Deste art. 640ºdo CPC, na parte ora relevante, decorre que:
1. Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
2. No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:
a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.
2. Tem sido entendido (de forma claramente dominante na jurisprudência (1)) que não cabe despacho de aperfeiçoamento da impugnação da matéria de facto em sede de recurso, com razões que se julgam fundadas, assentes: na sequência das intervenções legislativas, em sentido agregador de maior exigência; na letra da norma em causa, que inculca uma sanção imediata (art. 640º n.º1 in fine e, em particular, n.º2 al. a) do CPC); na contraposição sistemática e material face ao art. 639º n.º3 e ao art. 652º n.º1 al. a) do CPC, confirmando a referida asserção literal (quanto à imediata rejeição) derivada do art. 640º e indiciando quer o carácter específico (especial) do regime do art. 640º em causa, quer a existência de razões que distinguem aqueles regimes e explicam a diferença entre eles; razões estas ligadas ao tipo de recurso, no qual o tribunal ad quem intervém após a produção da prova e sobre questões factuais específicas (sem reavaliação de toda a prova produzida nem de toda a prova produzida), exigindo-se, por razões de coerência, inteligibilidade, funcionalidade e também derivadas da sujeição do recurso ao dispositivo e ao contraditório, que a intervenção do tribunal de recurso esteja devidamente balizada (condição da possibilidade da devida discussão), obviando do mesmo passo a recursos infundados, assentes em meras considerações gerais (derivando de razões de economia mas também, com o demais, sublinhando a autorresponsabilidade das partes) – assim, a exigência legal é condição da fixação precisa do objecto da impugnação, da sua inteligibilidade e da seriedade da impugnação, condições sem as quais o recurso não merece ser aproveitado; a própria concessão do prazo adicional de 10 dias para recorrer tempera o rigor da exigência, quanto à al. a) do n.º2 do art. 640º, mas tende também a justificar a dispensa legal do aperfeiçoamento (pois a parte teve tempo adicional para cumprir, e cumprir bem).
Nesta medida, verificado fundamento de rejeição, não cabe qualquer medida paliativa prévia mas apenas operar o efeito legal.
3. Quanto aos termos da impugnação, admite-se dever valer, na sua avaliação e como sustentado pelo STJ, «um critério adequado à função e conforme aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade»; os ónus previstos pretendem garantir uma adequada inteligibilidade do objecto e da finalidade do recurso e, em consequência, facultar à contraparte a possibilidade de um contraditório esclarecido, e por isso o critério de observância dos requisitos impostos há-de medir-se pelo cumprimento destas finalidades; os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade assentam na relação a estabelecer entre a gravidade da inobservância dos ónus e a gravidade das consequências impostas, exigindo uma relação de adequação, proporcionalidade e razoabilidade entre a gravidade da falha e a consequência imposta (2).
No que respeita ao assento formal destas obrigações, entende-se que o requisito imposto pela al. a) do n.º1 do art. 640º deve estar enunciado quer na motivação quer nas conclusões (nestas porque a indicação nessa sede se mostra essencial à definição do objecto do recurso), admitindo-se que os demais devem estar expressos nas alegações mas não têm que ter tradução, sucinta que seja, nas conclusões - porque constituem razões, as quais não definem o objecto do recurso (3).
Também se acentua que a relativização do ónus (tido por secundário) constante da al. a) do n.º2 do art. 640º do CPC constitui firme orientação jurisprudencial, sustentando-se que o incumprimento desse ónus apenas acarreta a rejeição do recurso nos casos em que fique gravemente dificultada a análise pelo tribunal de recurso e/ou o exercício do contraditório pela outra parte (4). Não obstante, não se pode perder de vista que esta relativização não pode redundar na imposição ao tribunal da reapreciação sistemática ou global da prova indicada ou da prova produzida em audiência, oposta à intenção legal, pelo que a indicação da prova gravada deve permitir, de um modo ou de outro, a concreta identificação dos momentos, em cada elemento probatório gravado, que se mostram determinantes, de acordo com o impugnante.
Acresce que a rejeição, a ser devida, não opera em bloco, havendo que avaliar cada um dos concretos pontos impugnados, só se rejeitando o recurso onde fique afectada a análise do recurso ou a contraditoriedade pela parte (5) [atendendo à teleologia da regra, com lugar paralelo na parte final do n.º3 do art. 639º do CPC (6) ou também na al. a) do n.º2 do art. 640º («na parte afectada», aí se diz), que supõe que só se rejeita o recurso onde for inviável o seu conhecimento [princípio da cindibilidade]; ainda ao abrigo do princípio do máximo aproveitamento dos actos, a que a ideia da redução não é alheia, princípio este que tem expressão legal, mormente no art. 195º n.º2 do CPC (7)).
Por fim, tem sido entendido que a impugnação não deve ser avaliada quando se mostre inútil, do ponto de vista da funcionalidade da decisão de mérito, dada a sua instrumentalidade. Com efeito, se o facto impugnado não puder alterar o sentido decisório (não se reflectir de qualquer modo no sentido da decisão final), a avaliação da sua impugnação traduzir-se-ia num mero exercício intelectual, desligado de qualquer relevo concreto. Donde que sendo o facto impugnado inconsequente, sem efeito na decisão, permanecendo, com ou sem ele, inalterada a solução jurídica, a avaliação da impugnação seria contrária ao princípio da utilidade, sendo por isso proibida pelo art. 130º do CPC (8). Sendo este requisito externo ao referido art. 640º do CPC, deriva ainda do sistema, justificando sempre uma avaliação autónoma, mas avaliação que envolve já uma dimensão não estritamente formal mas assente na valoração do próprio facto objecto da impugnação.
Assim, cabe apreciar a impugnação realizada, à luz das coordenadas fixadas.
4. Atendendo aos aludidos requisitos, verifica-se que:
i. al. a) do n.º1 do art. 640º - a recorrente elenca com rigor e precisão os pontos de facto que discute, o que faz nas alegações e nas conclusões (conclusão 5 e 9, que reproduzem o teor das alegações). A exigência foi cumprida.
ii. al. b) do n.º1 e al. a) do n.º2 do art. 640º - importa distinguir os vários factos em causa. Assim,
. quanto aos factos descritos nas al. a) e b) do recurso, a recorrente remete para declarações de parte do recorrido e da recorrente, mas não identifica as passagens das gravações relevantes, indicando apenas o início e o fim das gravações. Trata-se de remissão genérica que atraiçoa a intenção legal, deixando indefinido o momento relevante e devolve ao tribunal a sua identificação. Desse modo, não corresponde, manifestamente, à exigência decorrente da al. a) do n.º2 do art. 640º do CPC, o que dita a rejeição do recurso nesta parte. Sem embargo de se notar que a matéria em causa, na parte relevante, já consta de 4 dos factos provados, sendo irrelevantes os aditamentos visados.
. quanto ao facto descrito na al. c) do recurso, e pese embora a recorrente impropriamente refira como suporte da impugnação a prova testemunhal (em termos gerais), identifica depois uma testemunha concreta e reproduz, com indicação do momento temporal correspondente, a passagem do depoimento relevante. Cumpriu, nesta parte, a exigência legal.
. quanto ao facto descrito na al. d) do recurso, indica meios que podem funcionar como prova (procuração e citação). Cumpriu suficientemente, nesta parte, a exigência legal.
. quanto aos factos descritos nas al. e) e f) do recurso, remete para os documentos juntos com o requerimento de 31.10.2023, o que cumpre a exigência legal já que são identificáveis sem dificuldade os documentos tidos por pertinentes.
. quanto aos factos descritos nas al. g), h), i), p) e q) do recurso, vale o que ficou dito quanto à al. c), dada a identidade das situações (que só divergem pela natureza da prova em causa).
. quanto aos factos descritos nas al. j), l), m), n) e o) do recurso, vale o que ficou dito para as alíneas e) e f) do recurso dada a identidade das situações.
. quanto ao facto descrito na al. r) do recurso, a recorrente remete, primeiramente, para as declarações dos progenitores, sem qualquer concretização, o que, nos termos já referidos supra, não respeita a exigência legal. Afirma também que tal facto foi tido por indiciariamente provado na decisão de 12.02.2022. Tal não corresponde à indicação de meio de prova pois a decisão provisória não serve para demonstrar factos (asserção com apoio no art. 364º n.º4 do CPC) - aliás, a própria menção ao carácter indiciário daquela fixação logo deixa intuída a razão por que não pode a sua fixação indiciária ser usada nesta sede. Os meios de prova que sustentaram a indiciação do facto é que poderiam relevar mas não foram indicados. Deve, pois, ser rejeitada esta impugnação.
- facto 46 - a recorrente indica os meios de prova (declarações de parte e testemunha) e indica com precisão as passagens da gravação que sustentam o seu recurso. Cumpriu, nesta parte, a exigência legal.
iii. al. c) do n.º1 do art. 640º - a recorrente cumpre este requisito, ao descrever integralmente os factos em causa, tal como os pretende ver aditados, o que também faz quanto ao facto provado cuja redacção pretende ver alterada.
5. Cabe, pois, avaliar a impugnação quanto aos concretos factos em relação aos quais ela se mostra formalmente admissível.
Assim:
- al. c) do recurso: À data da ruptura da união de facto, a Requerida não possuía quaisquer laços de amizade, laborais e/ou familiares no ....
Trata-se de facto irrelevante para a apreciação do mérito da causa: em si, o facto é anódino e inconsequente.
