Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 292/11.0TTSTR.E1 |  |
NULIDADE PROCESSUAL
IRREDUTIBILIDADE DA RETRIBUIÇÃO
ii. Mostra-se inválida por ilegal, uma vez que claramente ofensiva do princípio de irredutibilidade da retribuição que resulta do disposto no art. 129º, n.º 1 al. d) do Código do Trabalho, a subtração de telemóvel de serviço com o plafond mensal de chamadas para uso profissional e pessoal de que beneficiava a A./apelada, levada a cabo pela “G.... Ldª” e mantida pela aqui R./apelante.
Sumário do relator
I – RELATÓRIO
A..., residente na EN… Pontével, instaurou no Tribunal do Trabalho de Santarém a presente ação declarativa de condenação, emergente de contrato de trabalho, com processo comum, contra a sociedade R…, Lda., com sede na Av.ª… Algés.
Objeto do litígio.
Pede a A. que a R. seja condenada a:
- Reclassificá-la na categoria profissional de Gerente de Posto de Abastecimento;
- Recolocá-la a desempenhar as funções de gerente dos postos da R... da EN 10 …, também denominados pela R. como Posto de Abastecimento…, de acordo com alegado em 54º a 59º da P.I.;
- Devolver-lhe as chaves dos escritórios dos postos para que possa desempenhar convenientemente as funções de Gerente de Posto;
- Fornecer-lhe novamente todos os instrumentos de trabalho para que possa desempenhar as funções de Gerente;
- Reconhecer o direito da A. em não desempenhar as funções de Operadora de Caixa, descritas em 63º e 64º da P.I.;
- Atribuir novamente à A. o horário de trabalho na qualidade de Gerente de Posto, organizado da seguinte forma: de segunda a sexta-feira das 8:00 às 13:00 horas e das 14:00 às 17:00 horas, folgando ao fim de semana;
- Retomar o pagamento dos prémios trimestrais calculados conforme explanado nos artigos 83º a 93º da P.I.;
- Reativar o seguro de saúde Medis da A. e da sua filha, nos moldes a precisar depois da seguradora fornecer aos autos a apólice de seguro e suas coberturas;
- Entregar à A. um telemóvel de serviço com plafond mensal de 200 minutos para a realização de chamadas profissionais e pessoais;
- Efetuar o pagamento do salário da A. até ao dia 25 de cada mês por transferência bancária;
- Atribuir novamente à A. o regime de isenção de horário de trabalho na modalidade de não sujeição aos limites máximos dos períodos normais de trabalho;
- Atribuir novamente à A. o subsídio inerente ao regime de isenção de horário de trabalho;
A título acessório, pede a condenação da R. no pagamento de uma quantia de € 500,00 por dia, a título de sanção pecuniária compulsória, por cada dia de atraso no cumprimento da presente ação ou de qualquer parte ou fração do presente pedido;
- A pagar à A., a título de danos morais a quantia de € 9.000,00 acrescida de juros vencidos e vincendos, que se vencerem até integral pagamento da indemnização.
Como fundamento alegou os factos e as razões de direito que constam da sua petição inicial, que são do conhecimento das partes e que de uma forma sintética foram descritos no relatório da sentença recorrida, dando-se aqui por inteiramente reproduzidos.
Defendeu-se a R. invocando as razões de facto e de direito que constam da contestação que deduziu, que também são do conhecimento das partes e que, em resumo, também se mostram descritas no relatório da sentença recorrida, dando-se aqui por reproduzidas.
Foi dispensada a realização de audiência preliminar, foi fixado à ação o valor de € 30.000,01, foi proferido saneador meramente tabelar e foi dispensada a seleção da matéria de facto assente bem como a organização de base instrutória.
Antes da audiência de julgamento, a A. apresentou um articulado superveniente, através do qual peticiona, subsidiariamente ao que já havia pedido no articulado inicial quanto ao horário de trabalho, que:
- A R. seja condenada a fixar-lhe um horário de trabalho cuja hora de saída não ultrapasse as 18:00 horas de cada dia.
Alegou, para tal, e em resumo as razões que se mostram descritas no relatório da sentença recorrida, são do conhecimento das partes e se dão aqui por reproduzidas.
Respondeu a R. pugnando pela improcedência do peticionado nesse articulado superveniente.
Entretanto foram apensados aos presentes autos uns outros de procedimento cautelar comum n.º 194/11.0TTSTR em que a aqui A. pedia que a ora R. fosse condenada a:
- Recolocá-la a desempenhar as funções de gerente de posto da R... em…;
- A manter o horário de trabalho da aqui A. na qualidade de gerente de posto e que estava organizado de segunda a sexta-feira das 8:00 às 13:00 horas e das 14:00 às 17:00 horas, com folga ao fim de semana;
- A retomar o pagamento dos prémios trimestrais, bem como que a reativar o seguro de saúde e a entregar um telemóvel de serviço de que a aqui A. beneficiava.
Este procedimento cautelar foi julgado parcialmente procedente, condenando-se apenas a aqui R. a, em cinco dias, determinar um horário de trabalho que, respeitando os limites máximos semanais e diários, compreendesse como dias de descanso semanal obrigatório e complementar, o sábado e o domingo e fixando uma sanção pecuniária compulsória por cada dia de incumprimento do assim ordenado.
Esta decisão cautelar foi objeto de recurso para esta Relação, recurso que, por Acórdão de 6 de dezembro de 2011, foi julgado improcedente.
Nos presentes autos, realizou-se a audiência de discussão e julgamento, no final da qual foi proferida decisão sobre matéria de facto provada e não provada, a qual não foi objeto de reclamação.
Seguidamente foi proferida sentença que culminou com a seguinte decisão:
«Pelos fundamentos de facto e de direito acima expostos, julgar parcialmente procedente a presente ação e, em consequência, decido:
Condenar a ré a recolocar a autora a desempenhar as funções de gerente dos postos da R... da EN 10,…, denominados pela ré como Postos de Abastecimento…. Com a inerente obrigação de lhe propiciar as chaves dos escritórios dos citados estabelecimentos e os instrumentos de trabalho necessários ao desempenho de tais funções;
Condenar a ré a determinar à autora um horário de trabalho que respeite o seu direito a gozar os dias de sábado e domingo como dias de descanso semanal obrigatório e complementar;
Condenar a ré a reconhecer que a autora beneficia de isenção de horário de trabalho, na modalidade de não sujeição aos limites máximos dos períodos normais de trabalho diário e semanal e a pagar-lhe subsídio de isenção de horário de trabalho;
Condenar a ré a reactivar o seguro de saúde de que a autora e sua filha beneficiavam antes da transmissão da exploração do estabelecimento para a ré;
Condenar a ré a atribuir à autora um telemóvel para uso profissional e pessoal com um limite de duzentos minutos de conversação a cargo da ré;
Condenar a ré a pagar à autora a quantia de € 7.500,00 (sete mil e quinhentos euros) a título de indemnização por danos não patrimoniais;
Fixar em € 100,00 (cem euros) por dia, a sanção pecuniária compulsória pelo atraso no cumprimento das determinações deste Tribunal;
Absolver a ré dos restantes pedidos contra si deduzidos pela autora.
Custas por autora e ré, na proporção de 1/3 pela autora e 2/3 pela ré.».
A A. solicitou um esclarecimento da mencionada sentença ao Sr. Juiz da 1ª instância.
Por seu turno, a R. R…, Ld.ª, inconformada com a referida sentença, dela interpôs recurso para esta Relação, apresentando alegações que termina mediante a formulação das seguintes conclusões:
A. Nos termos do artigo 201.º n.º 1 CPC, há uma nulidade processual se, no decorrer de uma audiência de julgamento, não tiver ficado gravado, no todo ou em parte, um depoimento ou se a sua gravação estiver, total ou parcialmente, imperceptível.
B. Essa nulidade influi no exame da causa quando, em sede de recurso, for impugnada a decisão proferida sobre a matéria de facto e esse depoimento for susceptível de poder ser considerado relevante para o julgamento dos factos colocados em crise.
C. E, face ao disposto no artigo 9.º do Decreto-Lei 39/95, de 15 de Fevereiro, tal nulidade é de conhecimento oficioso.
D. Em obediência ao princípio estabelecido n.º 2 do artigo 201.º, há que anular não só os actos afectados pela nulidade, como também “os termos subsequentes que deles dependam absolutamente”, o mesmo é dizer que se anula parcialmente o julgamento de forma a que a testemunha A… volte a prestar (na totalidade) o seu depoimento, bem como a tramitação subsequente, nomeadamente a resposta dada à matéria de facto e a sentença que foi proferida.
E. O recurso ora interposto pela Apelante versa sobre a sentença condenatória da aqui Apelante e proferida pelo Meritíssimo Juiz a quo, a fls. …, a qual julgou parcialmente procedente a pretensão da A., ora Apelada.
F. Na realidade, o Tribunal Apelado condenou a ora Apelante a: Reconhecer a Apelada a desempenhar as funções de gerente dos postos da R... da N10…, denominados pela Apelante como Postos de Abastecimento…, com a inerente obrigação de lhe propiciar as chaves dos escritórios dos citados estabelecimentos e os instrumentos de trabalho necessários ao desempenho de tais funções; Determinar à Apelada um horário de trabalho que respeite o seu direito a gozar os dias de sábado e domingo como dias de descanso semanal obrigatório e complementar; Reconhecer que a Apelada beneficia de isenção de horário de trabalho, na modalidade de não sujeição aos limites máximos dos períodos normais de trabalho diário e semanal e a pagar-lhe subsídio de isenção de horário de trabalho; Reactivar o seguro de saúde de que a Apelada e sua filha beneficiavam antes da transmissão da exploração do estabelecimento para a Apelante; Atribuir à Apelada um telemóvel para uso profissional e pessoal com um limite de 200 minutos de conversação a cargo da Apelante; Pagar à Apelada a quantia de 7.500,00 (sete mil e quinhentos euros) a título de indemnização por danos não patrimoniais; Pagar 100€ (cem euros) por dia a título de sanção pecuniária pelo atraso no cumprimento das determinações do Tribunal.
G. Não se conformando com a douta sentença, a Apelante dela interpõe o competente recurso.
H. Com relevância para o objecto do presente recurso, destaca-se, em primeiro lugar, a impugnação da decisão da matéria de facto, dado que a mesma enferma de erro na apreciação da prova e, consequentemente, não foram retiradas as conclusões jurídicas que se impunham.
I. Para além disso, versa igualmente o recurso sobre matéria de direito, uma vez que, houve aspectos, os quais, salvo melhor entendimento, foram incorrectamente apreciados.
J. Ora, antecipando desde já as considerações posteriores, podemos afirmar que a sentença recorrida merece censura, na medida em que não fez quer uma válida apreciação da matéria de facto, quer uma correcta aplicação do direito, pelo que deverá ser substituída.
