Évora
| 314/22.9GCBNV.E1 |  |
CRIME DE COAÇÃO SEXUAL
II - “O cerne da ilicitude deste crime reside na oposição à vontade cognoscível da vítima”, ou seja, é relevante “toda e qualquer forma de constrangimento”.
I - Relatório.
No Juízo Central Criminal de … (J …) do Tribunal Judicial da Comarca de …, corre termos o processo comum colectivo n.º 314/22.9GCBNV, tendo no mesmo, relativamente ao arguido AA, solteiro, tratador de equinos, filho de BB e de CC, nascido a …1991, em …, residente na Rua da … n.º …, …, sido proferida seguinte decisão (dispositivo):
“Pelo exposto, acordam os juízes que constituem o Tribunal Coletivo em julgar parcialmente procedente, por parcialmente provada, a acusação e, assim:
4.1. ABSOLVEM o arguido AA da prática de dois crimes de importunação sexual, previstos e punidos pelo art. 170.º, do CP, e de um crime de violação agravado, previsto e punido pelo art.º 164.º, n.º 2, alínea b), conjugado com o artigo 177.º, n.º 1, alínea b), e n.º 8, todos do Código Penal, pelos quais foi sujeito a julgamento nestes autos.
4.2. ABSOLVEM o arguido AA da prática de um crime de violação agravado, previsto e punido pelo art.º 164.º, n.º 2, alínea a), conjugado com o artigo 177.º, n.º 1, alínea b), e n.º 8, todos do Código Penal, e, convolando a acusação nos termos sobreditos, CONDENAM o arguido AA como autor material de um crime de violação previsto e punido pelo artº 164º, nº 2, al. a), do CP, na pena de 5 anos de prisão e na pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores pelo período de 5 anos e na pena acessória de proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, pelo período de 5 anos.
4.3. Suspendem a execução da pena de prisão por 5 anos, acompanhada de regime de prova. Para tal, competirá à Direção Geral dos Serviços Prisionais da sua área de residência preparar e acompanhar o plano de reinserção do social do arguido, a apresentar a este Tribunal no prazo de 30 dias a partir do trânsito em julgado deste acórdão, trânsito esse que lhe será notificado.
4.4. Arbitram a favor de DD uma indemnização no valor de € 8.000,00, a suportar pelo arguido.
4.5. Consignam que o termo de identidade e residência do arguido só se extinguirá com a extinção da pena – art. 214º, nº 1, al. e), do CPP.
4.6. Condena-se ainda o arguido no pagamento das custas processuais, fixando-se a taxa de justiça em 3 Unidades de Conta (arts. 374.º n.º 4, e 513.º n.º 1, 514.º, do CPP, 8º, nº 9, do Regulamento das Custas Processuais).
4.7. Determinam, após trânsito em julgado do presente acórdão, que:
- se remeta Boletim ao Registo Criminal;
- se comunique à Conservatória do Registo Civil, nos termos do art. 499.º, nº 5, do CPP;
- se comunique à DGAJ com vista à inserção no Registo de Identificação Criminal de condenados por crimes contra a autodeterminação sexual e a liberdade sexual de menor – cfr. artsº 6º e 7º da Lei n.º 103/2015, de 24.08;
- se recolha ao arguido o perfil de ADN (ácido desoxirribonucleico) para fins de investigação, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 1.º, n.ºs 1 e 2, 8.º, n.º 2, e 18.º, n.º 3, da Lei n.º 5/2008, de 12 de fevereiro, na redação introduzida pela Lei n.º 90/2017, de 22 de agosto, salvo se já tiver sido recolhido no seio de outro processo;
- se dê conhecimento do arbitramento da indemnização a DD que, nesta data, já atingiu a maioridade.”