- al. d) do recurso: A Requerida, a partir do dia 14/11/2022 passou a residir, com o menor CC, em casa dos seus tios maternos, sita no ... 2, ....
O único aditamento relevante reporta-se à morada exacta da recorrente (o resto já consta de 4 e 84 dos factos provados). Segundo a recorrente, a morada exacta permitira apurar a distância concreta entre a residência dos progenitores. Em rigor, o facto a descrever seria essa distância, o que não se alega. O que se pretenderá será usar a referência para calcular a distância, usando ferramentas externas ao processo. Pese embora se trate de actuação pouco ortodoxa (como se referiu, a distância é que constitui o facto relevante, e a utilização de meios externos ao processo excepcional (9)), a verdade é que nas ferramentas comuns (Google maps, viamichelin, waze, maps me, etc.). não consta o Beco da Antena, o que impediria a finalidade visada. Torna-se assim inútil o aditamento.
- al. e) e f) do recurso:
e) No dia 14/11/2022, às 10h43m, a Mandatária da progenitora enviou à Mandatária do progenitor email com o seguinte teor:
“Exma. Colega,
Na sequência da n/ conversa telefónica de há minutos, sou, pelo presente, a informar a Exma. Colega que a m/ Cliente em referência pretende e sempre pretendeu regular de forma amigável as responsabilidades parentais do seu filho menor, pelo que foi com muita surpresa que soube agora, através da conversa que tivemos, que o seu ex-companheiro havia instaurado processo de Regulação das Responsabilidades Parentais.
Não obstante, é intenção da m/ Cliente passar a residir em ..., junto aos seus familiares.
Para tanto e naturalmente irá levar o seu filho de oito meses consigo, pelo que desde já agradeço os seus bons ofícios no sentido de sensibilizar o seu cliente para que, até que tais responsabilidades parentais estejam reguladas, não dificulte ou de alguma forma impeça esta situação, pois não é de todo intenção da minha cliente impedir o filho de estar com o pai, estando totalmente disponível para, até que tais responsabilidades parentais estejam reguladas, permitir visitas regulares entre os dois.
Na expectativa de suas notícias, sou com os melhores cumprimentos
A Colega
Ao dispor
DD”
f) No dia 18/11/2022, às 12h45m a Mandatária da progenitora enviou à Mandatária do progenitor email com o seguinte teor:
“Exma. Colega,
Na sequência do m/ email de 14/11/2022, venho informar a Exma. Colega que a m/ Cliente já saiu da casa do seu Cliente, tendo levado consigo o filho de ambos, encontrando-se agora a residir no ... 2, em ....
Também como já havia referido no meu email anterior, a m/ Cliente não se opõe a que o filho esteja com o pai, sugerindo que , no próximo fim de semana, por exemplo no Domingo, o seu Cliente se desloque à residência da m/ Cliente para ver e estar com o menor.
Por outro lado, a m/ Cliente ainda tem, no apartamento do seu cliente, vários pertences seus, que pretende levantar. Agradeço, pois, que me informe em que dia e hora o poderá fazer.
Na expectativa de suas notícias, sou com os melhores cumprimentos
A Colega
Ao dispor
DD”
Trata-se, como aliás foi já sublinhado em anterior Ac. do TRE, de matéria sem relevo específico, pois os termos da separação não constituíram, nem constituem, elementos da decisão (são circunstâncias ultrapassadas e não relevantes na avaliação actual). Mesmo levando em conta o teor de 5 dos factos provados, tal facto não evidencia as razões da falta de convivência, nem estas são discutidas no recurso.
- al. g) do recurso: A Requerida, antes de recolher o menor na creche e passar a residir com este na casa dos seus tios maternos em ..., deslocou-se à esquadra do PSP no ..., informando os Srs. Agentes da sua intenção e solicitando-lhes que ficassem de prevenção caso o Requerente usasse de algum tipo de força e/ou violência.
A actuação da requerida é irrelevante para os termos da decisão, e, em si, nada significa quanto ao «circunstancialismo (de violência)» que a recorrente pretende demonstrar.
- al. h) e i) do recurso:
h) O Requerente, tendo tomado conhecimento que a Requerida havia recolhido o menor na creche, seguiu no seu automóvel, em condução agressiva muito próximo do veículo onde seguia a Requerida e filho, situação que se manteve sempre desde o ... e auto-estrada A1, sentido ..., tendo apenas cessado na saída de ....
i) Na sequência do descrito em h), a Requerida, assim que chegou a ..., dirigiu-se ao Posto da GNR e apresentou queixa contra o Requerente.
Cabe começar por referir que a menção a «condução agressiva muito próximo do veículo onde seguia …» não poderia ser admitida como descrição de facto. Na verdade, trata-se de valorações conclusivas, de sentido ambíguo e impreciso, não permitindo apreender a concreta conduta em causa. Ignora-se o que entende a recorrente por «conduta agressiva» ou que distância considera ser «muito próximo». Trata-se, pois, de valoração pessoal da recorrente, e não de facto relevante. De qualquer modo, ainda se nota que os depoimentos que a recorrente reproduz nada dizem que justifiquem sequer tal valoração, e que o auto de notícia (10), independentemente do seu relevo probatório, também não o faz.
No mais, o seguimento e a queixa são igualmente irrelevantes para a avaliação do mérito da causa (onde os termos da cessação do relacionamento não montam directamente, distantes e sem reflexos actuais), e nem sequer configuram qualquer «circunstancialismo (de violência)».
- al. j) e l) do recurso:
j) Existem registados os autos de Inquérito com o NUIPC nº. 534/22.6... pelo crime de Ofensa à Integridade Física Simples / Violência Doméstica, praticados em 2022, em que são simultaneamente Ofendida/Arguida BB e Ofendido/Arguido AA, tendo as referidas queixas sido efectuadas em 14/11/2022 e 12/11/2022;
l) No dia 23/10/2023, a Requerida apresentou Queixa – Crime contra o Requerente no DIAP de ..., pelos Crimes de Exposição ou Abandono, Violência Doméstica, Maus Tratos e Condução Perigosa.
Os factos em causa estão revelados pelos documentos para que a recorrente remete. Sucede que constituem mera afirmação da existência de queixas, sem conteúdo nem dados relevantes. Desse ponto de vista nada adiantam à conflituosidade já descrita em termos amplos nos factos 74 e 96 pois não é a queixa, que apenas pode revelar no limite que alguém se sentiu lesado (sem mais), mas eventualmente os factos em causa que poderiam melhor caracterizar aquela conflituosidade, ou aditar dados relevantes. Sendo que, ao menos em parte, a referência à queixa até tende a ser substituída com vantagem pelo teor de 115 dos factos provados. Acresce ainda que, quanto ao proc. 534/22, a mera indicação da queixa até tende a ser pouco rigorosa, dados os desenvolvimentos subsequentes constantes de documento apresentado em sede de recurso pelo recorrido (sendo que se a decisão instrutória podia não ser ainda conhecida na data do recurso, já o era seguramente o despacho de arquivamento que aquela decisão instrutória aprecia, e que a recorrente omite). Não se mostra, pois, útil a utilização de tais factos.
- al. m) do recurso: A creche “...” localiza-se na Rua ..., .... A fixação da morada exacta, por oposição à mera referência à ... (e para aferir distâncias face à morada do recorrido), constitui um aditamento despiciendo, sem valor acrescentado: tudo fica, a final, igual. Donde se não justificar o aditamento.
- al. n) do recurso: n) Do Registo de Avaliação do 2º semestre do ano lectivo 2023/24 (março a junho) elaborado pelo Jardim de Infância “...” e referente ao menor, foi feito constar: «Nos dias que frequenta a Creche, é uma criança isolada, permanecendo no seu espaço pessoal, tendo de ser incentivado pelos adultos da sala a brincar, a correr, a realizar alguma ação ou a interagir com os colegas e adultos. Ainda se está a integrar na sala e o grupo, sendo este um processo mais demorado, devido à quantidade de dias que frequenta. Devido à sua frequência, há objetivos que não foram observáveis nesta sala, já que muitas das atividades de exploração sensorial, de expressão plástica, de movimento ou música, por exemplo, não tiveram a sua participação. (…)
No que diz respeito à área de desenvolvimento cognitivo, na sala, o CC tem muitas dificuldades para comunicar, seja por palavras, gestos ou sons. Quando lhe é feito um pedido ou dada uma instrução, como, por exemplo, levantar da cama o CC chora, não comunicando o que o perturbou.»
Naturalmente, o registo de avaliação não constitui um facto relevante mas mero meio de prova. Facto seria aquilo que aquele registo descreve (a realidade subjacente). Sucede que tal realidade foi, no essencial, dada como não provada em 35 dos factos não provados [por força da ausência do CC à creche nos dias em que está com o pai, aquele é uma criança que se isola e tem de ser incentivado pelos adultos a interagir, e, na sala, tem muita dificuldade para comunicar, seja por palavras, gestos os sons]. Este ponto da decisão sobre a matéria de facto não foi impugnado. Ora, não pode a recorrente obter a inserção de tal materialidade no elenco dos factos provados passando por cima (sem impugnar) a decisão que sobre aquela materialidade recaiu. Aliás, a falta de impugnação de tal facto (não provado), e não existindo erro probatório material (11), consolidou a decisão que excluiu aquela matéria, impedindo a sua discussão sob outra veste. De mais a mais quando na exclusão de tal matéria o julgador expressamente avaliou o meio de prova agora invocado para lhe retirar valor probatório de tal matéria (para além de ter invocado outros elementos em sentido contrário). E também não pode a recorrente contornar aquela decisão com a reprodução (de qualquer modo imprópria, como se disse) do teor do meio de prova que invoca. Improcede, pois, a impugnação.