K. Alguns dos factos sobre que constituíram fundamentação da decisão do Tribunal a quo foram incorrectamente apreciados, designadamente foram incorrectamente apreciados os factos constantes da matéria de facto não provada “Que quando os responsáveis da Apelante se deslocam ao Posto de… seja a autora interpelada sobre o inventário, segurança, vendas, lucros e outras tarefas respeitantes ao desempenho da função”
L. Com efeito, a testemunha explicou que a Apelada é e continua a ser a gerente do posto, pelo que naturalmente tem de ser e continuar a ser interpelada pelos responsáveis da Apelante sobre as suas tarefas neste posto, sejam de inventário, segurança, vendas, lucros, ou outras.
M. A testemunha confirmou que a Apelante continua a ser a gerente do posto, pelo que é demais evidente que é esta a trabalhadora que é interpelada para responder pelo funcionamento do posto.
N. É uma consequência natural da condição de gerente, e decorre do desempenhar das suas funções.
O. Ora, o Tribunal a quo fez uma errada interpretação dos factos não provados.
P. Uma vez que foi feita prova que quando os responsáveis da Apelante se deslocavam ao posto, estes falavam com a Apelada sobre a situação do posto, porque “ela era e continua a ser a nossa gerente”.
Q. Assim sendo, deveria ter ficado a constar como provado que: “Que quando os responsáveis da Apelante se deslocam ao Posto de… seja a autora interpelada sobre o inventário, segurança, vendas, lucros e outras tarefas respeitantes ao desempenho da função”
R. Quando foi transmitido o estabelecimento à Apelante, já a Apelada não beneficiava da utilização de um telemóvel de serviço, porque este já lhe tinha sido retirado pela G… (transmitente).
S. Assim, quando a G… comunicou à Apelada que esta iria manter as condições de trabalho de que beneficiava anterirmente (alínea n), já esta não beneficiava do uso de um telemóvel de serviço.
T. Pelo que, aquando da transmissão do estabelecimento, não tinha a Apelante que atribuir um telemóvel de serviço à Apelada, uma vez que esta já não tinha direito ao mesmo antes da transmissão.
U. Efectivamente, aquando nas circunstâncias de uma transmissão, os trabalhadores da empresa transferida mantêm os direitos e as obrigações associados ao seu contrato de trabalho. Os direitos e as obrigações dos trabalhadores são mantidos quando a empresa é objecto de uma transferência.
V. No entanto, resultou provado que a Apelada já não beneficiava do uso de um telemóvel de serviço quando operou a transmissão, pelo que não pode o Tribunal a quo determinar que a Apelante tenha direito ao mesmo, e ainda para mais com um plafond de 200 minutos.
W. Acresce que ficou, ainda, provado que existe um telemóvel de serviço no Posto de…, que está à disposição de todos os colaboradores (aliena qqq).
X. Pelo que, a Apelada não foi afectada na sua posição contratual por efeito da transmissão da empresa ou estabelecimento, mantendo-se as condições do seu contrato à data da transmissão, nos termos do art. 285º do Código de Trabalho.
Y. Perante tais conclusões, teria de existir entendimento diverso do entendimento vertido na sentença sub judice, ou seja, não podia a Apelante ser condenada a atribuir à Apelada um telemóvel para uso profissional e pessoal com um limite de duzentos minutos de conversação a cargo da Apelante.
Z. Por conseguinte, não colhem os fundamentos do tribunal recorrido, sendo obrigatória a conclusão de que o Tribunal a quo errou na apreciação que fez sobre esta matéria.
AA. Na verdade, face às incorrecções do Tribunal recorrido, as quais serão sanadas por via do presente recurso, apenas se poderá concluir que a Apelante não violou o disposto no art.285º do Código de Trabalho, visto que a Apelada á data da transmissão não beneficiava do uso de um telemóvel de serviço.
BB. A matéria de facto deu como provado que a Apelada tinha celebrado um acordo de isenção de horário de trabalho e que o mesmo foi denunciado unilateralmente pela Apelante.
CC. Cumulativamente, a matéria de facto deu como provado que a Apelada praticava um horário das 8.00 às 13.00 e das 14.00 às 17.00, de segunda a sexta-feira, facto dado como provado pelo Tribunal a quo na alínea q).
DD. Ora, em tudo o alegado pela Apelada e dado como provado pelo Tribunal a quo, e ainda o resulta da condenação da Apelante, há uma clara e óbvia contradição, pois dá como provado que a Apelada tem um horário de trabalho e simultaneamente isenção de horário!
EE. Efectivamente, interpretando devidamente os factos, pode concluir-se que o Tribunal a quo entrou em contradição, pois condenou a Apelante a determinar um horário de trabalho à Apelada e simultaneamente a reconhecer que beneficiava de isenção de horário de trabalho e a pagar-lhe o respectivo subsidio.
FF. Na isenção de horário de trabalho não foi fixado um termo para a mesma, e assim, não existindo termo, qualquer delas o poderá fazer cessar a todo o tempo.
GG. Deste modo, e verificando a Apelante não ser mais necessário este instrumento de flexibilização de horário, decidiu comunicar à Requerente a cessação do referido acordo,
HH. Não tendo praticado nenhum tipo de ilegalidade, ao contrário do que é alegado na sentença ora recorrida.
II. Por conseguinte, não colhem os fundamentos do tribunal recorrido, sendo obrigatória a conclusão de que o Tribunal a quo errou na apreciação que fez sobre esta matéria.
JJ. Na verdade, face às incorrecções do Tribunal recorrido, as quais serão sanadas por via do presente recurso, apenas se poderá concluir que a Apelante tendo sido condenada a fixar um horário de trabalho à Apelada, podia unilateralmente cessar o acordo de isenção de horário de trabalho celebrado entre a G… e a Apelada.
KK. O Tribunal a quo condenou a Apelante a pagar à Apelada a quantia de 7.500,00€ a titulo de indemnização por danos não patrimoniais.
LL. Ora – em nosso entender e salvo melhor apreciação – tal factualidade não é susceptível de consubstanciar a existência de um dano não patrimonial indemnizável.
MM. Desde logo, não pode qualificar-se como ostensiva ou manifesta a ilicitude da conduta da entidade empregadora).
NN. Por outro lado, afigura-se-nos que os danos efectivamente sofridos pela Apelada não vão para além daqueles «…que, comummente, se verificam em idênticas situações, como os do desgosto, da angústia e da injustiça…», não consubstanciam «…uma lesão grave, que vá para além daquela que sempre acontece em situações de litigio…» o que conduz necessariamente à conclusão do seu não ressarcimento em concreto, «…porque o direito a indemnização com fundamento em danos não patrimoniais não é de admitir como regra, mas apenas no caso singular de haver uma justificação segura, que leve a concluir pela necessidade de reparar uma lesão que restaria apodicticamente não satisfeita» [cfr. acórdão do SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA de 25 de Janeiro de 2012].
OO. Assim, o comportamento da Apelante não foi ilícito e culposo, e impõe-se concluir que os danos sofridos pela Apelada não são indemnizáveis pois não se pode concluir pela necessidade de reparar uma lesão que restaria apodicticamente não satisfeita, devendo assim ser corrigida a decisão do tribunal recorrido nesta matéria.
Nestes termos e nos melhores de direito que V. Exas. mui doutamente suprirão, deve ser julgado procedente por provado o recurso interposto e, consequentemente, a sentença recorrida ser parcialmente revogada, assim se fazendo a acostumada JUSTIÇA!
Igualmente inconformada com a aludida sentença, dela veio a A. A... interpor recurso de apelação, subordinado, apresentando as correspondentes alegações que termina mediante as seguintes conclusões:
1. Tendo em conta os factos dados como provados nas alíneas aa), bb) e cc) a recorrente entende que o primeiro parágrafo da parte decisória da douta sentença deverá incluir todo o rol de funções incluído nas referidas alíneas devendo essa parte decisória incluir a seguinte redacção “Condenar a Ré a recolocar a Autora a desempenhar as funções de gerente, melhor identificadas nas alíneas aa), bb) e cc) dos postos da R... da EN 10…, denominados pela Ré como Postos de Abastecimento…”
2. Tendo em conta os factos dados como provados na alínea mm), a recorrente entende que o 4º parágrafo da parte decisória da douta sentença deverá incluir a seguinte redacção: “Condenar a Ré a reactivar o seguro de saúde, com as condições e coberturas descritas na documentação junta pela G… e O…, de que a Autora e sua filha beneficiavam……..”
3. Tendo em conta os factos dados como provados na alínea nn) a recorrente entende que o 5º parágrafo da parte decisória da douta sentença deverá incluir a seguinte redacção: “Condenar a Ré a atribuir um telemóvel para uso profissional e pessoal com um limite mensal de duzentos minutos para conversação, a cargo da Ré”
4. O Tribuna a quo, tendo em conta os factos provados entendeu não condenar a ora apelada, na continuação do pagamento dos prémios trimestrais à apelante, baseando a sua decisão no entendimento que esse prémio integra a previsão das alíneas b) e c) do nº 1 do Código do Trabalho uma vez que a apelante não provou a importância de tais prémios.
5. O Apelante entende que não necessitava de alegou ou provar o valor dos prémios, uma vez que os mesmos não tinham valor fixo, visto variarem conforme a fórmula de cálculo que alegou e que resultou provada.
6. Isto porque a alínea b) do nº 2 do artigo 260º do CT prevê expressamente que o douto raciocínio operado pelo Tribunal a quo, não se aplica às prestações relacionadas com os resultados obtidos pela empresa quando, quer no respectivo titulo atributivo quer pela sua atribuição regular e permanente, revistam caracter estável, independentemente da variabilidade do seu montante.
7. Resultou provado através das alíneas: l) conjugado com as anteriores, pp), qq), rr), ss), tt), uu) e vv), que a Apelante desde que iniciou as suas funções de gerente recebia um prémio trimestral, ou seja, o caracter regular e permanente resulta provado, bem como a íntima relação entre o referido prémio e os resultados obtidos pela empresa.
8. Além do mais nos documentos nº 5 a 9 juntos com a P.I. ficou demonstrado que o prémio rondava sempre os 200 e 300 euros.
9. Seguindo o douto raciocínio do Tribunal a quo, teria que se ter considerado os prémios trimestrais como fazendo parte da retribuição da Apelante.
10. Acresce que ficou provado que por força dos usos existentes na G..., os gerentes de posto, em contrapartida do seu trabalho tinham direito ao pagamento de um prémio trimestral.
11. E o nº 3 do artigo 258º do CT diz que se presume constituir retribuição qualquer prestação do empregador ao trabalhador não tendo a Apelada ilidido essa presunção uma vez que se limitou a alegar o desconhecimento desses pagamentos.
12. Fazendo esses prémios parte da retribuição não podem os mesmos ser retirados pelo que a Apelada deveria ter sido condenada a manter essa parte da retribuição.