Inconformado, o arguido interpôs recurso de tal decisão, extraindo da motivação as seguintes conclusões (transcrição):
“1) Conforme consta dos autos, foi deduzida acusação contra o Arguido, imputando-lhe a prática, em autoria material, na forma consumada e em concurso real, de: um crime de importunação sexual, previsto e punido pelo artigo 170º, nº 1, al. b) do CP; - um crime de importunação sexual, previsto e punido pelo artigo 170º, nº 1, al. b) do CP, - um crime de violação, agravado, previsto e punido pelo artigo 164º, nº 2, al. b) conjugado com o artigo 177º, nº 1, al. b) e nº 8, 26º, todos do Código Penal; - um crime de violação, agravado, previsto e punido pelo artigo 164º, nº 2, al. b) conjugado com o artigo 177º, nº 1, al. b) e nº 8, 26º, todos do Código Penal;
2) Foi apresentada contestação, em que foi alegado o que acima se transcreveu;
3) Realizou-se a Audiência de julgamento;
4) Por Acórdão de fls., foi decidido o acima transcrito;
5) Da prova produzida em sede de Audiência de Julgamento, nomeadamente da prova testemunhal, não resultou provado que o Arguido tenha cometido o crime de que vem acusado;
6) Conforme decorre do depoimento das testemunhas, nenhuma das testemunhas presenciou os factos, sendo que apenas depuseram sobre os factos que a DD lhes transmitiu;
7) Nenhuma prova foi produzida sobre os factos dados como provados nos pontos 10, 11º, 13º, na parte“ ingeriu quantidades não apuradas de bebidas alcoólicas, tendo ficado com os sentidos perturbados … - os colegas EE e FF pediram ao arguido para a levar a casa, o que o arguido aceitou, “; 14º a 42 dos factos provados;
8) Devem tais factos serem dados como não provados, o que desde já e aqui se requer, com todas as consequências legais daí resultantes;
9) Dos documentos e dos relatórios médicos juntos aos autos não resulta que o Arguido tenha praticado o crime de violação;
10) Dos referidos documentos não consta que o ato sexual tenha sido praticado sem o consentimento da DD;
11) Apenas consta que existiam vestígios de sémen do Arguido nas roupas da cama e nas roupas da DD;
12) Da prova documental junta não resultou provado que o ato sexual tenha sido sem o consentimento da DD;
13) O douto Tribunal, para dar como provados os factos constantes na acusação, baseou-se apenas e só nas declarações da DD;
14) Quanto às Declarações prestadas pela DD, verifica-se que as mesmas não são claras, precisas, uma vez que existem falhas, contradições, quer entre as suas declarações, quer entre os depoimentos das testemunhas;
15) A DD nas suas declarações alegou que houve um período de tempo em que o Arguido foi à casa de banho, e que apenas pegou no telefone para ligar à mãe;
16) A DD poderia ter saído de casa e ido ter com os seus amigos, ou ir à GNR, ou pedir socorro, visto que os mesmo se encontravam muito perto do local onde a mesma se encontrava;
17) Não é do senso comum, nem racional que a uma pessoa que esteja a ser constrangida a praticar atos sexuais sem o seu consentimento e, com 17 anos, fique à espera que os mesmos aconteçam, quando tem possibilidade de evitar tal situação;
18) Como decorre do depoimento da DD, a mesma poderia ter saído de casa e ter pedido socorro, visto que a casa onde foram jantar era próxima, bem como o café onde se encontravam os seus amigos e GNR eram ali próximos;
19) Nem tão pouco é comum que a vítima, tendo possibilida de de fugir e pedir ajuda não o tenha feito;
20) O comportamento da DD, nomeadamente, manteve sempre o seu comportamento após o sucedido, não é compatível com uma pessoa que tenha sido vítima de violação;
21) Tendo em conta as alegadas circunstâncias em que terão ocorrido os factos, não é expectável, que o Arguido tivesse violado a DD;
22) Nem sequer, da prova testemunhal arrolada foi abordado o tema da violação, ou o que terá sido dito pela DD, sendo que o que sabem foi o que esta transmitiu;
23) Os depoimentos prestados pelas testemunhas EE, FF e GG são contraditórios entre si e as declarações da DD, uma vez que, a testemunha EE e FF disseram que a DD não tinha ingerido bebidas alcoólicas, que não estava alcoolizada, que estava bem, que não pediram ao Arguido para acompanhar a DD a casa, enquanto a GG disse que a DD estava alcoolizada;
24) Por seu turno o EE diz que a DD contou-lhes logo a situação, enquanto o FF disse que ela não contou nada e que veio outra pessoa, a quem ela terá contado, mas que eles não ouviram;
25) O EE disse que viu uma mancha no lençol, enquanto que, a GG disse que a cama estava feita e que a alegada mancha seria numa manta;
26) A DD é menor, mas que à data dos acontecimentos tinha17 anos, portanto, já não era uma menina “ingénua” e indefesa;
27) É do senso comum que uma pessoa, menor ou maior, quando vítima de violação, ou de outro ato de violência contra si praticado, recorda-se dos factos tal e qual como aconteceram, por deixar marcas para o resto da vida;
28) Se atentarmos nas declarações prestadas pela DD para memória futura, isso não acontece, pois o discurso não é coerente, nem claro, do que realmente aconteceu;
29) É claro que o comportamento, postura de uma criança, adolescente ou mesmo um adulto, quando vítima de violação, muda o seu comportamento, ficando mais reservado, não querendo ver ninguém, sentindo medo, receio de que possa novamente a acontecer;
30) Quer das declarações da DD, quer das declarações das testemunhas, que não assistiram aos alegados factos, quer dos relatórios médico-forenses, não resulta que a mesma tenha sido vítima de violação por parte do Arguido;