- al. o) do recurso: No âmbito de consulta de pediatria ocorrida no dia 18/01/2024, o Sr. Dr. FF, Médico Pediatra, fez constar do respectivo relatório «ainda poucas palavras e não tenta fazer frases».
De novo se nota que aquilo que o médico faz constar não constitui um facto relevante. Facto seria apenas o que objecto da observação, ou seja, a menção final às palavras e frases. O aditamento vem justificado por comprovar o estádio de desenvolvimento do menor quanto à linguagem. Este estado de desenvolvimento do menor já está caracterizado em 98 e ss. dos factos provados, não se antevendo a utilidade da particularização de certo aspecto parcelar e limitado. Acresce que a menção é para o efeito inócua pois se não afirma estar em causa um problema de desenvolvimento, podendo tratar-se de situação normal para aquela criança e naquela idade - note-se que na perícia, realizada cerca de 2 meses antes, se refere que o menor iniciou a verbalização de algumas palavras (pai, mãe, etc), sendo notório que a criança estava numa fase de acesso à linguagem e sem que o perito encontrasse aí algum ponto relevante. E é inócua também, de outro ponto de vista, pois se não associa o descrito à actuação de algum dos progenitores ou à situação vivida pelo menor. Não se justificaria assim o aditamento. Por fim, e de um ponto de vista probatório, estaria em causa menção curta, contida em relatório médico e colhida numa consulta médica (evento circunscrito e com objectivos limitados), ficando por perceber as condições em que a informação descrita foi colhida (v.g. que género de interacção foi estabelecido) e o próprio sentido da menção descrita, não sendo bastante por isso para demonstrar o carácter geral da afirmação: apenas revelaria que, naquela consulta, o menor foi parco em palavras e não tentou fazer frases, o que é inconsequente por se não tratar de asserção generalizável. Não se justifica, pois, o aditamento.
- al. p) e q) do recurso:
p) Pelo menos desde que o CC nasceu e até à data da ruptura do casal a Requerida não trabalhou, inicialmente por estar em gozo de licença de maternidade e após por o seu contrato de trabalho ter cessado.
q) Pelo menos desde que o CC nasceu e até à data da ruptura do casal, o Requerente esteve em teletrabalho e frequentou curso de ensino superior em regime diurno.
O aditamento vem justificado pela recorrente como forma de demonstrar quem passava mais tempo com o menor. Como é notório, os factos em causa não descrevem a relação dos pais com o menor, pelo que não revelam, por si, aquilo que a recorrente visa ilustrar. Como a própria recorrente refere, tais factos surgem apenas como suporte para «concluir com segurança quem, necessariamente, passava mais tempo com o menor desde o seu nascimento e até à data da ruptura do casal». Ou seja, trata-se de factos meramente instrumentais que visariam suportar uma presunção (natural) sobre o facto principal (quem passaria mais tempo com o menor). Ora, seria este facto principal (devidamente concretizado) que deveria ser invocado pela recorrente, para ser incluído nos factos provados (fundamentando-se a sua demonstração por exemplo nos factos instrumentais, e seu suporte probatório, invocados). Já não cabe no elenco de factos demonstrados a descrição de meros factos meramente instrumentais (estes têm o seu lugar natural de discussão na motivação da decisão de facto (12)). Não se justificaria assim o aditamento. De outro lado, e de um ponto de vista probatório, os factos em causa podem tender a revelar mais disponibilidade (mais tempo livre) da recorrente mas não revelam necessariamente quem mais tempo passaria com o menor (pois nada dizem sobre a forma como aquela disponibilidade de tempo se traduzia do ponto de vista da interacção com o menor, e maior disponibilidade não significa maior, ou melhor, interacção). pelo que os factos instrumentais em causa, por si, nem sustentariam o resultado visado. Acresce que este resultado seria ainda tendencialmente contrário ao carácter igualitário que deriva do facto 31, que não foi impugnado - e que funcionaria como elemento contrário à pretendida presunção. Donde se não justificar o aditamento.
- facto 46): O CC em casa do pai dorme em quarto próprio em berço aí instalado e em casa da avó paterna dorme no quarto onde também dorme o pai, em berço aí instalado - visando-se o aditamento deste segmento final.
Tendo sido considerada relevante a indicação do local onde o menor dorme, não sendo tal facto impugnado, e estando provado que o recorrido está a viver em casa da avó (facto 62), fica justificada a definição do local onde dorme também nesta casa. Ponto onde os elementos probatórios indicados pela recorrente sustentam, sem controvérsia, a demonstração da matéria em causa, quanto ao quarto onde dorme. Já nenhuma referência é feita a um berço, quer nas declarações do recorrido, quer no depoimento da avó materna (meios de prova que sustentaram igualmente a demonstração do facto 46, tal como descrito na sentença (13)), o que não permite a sua descrição. Justificando-se assim o aditamento, nos moldes circunscritos agora referidos.
IV. Deste modo, estão demonstrados os seguintes factos:
1) CC nasceu em ...-...-2022 e é filho do requerente e requerida;
2) Por decisão de 12-12-2022, foi fixado regime provisório nos termos do qual:
- O CC fica a residir habitualmente com a mãe, cabendo a gestão dos actos de particular importância a ambos os pais;
- O pai terá consigo o CC todos os sábados e todas as quartas feiras, indo buscá-lo pelas 09:30 horas e entregá-lo pelas 18:00 horas, em casa da mãe;
- No Natal e Passagem de Ano, o CC estará dia 25 de Dezembro e 1 de Janeiro com o pai, que o irá buscar e entregar a casa da mãe, entre as 11:00 horas e as 18:00 horas;
- O pai pagará, a títulos de alimentos para o CC, a quantia de € 130,00 mensais, até ao dia 8 de cada mês por depósito ou transferência bancária para o IBAN que a mãe indicar;
- O pai suportará todas as despesas de saúde da criança;
- As consultas de carácter privado, próteses, aparelhos e lentes carece de acordo prévio dos pais para a sua comparticipação, sendo essa comparticipação na proporção de metade;
- O primeiro convívio do pai ocorrerá na quarta-feira dia 14 de Dezembro.
3) Por decisão de 06-07-2023 alterou-se o regime provisório do modo seguinte:
o modelo que se entende mais defensivo e que inclua alguma progressividade, se se pensar numa eventual residência alternada, será o de 2-2 – ou seja, dois dias com um progenitor dois dias com o outro, ou seja, segunda e terça estará com um progenitor, quarta e quinta com outro, e sexta e sábado com o outro.
Este modelo permitirá assegurar, por um lado, pernoitas com o pai que se mostram benéficas para o desenvolvimento do CC e, por outro, viabiliza que este não esteja durante um longo período ausente da mãe. Tal implica acrescidos sacrifícios em termos de deslocações. Porém face aos ganhos que se perspectivam e de modo a estimular a criança, entendemos ser de implementar. Esta intermitência fará, num momento inicial, com que o fim de semana seja fracturado. Isto é, não haja um fim de semana completo com cada um dos pais. Porém a manter-se o modelo, e se bem o consideramos, tal funcionará de modo rotativo. Portanto, tentando ser mais explicito: segunda e terça com a mãe, quarta e quinta será com o pai, sexta e sábado será com a mãe, domingo e segunda já estará com o pai, e assim sucessivamente.
Quanto a deslocações para esta efeito, o pai assegura as recolhas e entregas, e manter-se-à o contributo já definido em termos provisórios quanto a alimentos.
Porém, em termos de comparticipações em despesas, as mesmas serão a repartir em igualdade de proporção entre o pai e a mãe, as quais devem contar com acerto prévio entre os progenitores.
Quanto a equipamento de infância e Centro de Saúde neste momento importa apenas definir que se manterá o acompanhamento do Sistema Nacional de Saúde no centro de Saúde da ....