13. O Tribunal a quo não acedeu ao pedido da recorrente formulado na sua petição inicial na parte em que pedia que lhe fosse atribuído o horário de trabalho inerente à função de gerente de posto organizado da seguinte forma: Segunda a Sexta das 8.00 as 13.00 horas e das 14.00 as 17.00 horas, folgando ao fim-de-semana.
14. Na alínea q) resultou provado que antes de 22 de Dezembro de 2009, a autora, ora recorrente, trabalhava de segunda a sexta-feira das 08.00 as 13.00 e das 14.00 as 17.00 horas, folgando ao fim-de-semana, ou seja, enquanto desempenhou as funções de gerente de posto para a G..., a recorrente praticou aquele horário de trabalho, que lhe foi alterado unilateralmente pela recorrida.
15. Resultou também provado, na alínea n) que a G... informou a Autora de que esta iria manter as condições de trabalho de que beneficiava anteriormente, pelo que andou mal o Tribunal a quo ao não condenar a recorrida a manter aquele horário de trabalho, aceitando que o mesmo poderia ser livremente alterado pela Ralv.
16. Isto porque, no entender da recorrente o seu horário de trabalho praticado durante a exploração do posto pela G... faz parte das suas condições de trabalho que a Gespot disse que se iriam manter, apesar da transmissão do estabelecimento.
17. A transmissão do estabelecimento e a manutenção das condições de trabalho da Apelante tem de ser encarada em bloco, no conjunto da totalidade da situação jurídico-laboral da trabalhadora, pelo que, se os Gerentes de Posto da G... não trabalhavam em regime de turnos, mas sim com horário fixo das 8 as 13 e das 14 as 17 horas de Segunda a Sexta-Feira, é este horário que a Apelada está obrigada a respeitar.
18. Se resultou provado que antes da transmissão do posto a recorrente praticava um horário de trabalho fixo, apesar da isenção de horário de trabalho, era este horário que a recorrida estava obrigado a respeitar.
19. Acresce que é facto público e notório que os Gerentes de Posto têm de trabalhar no horário normal de expediente atentas as funções que têm que desempenhar e que resultaram provadas nas alíneas aa), bb) e cc), pelo que estas tarefas não podem ser praticadas no horário nocturno…
20. O Tribunal a quo baseou-se no nº 2 da cláusula 4ª do contrato de trabalho da recorrente (doc. nº 1 da P.I.) que estipulava que o descanso semanal seria acordado posteriormente com a entidade patronal, sendo que no nº 1 dessa mesma cláusula o horário de trabalho também não se encontra fixado. O que está na realidade fixado é o período normal de trabalho que seria de 40 horas semanais distribuídas por 5 dias da semana.
21. Ora, o Tribunal a quo deveria ter presumido que o horário de trabalho tinha sido também acordado entre as partes, tal como o descanso semanal, porquanto era aquele o horário que a recorrente exercia antes da transmissão enquanto gerente de posto, tendo-lhe sido assegurada pela G... que iria manter as mesmas condições de trabalho que já usufruía.
22. Acresce que a categoria profissional de gerente de posto engloba o horário de trabalho peticionado pela recorrente, pelo que reconhecer, como muito bem fez o Tribunal a quo, que a recorrida estava obrigada a respeitar as condições de trabalho existentes à data da transmissão, implicaria a manutenção desse horário.
23. Entende, assim, a Recorrente que, ao decidir como decidiu, o Tribunal a quo violou o disposto nos artigos 260º, 258º e 285º, todos do Código do Trabalho.
24. Foi a Apelada condenada a pagar à Apelante a quantia de € 7.500,00.
25. A Apelante entende que a Apelante deveria ter sido condenada no montante peticionado de € 9.000,00.
26. Isto porque provavelmente os danos morais sofridos pela Apelante, onde está integrado todo o vexame, stress e ansiedade sofridos nestes últimos anos, por exclusiva actuação ilícita e culposa da Apelada.
27. Assim deve a Apelada ser condenada a pagar € 9.000,00 a titulo de danos morais.
Nestes termos e nos mais de Direito que V. Ex.as Doutamente suprirão, deve julgar-se procedente a presente Apelação, lavrando-se acórdão que altere a douta sentença recorrida para uma outra que:
a) Complete a decisão recorrida nos parágrafos 1º, 4º e 5º nos moldes peticionados em 1, 2 e 3 das conclusões;
b) Condene a Recorrida a Atribuir novamente à Recorrente o horário de trabalho na qualidade de Gerente de Posto, organizado da seguinte forma: de Segunda a Sexta-Feira das 8.00 às 13.00 horas e das 14.00 às 17.00 horas, folgando ao fim-de-semana;
c) Condene a Recorrida a Retomar o pagamento dos prémios trimestrais calculados conforme explanado nos artigos 83º a 93º da Petição Inicial;
d) Condene a Recorrida a pagar a quantia de € 9.000,00 a título de danos morais acrescida de juros de mora contados desde a data da citação.
JUSTIÇA!
Contra-alegou a A. em relação ao recurso interposto pela R., pugnando pelo não provimento do mesmo
Contra-alegou a R. em relação ao recurso subordinado interposto pela A., pugnando também pelo seu não provimento.
Mantida a admissão dos mencionados recursos nesta Relação, foi determinado se desse cumprimento ao disposto no art. 87º n.º 3 do Cod. Proc. Trabalho, tendo a Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitido douto parecer a fls. 341 a 346 dos autos no sentido de dever improceder a questão prévia suscitada pela Apelante R… Ldª já que se mostra audível o depoimento da testemunha AR..., devendo improceder a impugnação que aquela faz em relação à matéria de facto, bem como em relação à matéria de direito, confirmando-se a sentença recorrida na parte impugnada por aquela.
Relativamente ao recurso subordinado da A. A... entende que devendo ser julgado improcedente o recurso principal deduzido pela R., também o deverá ser o recurso subordinado interposto pela A..
Este parecer mereceu resposta discordante por parte da R.
Com a anuência dos Exmos. Adjuntos foram dispensados os seus vistos, pelo que cumpre, agora, apreciar e decidir.
Questões a apreciar.
Tendo em consideração as conclusões dos recursos interpostos, as quais delimitam o objeto da sua apreciação (arts. 635º, n.º 3 e 639º, n.º 1 do C.P.C. ex vi do art. 87º, n.º 1 do C.P.T), embora sem prejuízo de questões de conhecimento oficioso, colocam-se á apreciação desta Relação as seguintes questões:
Atinente ao recurso principal interposto pela R.:
· Questão prévia respeitante à nulidade por deficiente gravação de depoimento da testemunha AR... ouvida em audiência de discussão e julgamento;
· Impugnação de matéria de facto por erro na apreciação de prova;
· Falta de fundamento para a condenação da R. na atribuição à A. de um telemóvel para uso profissional e pessoal com um limite de 200 minutos de conversação;
· Contradição na decisão em matéria de fixação de horário de trabalho e isenção de horário de trabalho e legalidade da cessação desta;
· Inexistência do direito a indemnização da A. a título de danos morais.
Atinentes ao recurso subordinado interposto pela A.:
§ Omissões da parte decisória da sentença recorrida em face da matéria de facto provada;
§ Direito da apelante aos prémios trimestrais que lhe eram pagos pela G..., Ldª;
§ Direito da apelante à atribuição de horário de trabalho inerente à função de gerente de posto;
§ Direito da apelante á peticionada indemnização por danos morais (€ 9.000,00).
II – APRECIAÇÃO
Fundamentos de facto:
Em 1ª instância considerou-se provada a seguinte matéria de facto:
Da petição inicial:
a) A autora, em 19 de Janeiro de 1998, celebrou um contrato de trabalho a termo certo com a sociedade G..., Lda.
b) O referido contrato de trabalho a termo certo nunca foi denunciado por nenhuma das partes;
c) Em 1 de Agosto de 2002 a autora e a G... acordaram a alteração temporária do objeto do contrato de trabalho inicialmente celebrado.
d) Essa alteração de objeto consistiu na promoção da autora à categoria de “Gerente de Estabelecimento”, ou seja, Gerente do posto da Expo 98, funções que desempenhou durante 2 anos.
e) Desde 2007 que exerce funções de Gerente nos Postos da R... de…, situados na Estrada Nacional 10, também denominados pela ré como Postos de Abastecimento de…;
f) Dispunha o ponto 1 da cláusula 3ª que o acordo de alteração de objeto tinha a duração de 150 dias e que não era renovável;
g) O ponto 3 da mesma cláusula dispunha que caso a autora mantivesse o exercício das funções de gerente de posto para além do termo fixado, tal lhe conferiria o direito a ser reclassificada na categoria de Gerente com todos os legais efeitos.
h) A autora manteve as funções de gerente de posto, pelo menos até 22 de Dezembro de 2009;
i) A autora celebrou com a G... um acordo de isenção de horário de trabalho na modalidade de não sujeição aos limites máximos dos períodos normais de trabalho.
j) E passou a receber um subsídio decorrente dessa isenção de horário.
k) Em consequência do exercício das funções de gerente, a autora passou a ter ao seu dispor um telemóvel de serviço e também de um seguro de saúde pago pela G...;
l) Auferia também um prémio trimestral, de valor variável, não previsto no contrato de trabalho;
m) Em 22 de Dezembro de 2009 a G... transmitiu a exploração do posto de… para a ré;
n) A G... informou a autora de que esta iria manter as condições de trabalho de que beneficiava anteriormente;
o) A ré nunca pagou qualquer seguro de saúde de proteção da requerente;
p) A ré não paga à autora qualquer prémio trimestral.