31) Até porque em parte as declarações da DD são contraditórias com os depoimentos das testemunhas, que alegam que não pediram ao Arguido para acompanhar a vítima, que a vítima não ingeriu bebidas alcoólicas, que estava bem, e apenas cansada;
32) Dos depoimentos prestados, nenhuma testemunha narrou os factos que a DD terá contado, pois apenas referem que depois de saberem a situação, foram à polícia apresentar queixa;
33) As testemunhas não disseram nenhum, nem corroboraram nenhum facto da acusação, uma vez que não viram/assistiram aos factos, não sabem o que se passou, apenas o que a DD lhes terá dito, mas que as mesmas não relataram ao douto tribunal, aquando a sua inquirição;
34) Analisando todos os documentos, depoimentos das testemunhas e o depoimento da DD, apenas resulta que terá existido atos de natureza sexual, mas não que os mesmos tenham sido realizados sem o consentimento das partes;
35) Resulta do depoimento da testemunha GG que a DD estava confusa, não sabia o que tinha acontecido, achava que tinha sido violada, mas não tinha a certeza – vide o depoimento da testemunha GG que se encontra gravado na faixa 20230307104553_3045451_2871703, no sistema Habilus;
36) Video depoimento das testemunhas EE: depoimento gravado na faixa 20230307095940_3045451_2871703, do minuto 00:00:00 ao minuto 00:12:04 e HH: faixa 20230307102233_3045451_2871703e gravado na plataforma do Habilus;
37) que acima se transcreveram:
38) O que realmente ressalta dos autos e da conjugação dos elementos constantes nos autos, é que os atos sexuais terão sido consentidos, mas que depois, de cair em si, se arrependeu, e foi mais fácil acusar o Arguido de violação;
39) Nem as declarações da DD é coerente, credível, sendo que é contraditório com o depoimento das testemunhas, bem como o depoimento das testemunhas também são contraditórios entre si;
40) Da prova produzida não resulta a prática do crime de violação pelo Arguido, pelo que deverá o Acórdão ser revogado, com todas as consequências legais daí resultante;
41) Resultou dos autos que o Arguido sempre pautou a sua conduta dentro da lei, está bem visto na terra onde vive, sempre conviveu com menores e nunca cometeu qualquer crime, nem desta natureza, nem de outra qualquer, respeitando sempre o próximo;
42) Tem forçosamente, o Acórdão recorrido de ser revogado, com todas as consequências legais, por erro de apreciação das provas inquiridas em audiência de julgamento, bem como de todos os elementos juntos ao processo;
43) No Acórdão recorrido existe insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, existe omissão de pronúncia sobre questão que deveria ter sido objeto de apreciação; A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; Erro notório na apreciação da prova;
44) O Acórdão recorrido, na parte de que se recorre, tem de ser revogado;
45) Deixando os Meritíssimos Juízes do Tribunal “a quo”, salvo devido respeito, de se pronunciar sobre estas questões que devesse apreciar, nomeadamente as já alegadas nesta peça processual, ou apreciando-as superficialmente, e com bastantes lacunas, como acima já se disse;
46) Lendo, atentamente, o Acórdão recorrido, na parte de que se recorre, verifica-se que não se indica factos concretos verdadeiramente suscetíveis de revelar, informar, e fundamentar, a real e efetiva situação, do verdadeiro motivo da condenação do Arguido/Recorrente;
47) O Acórdão recorrido viola o disposto no artigo 208º da C. R. P., uma vez que segundo esta disposição Constitucional, “As decisões dos tribunais são fundamentadas nos casos e nos termos previstos na Lei”;
48) Os Meritíssimos Juízes do Tribunal “a quo”, com a decisão recorrida, não asseguraram a defesa dos direitos do Arguido/Recorrente, e não fundamentaram devidamente as suas decisões, e sobretudo ao não apreciar criticamente todas as provas produzidas em audiência de julgamento;
49) Dado que FUNDAMENTAR-SE, não é só alegar-se factos que depois pela análise do depoimento das testemunhas gravado, têm alguma relação direta com a decisão final – assim, não se pode dizer que existe fundamentação;
50) Dúvidas não existem de que a condenação do Arguido/Recorrente é ilegal e inconstitucional, violando-se também o disposto no artigo 13º da CRP, dado que esta norma constitucional dispõe: “Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei”;
51) Tem forçosamente de ser alterada a matéria de facto dada como provada atendendo aos vários depoimentos acima transcritos, e à falta de outros meios de prova que sustentem a prática dos factos, nos termos do artigo 412º do C.P.P;
52) O Arguido/Recorrente não foi tratado de forma igual a outros cidadãos perante a lei;
53) Interpretando e aplicando deficientemente a prova produzida em audiência de julgamento;
54) O Acórdão recorrido, na parte de que se recorre, é nulo, por interpretação e aplicação deficiente das normas legais citadas, conforme já acima se disse e provou.
55) V. Exas. certamente REVOGARÃO o Acórdão recorrido, na parte de que se recorre, absolvendo o Arguido do crime de que foi condenado e revogando a decisão, por ser de LEI, DIREITO E JUSTIÇA.”
Pugnando, sinteticamente, pelo seguinte resultado:
“Termos em que, nos melhores de direito, e com o sempre mui douto suprimento de V. Exas., deve o Acórdão recorrido, na parte de que se recorre, ser REVOGADO, por ser de LEI, DIREITO E JUSTIÇA.”