Este regime terá início na próxima segunda feira
4) Em 14 de Novembro de 2022, requerida saiu da casa onde vivia com o requerente e o filho, no ..., recolheu o CC na creche e passou a viver com o menino na ...;
5) O requerente esteve sem conviver com o CC até 14 de Dezembro de 2022;
6) Nesse período, de 14-11-2022 a 14-12-2022, o requerente concretizou videochamadas para o CC, solicitadas por aquele e proporcionadas pela requerida;
7) A partir de 12-12-2022, a requerida não mais proporcionou a realização de videochamadas entre o requerente e o CC;
8) Em 12-12-2022, a requerida foi com o CC a consulta de pediatria na ... e ... sem consensualizar a sua realização com o requerente;
9) Em 05-12-2022, a requerida não compareceu com o CC a consulta de pediatria previamente agendada na CUF de ...;
10)O CC foi seguido no pediatra da CUF de ... desde o seu nascimento;
11)Em 20-12-2022, a requerida foi com o CC a consulta de clínica geral sem consensualizar a sua realização com o requerente;
12)Em 28-12-2022, o requerente foi com o CC a consulta de pediatria na CUF de ... sem consensualizar a sua realização com a requerida;
13)Nesse dia 28-12-2022, o CC tinha consulta marcada no Centro de Saúde de ... e o requerente, apesar de saber disso, não o levou a essa consulta;
14)O requerente sabia que o CC havia comparecido no dia 12-12-2022 a consulta de Pediatria na ...;
15)Em 02-03-2023 a requerida foi com o CC a consulta no Centro de Saúde;
16)O Requerente compareceu a essa consulta;
17)Em 08-03-2023, o requerente foi com o CC a consulta de pediatria na CUF de ... sem consensualizar a sua realização com a requerida;
18)O requerente não comunicou à requerida a realização destas consultas por temer que esta as desmarcasse;
19)A requerida não aceita que o acompanhamento pediátrico do CC se realize em ...;
20)A requerida não transmite ao requerente o resultado das consultas a que comparece com o CC;
21)O requerente não transmite à requerida o resultado das consultas a que comparece com o CC;
22)O requerente não entregou a requerida o boletim de saúde e de vacinas do CC;
23)A requerida não entregou ao requerente o cartão de cidadão do CC;
24)Em Dezembro de 2022, o CC foi inscrito pela requerida na cresce “...”, na ..., e passou a frequentar a mesma (14);
25)A requerida não consensualizou esta inscrição e frequência na creche com o
requerente;
26)Até Janeiro de 2023, o requerente, apesar das insistências, não conseguiu obter do infantário frequentado pelo CC na ... informações sobre o mesmo e aí vê-lo, por a requerida não ter dado autorização para isso junto dessa instituição;
27)Após Janeiro de 2023, pelo menos por 2 vezes, quando o requerente foi visitar o CC na creche na ..., a requerida deslocou-se ao mesmo e retirou o menino dos braços do requerente, de modo repentino e contra a vontade deste;
28)Após Janeiro de 2023, o requerente foi convidado para pelo menos duas festas na creche e, uma vez aí, não conseguiu estar com o CC por a requerida nesses dias não o ter colocada na creche;
29)O requerente esteve presente, com a avó paterna, na festa da família realizada na creche da ..., juntamente com o CC e a requerida;
30)O requerente contacta por telefone a creche da ... às terças e quintas-feiras para obter informações sobre o CC;
31)Até 14-11-2022, o requerente e requerida davam de comer ao CC, faziam-lhe a higiene, iam ao médico e colocavam-no na creche;
32)O CC gosta da mãe e de estar com esta;
33)O CC gosta do pai e de estar com este;
34)O CC gosta dos tios II e JJ e dos seus filhos (primos) e de estar com estes;
35)O CC gosta da avó paterna e de estar com esta;
36)O CC transita do colo do pai para o colo da mãe e do colo desta para o colo daquele de modo voluntário, sem resistência ou retração;
37)O CC é entregue ao requerente e vem do requerente para a requerida alimentado e higienizado;
38)Antes de 10-07-2023, a mãe do CC dava-lhe mama de manhã e antes deste dormir à noite;
39)Após 10-07-2023, a mãe do CC deu-lhe mama de manhã, ao fim da tarde, antes de ir dormir à noite e durante a noite;
40)Hoje, a mãe do CC dá-lhe mama ao ir dormir e durante a noite;
41)O CC tem uma alimentação variada e ingere sólidos;
42)O CC não precisa do leite materno para assegurar a sua nutrição;
43)O CC tem prazer na amamentação e procura a mama da mãe quando está ao seu colo;
44)Pelo menos a partir de 10-07-2023, o CC quando pernoita em casa da mãe dorme à noite na cama com esta;
45)O CC gosta de dormir com a mãe e procura-a para isso;
46)O CC em casa do pai dorme em quarto próprio em berço aí instalado; e em casa da avó paterna dorme no quarto onde também dorme o pai.
47)O CC em casa do pai tem um sono nocturno tranquilo e por pelo menos 10 horas
48)O CC, após regresso de convívio com o pai, apresentava dois hematomas na cabeça em resultado de queda ocorrida em casa da avó paterna;
49)O pai não explicou à mãe a razão para o aparecimento desses dois hematomas
50)O CC não manifestava dores;
51)A mãe do CC, por causa desses hematomas, foi com o menino à urgência Hospitalar e, por não ter sido atendido em virtude da muita afluência de pessoas, a consulta privada;
52)Pelo menos por uma ocasião, o pai cortou as unhas ao CC de modo muito curto, atingindo o sabugo, o que provocou sangue em pelo menos um dedo;
53)O CC não frequenta a creche quando está com o pai;
54)O CC apresenta olheiras tanto na casa da mãe como do pai;
55)O CC regressa a casa da mãe com a mesma roupa com que foi para casa do pai;
56)O pai troca a roupa do CC quando chega a casa;
57)O pai atrasa-se cerca de 15 minutos no momento das entregas do CC à mãe;
58)O pai agendou consulta de pediatria para o CC no Hospital CUF de ... para o dia 26 de Setembro de 2023 sem conhecimento e autorização da mãe;
59)A mãe não renovou a aplicação da creche;
60)Por força disso, o pai não tem acesso à aplicação aos registos de comparência do CC;
61)A avó paterna do CC reside em ...
62)Hoje, o pai reside com a avó paterna do CC;
63)E aguarda o desfecho deste processo a fim de definir se residirá com a avó paterna do CC ou no ...;
64)A mãe do CC considera que o vínculo com o pai deste não é tão importante, que o menino tem mais vinculação consigo e que não percebe porque fica, quando está com o pai, sem a mãe;
65)A mãe considera que o CC apenas pode pernoitar com o pai quando perfizer os 3 anos de idade;
66)A mãe do CC manifestou na CPCJ de ... um sentimento de pertença em relação ao CC;
67)O pai considera que o CC, quando está consigo, não sente falta da mãe e de ser amamentado, e que pode pernoitar no imediato;
68)O pai do CC presta trabalho na ... e trabalha a partir de casa;
69)O pai do CC aufere cerca de € 1.500,00 líquidos mensais;
70)O pai do CC dispõe de automóvel próprio, com o qual se desloca para recolher e entregar o CC na casa dos tios maternos;
71)O pai do CC possui capacidades para assegurar os cuidados básicos do filho, bem como para assegurar a estimulação das suas competências socioemocionais e cognitivas;
72)O pai do CC mostra-se protector e com uma relação afectuosa, com disponibilidade para interagir com a criança, e exige orgulho pelo que o seu filho é capaz de fazer;
73)Não mantém uma comunicação funcional com a mãe do CC que facilite que se assegurem os direitos e deveres em relação filho;
74)Mantém alguma conflitualidade com a mãe do CC que pode levar a que (o requerente) não consiga distinguir aspectos reativos a conjugalidade dos relativos à parentalidade;
75)O pai do CC padece de linfoma não hodgkin;
76)É seguido semanalmente em consultas de psicologia;
77)Gasta em consultas de acompanhamento psicológico € 180 por mês;
78)Em exames de saúde pelo menos € 300,00 por ano;
79)Suporta crédito para aquisição de habitação no ... de cerca de € 300 mensais;
80)Paga seguro de saúde do CC no valor de € 50,00 mensais;
81)De seguro de vida € 40,00 mensais;
82)Em combustível para as deslocações cerca de € 300,00 mensais;
83)E na manutenção do automóvel cerca de € 140,00 de 3 em 3 meses;
84)A mãe do CC reside com os tios maternos e os dois filhos deste, de 19 e 12 anos, num dos pisos da moradia, com dois quartos com casa de banho, na ...;
85)A mãe não paga renda, mas contribui para a casa com aquisição de mercearia, confecção de refeições e arrumação;
86)Os tios estão disponíveis para continuar a acolher a requerida e o CC e a ajudar nos cuidados a este, e gostam de os ter em casa;
87)O CC é colocado na creche pela tia ou pela filha desta;
88)A mãe da requerida faleceu;
89)A requerida trabalha num armazém perto de ... e recebe uma média de € 1.100,00 mensais;
90)A mãe do CC tem um horário entre as 9:00 e as 17:30 horas;
91)A mãe dispõe de automóvel próprio, com o qual se desloca para o trabalho e
recolhe o CC no infantário da ...;
92)A mãe do CC entregava leite materno ao requerente quanto este recolhia o CC, o que deixou de fazer por o requerente não o dar ao menino;
93)A mãe do CC possui capacidades para assegurar os cuidados básicos do filho, bem como para assegurar a estimulação das suas competências socioemocionais e cognitivas;
94)A mãe do CC mostra-se protectora e com uma relação afectuosa, com disponibilidade para interagir com a criança, e exige orgulho pelo que o seu filho é capaz de fazer
95)Não mantém uma comunicação funcional com o pai do CC que facilite que se assegurem os direitos e deveres em relação filho;
96)Mantém alguma conflitualidade com o pai do CC que pode levar a que (a requerida) não consiga distinguir aspectos reativos a conjugalidade dos relativos à parentalidade;
97)A mãe do CC utiliza por vezes um discurso vitimizador e de alguma desvalorização do pai do CC;