q) Antes de 22 de Dezembro de 2009, a autora trabalhava de segunda a sexta-feira das 08.00 às 13.00 e das 14.00 às 17.00 horas, folgando ao fim de semana;
r) Agora (ao tempo da propositura da ação) trabalha por turnos;
s) A autora dirigiu à ré, em 1 de Abril de 2010, o escrito que constitui o documento n.º 12 apresentado com a petição inicial, reclamando junto dela o alegado incumprimento das suas condições de trabalho, designadamente, nos seguintes termos:
“passo a citar os pontos que a empresa R…, lda, não está a cumprir:
Pagamento de ordenado por transferência bancária;
Pagamento de ordenado no dia 25 de cada mês;
Falta para isenção de horário do mês de janeiro;
Falta para rectificação horas extra do mês de Fevereiro;
Nos recibos de ordenado não aparece n.º apólice seguro;
O seguro de saúde pago pela R... (Medis);
Telemóvel de serviço;
Prémio trimestral;”
t) A autora dirigiu uma denúncia à ACT contra a ré;
u) A autora, por intermédio do seu mandatário, dirigiu à ré um escrito com o teor do documento n.º 13 junto com a p.i.;
v) Nos recibos de remuneração da autora relativos aos meses de Dezembro de 2009 e de Março de 2010, a ré fez constar a categoria de Gerente;
w) No acordo de isenção de horário de trabalho celebrado entre autora e ré, para o ano de 2010, a autora figura na qualidade de Gerente de Estação de Serviço;
x) Em 2010 é a requerente na qualidade de Gerente que assina o horário de trabalho de 2010 que deu entrada no ACT de Vila Franca de Xira;
y) As funções que a autora desempenhava antes de 22 de Dezembro de 2009 eram as seguintes:
Trabalho de Escritório:
- Fazer a contagem do dinheiro enviado pelos OPA´S (Operadores de Caixa) para o cofre, fazer a conferência das contas e registo da folha de caixa, para envio para a contabilidade;
- Enviar totalizadores e sondagens através da intranet, para a R..., todos os dias;
- Fazer encomendas, tanto por fax, como diretamente aos fornecedores;
- Fazer o controlo das vendas, e imprimir relatórios para a contabilidade;
- Fazer atualização de PVP'S (preços de venda ao público) e abertura de novos artigos, imprimir etiquetas;
- Fazer pedidos de manutenção e enviar para a R... por fax;
- Fazer o lançamento das guias de remessa/faturas, no sistema, ou seja dar entrada dos stocks, que atualmente não são feitos;
- Separar as faturas que estão a caducar, para serem enviadas para a contabilidade para pagamento;
- No final de cada mês elaborar os relatórios do sistema e juntar aos mapas dos turnos para serem levados para a contabilidade;
- Fazer inventários;
z) Relativamente à parte de recursos humanos a categoria de gerente compreende:
- Fazer os horários de trabalho anuais;
- Fazer os mapas de férias;
- Fazer as folhas de presenças (onde são registados os turnos, as folgas e horas de cada colaborador);
- Fazer mapa com as horas de todos dos colaboradores para pagamento de ordenados;
- Realização de entrevistas no processo de recrutamento de novos colaboradores;
- Envio para a sede da entidade patronal da documentação inerente ao processo supra referido para a elaboração dos contratos de trabalho;
- Participação em reuniões mensais com superiores hierárquicos no sentido de apresentar resultados, discutir o orçamento do posto e apresentar novas ideias.
aa) Ao nível do trabalho de Loja o Gerente desempenha as seguintes funções:
- Alteração da disposição dos produtos, fazer topos de promoções;
- Verificar as faltas para as encomendas;
- Controlo dos registos de SQMA (Segurança e Qualidade e Meio Ambiente);
bb) O posto de trabalho do Gerente situa-se nos escritórios dos 2 Postos, onde a autora desempenhava quase todas as funções supra referidas;
cc) Para o efeito dispunha das chaves dos escritórios, onde passava a maior parte do dia, trabalhando sentada numa cadeira em frente a uma secretária com computador e demais instrumentos de trabalho necessários para desempenhar as tarefas descritas;
dd) Apenas dali se ausentando quando a sua presença nas lojas era necessária;
ee) Deixou também de estar na posse das chaves do escritório;
ff) As funções de operador de posto de abastecimento compreendem as seguintes tarefas:
- Tem como função principal o atendimento ao cliente, cobrança de valores e enviar o numerário para o cofre;
- Fazer as contas no final de cada turno, para apuramento inicial das diferenças;
- O trabalho do OPA é apenas feito na loja e exterior da loja;
- Limpeza do posto, tanto interior como exterior, desde limpeza das prateleiras, chão, bombas, wc's, lavagem, reposição de toalhetes nas bombas e retirar os lixos, tanto da loja como do exterior;
- Receção de mercadorias e reposição da loja;
- Devolução diária e semanal de jornais e revistas;
- Em relação à SQMA (Segurança Qualidade e Meio Ambiente), têm a obrigação de fazer os registos das temperaturas dos frios e os registos das limpezas, o rastreio da receção de mercadorias congeladas;
gg) O OPA trabalha continuadamente em pé, ao contrário do Gerente que executa a maior parte das suas tarefas sentado;
hh) A autora, desde que trabalha para a ré passou a integrar os seguintes horários, por turnos:
- Das 07.00 horas às 15.00 horas, ou
- Das 15.00 horas às 23.00 horas;
ii) Tendo deixado de folgar sempre aos sábados e domingos;
jj) O seguro de saúde de que a autora beneficiava ao serviço da G..., entidade que integra o grupo empresarial da R... Portuguesa, S.A., era pago pela G...;
kk) A apólice de seguro de saúde também garantia a proteção na doença à filha da autora;
ll) E tinha as coberturas constantes de um dos planos descritos na documentação apresentada nos autos pela G... e pela seguradora O…;
mm) Quanto ao telemóvel de serviço atribuído pela G..., autora, enquanto Gerente, tinha ao seu dispor um telemóvel de serviço com limite mensal em chamadas de 200 minutos para todas as redes;
nn) Esse plafond podia ser usado tanto em chamadas de trabalho como em chamadas pessoais;
oo) Em prémio era calculado em função de uma ficha de avaliação que tinha por base o cumprimento de objetivos;
pp) Essa ficha era preenchida tendo em conta 2 itens, Resultados do posto e qualidade da gestão do posto;
qq) O item Resultados do posto era dividido em 4 sub-itens: Vendas de Combustível, Vendas da Loja e Serviços, Resultado Operativo e Gastos.
rr) O item Qualidade da Gestão do posto era dividido em 4 sub-itens: Qualidade e Atenção ao Cliente, Quebras de Loja e Fugas;
ss) Todos esses itens depois de preenchidos, originavam um resultado percentual de acordo com uma fórmula matemática, constante dos documentos n.ºs 21 a 25 apresentados com a p.i.;
tt) Posteriormente a média trimestral das percentagens apuradas era aplicada a outra fórmula matemática que tinha por base o valor dos 14 ordenados da Autora, o qual era multiplicado por 15%;
uu) Depois esse valor era dividido por 12 meses apurando-se assim a quantia que seria multiplicada pela percentagem apurada nas fichas de avaliação;
vv) O pagamento do ordenado da requerente é efetuado por cheque com data do último dia do mês a que respeita;
ww) Além de que anteriormente a G... pagava sempre aos trabalhadores por transferência bancária ao dia 25 de cada mês;
xx) A situação que a Autora vive no seu local de trabalho dura já há mais de 1 ano;
yy) Desempenhou as funções de gerente durante anos, vendo-se agora a praticar as mesmas funções que os seus anteriores subordinados;
zz) E é certo que a Autora se sentiu humilhada e incomodada com a despromoção;
aaa) Tendo essa humilhação e incómodo provocado sofrimento à A. nomeadamente tristeza e stress;
bbb) A alteração de horários veio também destabilizar a vida pessoal da Autora;
ccc) Deixou de usufruir de todos os fins-de-semana em família, deixando de conviver com ela com a mesma regularidade com que o fazia;
ddd) Deixou também de poder ir buscar a sua filha ao infantário quando saía do trabalho depois das 19.00 horas;
eee) Deixou de poder jantar com o seu (então) companheiro e a sua filha quando saía do trabalho pelas 23.00 horas.
fff) Toda esta alteração de hábitos provocou à autora tristeza, ansiedade, stress e angústia.
Da contestação:
ggg) Todos os trabalhadores do Posto de… trabalham por turnos;
hhh) Desde a transmissão do estabelecimento, ocorrida a 22 de Dezembro de 2009;
iii) A autora tinha isenção de horário de trabalho na modalidade de não sujeição aos limites máximos dos períodos normais de trabalho, de 8 horas diárias e 40 horas semanais;
jjj) Todavia, sempre cumpriu o horário de trabalho, entre as 8 e as 13 horas e entre as 14 e as 17 horas Redação alterada por decisão assumida infra.;
kkk) Recebendo e exigindo o pagamento de trabalho suplementar;
lll) A ré decidiu comunicar à autora a cessação do acordo de isenção de horário de trabalho;
mmm) Foi a G... quem solicitou à autora a devolução do telemóvel que lhe havia confiado;
nnn) Existe um telemóvel de serviço no Posto de…, que está à disposição de todos os colaboradores, exclusivamente para fins profissionais, e que em virtude do horário de funcionamento do posto e do trabalho por turnos, deve estar sempre disponível no Posto;
Do articulado superveniente:
ooo) No passado dia 21 de Dezembro de 2011 a autora iniciou processo de separação de facto do seu companheiro;
ppp) Passando a residir na Av…. Reboleira;
qqq) A Ré, tendo em conta o fixado na decisão da providência cautelar, fixou à Autora o seguinte horário de trabalho: De segunda a sexta-feira com entrada as 11.00 horas e saída pelas 20.00 horas.
rrr) Neste momento a Autora reside no Distrito de Lisboa, Concelho da Amadora, quando antes residia no Cartaxo.
· Da questão prévia suscitada pela ré/apelante, respeitante à nulidade processual decorrente da invocada deficiente gravação de depoimento da testemunha AR... ouvida em audiência de discussão e julgamento.
Alega e conclui a R./apelante que há uma nulidade processual se, no decorrer de uma audiência de julgamento não tiver ficado gravado, no todo ou em parte, um depoimento ou se a sua gravação estiver, total ou parcialmente, impercetível, nulidade que influi no exame da causa quando, em sede de recurso, for impugnada a decisão proferida sobre a matéria de facto e esse depoimento for suscetível de ser considerado relevante para o julgamento dos factos colocados em crise.
Em tais circunstâncias, haverá que anular não só os atos afetados pela nulidade, como também os termos subsequentes que deles dependam absolutamente (art. 201º n.º 2 do CPC), o mesmo é dizer que se anula parcialmente o julgamento, de forma que a testemunha em causa volte a prestar, na totalidade, o seu depoimento, bem como a subsequente tramitação, nomeadamente a resposta à matéria de facto e a sentença que foi proferida.
Alega ainda que a mencionada nulidade processual se verifica nos presentes autos em relação ao depoimento prestado pela testemunha AR..., cujo depoimento foi tido por relevante para a decisão sobre matéria de facto proferida pelo Tribunal a quo na sequência da audiência de discussão e julgamento.
Vejamos, pois, se assiste razão à R./apelante.
Antes de mais, diremos que, no que concerne à gravação da prova produzida em audiência de discussão e julgamento – quer esta seja requerida por qualquer das partes ou seja determinada oficiosamente pelo tribunal –, ocorrerá nulidade processual, porquanto influi no exame e decisão da causa, a verificação de uma omissão na gravação de depoimento – falta ou impercetibilidade total ou parcial desta – quando, em sede de recurso e em face de impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto, o depoimento em causa seja considerado relevante para o julgamento dos factos colocados em crise. Tem, no entanto, de se verificar uma omissão em termos de falta ou de impercetibilidade total ou parcial da gravação efetuada, de forma a não se conseguir entender o que, no essencial, foi transmitido pela testemunha sobre os factos a que foi chamada a depor.