O recurso foi admitido.
O MP na 1.ª instância respondeu ao recurso, com as seguintes conclusões (transcrição):
“1ª – O arguido recorreu, pois, no seu entender, verifica-se um erro de julgamento sobre a matéria de facto – art.º 412º, n.º 3, alíneas a) e b), do CPP.
2ª – Entende ainda que a decisão recorrida violou o disposto nos artigos 359º, n.º 1 e 2, do CPP, 40º, 70º e 71º, do CP.
3ª – Por sua vez, considera que se verificam os vícios da decisão previstos no art.º 410º, n.º 2, do CPP.
4ª – Finalmente, entende que a decisão recorrida padece do vício de falta de fundamentação, e trata o arguido de forma desigual a outros cidadãos perante a lei, violando assim o disposto nos artigos 205º, 207º, 208º, 13º, da CRP, e artigos 374º, 375º e 377º, do CPP.
5ª – Afigura-se-nos que não lhe assiste razão em qualquer das matérias indicadas.
6ª - O Tribunal de recurso só pode alterar a matéria de facto fixada em 1ª instância, quando as provas indicadas pelo recorrente, por si só ou conjugadas com as demais, impuserem manifestamente uma decisão diversa da decisão recorrida.
7ª - O mecanismo previsto no art.º 412º, n.ºs 3 e 4, do CPP, destina-se a corrigir aquilo que se verifica serem erros manifestos de julgamento e que resultam ostensivos da leitura do registo da prova, mas sem nunca fazer tábua rasa das vantagens da imediação e do princípio da livre convicção (v. Ac. do TRL de 18-02-2014 – processo n.º 1426/12.2GLSNT.L1).
8ª – Só é possível controlar a convicção do julgador quando ela se mostra contrária às regras da experiência, da lógica e, em determinadas situações, dos conhecimentos científicos, dado que, a livre apreciação da prova não exclui, antes exige, que sejam observadas as regras da experiência e critérios de lógica.
9ª – Lendo o teor do segmento da decisão recorrida respeitante à Motivação de Facto, nomeadamente o que consta de fls. 15 e 16 do Acórdão recorrido, constata-se que inexiste qualquer erro manifesto de julgamento e que resulte do registo da prova, ou que a convicção do julgador se mostra contrária às regras da experiência, da lógica ou da razão.
10ª - Conforme ali se refere, entre o mais, “Na verdade, se as relações sexuais tivessem sido consentidas, não se perceberia a razão pela qual, logo após o arguido ir embora, a jovem telefonou aos colegas a chorar, para que estes fossem ter com ela, e estes a encontrassem a chorar e nervosa, sem conseguir falar.”
11ª - Tendo em conta tais regras da experiência comum a decisão recorrida mostra-se plausível.
12ª – Por isso, o que se verifica no caso, é tão só uma apreciação divergente dos factos e da prova por parte do recorrente.
13ª – Porém, este não pode pretender substituir a convicção do julgador pela sua própria convicção, pois se o fizesse, por via de uma apreciação divergente dos factos e prova, sem estar em causa um erro manifesto de julgamento, conforme entendemos ser o caso, então estaria a usurpar a competência do julgador.
14ª - Assim, não tendo as provas indicadas pelo recorrente, por si só ou conjugadas com as demais, a virtualidade de imporem uma decisão diversa, afigura-se-nos que o Tribunal de recurso não pode alterar a matéria de facto que foi fixada.
15ª – O arguido não apresenta qualquer motivação que fundamente que o Acórdão recorrido violou o disposto nos artigos 359º, n.º 1 e 2, do CPP, 40º, 70º e 71º, do CP.
16ª - O art.º 359º, do CPP, respeita a alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia.
17ª - Por sua vez, art.º 1º, alínea f), do CPP, define alteração substancial dos factos com aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.
18ª - Crime diverso tem que ver com a não similitude entre os factos dos crimes imputados e provados, bem como, que a sua prática tenha ocorrido num período de tempo e espaço diferentes.
19ª - A agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis respeitam à medida da pena e às garantias de defesa do arguido.
20ª - Assim, fica impedida a condenação do arguido por crime qualificado ou agravado, quando dos factos narrados na acusação, apenas se imputa o crime simples.
21ª – No caso, entre o mais, o arguido estava acusado da prática de um crime de violação agravada, p. e p. pelo art.º 164º, n.º 2, alínea a), conjugado com o art.º 177º, n.º 1, alínea b) e 8, e art.º 26º, todos do CP.
22ª - Porém, só foi condenado pela prática de um crime de violação simples, p. e p. pelo art.º 164º, n.º 2, alínea b), do CP, cuja moldura abstrata da pena é inferior.
23ª - Logo, não se verificou qualquer situação de condenação por um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis. Pelo contrário, a agravação foi afastada.