98)O CC já adquiriu a maioria das competências de desenvolvimento de acordo com o esperado para a sua idade;
99)Apresentou um comportamento adequado ao contexto da sessão e colaboração dentro do esperado para a sua faixa etária;
100)Revela uma elevada disponibilidade para comunicar e interagir com o outro, o que aponta para um meio circundante estimulante e interessante;
101)O CC demonstra uma ligação afectiva segura, de modo análogo, com ambos os pais;
102)Os pais do CC não comunicam de modo estruturado entre si e inexiste entre estes um articular de rotinas ou práticas educativas, em particular quanto a hábitos alimentares e cuidados de saúde que consideram adequados para a criança;
103)A mãe do CC manifesta desconforto nos momentos de entrega do mesmo ao pai e desconfiança nos cuidados que o pai do CC tem com a criança, o que no futuro pode vir a ter um impacto negativo no CC;
104)É aconselhável que, no curto prazo, o CC frequente um estabelecimento de ensino de forma regular, para que venha a consolidar com segurança as primeiras aprendizagens no seu percurso escolar;
105)(…) E deve proteger-se a criança de adaptações desnecessárias ou repetidas a novos equipamentos educativos, rotinas, grupos de pares e rede de suporte social;
106)O CC recusa chucha
107)Hoje, o CC, em casa do pai, não usa biberão;
108)Em Janeiro de 2024, na sequência de consulta de pediatria com o CC na ..., o Dr. FF aconselhou a mãe a interromper o aleitamento com leite materno (amamentação) por não estar a servir a criança do ponto de vista emocional e interferir na rotina de sono do CC;
109)E recomendou uma ida regular ao infantário nos dias de semana de forma a promover o seu adequado desenvolvimento, nomeadamente da linguagem;
110)Em Setembro de 2024, o pai do CC foi com este a consulta de pediatria no Hospital da CUF de ..., sem o acordo da mãe do CC e sem que se verificasse qualquer situação de urgência;
111)Antes dessa consulta, o pai do CC sabia da oposição da mãe deste a essa consulta;
112)Nessa consulta, suspeitou-se de um sopro no coração do CC, que após exame externo se afastou;
113)O pai do CC, antes desse exame, não transmitiu tal facto à mãe deste;
114)O regime definido em 06-07-2023, tendo sido implementado pelos pais do
CC, com os atrasos na entrega pelo pai acima referidos;
115)Em 12-11-2022, na casa do então casal no ..., a requerida desferiu unhadas na face e pescoço do requerente, o que provocou sangramento e dor;
116)Antes de 14-11-2022, o requerente não gostava que a requerida saísse de casa sem a sua companhia e evitava facultar-lhe, para tal, as chaves de casa e do automóvel;
117)E queria saber onde a requerida estava, quando não estava com a mesma;
118)O requerente apresentou-se ansioso e triste e, por força do termo da relação com a requerida e apoio psicológico, mostra-se mais tranquilo;
119)A requerida apresentou traços de personalidade dependente e, por força do termo da relação com o requerente e apoio psicológico, mostra-se mais autónoma;
120)Por despacho de 12-12-2023, definiu-se, além do mais, que o pai terá consigo o CC das 18:00 do dia 24 de Dezembro até às 11:00 horas do dia 25 de Dezembro e a mãe terá o CC das 9:30 até às 18:00 horas do dia 24 de Dezembro e desde as 11:00 horas do dia 25 de Dezembro; o pai terá consigo o CC das 11:00 horas às 18 horas do dia 1 de Janeiro e a mãe terá o CC das 18:00 do dia 31 de Dezembro até às 11:00 horas do dia 1 de Janeiro;
E foram tidos por não provados os seguintes factos:
1) O requerente, sempre que a requerida lhe dizia que o relacionamento existente tinha de terminar, autoinfligia agressões na cabeça e gritava que se tal acontecesse se ia matar;
2) A requerida deixou de trabalhar em Agosto de 2022, por pressão do requerente nesse sentido;
3) O requerente compareceu à consulta de 02-03-2023 por informação da requerida;
4) O requerente padece de Doença de Wilson e é acompanhado, por força disso, no ... em ...;
5) Antes de 10-07-2023, o CC foi entregue pelo pai apático e triste, vomitava e tinha descargas intestinais nas horas seguintes;
6) Desde que o CC passou a residir com a mãe na ... passou a dormir mais horas seguidas e com um sono mais descansado;
7) Antes de 10-07-2023, nas noites de quarta-feira e de Sábado, após o regresso do convívio com o pai, o CC tinha um sono muito agitado;
8) E nos dias seguintes procurava muito a mãe;
9) Antes 10-07-2023, o CC era muito apegado às suas rotinas e ficava muito agitado por não estar com a mãe ou na creche;
10)E a falta à creche às quartas-feiras, para conviver com o pai, causava ao CC grande ansiedade;
11)O CC não quer acompanhar o pai quando este o vai buscar a casa da mãe;
12)O CC resiste em ir ao colo do pai;
13)O CC não quer deixar a mãe quando o pai o vai buscar;
14)O CC foge quando vê o carro do pai a chegar a casa da mãe para o vir buscar;
15)O pai não beija ou abraça o CC quando se vai embora da casa da mãe e não lhe acena em despedida
16)Hoje, o CC procura mais vezes a mama da mãe do que antes de 10-07-2023;
17)Hoje, a mãe dá de mamar ao CC durante cerca de 30 minutos e antes de 10-07-2023 fazia-o por cerca de 15 minutos;
18)O CC ao ser amamentado chora e acaricia a mãe, o que não acontecia antes de 10-07-2023;
19)A mãe do CC sofre inchaços no peito e tem dores por não dar de mamar ao CC;
20)Hoje, o CC apresenta olheiras que não existiam antes de 10-07-2023;
21)Hoje, o CC apresenta olheiras mais pronunciadas do que as existentes antes de 10-07-2023;
22)O CC tem olheiras por não descansar de modo suficiente quer na casa do pai quer na casa da mãe;
23)O CC dorme pior em casa da mãe depois de vir de casa do pai, acordando pelo menos 4 vezes por noite e chama de forma repetida e angustiada pela mãe;
24)O CC dorme por tempo mais prolongado em relação ao que acontecia antes de 10-07-2023;
25)O CC quando está em casa da mãe não quer ficar longe desta;
26)O CC apresenta-se cansado quando vem de casa do pai;
27)O CC apresenta-se ansioso pelo seu espaço na casa da mãe quando vem de casa do pai;
28)O CC apresenta-se carente quando vem de casa do pai;
29)Desde 10-07-2023 que o CC se apresenta mais agitado e irrequieto;
30)O CC bate na própria cabeça;
31)O CC morde-se e morde os seus colegas na creche;
32)No dia 21-09-2023 no Centro de Saúde da ..., o pai, após a mãe ter deixado o CC ir ao seu colo, recusou-se a entrega-lo à mãe, a qual, perante tal postura, e ao verificar que o menino não estava confortável, retirou o CC do colo daquele;
33)O pai manifesta um discurso brincalhão e de desafio quando vai buscar ou entregar o CC a casa da mãe;
34)O pai tirou fotografias e realizou filmagens ao CC enquanto conduzia o automóvel;
35)Por força da ausência do CC à creche nos dias em que está com o pai, aquele é uma criança que se isola e tem de ser incentivado pelos adultos a interagir, e, na sala, tem muita dificuldade para comunicar, seja por palavras, gestos os sons;
V.1. A questão de fundo a apreciar, do ponto de vista do recurso, corresponde à fixação da residência do menor, pretendendo a recorrente que se fixe esta residência consigo, em substituição da residência alternada fixada na sentença recorrida. Ou seja, importa saber com quem é que o CC vai continuar a viver (15) - o que poderá ter reflexos na forma como se atribui o exercício das responsabilidades parentais (dada a correlação existente entre estes dois aspectos). Não discutindo outros aspectos da regulação fixada, só serão considerados na medida em que seja alterado o decidido quanto à residência do CC em termos que se reflictam nos demais termos da regulação fixada.
2. Quanto à avaliação a realizar, as coordenadas determinantes são as seguintes:
- por ser menor, o CC está sujeita às responsabilidades parentais (art. 124º e 1877º do CC).
- as responsabilidades parentais integram um conjunto de poderes-deveres funcionalizados por referência ao interesse do menor, visando a promoção do seu saudável desenvolvimento nos vários aspectos da sua vivência pessoal e social, com reconhecimento, salvaguarda e promoção dos seus direitos (v. art. 1874º n.º1 e 1878º n.º1 do CC). O interesse do menor constitui sempre o critério essencial (art. 4º al. a) da Lei 147/99 - LPCJP - , ex vi do art. 4º n.º1 do RGPTC).
- estas responsabilidades parentais são primacialmente atribuídas aos progenitores do menor, seus titulares (citado art. 1878º n.º1 e 1882º do CC).
- com a separação dos progenitores, torna-se necessária a fixação do seu modo de exercício. O regime civil permite um exercício conjunto, autónomo ou misto, em função também da distinção entre as questões de particular importância e os actos da vida corrente do filho (art. 1906º n.º1 a 3 do CC).
- quanto à residência, elemento determinante do modo de vida do menor por também determinar a forma de convivência com os progenitores, o regime civil parece partir da residência da criança com um dos progenitores, cabendo ao outro direitos de visita, como solução inicial (art. 1906º n.º5, em contraponto ao n.º6 do mesmo artigo, ambos do CC). Porém, em função do interesse da criança, sempre critério determinante, pode o tribunal determinar a residência alternada (mesmo sem acordo dos progenitores) - art. 1906º n.º6 do CC. Assim, atendendo aos termos neutros da literalidade da lei (que expressamente não contém nenhuma hierarquização), e como a residência alternada está apenas subordinada ao interesse da criança, ela não se mostra numa relação de subordinação ou excepção face ao regime da residência única (pois também esta é determinada apenas em função do interesse da criança). Situando-se ambas as soluções no mesmo plano, inexiste, a final, um regime regra por imposição legal.