Ora, no caso em apreço e no que respeita à gravação do depoimento da testemunha AR..., contrariamente ao invocado pela R./apelante, muito embora em alguns momentos, sobretudo no início da mesma, seja de difícil perceção o que foi afirmado pela testemunha, tal reporta-se a aspetos muito limitados, meras expressões, sendo perfeitamente percetível o depoimento no seu conjunto e aquilo que, através dele, testemunha procurou transmitir ao Tribunal sobre os factos a que foi chamada a depor. Tanto assim é que a própria R./apelante na impugnação de matéria de facto que deduz e que, de seguida, iremos apreciar, socorrendo-se do depoimento da referida testemunha, faz menção expressa do que de essencial por ela foi afirmado em audiência, reproduzindo afirmações feitas pela testemunha em causa (cfr. ponto 21 das alegações do seu recurso).
Não ocorre, pois, a invocada nulidade processual.
*
· Da impugnação de matéria de facto por erro na apreciação de prova.Das alegações e conclusões do recurso interposto pela R./apelante, verifica-se que a mesma, insurgindo-se contra a matéria de facto que o Tribunal a quo considerou como não provada – elencando essa matéria – pretende que um desses factos, que ela própria invocara na sua contestação, mais propriamente ao haver aí alegado (art. 16) que «quando os responsáveis da R. se deslocam ao Posto de..., é a A. que é interpelada sobre o inventário, segurança, vendas, lucros e outras tarefas respeitantes ao desempenho da função», seja considerado como provado.
Afirma que a testemunha AR... explicou e confirmou que a A. é e continua a ser a gerente do referido posto, pelo que tem de ser ela, e continuar a ser, interpelada pelos responsáveis da R. sobre as suas tarefas, sejam de inventário, segurança, vendas, lucros ou outras, sendo ela a interpelada para responder pelo funcionamento do posto.
A propósito daquele ponto específico da matéria de facto não provada, o Sr. Juiz do Tribunal a quo escreveu na fundamentação da sua decisão sobre a mesma, o seguinte: “falta de meios de prova credíveis, visto que apenas a testemunha AR... declarou ao Tribunal que a autora continua a exercer funções típicas de gerente, no que é desmentido pelas declarações que produziu sobre a sua função naqueles postos e pelas declarações das testemunhas C..., N... e S... no tocante às funções que a autora exerce”.
Ora, ouvidos os depoimentos das testemunhas que depuseram em audiência de julgamento, em particular o da testemunha AR..., verifica-se que este, depois de referir ser encarregado-geral da R., declarou a dado passo do seu depoimento que «a D. A… continua a ser a gerente tal como era no tempo da R...» e que «a D. A… continua a ter as funções totalmente como estavam. A partir de Maio de 2010 houve um pequeno furto no posto… a pessoa fugiu e a D. A.., nessa altura, além das funções de gerente teve de dar uma mãozinha na caixa para nós resolvermos o problema de caixa».
Todavia a mesma testemunha AR... também referiu, embora de forma algo contraditória, que «as empresas estão com dificuldades e as pessoas têm de ser multifacetadas e têm de fazer de tudo um pouco… as pessoas não se podem manter nas coisas “ad eternum”… a A… nessa altura tem alternado quando é necessário fazer de operadora de caixa com serviço de gerente».
Ainda a mesma testemunha, quando inquirida sobre se com as funções que ela própria tinha na R., havia diminuído o trabalho da A. em termos administrativos, referiu que «o trabalho da A... penso que diminuiu um bocadinho em termos administrativos na medida em que a A... negou-se a fazer depósitos no banco, não se negou a contabilizar o dinheiro, faz isso, continua a fazer depósitos quando necessário, quando pode, continua a fazer as encomendas, continua a ser a nossa gerente em termos de posto. Talvez se tenha sentido atingida pela minha coordenação, mas acho que em vez de ter visto isso como um mal, devia ter visto como um bem. Para mim ela é gerente de posto e ela sabe quem é que manda».
Finalmente e a instâncias do Sr. Juiz, a mesma testemunha declarou, reportando-se à A., que «ela continua a ser a nossa gerente, faz muitas vezes os depósitos e deve continuar a fazer se eu não estiver lá. Mas se estiver lá também faz se eu tiver outra coisa que fazer».
Por sua vez a testemunha N..., encarregado ao serviço da R. no posto…, referiu que foi para lá em 2009 e, na altura, era a G... e que a Sr.ª A... era a gerente do posto. Quando questionado sobre quem neste momento é o gerente do posto referiu, «agora é a A... no papel, mas está lá um senhor também que é o senhor AR... que, calculo, seja se não é o gerente é um braço direito da Ralv neste momento».
Quando questionado sobre as atuais funções da A. esta testemunha referiu «sei que está atrás de um balcão» e quando questionado sobre se a A. era agora uma operadora de posto de abastecimento da ré? Referiu «podemos dizer que sim, porque está atrás do balcão, tanto pode fazer reposição de loja, como pode fazer atendimento de caixa, não os tais lançamentos nem a planificação de horários».
Também a testemunha S... referiu que a A. «na altura da G... era gerente, atualmente está a fazer o que nós fazemos… na altura da G... passava a maior parte do tempo no escritório, agora está como operador de caixa».
Nada resulta, pois, dos mencionados depoimentos que possa levar a ter-se por demonstrada a matéria de facto que a R./apelante entende ter resultado provada através do depoimento da testemunha AR..., bem pelo contrário.
Improcede, nesta parte, o recurso interposto pela R./apelante.
Muito embora não tivesse sido deduzida impugnação sobre qualquer outra matéria de facto, importa harmonizar a que se mostra fixada nas alíneas ggg), hhh) e iii) com a que consta da alínea jjj), na sequência, aliás, da que se fixara nas alíneas q) e r), decidindo-se alterar a redação da alínea jjj) nos seguintes termos:
jjj) Todavia, antes de 22 de Dezembro de 2009, sempre cumpriu o horário de trabalho entre as 8 e as 13 horas e entre as 14 e as 17 horas.
Para além disso e tendo em consideração que se trata de matéria de facto com relevo para a apreciação do mérito do presente pleito e resulta de documentos juntos aos autos que não foram objeto de impugnação, considera-se como demonstrado – aditando-se à matéria de facto tida como provada pelo Tribunal a quo uma alínea sss) – que:
sss) No ano de 2009, a G..., Ld.ª pagou à Autora, a título de prémio trimestral de desempenho, os montantes de € 272,37 em fevereiro; € 384,27 em maio; € 334,86 em agosto e € 287,15 em dezembro.
Dado que não foi objeto de impugnação, nem se veem razões para se proceder à alteração da restante matéria de facto considerada como assente pelo Tribunal a quo, considera-se aqui a mesma como definitivamente assente.
Fundamentos de direito.
· Da falta de fundamento para a condenação da R. na atribuição à A. de um telemóvel para uso profissional e pessoal com um limite de 200 minutos de conversação.
Alega, em síntese, a R./apelante que, muito embora aquando da transmissão de uma empresa os trabalhadores a ela afetos mantenham os direitos e as obrigações associados ao seu contrato de trabalho, quando lhe foi transmitido o estabelecimento onde laborava a A./apelada pela G..., Ldª (transmitente), já a mesma não beneficiava da utilização de um telemóvel de serviço, porque este já lhe tinha sido retirado pela G..., razão pela qual, aquando da referida transmissão, não tinha a Apelante que atribuir um telemóvel de serviço à Apelada, não podendo, portanto, o Tribunal a quo determinar que esta tenha direito ao mesmo, e ainda para mais com um plafond de 200 minutos.
Alega, para além disso, que ficou provado existir um telemóvel de serviço no Posto de... que está à disposição de todos os colaboradores, pelo que a Apelada não foi afetada na sua posição contratual por efeito da transmissão da empresa ou estabelecimento, mantendo-se as condições do seu contrato à data da transmissão, nos termos do art. 285º do Código de Trabalho.
Com interesse para a análise desta questão de recurso, importa ter presente haver-se provado que a A. em 19 de janeiro de 1998 celebrou um contrato de trabalho a termo com a sociedade G,,,, Ldª, contrato que nunca foi denunciado [alíneas a), b), da matéria de facto provada].
Também se provou que, desde 2007 e pelo menos até 22 de dezembro de 2009, a A. exerceu as funções de Gerente nos Postos da R... de… situados na Estrada Nacional 10 e também denominados como Postos de Abastecimento de…, sendo que, em consequência do exercício dessas funções, passou a ter ao seu dispor um telemóvel de serviço com um limite de chamadas de 200 minutos para todas as redes, plafond que podia ser usado pela A. tanto em chamadas de trabalho como em chamadas pessoais [alíneas e), h), k), mm) e nn)].
Demonstrou-se, para além disso que, em 22 de dezembro de 2009 a “G..., Ldª” transmitiu a exploração do Posto de... para a R. e informou a A. de que a mesma iria manter as condições de trabalho de que beneficiava anteriormente [alíneas m) e n)].
A propósito da atribuição do referido telemóvel pela “G..., Ld.ª” à A., com o mencionado plafond mensal para chamadas para todas as redes e depois de se haver concluído pela validade e eficácia da transmissão de estabelecimento do posto de abastecimento de combustíveis onde laborava a A. entre a referida “G..., Ld.ª” e a aqui R./apelante, concluiu-se na sentença recorrida, sem que tal tenha sido rebatido no recurso em apreço, que a aludida atribuição constituía, ou melhor, integrava a retribuição da A..
Na verdade ali se escreveu a esse respeito que; «De acordo com a prática contratual vigente à data da transmissão da exploração do estabelecimento ao qual ineria o contrato de trabalho da autora, e por virtude do exercício das funções correspondentes à categoria profissional de gerente, a autora beneficiava… de um telefone móvel para uso pessoal profissional.
Poderia a ré, enquanto empregadora, subtrair à autora tais inequívocas vantagens patrimoniais? A resposta há-de encontrar-se na origem e natureza de tais vantagens patrimoniais, sendo certo que, como vimos supra, as faculdades de que dispunha a ré eram as que assistiam à anterior empregadora.
Dispõe o artigo 258.º/1 do CT: “Considera-se retribuição toda a prestação a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito em contrapartida do seu trabalho.”
E, acrescenta o n.º 2: “A retribuição compreende a retribuição base e outras prestações regulares e periódicas feitas, direta ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie.”.
Finalmente, o n.º 3 dispõe: “Presume-se constituir retribuição qualquer prestação do trabalhador ao empregador”.
Nenhuma das citadas prestações tinha consagração no contrato de trabalho da autora.
Não obstante, no que concerne… à atribuição de um “plafond” para comunicações móveis, trata-se de prestações patrimoniais que devem ser presumidas como retribuição e, em relação às quais, a ré empregadora não logrou ilidir a supra descrita presunção de que constituem retribuição.».