24ª - Por sua vez, o crime pelo qual o arguido foi condenado não respeita a crime diverso, pois existe similitude entre os factos do crime imputado e provado, bem como, a sua prática respeita ao mesmo período de tempo e espaço.
25ª – O disposto nos artigos 40º, 70º e 71º, do CP, respeita às finalidades das penas e medidas de segurança, critérios de escolha da pena e determinação da medida da pena.
26ª - Ora, nada é alegado acerca da medida concreta da pena, nomeadamente se a mesma é desproporcional e excessiva, ou se é injusta e se mostra em desconformidade com as exigências de prevenção geral e especial que se fazem sentir no caso concreto.
27ª - Por isso, nada tendo sido alegada, nada se tem a referir.
28ª - Conforme resulta do disposto no art.º 410º, n.º 2, do CPP, os vícios ali mencionados têm que resultar do próprio texto da decisão recorrida, em si mesmo considerado ou com recurso às regras de experiência comum.
29ª - Na verdade, qualquer dos vícios mencionados nas alíneas do n.º 2, do citado art.º 410º, do CPP, têm que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo assim admissível o recurso a elementos estranhos à decisão para os fundamentar.
30ª – Da análise do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, é fundada a conclusão de que no caso não se verificam os alegados vícios.
31ª - No que respeita à alegada omissão de pronúncia, também não vislumbramos quando e em que termos o Tribunal a quo deixou de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar.
32ª - Resulta do disposto no art.º 374º, n.º 2, do CPP, que o dever de fundamentação da sentença/acórdão, compreende, num primeiro momento a enumeração dos factos dados como provados e não provados que fundamentam a decisão, fazendo-o por referência aos factos constantes da acusação, da contestação e a todos os que resultem da discussão da causa, desde que tenham relevância para a decisão a proferir.
33ª - Num segundo momento, compreende o exame critico da prova, que se faz através de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, ou seja, que levaram à convicção do julgador.
34ª - Traduz-se numa exposição das razões, que em função das regras da experiência comum, da lógica e da razão, levaram o tribunal a formar a sua convicção num determinado sentido ou que valorasse de determinada forma os meios de prova que foram discutidos em audiência de julgamento.
35ª - Analisados os termos da decisão recorrida, facilmente se constata que a fundamentação constante da decisão recorrida atingiu os desideratos, formais e materiais, que se impunham, pois mostra-se transparente para os seus destinatários, para que estes compreendam de forma clara os juízos de valoração e apreciação da prova que foram efetuados, e toda a atividade interpretativa da lei levada a efeito e a sua respetiva aplicação ao caso concreto.
36ª – Donde, não se vislumbra que segmento a decisão recorrido padece de falta de fundamentação, pois é notório e explicito os fundamentos que levaram à condenação do arguido e à pena concreta que lhe foi aplicada.
37ª – Logo, a decisão recorrida mostra-se devidamente fundamentada de facto e de direito.
38ª – Decorre, assim, que a decisão recorrida também não violou qualquer das citadas normas constitucionais ou fez uma interpretação dos preceitos legais que aplicou em desconformidade com a constituição.”
Pugnando, em síntese, pelo seguinte:
“Por tudo o que vai exposto, consideramos que a decisão recorrida não violou as disposições legais e constitucionais invocadas pelo recorrente.
Deve, pois, o recurso interposto ser julgado totalmente improcedente e, em consequência, manter-se a douta decisão recorrida.”
O Exm.º PGA neste Tribunal da Relação emitiu parecer, entendendo que “o recurso interposto deve ser julgado improcedente.”
Procedeu-se a exame preliminar.
Foi cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2 do Código de Processo Penal (1), mantendo, na resposta respectiva, o recorrente a sua posição defendida na motivação / conclusões.
Por despacho proferido pelo relator neste TRE em 21.09 (ref. 8622845) foi notificado ao recorrente que se indiciavam alterações aos factos provados do acórdão recorrido n.º 30.º, 38.º e 40.º, comunicando-se a redacção que poderiam vir a assumir.
O recorrente vem responder a tal notificação, entendendo, em síntese, “que nunca poderão resultar como provados os factos 30º, 38º e 40º do Acórdão a proferir” e que, por outro lado, “verifica-se que alteração jurídica dos factos proposta, importa, para o arguido, em abstrato, um possível agravamento da moldura penal. pelo que se opõe à alteração da qualificação jurídica dos factos, devendo dar-se como não provados os factos impugnados no recurso”.
Colhidos os vistos legais e tendo sido realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.
Reproduz-se a decisão recorrida, na parte que interessa:
“2. Factos provados e não provados
2. 1. Matéria de facto provada
Discutida que foi a causa, e com relevo para a sua boa decisão, resultou provado que:
1. DD nasceu no dia … de … de 2005, contando 17 anos de idade à data dos factos que infra se descreverão.
2. DD reside na Rua …, … e frequenta um curso profissional ministrado pela Escola Profissional Agrícola em …, que lhe confere habilitações para ser Técnico de gestão equina.