Como deriva da singela indicação destes momentos essenciais do regime, o interesse da criança (de novo sublinhado no art. 1906º n.º8 do CC, e no art. 40º n.º1 do RGPTC) constitui sempre o critério primário e preponderante. Como princípio regulativo indeterminado, não dispensa um seu preenchimento valorativo que lhe confira carácter operativo concreto, capaz de sustentar decisões a ele vinculadas, preenchimento no qual se pode apelar a várias circunstâncias. Assim, por referência legal (ainda que indirecta), cabe atender:
. à manutenção ou promoção de relação de grande proximidade com os progenitores (art. 1906º n.º8 do CC), de que a disponibilidade de cada progenitor para promover relações habituais com o outro constituirá sub-factor (art. 1906º n.º5 do CC). Trata-se de expressão também da essencialidade da co-parentalidade, em termos afectivos e efectivos, no desenvolvimento da criança.
. à manutenção ou promoção de relação de grande proximidade com irmãos e ascendentes (com refracção no art. 1888º-A do CC).
Estes factores constituem, ambos, manifestações do princípio da continuidade das relações psicológicas profundas (art. 4º al. g) da LPCJP, ex vi do art. 4º n.º1 do RGPTC).
A existência de acordo dos progenitores será também elemento a ponderar (art. 1906º n.º5 do CC) mas, naturalmente, sem relevo autónomo nas situações que se mostram judicializadas por, justamente, faltar aquele acordo.
Em termos mais gerais, inexiste um quadro definido de factores a atender, sendo os critérios de avaliação multiplicáveis por inúmeras circunstâncias relevantes, com significado e expressão variável entre si e em função das circunstâncias de cada caso (16). Assim, por exemplo, invocam-se, e distinguindo entre factores relativos à criança a e aos pais, a «idade e o grau de desenvolvimento, físico, psíquico e cultural da criança; as relações da criança com parentes que sejam relevantes para ela; as suas necessidades físicas, intelectuais e materiais; a adaptação da criança ao ambiente extra familiar de origem; os efeitos de uma eventual mudança causados por uma ruptura com este ambiente; os sentimentos e a vontade da criança; relativamente aos pais, são atendíveis, também além de muitos outros, a sua saúde, física e mental, a afeição de cada um deles pela criança, a sua capacidade para satisfazer as suas necessidades, o seu envolvimento e o tempo disponível para cuidar do filho, a competência prática de cada um deles para desempenhar as responsabilidades parentais, a estabilidade do ambiente que cada um deles pode proporcionar à criança, a sua aptidão para respeitar os direitos e os deveres do outro e a relação da criança com os novos cônjuges ou companheiros dos progenitores» [Juiz Conselheiro Henrique Antunes] (17).
A intervenção deve pautar-se ainda pela proporcionalidade e actualidade (com intervenção actual e apenas no que se revelar necessário) e pela responsabilidade parental (visando a assunção, pelos pais, dos seus deveres para com a criança) (art. 4º al. e) da LPCJP, ex vi do art. 4º n.º1 do RGPTC).
Todas estas considerações ficam, porém, subordinadas ao único critério essencial, o interesse da criança (18), sendo dele instrumentais e por isso a ele subordinadas.
3. A residência alternada constitui um dos modelos possíveis de fixação da residência do menor, sendo que esta fixação da residência condiciona por sua vez o modelo de convivência do menor com os progenitores (e também a forma de exercício das responsabilidade parentais). A solução apresenta méritos e deméritos (19), não se podendo apresentá-la, em termos gerais (não estritamente legais (20)), como a solução prioritária ou regra, havendo antes que avaliar a situação (cada situação) na busca da opção que melhor corresponda ao interesse do menor. Não obstante, deve atender-se a que tal modelo, além de melhor corresponder à ideia de igualdade parental e de postergação da separação parental, também melhor se ajusta ao maior e melhor convívio possível com ambos os progenitores que está contido no interesse do menor. Por isso que se admita que, a priori, e sem contradição com o acabado de referir, apresenta uma feição que tendencialmente corresponde à mais completa ou adequada forma de garantir a co-parentalidade que serve o interesse do menor (21), asserção esta, porém, a avaliar (e por isso a confirmar ou infirmar) perante as circunstâncias do caso (pois «os casos de guarda são como impressões digitais, não há dois exactamente iguais» (22), e cada um reivindica uma solução única).
5. A sentença recorrida alicerçou a decisão, no que ora monta, essencialmente:
- na existência de uma ligação afectiva segura, de modo análogo, com ambos os pais (surgindo ambos como figuras de referência).
- no facto de ambos demonstrarem possuir capacidades para assegurar os cuidados básicos do filho e para promover as suas competências.
- na vontade de ambos os pais conviverem o mais possível com o CC e de participarem no seu processo educativo.
- no facto de tal ter permitido que o CC, pese embora a falta de comunicação entre os pais e as diferentes rotinas, apresente a ligação afectiva aos progenitores e tenha adquirido a maioria das competências de desenvolvimento expectáveis.
- no reconhecimento de elementos não inteiramente congruentes, mas que não se mostram obstativos (distância, amamentação, falta de acordo, creche e saúde).
6. Os critérios invocados mostram-se relevantes, correspondem ao quadro legal de factores atendíveis na determinação da residência do menor e, na medida em que constituem formas de promoção do bem estar do CC e assim de promoção do interesse do menor, correspondem também ao quadro do art. 1906º n.º8 do CC, oferecendo-se assim como elementos capazes de suportar a solução adoptada.
7. Discordando, a recorrente não contraria abertamente aqueles elementos, invocando antes específicos factores mobilizáveis, os quais, ou ao menos alguns deles, justificariam solução distinta. São estes que se passam a analisar.
Inexiste acordo dos progenitores. Esta falta de acordo não vale como critério oposto à partilha da residência desde logo por a lei o dispensar. Nem se pode, sem deturpação da solução legal, assentar na falta de acordo obstáculo de princípio ou presuntivo, ou a partir dessa falta presumir dificuldades de implementação da residência alternada. Essa é questão diversa. A falta de acordo só releva autonomamente quando deriva da oposição de um dos progenitores a ter consigo o menor (caso em que tal lhe não poderá ser imposto por, inerentemente, não corresponder ao interesse da criança) mas não é esse o caso.
Sendo correntemente invocada a idade do menor como critério de avaliação (onde se inclui a referência à «tenra idade» ou à idade inferior aos 3 anos), o sentido da avaliação subjacente não é, por si, claro. Em regra, a invocação da idade vem associada a uma preferência maternal (que, só por si, assenta num pré-juízo que suscita, em termos gerais, reservas (23)), e à ideia de especial vinculação da criança com pessoa determinada, em regra a mãe. A ideia da figura de vinculação primária mantém-se presente no quadro científico mas, além de existirem opiniões diversificadas, ela não surge nos termos absolutos propostos. De um lado, trata-se de avaliação assente em dados flutuantes e variáveis, sujeita a modificação e superação, como ocorre com a generalidade das ciências e é particularmente premente nas ditas ciências humanas, nas quais a validade da afirmação não é universal (apresentando contingência) e onde a falibilidade decorrente da contingente acção humana se torna mais evidente (24). Significando ao menos que a afirmação do princípio não equivale à demonstração do resultado. De outro lado, a forma como se entende a ideia e sobretudo a sua compreensão actual não permitem dela retirar uma identificação necessária de uma única figura de vinculação principal nem a necessidade de a preservar a todo o custo. Ao invés, também se afirma que «Atualmente, considera-se que na relação pai-criança, o papel do primeiro é muito mais do que aquele protagonizado por uma Figura de Vinculação Secundária. O pai é, assim, outra Figura de Vinculação Primária neste elo vinculativo.» (25). O que corresponde à ideia de que a invocação da idade não deve equivaler a desvalorizar o papel da co-parentalidade e a despromover o pai a figura secundária. Ora, o que os factos revelam é que o CC tem uma ligação segura com ambos os progenitores, sem ser possível estabelecer qualquer diferenciação qualitativa entre eles. O que indica que no caso a ideia inicial restritiva (da figura singular vinculante) não corresponde ao resultado concreto experienciado, e que a ideia de pluralidade de vinculações paralelas e igualmente consistentes (mormente com ambos os progenitores) se mostra presente e corroborada no caso vertente. Acresce que a tendencial separação existencial na «tenra idade» tende a cristalizar uma separação de afectos (em detrimento do progenitor mais ausente) e um modo de vivência (reduzido e parcelar) que mais tarde será difícil de alterar. Perante uma realidade existencial repartida que favorece o menor, como ocorre no caso, não se vê como fazer intervir a «tenra idade» como critério operativo de sentido contrário - sendo que, ao contrário do sustentado pela recorrente, os dados apurados (e não supostas presunções de dados não factuais) não revelam o papel primacial que a si mesma se atribui.
A situação pessoal dos pais não oferece elementos diferenciadores relevantes. O mesmo ocorre com a anterior partilha de responsabilidades. Ambos têm apoio familiar, condições materiais e disponibilidade pessoal para cuidar do CC.