Ora, nada se tendo demonstrado que pudesse pôr em causa este entendimento jurídico extraído na sentença recorrida, não nos resta, senão, acolhê-lo aqui como plenamente válido à face das mencionadas normas jurídicas e, consequentemente, eficaz enquanto produtor de efeitos na esfera jurídica da A./apelada.
Nessa medida, não poderemos deixar de considerar inválida por ilegal, uma vez que claramente ofensiva do princípio de irredutibilidade da retribuição que resulta do disposto no art. 129º, n.º 1 al. d) do Código do Trabalho, a subtração de telemóvel de serviço com o aludido plafond mensal de chamadas, levada a cabo pela “G.... Ldª” e mantida pela aqui R./apelante, nada relevando a demonstrada circunstância de ter sido a “G..., Ldª” quem solicitara à A. a devolução do telemóvel que lhe havia confiado, para mais quando, também se demonstrou, que aquela, aquando da transmissão do estabelecimento onde a A. laborava para a aqui R, informou a A. de que mantinha as condições de trabalho de que beneficiava anteriormente.
Acresce que também nada releva para o caso, a circunstância de se haver provado existir um telemóvel de serviço no Posto de... que está à disposição de todos os colaboradores, exclusivamente para fins profissionais e que, em virtude do horário de funcionamento do posto e do trabalho por turnos, deve estar sempre disponível no Posto [alínea nnn)]. Trata-se de facto que se não confunde nem pode confundir com mencionada retribuição em espécie de que beneficiava a A./apelada aquando da aludida transmissão de estabelecimento e daí que a existência de referido telemóvel de serviço à disposição de todos os trabalhadores no Posto de..., não possa, de modo algum, justificar a retirada unilateral daquela parte da retribuição da aqui A./apelada.
Improcede, pois, nesta parte, o recurso da R./apelante.
· Da invocada contradição na decisão recorrida em matéria de fixação de horário de trabalho e isenção de horário de trabalho e da legalidade da cessação desta.
Ao suscitar esta questão de recurso, alega e conclui, em síntese, a R./apelante que, tendo-se dado como provado que a A. tinha celebrado um acordo de isenção de horário de trabalho, que o mesmo foi denunciado unilateralmente pela aqui R./apelante e que, cumulativamente, ao dar-se como provado que a A./apelada praticava um horário das 8.00 às 13.00 e das 14.00 às 17.00, de segunda a sexta-feira, existe uma clara contradição, pois dá-se como provado que a A. tem um horário de trabalho e simultaneamente isenção de horário.
Acrescenta a R./apelante que, «interpretando devidamente os factos, pode concluir-se que o Tribunal a quo entrou em contradição, pois condenou a Apelante a determinar um horário de trabalho à Apelada e simultaneamente a reconhecer que beneficiava de isenção de horário de trabalho e a pagar-lhe o respectivo subsídio».
Refere, para além disso, que, não tendo sido fixado um termo para a isenção de horário de trabalho, qualquer das partes a poderia fazer cessar a todo o tempo, pelo que, verificando a Apelante não ser mais necessário esse instrumento de flexibilização de horário, decidiu comunicar à A/apelada a cessação do referido acordo, não tendo, com isso, praticado nenhum tipo de ilegalidade, ao contrário do que é alegado na sentença recorrida.
Ora, da matéria de facto provada e com interesse para a apreciação da referida questão de recurso, resulta demonstrado que antes de 22 de dezembro de 2009 – momento em que ocorreu a transmissão da exploração do estabelecimento de posto de abastecimento de combustíveis de ... entre a “G..., Ld.ª” e a aqui R./apelante – a A. trabalhava de segunda a sexta-feira das 08:00 às 13:00 horas e das 14:00 às 17:00 horas, folgando ao fim de semana e que, desde aquela data, mormente ao tempo da propositura da presente ação, trabalhava por turnos das 07:00 às 15:00 horas ou das 15:00 às 23:00 horas, tendo deixado de folgar sempre aos sábados e domingos [alíneas m), q), r), hh), ii), ggg) e hhh) dos factos provados].
Por outro lado demonstrou-se que a A. tinha isenção de horário de trabalho na modalidade de não sujeição aos limites máximos dos períodos normais de trabalho, de 8 horas diárias e 40 horas semanais, mas que, todavia, antes de 22 de dezembro de 2009, sempre cumpriu o horário de trabalho entre as 8:00 e as 13:00 horas e entre as 14:00 e as 17:00 horas, recebendo e exigindo o pagamento de trabalho suplementar, demonstrando-se, também, que a R. decidiu comunicar à A. a cessação do acordo de isenção de horário de trabalho [alíneas iii), jjj), kkk) e lll)].
Finalmente demonstrou-se que a R., tendo em conta o fixado na decisão da providência cautelar (referida no precedente relatório), fixou à A. o horário de segunda a sexta-feira com entrada às 11:00 horas e saída pelas 20:00 horas [alínea qqq) dos factos assentes].
Posto isto e quanto à invocada existência de uma clara contradição entre a circunstância de se haver dado como provado que a A. tinha um horário de trabalho e simultaneamente isenção de horário, diremos que essa invocada contradição era apenas aparente, porquanto tendo-se dado como provado que a A. tinha isenção de horário de trabalho na modalidade de não sujeição aos limites máximos dos períodos normais de trabalho, de 8 horas diárias e 40 horas semanais [alínea iii) dos factos assentes], isso, a nosso ver, não se mostra incompatível com a fixação de um horário de trabalho. O que se pretendeu com esse acordo de isenção de horário de trabalho entre as partes – entenda-se a aqui A. e a sua anterior empregadora “G.... Ld.ª” –, foi libertar a empregadora da sua sujeição aos referidos limites máximos legais de períodos de trabalho diário e semanal. Nada mais do que isso!
Quanto à alegada contradição decorrente da R./apelante haver sido condenada pelo Tribunal a quo a determinar um horário de trabalho à A./apelada e simultaneamente a reconhecer que esta beneficiava de isenção de horário de trabalho e a pagar-lhe o respetivo subsídio, diremos que essa invocada contradição se não verifica na sentença sob recurso, porquanto, se bem se atentar no decisório da mencionada sentença o que, efetivamente, daí resulta é a condenação da R./apelante a determinar à A./apelada um horário de trabalho que respeite o direito desta ao gozo dos dias de sábado e de domingo como dias de descanso semanal obrigatório e complementar, bem como a reconhecer que a A./apelada beneficia de isenção de horário de trabalho, na modalidade de não sujeição aos limites máximos dos períodos normais de trabalho diário e semanal e consequente remuneração a título de subsídio de isenção de horário de trabalho. Isto é e dito de outro modo, em face de tais condenações devia a R./apelante determinar a existência de um horário de trabalho à A./apelada que, podendo exceder os limites máximos legalmente previstos em termos de períodos normais de duração de trabalho diário e semanal – fruto do acordo de isenção de horário de trabalho na modalidade que entre ambas existia e mediante o qual, como já referimos, se pretendeu libertar a empregadora da sujeição aos limites máximos legalmente estabelecidos para períodos de trabalho diário e semanal –, devesse, ainda assim, ser organizado de modo a respeitar o direito da A./apelada ao gozo do descanso semanal e complementar ao domingo e ao sábado, respetivamente.
A invocada contradição apenas existiria se na sentença recorrida se determinasse a condenação da R. a reconhecer a existência, sem mais, de uma isenção de horário de trabalho entre esta e a A. e, por outro lado, se condenasse a R. a determinar, sem mais, o estabelecimento de um horário de trabalho fixo à A., mas isso não se verifica no caso em apreço.
Quanto à invocada possibilidade legal de cessação unilateral da isenção de horário de trabalho, diremos que também não assiste razão à R./apelante. Com efeito, decorrendo do disposto no n.º 1 do art. 218º do Código do Trabalho que a isenção de horário de trabalho pressupõe a existência de acordo formulado por escrito entre o empregador e o trabalhador, acordo que é justificado pela necessidade de se prover a qualquer das situações previstas nas alíneas a) a c) desse mesmo dispositivo legal, acordo que deve ser enviado ao serviço com competência em matéria inspetiva do ministério responsável pela área laboral, certo é que, quando não conste do próprio contrato de trabalho, a sua posterior outorga entre o trabalhador e o empregador constitui uma alteração ao contrato de trabalho e daí que a cessação da mesma apenas se faça, por via de regra, mediante acordo formal estabelecido entre aqueles, salvo quando no acordo de isenção tenha sido estipulado um termo ou quando, não obstante a não fixação desse termo, sobrevenha a cessação da circunstância justificativa do acordo de isenção de horário estabelecido entre as partes. Cfr. neste sentido Pedro Romano Martinez em “Direito do Trabalho” – 5ª Edição, 2010, pagª 575 e Maria do Rosário Palma Ramalho em Direito do Trabalho – Parte II – Situações Laborais Individuais – 3ª Edição pag.ªs 540 e 541.
Sucede que, no caso vertente, para além de nada se haver alegado e demonstrado quanto à existência de um qualquer termo no acordo de isenção de horário de trabalho estabelecido entre a aqui A./apelada e a “G..., Ld.ª, verifica-se que a aqui R./apelante”, em face da matéria de facto provada, designadamente a que consta das alíneas e), h), i), j), m), n), w) a aa) e lll), se viu condenada pela sentença recorrida a recolocar a A./apelada a desempenhar as funções de gerente dos postos da R... da EN 10, em ..., denominados como Postos de Abastecimento ... – funções que estiveram na base do mencionado acordo de isenção de horário de trabalho –, sem que a mesma tivesse impugnado essa decisão através do presente recurso. Ou seja, reconhecendo a aqui R./apelante que a A./apelada exercia as funções de gerente dos mencionados postos de abastecimento de combustíveis até ao momento em que se operou a transferência da exploração desses postos para ela própria em 22 de dezembro de 2009, também reconheceu o direito da A./apelada a ser recolocada no desempenho dessas funções de gerência de postos que estiveram na base do aludido acordo de isenção de horário de trabalho. Daí que a cessação dessa situação laboral, para ser válida e eficaz entre as partes, obrigasse a formalização de um acordo estabelecido nesse sentido entre as mesmas e isso não se demonstrou.
Improcede, portanto, também nesta parte o recurso interposto pela R./apelante.
· Da invocada inexistência do direito a indemnização da A., a título de danos morais.