3. No âmbito do referido curso, desde 30 de maio de 2022, frequentou um estágio de equitação e de maneio geral na Coudelaria …, sita em …, que terminou em 24 de junho de 2022.
4. Quando os alunos estão deslocados da sua residência, a Sociedade … faculta-lhes o alojamento.
5. No âmbito desse estágio, DD encontrava-se alojada numa casa, dentro da herdade, juntamente com os seus colegas, EE e FF, na qual os colegas partilhavam um quarto e DD tinha um quarto para si, sendo que a casa é composta ainda por uma sala, uma cozinha e uma casa de banho que todos partilhavam.
6. O referido estágio era supervisionado pelo Equitador II, mas os restantes trabalhadores da Sociedade tinham a responsabilidade de acompanhar os alunos e era com eles que aprendiam tudo o que se faz na Coudelaria.
7. O arguido AA trabalha desde data não concretamente apurada, como tratador de equídeos na já referida Sociedade ….
8. No desempenho das suas atribuições enquanto estagiária, competia a DD acompanhar os trabalhadores da sociedade, designadamente o arguido, no desempenho das suas funções.
9. Por seu turno, competia ao arguido AA ensinar, auxiliar e supervisionar o desempenho dos estagiários que se encontravam a auxiliá-lo nas suas tarefas, designadamente a ofendida DD.
10. Em data não concretamente apurada mas que se situa entre 30 de maio de 2022 e 15 de junho de 2022, o arguido AA disse a DD que uma miúda tão gira como ela de certeza que tinha os rapazes todos atrás de si, ao que aquela respondeu que não ligava nenhuma a isso e que não tinha tempo para isso, ao que o arguido respondeu “ah não me digas que és virgem”, ao que DD assentiu e o arguido disse-lhe “ah então a poldrinha ainda não é desbastada”, tendo a menor confirmado que ainda era virgem.
11. Em datas não concretamente apuradas, quando DD ia sozinha com o arguido tratar dos poldros, aquele colocava-lhe o braço por cima das costas ao que aquela lhe dizia para ele tirar, o que sucedeu um número indeterminado de vezes.
12. No dia 15 de junho de 2022, a hora não concretamente apurada, a convite de um outro trabalhador da herdade de nome JJ, DD, os seus colegas EE e FF e o arguido AA foram jantar a casa do referido JJ.
13. No decurso do referido jantar, DD ingeriu quantidades não apuradas de bebidas alcoólicas, tendo ficado com os sentidos perturbados, pelo que cerca da 1h30m ou 1h40m, do dia 16 de Junho de 20220, DD disse que queria ir para casa e, como todos queriam ir para o café, menos o arguido AA - que também queria ir para casa porque tinha de se levantar cedo -, os colegas EE e FF pediram ao arguido para a levar a casa, o que o arguido aceitou.
14. Quando DD se levantou, ficou um bocado estonteada, mas acompanhou o arguido AA. Durante o percurso, aquele desferiu-lhe um empurrão e DD caiu ao chão, tendo o arguido ajudado a levantar-se, após o que a abraçou, agarrou-a na cintura e tentou beijá-la na boca. DD desviou o rosto e, após insistência, aceitou dar um beijo na bochecha do arguido.
15. Nessas circunstâncias, o arguido AA, insistiu, abraçou-a de frente e encostou-a contra uma parede e, contra a vontade daquela, deu-lhe um beijo na boca, ao que DD o tentou afastar com os braços e lhe disse que estava cansada e queria ir para casa dormir.
16. Quando chegaram a casa de DD, esta agradeceu ao arguido o facto de a ter acompanhado, em jeito de despedida, mas o arguido disse que não iria embora até à chegada dos colegas da DD.
17. DD disse-lhe que não seria necessário, uma vez que estava bem e já estava em casa, tendo dispensado a presença do arguido AA.
18. DD encaminhou-se para o quarto e disse ao arguido para ir embora do quarto, mas aquele não saiu.
19. No sentido de o arguido perceber que devia ir-se embora, DD pegou no seu telemóvel para mandar uma mensagem aos seus colegas porque estava a sentir medo e desconforto com a insistência do arguido em ficar ali em casa e no quarto. Então o arguido perguntou-lhe o que estava a fazer, tendo aquela respondido que ia ligar à mãe. O arguido agarrou-lhe no telemóvel e pousou-o em cima da cómoda e disse-lhe que não eram horas para estar a ligar para a mãe.
20. De seguida, o arguido AA empurrou DD para cima da cama, colocando o seu corpo por cima do corpo daquela, impedindo-a de se movimentar, ao mesmo tempo que a tentava beijar na boca, mas aquela desviava a cara.
21. Acabando o arguido por a beijar no pescoço e no peito, ao mesmo tempo que lhe dizia “ah eu não acredito que tu és virgem”, ao que a menor respondia que sim era virgem.
22. Ao que o arguido AA disse a DD “vamos fazer amor”, o que a menor negou, tendo-lhe de seguida dito “vamos fazer sexo”, tendo a menor também negado.