Releva também a distância entre residências e entre a residência do progenitor (atendendo a ...) e a escola. A distância vale em si (pelo cansaço ou perturbação que a viagem possa causar) e pelo tempo que consome. Aquela distância não vem directamente revelada, sendo referida uma distância de 35 km no recurso interposto (26). Uma tal distância (genericamente confirmada em mapas online) revela que existe alguma distância entre a residência dos pais e a residência do pai e a creche. Não se julga, contudo, que se trate de factor determinante em sentido negativo (como obstáculo à residência partilhada), ou ao menos determinante nas condições actuais. Com efeito, a distância não é, por si, tão ampla que seja absolutamente obstaculizante da partilha da residência. Em termos relativos, implica a perda de algum tempo mas perda esta que é relativizada por várias circunstâncias. Assim, a deslocação só ocorre duas vezes por dia na semana do pai (apenas à segunda e quinta-feira); nos demais dias apenas ocorre uma deslocação diária (dado pernoitar com a mãe de terça para quarta-feira e ficar com a mãe no final da sexta-feira). Na semana da mãe as deslocações são, naturalmente, bem menores. Por outro lado, estes termos da deslocação não se mostram, de antemão, especialmente compressores da situação pessoal do menor (inexistem factos que o revelem). Sendo que considerações sobre a sua vivência social extra-escolar se mostram algo precoces, atenta a idade do menor, e que só se justificarão em momento ulterior, momento no qual a situação será também previsivelmente diferente (v.g. com nova escola). No momento actual (e é este o momento a atender), o interesse do menor, à luz deste factor, mostra-se ainda mais consistentemente salvaguardado através da partilha residencial, sem que a distância seja elemento obstaculizante.
Acresce que, e pese embora a sentença tenha optado por manter a situação (o que é compreensível), também releva a circunstância de a escola do menor (a creche) ter sido escolhida pela progenitora unilateralmente, em função da sua residência e sem atender à posição do progenitor (factos 24 e 25) (27). Utilizar agora essa opção como critério essencial seria atribuir um valor decisório a opção unilateral de um progenitor. Pelo que, ainda que a distância se opusesse determinante à partilha, do ponto de vista do interesse do menor, a solução poderia passar por outras vias de escolarização.
A capacidade de cooperação dos pais constitui factor nuclear. É neste domínio que se joga a conflituosidade entre progenitores, frequentemente invocada como obstáculo insuperável a uma residência partilhada. Não se lhe atribui esse valor absoluto por, desde logo, tal equivaler a atribuir um direito de veto aos progenitores, que podiam usar o conflito como mecanismo de condicionamento da decisão. Também por o conflito, ou dificuldade de cooperação, entre os progenitores ser ainda co-natural à separação (quando não é pacífica), não correspondendo só por si a uma forma de avaliação do interesse do menor. No mesmo sentido, também porque se não trata de uma avaliação abstracta mas concreta, havendo que aferir os contornos de cada caso, sem pré-juizos. Por fim, porque se não trata de valorar o conflito em si mas o sentido desse conflito à luz do interesse do menor. A forma ajustada de o abordar passa por isso, segundo se julga, pela aferição dos efeitos desse conflito, sobretudo efectivos mas eventualmente também potenciais, na vida do menor por ser essa a via pela qual se ajuíza em função do critério determinante, o interesse do menor.
O conflito (ou os problemas de cooperação e comunicação) pode ser enquadrado por duas vias.
De um lado, pela exposição do menor ao conflito, que deveria ser evitado. Em geral, a asserção parte de um pressuposto por demonstrar (supondo que o menor estaria mais protegido se confiado a um dos progenitores, o que não é seguro; acresce que a residência única também pode ser potenciadora do conflito (28). De outro lado, pelos efeitos do conflito no projecto de vida do menor. No caso, existe notória dificuldade de articulação entre os progenitores, a qual se projecta essencialmente em dois aspectos: educação e saúde. Não obstante, cabe notar que esse conflito se não reflecte na vivência afectiva do CC, que permanece igualmente vinculado a ambos os progenitores, apresentando, e no seu desenvolvimento, que se mostra regular (ao menos quando se diz que já adquiriu a maioria das competências de desenvolvimento de acordo com o esperado para a sua idade), e, em especial, inexistindo sinal de perturbação derivada da actuação dos progenitores ou do conflito existente. No que toca àqueles dois aspectos, analisa-se um no facto de o pai do CC não o levar à creche, situação esta que a sentença recorrida acautela, ao impor expressamente uma frequência assídua e pontual da creche, o que responde ajustadamente à questão. Também assim porque incumprimento futuro poderá constituir sintoma da impropriedade do regime partilhado, em função do interesse do menor naquela frequência escolar - embora não o seja ainda. Analisa-se o outro daqueles aspectos na falta de harmonização do acompanhamento médico, ponto no qual a sentença apenas impõe uma área geográfica para acompanhamento. Trata-se, na verdade, do aspecto onde se projecta o desencontro dos progenitores de forma mais relevante. Mas também se trata do único onde tal desencontro é mais profundo e existe menor intervenção judicial. Não tendo reflexos na situação do menor (inexistindo factos que revelem efeitos nefastos), e não envolvendo situações de negligência ou descuido ou até instrumentalização do menor (sendo patente a preocupação de ambos os progenitores com a o CC), não parece que se deva sobrevalorizar tal dificuldade ao ponto de a tornar o critério determinante da inviabilidade da partilha residencial. O que postula é, antes, um esforço de superação dos progenitores (de ambos, pois a ambos é imputável, segundo os factos apurados) para, à luz do interesse do CC (que ambos amam), articularem o acompanhamento do CC, sabendo que não são opções pessoais que contam mas a preservação final da situação do CC. E sabendo também que a evolução futura da situação será determinante na (re)ponderação da situação, possível a todo o tempo em função das novas circunstâncias. Esta menor valorização desta desarticulação entre progenitores parte ainda de coordenadas, já referidas, que se mostram no caso determinantes. Em particular, o CC mostra efectiva vinculação afectiva com ambos os progenitores, em termos paritários. Passou a maior parte da sua vida na residência comum (antes da separação dos pais) e depois em residências partilhadas (esta forma de partilha mantém-se desde 06.07.2023, há pouco mais de 1 ano e 6 meses, não tendo o CC actualmente ainda 3 anos), sendo esta a vivência que para o menor funciona como experiencia de normalidade, e sobre a qual se estruturou a sua experiencia afectiva e o seu desenvolvimento. Aquela vinculação igualitária não pode ser separada desta residência partilhada (podendo sustentar-se que esta foi condição daquela), e constitui um notório ganho para o CC. Ou seja, para o CC a residência partilhada tem constituído um factor positivo. Promover uma quebra da relação tendencialmente paritária existente seria sentida seguramente pelo menor, pelo muito menor tempo disponível para a presença do progenitor preterido na residência habitual, de forma que se antecipa prejudicial (como uma perda ou mesmo abandono), e sem que se vislumbrem ganhos que o justificassem. Acresce que ambos os progenitores revelam capacidade para cuidar do CC (29) e nenhum deles surge, pelas práticas ou atitudes pessoais, como obstáculo ao seu desenvolvimento. E que uma vivência assim partilhada também tende a manter, ou fomentar, as relações afectivas com familiares próximas que os factos revelam existir em ambos os lados (maternal e paternal) da família.
Ainda neste quadro, está apurada uma situação de violência física (da autoria da recorrente). Trata-se de situação isolada (que a recorrente silencia no recurso), sem reflexos no CC, que não deve pesar decisivamente (para além de ser contraditório usá-la contra o progenitor ofendido, a ser atendido o sentido decisório pretendido no recurso (30))
8. O decurso do tempo e a co-parentalidade podem ter ainda um efeito positivo no próprio relacionamento entre progenitores, à medida que a passagem do tempo atenue o ressentimento e fomente a habituação à ideia de partilha, sem vencedor e perdedor, e que os progenitores compreendam que o CC vive com os dois e precisa dos dois (permitindo ainda que a progenitora abandone a ideia, nefasta e infundada, da sua prioridade e prevalência natural no que ao CC respeita). Não se pretende que assim será necessariamente, nem é este critério de decisão, mas, dentro do quadro exposto note-se, permite dar também por esta via uma coloração favorável à opção tomada.
São estas coordenadas que revelam que o interesse do CC, numa avaliação actual e sem que perspectivas potenciais (ou futuras) o contradigam, radica na manutenção de amplo e tendencialmente igualitário contacto com ambos os progenitores, mostrando-se para isso ajustada a solução da sentença recorrida. É, como se disse na sentença recorrida, «a continuidade das relações afectivas de qualidade e significativas do CC com cada um dos seus pais (primado da continuidade das relações psicológicas profundas)» que assim se actua.
Com efeito, é na partilha da vida que os sentimentos se vivenciam, vivificam e unem, e é nos actos comuns da vida que aquela partilha essencialmente se concretiza. Pelo que privar um progenitor de uma vivência habitual e corrente com o filho é, em princípio, obstáculo a uma verdadeira parentalidade (31) e factor de verdadeira orfandade parental, em detrimento do direito do filho a uma verdadeira família e ao acesso a ambos os pais (como ainda deriva do art. 36º n.º6 da CRP, onde ainda se sublinha a necessidade de manutenção da relação entre pais e filhos). É também naquela partilha que se concretiza o papel formador dos progenitores, sem o qual a formação do menor é enviesada. Por isso que, funcionando no caso favoravelmente ao menor (asserção fundamental), não se anteveja razão, apesar dos obstáculos, para alterar a decisão recorrida. Não se trata de solução ideal (não se escamoteia a falta de idealidade da situação, idealidade que é aspiração mas raramente realidade), mas na ruptura familiar em conflito não há soluções ideais. Há que aceitar a imperfeição na avaliação e optar pela solução que se anteveja mais vantajosa. Que no caso passa, pois, pela manutenção da decisão recorrida.