Como fundamento desta última questão de recurso, alega e conclui, em síntese, a R./apelante que, em seu entender, a factualidade provada não é suscetível de consubstanciar a existência de um dano não patrimonial indemnizável por parte da A./apelada e isto, porquanto, não pode qualificar-se como ostensiva ou manifesta a ilicitude da conduta da R./apelante e, por outro lado, escudando-se no douto acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25 de Janeiro de 2012, afirma que os danos efetivamente sofridos por aquela não vão para além daqueles «…que, comummente, se verificam em idênticas situações, como os do desgosto, da angústia e da injustiça…», não consubstanciam «…uma lesão grave, que vá para além daquela que sempre acontece em situações de litigio…» o que conduz necessariamente à conclusão do seu não ressarcimento em concreto, «…porque o direito a indemnização com fundamento em danos não patrimoniais não é de admitir como regra, mas apenas no caso singular de haver uma justificação segura, que leve a concluir pela necessidade de reparar uma lesão que restaria apodicticamente não satisfeita».
A este respeito, referiu-se na sentença recorrida que a aqui A./apelada «[a]legou e provou a violação da sua categoria profissional, por mor da não atribuição de funções correspondentes à categoria profissional contratada e, ao invés, de categoria inferior, desempenhada a par e ao lado dos colegas que lhe estavam hierarquicamente subordinados, o que constitui causa adequada de sentimentos de humilhação, de tristeza e stress. Esta despromoção foi acompanhada de atos contratualmente ilícitos, de violação do seu estatuto profissional, com implicações remuneratórias, designadamente a interrupção do pagamento do subsídio de isenção de horário de trabalho, o não pagamento do seguro de saúde e de parte das comunicações telefónicas da autora.
Alegou e provou, ainda, a violação contratual perpetrada pela ré, consistente na violação do seu direito a não trabalhar aos sábados e domingos. Esta alteração unilateralmente decidia pela ré desestabilizou a vida pessoal e familiar, o que igualmente se mostra apto a causar à autora a tristeza, a ansiedade, a angústia e o stress que revelou.
Estes danos são graves, porque atentatórios da saúde física e psicológica da ré, lesivos da sua personalidade e do seu bem estar pessoal e familiar.
Assim, são danos imputáveis à ré, indemnizáveis, nos termos do disposto nos artigos 483.º e 496.º do Código Civil.
Nos termos do n.º 3 do artigo 496.º do Código Civil, o montante indemnizatório deve ser fixado equitativamente, tendo em atenção, o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso.
Assim, tendo em conta que tratamos de violações que a ré fez prolongar no tempo, por vários anos, pesem embora as prontas reclamações da lesada, por meios extra-judiciais, primeiro, e judiciais, num segundo momento, o que retira dúvidas, se ainda as houvesse, sobre o caráter doloso das condutas da ré, entendemos equitativo fixar o montante indemnizatório em €7.500,00 (sete mil e quinhentos euros)»
Com interesse na apreciação da aludida questão de recurso, importa considerar a matéria de facto assente, designadamente a que consta das alíneas h), q) a u), y) a ii) e em particular a que consta das alíneas yy) a fff) e que aqui se dá por reproduzida.
Em face dessa matéria de facto provada e tendo em consideração as normas legais a que se faz referência no aludido excerto da sentença recorrida, diremos que, para além dos mesmos revelarem a assunção de condutas ilícitas por parte da R./apelante, quer quanto ao abaixamento, em termos práticos, da categoria profissional da A./apelada, com a consequente diminuição do seu estatuto remuneratório, bem como a injustificada retirada de direitos de que esta beneficiava, designadamente do gozo dos fins de semana, com as consequência que essas condutas tiveram em termos de provocarem humilhação, incómodo, tristeza e stress na A./apelada, não merece censura o decidido pelo Sr. Juiz quanto ao direito desta a receber daquela a indemnização por danos morais, no arbitrado valor de € 7.500,00 (sete mil e quinhentos euros), valor que se mostra equilibrado, tendo em consideração os interesses da A./apalada que, efetivamente, foram postos em causa pela R./apelante e os danos que esta efetivamente provocou naquela com a assunção dessas condutas.
Improcede, pois, também nesta parte, o recurso interposto pela R./apelante.
Cabe, agora, passar à apreciação do recurso subordinado interposto pela A./apelante sobre a sentença recorrida.
§ Das invocadas omissões da parte decisória da sentença recorrida em face da matéria de facto provada.
Alega e conclui a A./apelante que, tendo em conta os factos dados como provados nas alíneas aa), bb) e cc) – factos que neste acórdão se mencionam sob as alíneas y), z) e aa) – entende que o primeiro parágrafo da parte decisória da sentença recorrida deveria incluir todo o rol de funções mencionadas nas referidas alíneas.
Por outro lado, alega que, tendo em conta os factos dados como provados na alínea mm) – factos que neste acórdão integram a alínea kk) –, entende que o 4º parágrafo da parte decisória da sentença recorrida deveria ter a seguinte redação: “Condenar a Ré a reactivar o seguro de saúde, com as condições e coberturas descritas na documentação junta pela G... e O…, de que a Autora e sua filha beneficiavam……..”.
Finalmente, alega que, tendo em conta os factos dados como provados na alínea nn) – factos que neste acórdão se integram na alínea ll) –, entende que o 5º parágrafo da parte decisória da sentença recorrida deveria ter a seguinte redação: “Condenar a Ré a atribuir um telemóvel para uso profissional e pessoal com um limite mensal de duzentos minutos para conversação, a cargo da Ré”.
A este propósito, diremos que, com exceção deste último segmento, uma vez que, em face da matéria de facto assente não na alínea nn) mas na alínea oo) da sentença recorrida e que neste acórdão corresponde à que consta da alínea mm), se deveria ter especificado no parágrafo 5º da parte decisória sentença recorrida que o limite de duzentos minutos para conversação a que aí se faz referência era mensal, no mais é bem clara e explícita a decisão recorrida, sendo perfeitamente despiciendas as menções a que a apelante faz referência. Daí que apenas naquela parte se atenda à pretensão da A./apelante, o que, a final, se levará em consideração.
§ Direito da apelante aos prémios trimestrais que lhe eram pagos pela “G..., Ldª”
Alega a A./apelante que o Tribuna a quo, tendo em conta os factos provados, entendeu não condenar a R./apelada na continuação do pagamento dos prémios trimestrais, baseando a sua decisão no entendimento de que esse prémio integra a previsão das alíneas b) e c) do nº 1 do art. 260º do Código do Trabalho uma vez que a A./apelante não provou a importância de tais prémios.
Entende, porém, que não necessitava de alegar ou provar o valor dos referidos prémios uma vez que os mesmos não tinham valor fixo, variando conforme a fórmula de cálculo que alegou e que resultou provada, tendo resultado provado através das alíneas l) conjugada com as alíneas pp), qq), rr), ss), tt), uu) e vv) – alíneas que, no presente acórdão, correspondem às supra mencionadas alíneas l) e nn) a tt) – o carácter regular e permanente, bem como a íntima relação entre o referido prémio e os resultados obtidos pela empresa e que a Apelante desde que iniciou as suas funções de gerente recebia um prémio trimestral.
Alega, por outro lado, que nos documentos nº 5 a 9 juntos com a sua petição, ficou demonstrado que esse prémio rondava sempre os 200 e 300 euros, razão pela qual, seguindo o raciocínio do Tribunal a quo, teria que se ter considerado os prémios trimestrais como fazendo parte da retribuição da Apelante.
Finalmente alega que, por força dos usos existentes na G..., os gerentes de posto, em contrapartida do seu trabalho, tinham direito ao pagamento de um prémio trimestral.
Ora, resulta da matéria de facto provada que, em consequência do exercício das funções de gerente, a A. passou a auferir também um prémio trimestral, de valor variável, não previsto no contrato de trabalho, prémio que era calculado em função de uma ficha de avaliação que tinha por base o cumprimento de objetivos [cfr. alíneas k), l) e oo) dos factos provados].
Provou-se, por outro lado, que essa ficha era preenchida tendo em conta 2 itens; resultados do posto e qualidade da gestão do posto, que o item resultados do posto era dividido em 4 sub-itens: vendas de combustível, vendas da loja e serviços, resultado operativo e gastos e que o item qualidade da gestão do posto era dividido nos seguintes sub-itens: qualidade e atenção ao cliente, quebras de loja e fugas [alíneas pp) a rr)].
Provou-se, para além disso, que todos esses itens depois de preenchidos, originavam um resultado percentual de acordo com uma fórmula matemática, constante dos documentos n.ºs 21 a 25 apresentados com a p.i., que, posteriormente, a média trimestral das percentagens apuradas era aplicada a outra fórmula matemática que tinha por base o valor dos 14 ordenados da Autora, o qual era multiplicado por 15% e que depois, esse valor, era dividido por 12 meses apurando-se assim a quantia que seria multiplicada pela percentagem apurada nas fichas de avaliação [alíneas ss) a uu)].
Demonstrou-se, também, que no ano de 2009 a “G..., Ld.ª” pagou à Autora, a título de prémio trimestral de desempenho, os montantes de € 272,37 em fevereiro; de € 384,27 em maio; de € 334,86 em agosto e de € 287,15 em dezembro, sendo que em 22 de dezembro de 2009 aquela empresa transmitiu a exploração do Posto de... à R. e informou a A. de que iria manter as condições de trabalho de que beneficiava anteriormente [alíneas m), n) e sss)].
Finalmente demonstrou-se que a R. não paga à A. qualquer prémio trimestral [alínea p)].
Perante esta matéria de facto provada e independentemente da formula mais ou menos complexa para se alcançar o resultado final quanto ao concreto valor do prémio em causa, não há duvida que a A./apelante logrou demonstrar que, desde que assumiu as funções de gerente de posto ao serviço da G...,Ldª, vinha auferindo desta empresa um prémio trimestral de desempenho, prémio que no ano de 2009 se cifrou numa média de € 320,00. Tratava-se, portanto, de uma prestação que lhe era paga de forma regular e permanente, pagamento que, claramente, decorria do exercício pela A./apelante de determinadas funções laborais de chefia, sendo que esse pagamento já se verificava há, pelo menos, dois anos tendo em consideração a data em que aquela empresa transmitiu para a aqui R./apelada a exploração do estabelecimento de abastecimento de combustíveis onde a A. vinha exercendo a sua atividade laboral.
Ora, estabelece o art. 258º n.º 1 do Código do Trabalho que «[c]onsidera-se retribuição a prestação a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito em contrapartida do seu trabalho», estipulando, por seu turno, o n.º 2 do mesmo preceito que «[a] retribuição compreende a retribuição base e outras prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie», enquanto que, nos termos do n.º 3 do mesmo preceito, «[p]resume-se constituir retribuição qualquer prestação do empregador ao trabalhador».
É certo que no art. 260º n.º 1 al. c) do mesmo diploma, se prevê que «[n]ão se consideram retribuição:… c) As prestações decorrentes de factos relacionados com o desempenho ou mérito profissionais, bem como a assiduidade do trabalhador, cujo pagamento, nos períodos de referência respectivos, não esteja antecipadamente garantido». No entanto, também se dispõe no n.º 3 alínea a) do mesmo normativo que «[o] disposto nas alíneas b) e c) do número 1 não se aplica: a) Às gratificações que sejam devidas por força do contrato ou das normas que o regem, ainda que a sua atribuição esteja condicionada aos bons serviços do trabalhador, nem àquelas que, pela sua importância e carácter regular e permanente devam, segundo os usos, considerar-se como elemento integrante da retribuição daquele».