23. DD disse ao arguido que estava com sono e que queria dormir e este parou com a descrita atuação.
24. De seguida, DD deitou-se de lado, virada para a parede, e o arguido deitou-se junto dela, tendo-a abraçado por trás.
25. Após, o arguido AA desabotoou-lhe as calças e colocou a mão no interior das suas cuecas, fazendo movimentos no sentido ascendente e descendente com os seus dedos na vagina de DD, contra a sua vontade, tendo-lhe ainda introduzido os dedos no interior da vagina, o que lhe provocou dor, tendo a jovem pedido ao arguido que parasse, o que ele não fez.
26. A determinada altura, o arguido levantou-se da cama e foi à casa de banho e DD também se levantou e procurou o telefone e fones sem sucesso, para pedir ajuda.
27. O arguido voltou para junto daquela, tendo a menor reforçado que estava bem e o arguido disse-lhe que não a ia deixar ali sozinha.
28. De seguida, o arguido agarrou-a por trás, pela cintura, tendo-lhe DD dito que queria dormir.
29. Após, DD deitou-se na cama e o arguido AA apagou a luz do quarto e deitou-se por cima do corpo de DD, impedindo-a de se mexer.
30. De seguida, o arguido AA baixou-lhe as cuecas e as calças até à zona dos joelhos, e introduziu o pénis ereto, sem preservativo, na vagina de DD, contra a vontade daquela, o que lhe provocou dores, tendo a vítima pedido para o arguido parar, mas o arguido persistiu, até ejacular para a cama e dentro da vagina daquela, ao mesmo tempo que a tentava beijar e a menor virava a cara para o lado, procurando evitar o contato com o arguido.
31. O arguido, após ejacular, levantou-se, saiu e fechou a porta do quarto.
32. Após o arguido sair do quarto, DD levantou-se da cama, foi procurar o telemóvel e ligou de imediato para um dos seus colegas, o FF, a pedir ajuda.
33. Como consequência da atuação do arguido AA, DD sentiu dores e teve a sua primeira experiência sexual.
34. O arguido agiu deliberada, livre e conscientemente, com a intenção de satisfazer os seus próprios impulsos sexuais e a vontade de dominar a liberdade de autodeterminação sexual de DD, indiferente à vontade da vítima que lhe pedia para parar com as suas condutas.
35. O arguido AA ao atuar conforme descrito nos artigos 14 e 15 quis constranger DD a manter com ele um contacto de natureza sexual, contra a sua vontade, o que conseguiu.
36. O arguido AA ao atuar conforme descrito no artigo 22 formulou uma proposta de natureza sexual a DD, contra a vontade daquela, o que quis.
37. Ao atuar da forma supra descrita, o arguido AA quis praticar sobre DD atos de natureza e conteúdo sexual, o que fez, nomeadamente introduzindo-lhe os dedos na vagina, mesmo sabendo e tendo consciência da sua oposição verbal e corporal, ao que foi indiferente.
38. O arguido agiu com o propósito firmado de satisfazer os seus instintos libidinosos e manter relações sexuais de cópula vaginal com DD, mesmo sabendo e tendo consciência da sua oposição verbal e corporal, ao que foi indiferente.
39. Conseguindo o arguido AA subjugar DD à sua vontade, colocando-a na impossibilidade de resistir e fugir, aproveitando-se da sua superioridade física e de esta se encontrar sob o efeito da ingestão de bebidas alcoólicas, sabendo que, ao fazê-lo, colocava em causa a liberdade sexual daquela, o que quis e conseguiu.
40. O arguido agiu com intenção de manter relações de cópula completa com DD contra a sua vontade e de lhe introduzir os dedos na vagina, aproveitando-se da especial vulnerabilidade e inexperiência da vítima, para satisfação dos seus impulsos sexuais, designadamente de a vítima ser incapaz de oferecer resistência à sua vontade, nomeadamente por o arguido ter uma compleição física mais forte do que a vítima, de esta nunca ter tido qualquer experiência sexual, e ainda de estar sob o efeito de bebidas alcoólicas, obrigando-a a praticar um ato profundamente ofensivo para a sua honra além de a sujeitar a uma profunda humilhação.
41. O arguido fê-lo com o propósito de satisfazer os seus instintos libidinosos, estando ciente que com a sua conduta causava um mau estar físico e psicológico à vítima, como efetivamente causou e perturbou.
42. Mais sabia o arguido que as suas descritas condutas eram reprováveis e punidas por lei.
43. No Certificado de Registo Criminal do arguido nada consta.
No relatório social do arguido consta, além do mais, que:
44. À data dos factos como no presente, AA, 31 anos de idade, vive com os pais no endereço supracitado, em moradia cedida pela sua entidade patronal.
45. Na altura, a manutenção do arguido provinha sobretudo do que auferia, equivalente ao ordenado mínimo nacional. Nos dias de hoje, está na dependência económica dos progenitores, o pai pedreiro da construção civil e a mãe empregada doméstica.