As custas correm por conta da recorrente, por decair no recurso (art. 527º n.º1 e 2 do CPC).
V. Pelo exposto, julga-se improcedente o recurso.
Custas pelo recorrente.
Notifique-se.
Datado e assinado electronicamente.
Redigido sem apelo ao Acordo Ortográfico (ressalvando-se os elementos reproduzidos a partir de peças processuais, nos quais se manteve a redacção original).
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1. V. por todos os Ac. do STJ proc. 21389/15.1T8LSB.E1.S1, proc. 4330/20.7T8OER.L1.S1, proc. 1680/19.9T8BGC.G1.S1, proc. 1229/18.0T8OLH.E1.S1, proc. 1786/17.9T8PVZ.P1.S1, proc. 150/19.0T8PVZ.P1.S1 ou proc. 296/19.4T8ESP.P1.S1 (3w.dgsi.pt), este com indicações doutrinais a que se podem aditar Henrique Antunes, Recurso de apelação e controlo da decisão da questão de facto, Estudos em Comemoração dos 100 Anos do Tribunal da Relação de Coimbra, Almedina 2018, pág. 80 no sentido da inadmissibilidade legal do convite (embora com reservas face ao direito constitucional a um processo equitativo); e, no sentido oposto, L. Freitas, R. Mendes e I. Alexandre, CPC Anotado, vol. 3º, Almedina 2022, pág. 95 e 99 (também com outras indicações). No sentido da constitucionalidade da solução, v. DS 256/2021 do TC (no site do TC).↩︎
2. V. Ac. do STJ proc. 20592/16.1 T8SNT.L1.S1 (3w.dgsi.pt), que se seguiu de perto.↩︎
3. V. A. Abrantes Geraldes, Recursos em processo civil, Almedina 2022, pág. 197, 198, 201 e nota 348, e 202 nota 350, L. Freitas, R. Mendes e I. Alexandre, CPC Anotado cit., pág. 97 a 99, Acs. do STJ proc. 10300/18.8T8SNT.L1.S1, proc. 824/11.3TTLRS.L1.S1, proc. 326/14.6TTCBR.C1.S1, proc. 157/12.8TUGMR.G1.S1, proc. 299/05, proc. 29/12.6TBFAF.G1.S1, proc. 233/09, proc. 1572/12, proc. 449/410, proc. 1060/07 ou proc. 2351/21.1T8PDL.L1.S1 (3w.dgsi.pt). Para a exigência da al. c) do citado art. 640º n.º1 do CPC, vale agora o AUJ 12/2023, segundo o qual «o Recorrente que impugna a decisão sobre a matéria de facto não está vinculado a indicar nas conclusões a decisão alternativa, desde que a mesma resulte, de forma inequívoca, das alegações».↩︎
4. V. Acs. do STJ proc. 7430/17.7T8LRS.L1.S1, proc. 294/08.3TBTND.C3.S1 ou proc. 3683/16.6T8CBR.C1.S2 (3w.dgsi.pt).↩︎
5. V. Ac. do STJ proc. 1007/17.4T8VCT.G1.S1 (3w.dgsi.pt).↩︎
6. Aqui como afloramento de princípio geral, com alcance diferente do que foi assinalado em sede de avaliação da inadmissibilidade do aperfeiçoamento.↩︎
7. E também no princípio da conservação dos actos jurídicos (art. 292º e 295º do CC).↩︎
8. V. Acs. do TRC proc. 522/20 ou 3713/16.1T8LRA.C3, Acs. do STJ proc. 26069/18.3T8PRT.P1.S1, 4420/18.6T8GMR.G2.S1 ou 8765/16.1T8LSB.L1.S2, ou A. Geraldes, Recursos em processo civil, Almedina 2022, pág. 334 nota 526, in fine.↩︎
9. Admissível, excepcionalmente, quando se trate de mecanismo comum, acessível a todos, e que não suscite controvérsia na utilização e resultado.↩︎
10. Assim intitulado mas que na verdade constitui um auto de denúncia, pois os factos não foram presenciados pelos militares da GNR (art. 243º n.º1 do CPP), apenas contendo declarações da denunciante, o que teria relevo quanto ao seu valor probatório.↩︎
11. Erro que se traduz na contrariedade a regras que fixam efeitos probatórios ou cominatórios que o juiz não pode alterar (v.g. valor probatório de confissão ou de documento autêntico, ou de falta de impugnação).↩︎
12. Assim, A. Geraldes, Recursos em Processo Civil, Almedina 2022, pág. 360, ou P. Pimenta, Processo civil declarativo, Almedina 2023, pág. 372. O que se justifica por os factos instrumentais (ou probatórios) terem apenas uma «função demonstrativa dos factos indispensáveis à procedência da causa» (C. Mendes e T. de Sousa, Manual de processo civil, vol. I, AAFDL 2022, pág. 412).↩︎
13. Facto em si não impugnado, pelo que, inexistindo erro de direito probatório material, fica impedida a sua reavaliação probatória nesta sede.↩︎
14. Tratar-se-á da creche os Traquininhas como decorre do documento para que a sentença, na motivação deste facto, remete.↩︎
15. Como notam P. Coelho/G. de Oliveira, «Quando se usou a expressão “O tribunal determina a residência” pretendeu-se, manifestamente, que o tribunal determine com quem é que o filho vai viver, provavelmente com carácter habitual» (Curso de direito da família, vol. I, Imprensa da Universidade de Coimbra, 2016, pág. 796).↩︎
16. Refere G. de Oliveira que «Fazer uma apreciação de todos os fatores que devem ser tidos em conta numa decisão sobre a guarda física das crianças é uma tarefa impossível.».↩︎
17. Para outras enumerações, v. G. de Oliveira, Ascensão e queda da doutrina do “cuidador principal”, Lex Familiae, Revista Portuguesa de Direito da Família, Coimbra Editora 2011, Ano 8, nº16, pág. 6 ou Helena Bolieiro e Paulo Guerra, em A Criança e a Família – uma questão de Direito(s), Coimbra Editora 2014, pág. 205 e ss..↩︎
18. Na sequência de instrumentos internacionais, com destaque para A Convenção Sobre os Direitos da Criança (Nova Iorque, 26.01.1990) aprovada pela Resolução da AR nº 20/90.↩︎
19. Com ampla discussão sobre as vantagens e inconvenientes da residência alternada, v. Ac. do TRL de 12.04.2018, proc. 670/16.8T8AMD.L1-2.↩︎
20. Já se referiu que em termos legais inexiste relação de hierarquização entre as várias possibilidades.↩︎
21. Residência partilhada que goza do favor dos Princípios do Direito Europeu da Família relativos às responsabilidades parentais e da Resolução 2079 (2015) do Conselho da Europa.↩︎
22. J. Ester, apud Helena Bolieiro e Paulo Guerra, ob. cit., pág. 204.↩︎
23. Invoca-se em geral, contra a asserção, a inerente discriminação de género e preconcepção de papéis sociais, o facto de estar insuficientemente fundada, e a circunstância de conduzir a um modelo rígido de regulação.↩︎
24. A falibilidade e transitoriedade das afirmações absolutas tem exemplos na figura do «primary caretaker» ou na ideia da alienação parental, as quais, depois de um período áureo, se mostram progressivamente relativizadas.↩︎
25. V. Clara Manuel Portela Meira, O pai como figura de vinculação primária, Junho 2020, disponível online. E estudos empíricos, mesmo contemporâneos da formação da ideia em causa, apontam em sentido não congruente com a importância daquela vinculação primária. Assim, Schaffer & Emerson salientaram que ligações específicas começaram por volta dos 8 meses e muito pouco depois as crianças ficaram ligadas a outras pessoas; aos 18 meses muito poucas (13%) estavam ligadas apenas a uma pessoa; algumas tinham cinco ou mais vinculações (tradução livre de menção constante da análise disponível online - John Bowlby’s Attachment Theory, em https://www.simplypsychology.org/bowlby.html#Critical-Evaluation). A ideia de pluralidade e mutabilidade das ligações parece ser corrente actualmente (v. https://en.wikipedia.org/wiki/Attachment_theory).↩︎
26. Corresponde genericamente à distância entre Carregueira e Vale do Calvo descortinável em mapas online.↩︎
27. Embora a escolha tenha ocorrido quando o José residia com a mãe, o que lhe confere carácter particular, a verdade é que foi realizada sem o contributo do progenitor, que a progenitora subalternizou (referidos factos 25 e 26).↩︎
28. V. Ac. do TRE de 12.09.2024, porc. 820/19.2T8STC.E3, em 3w.dgsi.pt.↩︎
29. Capacidade esta também invocada como factor de avaliação.↩︎
30. Embora não seja seguro que seja a recorrente quem melhores condições tem para garantir a residência única.↩︎
31. A residência única potencia a monoparentalidade pois a criança e o progenitor excluído «não dispõem de efectiva oportunidade de desenvolver uma relação de grande proximidade, dado que o padrão tradicional da visita cria entre eles uma relação formal e rígida, sem a naturalidade que caracteriza a relação de contacto quotidiano» [Juiz Conselheiro Henrique Antunes].↩︎