Não há, pois, a mínima dúvida que, perante a aludida matéria de facto provada e tendo em consideração o disposto nestes normativos legais, a A./apelante, ao receber de forma regular e permanente desde, pelo menos 2007, o mencionado prémio trimestral de desempenho decorrente do exercício das funções de chefia de posto em que estava investida, adquiriu a expetativa do percebimento trimestral desse prémio por parte do seu empregador, não podendo o mesmo deixar de ser considerado como parte integrante da sua retribuição.
Ora, tendo-se demonstrado que a R./apelada, desde que assumiu a exploração dos postos de abastecimento de combustíveis onde a A./apelante vinha desenvolvendo a sua atividade laboral, deixou de lhe pagar o mencionado prémio trimestral, sem dúvida que a esta assiste o direito ao recebimento dessa prestação remuneratória por parte da R/apalada, para mais quando, na sentença recorrida, foi reconhecido à A./apelante o direito a ser recolocada a desempenhar as funções de gerente dos postos da R... da EN 10, em ..., denominados pela ré como Postos de Abastecimento ... e, nessa parte, a aludida sentença não foi objeto de impugnação.
Procede, pois, nesta parte o recurso interposto pela A./apelante.
§ Do direito da A./apelante à atribuição de horário de trabalho inerente à função de gerente de posto.
Pretende a A./apelante que se lhe reconheça o direito a laborar com horário fixo das 8 as 13 e das 14 as 17 horas de segunda a sexta-feira, horário que, em seu entender, a R./apelada está obrigada a respeitar já que era o horário dos gerentes de posto da “G..., Ld.ª” aquando da transmissão da exploração do estabelecimento e estes não trabalhavam em regime de turnos.
Alega ainda que o Tribunal a quo deveria ter presumido que aquele horário de trabalho tinha sido também acordado entre as partes e que a recorrida estava obrigada a respeitar as condições de trabalho existentes à data da transmissão, entre elas a existência do mencionado horário.
Ora, demonstrou-se que desde 2007 que a A. exerce as funções de gerente nos postos da R... de ... do Ribatejo, situados na EN 10 e também denominados como postos de abastecimento de ... [alínea e)].
Para além disso, demonstrou-se que em 22 de dezembro de 2009 a “G..., Ld.ª” transmitiu a exploração do mencionado Posto de... para a R. e informou a A. de que esta iria manter as condições de trabalho de que beneficiava anteriormente [alíneas m) e n)].
Entre essas condições de trabalho e conforme também resultou demonstrado, estava a circunstância da A. estar a cumprir um horário de trabalho de segunda a sexta-feira das 08:00 às 13:00 horas e das 14:00 horas às 17:00 horas, horário que antes de 22 de dezembro de 2009 a A. sempre cumpriu, folgando ao fim de semana [alíneas q) e jjj)].
Também se provou que, desde que trabalha para a R., a A. passou a trabalhar por turnos, turnos que eram das 07:00 às 15:00 horas ou as 15:00 às 23:00 horas, tendo deixado de folgar aos sábados e domingos [alíneas hh) e ii)] e que, tendo em conta o determinado na decisão da providência cautelar, a R. fixou à A. o horário de trabalho de segunda a sexta-feira com entrada às 11:00 horas e saída pelas 20:00 horas [alínea qqq)].
Em face das alegações e conclusões de recurso, apenas está em causa saber se à A./apelante assiste o direito ao primeiro dos mencionados horários de trabalho.
Estabelece o art. 212º n.º 1 do Código do Trabalho que «[c]ompete ao empregador determinar o horário de trabalho do trabalhador, dentro dos limites da lei, designadamente do regime de período de funcionamento aplicável», enquanto que, no n.º 2 desse mesmo preceito, se estipula que «[n]a elaboração do horário de trabalho, o empregador deve: a)Ter em consideração prioritariamente as exigências de protecção da segurança e saúde do trabalhador; b) Facilitar ao trabalhador a conciliação da actividade profissional com a vida familiar; c) Facilitar ao trabalhador a frequência de curso escolar, bem como de formação técnica ou profissional».
Por seu turno, estabelece o art. 217º n.º 1 do mesmo Código que «[à] alteração de horário de trabalho é aplicável o disposto sobre a sua elaboração, com as especificidades constantes do número seguinte», sendo que, nos termos do n.º 2 deste normativo «[a] alteração de horário de trabalho deve ser precedida de consulta aos trabalhadores envolvidos e à comissão de trabalhadores ou, na sua falta, a comissão sindical ou intersindical ou os delegados sindicais, bem como, ainda que vigore o regime de adaptabilidade, ser afixada na empresa com antecedência de sete dias relativamente ao início da sua aplicação, ou três dias em caso de microempresa», enquanto que, nos termos do n.º 3, se estipula que «[e]xceptua-se do disposto no número anterior a alteração de horário de trabalho cuja duração não seja superior a uma semana, desde que seja registada em livro próprio, com a menção de que foi consultada a estrutura de representação colectiva dos trabalhadores referida no número anterior, e o empregador não recorra a este regime mais de três vezes por ano», e no n.º 4 se dispõe que «[n]ão pode ser unilateralmente alterado o horário individualmente acordado».
Em face do n.º 1 do mencionado art. 212º do Código do Trabalho, sem dúvida que compete à entidade empregadora estabelecer o horário de trabalho dos trabalhadores ao seu serviço, embora com respeito pelos limites da lei, desde logo com respeito pelas regras que, a esse respeito, tenham sido estabelecidas aquando da formação do próprio contrato de trabalho ou durante a sua execução, bem como com respeito pelas normas por que estes se devam reger.
Importa, contudo, ter presente que, como bem se refere na sentença sob recurso, o poder conferido ao empregador na determinação do horário de trabalho dos trabalhadores ao seu serviço «não se constitui como um poder absoluto, antes um poder balizado pela dialética entre, por um lado, a tutela do valor da liberdade do empresário para organizar pela forma mais eficiente os meios de produção de que dispõe, e, por outro, a tutela dos direitos do homem, trabalhador subordinado, à sua realização pessoal, à conciliação entre a sua vida profissional e a sua vida pessoal e familiar e à sua valorização pessoal, como o demonstram, de forma eloquente, o teor das normas constantes das alíneas a) a c) do n.º 2 do artigo 212.º do CT».
Decorre, no entanto, do disposto no citado art. 217º do mesmo Código a possibilidade de alteração do horário de trabalho, alteração legalmente conferida ao empregador no âmbito do seu poder de direção, sendo que essa alteração, para além de dever respeitar o que, em termos de horário de trabalho, tenha sido estipulado pelas partes contratantes na formação do contrato de trabalho ou durante a sua execução, também não deve olvidar os direitos dos trabalhadores por ela envolvidos e a que se reporta o n.º 2 do art. 212º, obedecendo, para além disso, às especificidades estabelecidas nos n.ºs 2 a 5 do referido art. 217º.
Não se mostrando razoável a aplicação, no caso em apreço, de qualquer destas especificidades, verifica-se que, na sua petição inicial, a A./apelante insurge-se contra a alteração do horário de trabalho levada a cabo pela R./apelante, na medida em que o horário de trabalho que foi estabelecido por esta é para ela muito mais prejudicial, já que antes saía às 17:00 horas e, depois disso, passou a ter que sair às 23:00 horas.
Sucede que, da matéria de facto provada, nada resultou demonstrado no sentido de se poder concluir pela existência de regras sobre horário de trabalho no contrato inicialmente estabelecido entre a G..., Ld.ª e a aqui A./apelante ou durante a execução do mesmo, nem que a alteração do horário de trabalho operada pela R./apelada tenha acarretado a verificação de um efetivo prejuízo para a A./apelante ou, de algum modo, posto em causa qualquer dos aspetos previstos no n.º 2 do art. 212º do Código do Trabalho. Daí que se não reconheça à A./apelante o direito à manutenção do pretendido horário de trabalho fixo das 08:00 às 13:00 horas e das 14:00 às 17:00 horas de segunda a sexta-feira que venha cumprindo ao serviço da “G..., Ldª”, improcedendo, nesta parte, o seu recurso.
§ Do direito da apelante á peticionada indemnização por danos morais (€ 9.000,00).
Alega e conclui a A./apelante que a R./apelada deveria ter sido condenada no montante peticionado de € 9.000,00, porque provavelmente os danos morais que sofreu derivam da exclusiva atuação ilícita e culposa da R./apelada.
Ora, em relação a esta questão de recurso, damos aqui por reproduzido o que já anteriormente tivemos oportunidade de referir sobre o direito da A. a receber da R. uma indemnização a título de danos morais e em que concluímos não merecer censura o direito que a esse título foi conferido à A./apelante na sentença recorrida, ou seja, a uma indemnização no valor de € 7.500,00 (sete mil e quinhentos euros).
Improcede, pois, também nesta parte, o recurso deduzido pela A./apelante.
III – DECISÃO
Nestes termos e com base em tudo quanto se deixou exposto, acordam os Juízes Desembargadores da Secção Social deste Tribunal da Relação, em julgar:
A) Totalmente improcedente a apelação deduzida pela R./apelante.
B) Parcialmente procedente a apelação subordinada deduzida pela A./apelante, alterando-se a sentença recorrida, quer na parte em que não determinou a periodicidade mensal do limite de duzentos minutos de conversação através de telemóvel de serviço, quer na parte em que não conferiu à A./apelante o direito a ver retomado, pela R/apelada, o pagamento dos prémios trimestrais que vinha auferindo enquanto gerente de posto ao serviço da “G..., Ldª”.
Deste modo e em conformidade decide-se:
- Condenar a R. R…, Ld.ª a atribuir à A. A... um telemóvel para uso profissional e pessoal com um limite mensal de duzentos minutos de conversação a cargo da R.;
- Condenar a R. R…, Ld.ª a retomar o pagamento dos prémios trimestrais calculados de acordo com as regras estabelecidas e que se mostram reproduzidas nas alíneas oo) a uu) dos factos considerados como provados no presente acórdão e que aqui se dão por reproduzidos.
- Manter no mais o que se decidiu na sentença recorrida.
Custas:
- A cargo da R./apelante quanto ao recurso de apelação principal por ela interposto:
- A cargo da A./apelante e da R./apelada quanto ao recurso subordinado por aquela interposto, na proporção de 1/3 a cargo da R. e 2/3 a cargo da A..
Évora 08/05/2014
(José António Santos Feteira)
(Paula Maria Videira do Paço)
(Acácio André Proença)