46. Natural de …, o crescimento de AA decorreu no seio da família de origem. É o mais velho de dois irmãos e as relações intrafamiliares foram caraterizadas pela coesão e espírito de entreajuda, com princípios e valores normativos.
47. O arguido habilitou-se com o 9º ano aos 17 anos de idade, numa trajetória escolar pautada por algumas limitações cognitivas, resultantes da meningite diagnosticada na infância, com sequelas a vários níveis (Défice Cognitivo Global e Perturbação Especifica da Linguagem).
48. Beneficiou de ensino especial e, paralelamente, esteve integrado na Cooperativa de Educação, Reabilitação, Capacitação e Inclusão de … (CERCI…).
49. Através de parcerias promovidas por aquela estrutura, bem como do estabelecimento de ensino que frequentava, sob um projeto de transição para a vida ativa junto da comunidade, AA concluiu o curso na área de Tratamento e Ensinamento de Cavalos, atividade que começou a desenvolver após concluir a referida formação, na Coudelaria da Sociedade …, onde sempre permaneceu até ser detido.
50. Para além daquela doença, desprovida da continuação de qualquer tipo de acompanhamento, não foram apresentadas outras problemáticas significativas, conquanto a referência ao consumo ocasional de bebidas alcoólicas em excesso aquando do convívio com o grupo de pares.
51. Como ocupação de tempos livres, o arguido aludiu um quotidiano estruturado acima de tudo em torno das funções equídeas por si executadas, tendo inclusive um cavalo de que é proprietário.
52. No plano amoroso, não detém nem estabeleceu nenhuma relação afetiva considerada relevante.
53. Em termos individuais, o arguido tem traços de alguma imaturidade e permeabilidade a fatores externos.
54. No núcleo familiar e no meio profissional foram verbalizadas competências pessoais e sociais do mesmo.
55. No meio em que se insere, o arguido é visto como uma pessoa honesta, trabalhadora, com bom caráter, sendo estimado por aqueles que o rodeiam.
2.2. Matéria de facto não provada
De entre os factos alegados na acusação e no pedido de indemnização, não se provaram os factos acima não descritos e os factos contrários aos factos que se deram como provados, ou por este prejudicados, sendo certo que o Tribunal se debruçou especificadamente sobre cada um deles.
Designadamente, e com interesse, não se provou que:
- As razões pelas quais EE e FF pediram ao arguido para levar DD a casa foram o facto de esta estar “embriagada e estar escuro” (artº 13º da acusação);
- O arguido atuou aproveitando-se do facto de DD “estar a frequentar um estágio profissional, sob a sua orientação” (artº 40º da acusação);
- Em todas as situações e “atuações, havia uma dependência hierárquica entre ambos, o que conferiu ao arguido a oportunidade de praticar os factos e que lhe conferiu autoridade sobre a mesma, e que terá contribuído para enfraquecer a sua resistência psicológica” (artº 41º da acusação).
A convicção do Tribunal Coletivo para considerar provados e não provados os factos acima descritos teve por base a análise crítica e conjugada dos seguintes elementos probatórios:
I. O arguido exerceu o seu direito de não prestar declarações.
II. Ouvida para memória futura (cfr. auto de declarações de 23.06.2022, incluindo o escrito então redigido pela ofendida com a referência … e transcrição junta em 22.07.2022 e 02.12.2022), DD descreveu os factos dados como provados em moldes que revelaram credibilidade e isenção.
III. O Tribunal ponderou os depoimentos das seguintes testemunhas:
1. EE, colega de estágio de DD, que relatou os moldes como decorreu o jantar na casa do JJ (em que cada jovem bebeu 3 ou 4 cervejas) e o facto de aquela e o arguido não terem acompanhado o grupo depois a um café por não terem querido ir. Explicou o contexto em que foi recebido um telefonema da parte da ofendida, a chorar, que motivou que o grupo se dirigisse à sua casa. Encontrou a sua colega chocada, sem falar muito. Mais tarde, acabou por dizer o que sucedera, tendo falado mais com uma rapariga que foi chamada pelo namorado. Viu uma mancha nos lençóis.
Depois foram à polícia.
Nos dias seguintes, a DD andou mais reservada, mas acabou o estágio.
O arguido era um trabalhador na quinta, a quem por vezes ajudavam e que ensinava algumas coisas.
Não se apercebeu que a ofendida estivesse alcoolizada.
2. FF, também colega de estágio de DD, explicou que o arguido os ensinava no estágio e que os orientavam.
Reiterou o que se passou ao jantar (desconhecendo o que a sua colega terá bebido) e que, depois, a ofendida e o arguido não os acompanharam ao café alegando estarem cansados. Recebeu o telefonema da ofendida, que parecia nervosa, e foram ter com ela. Encontrou-a a chorar, sentada no chão do quarto, muito nervosa, sem conseguir falar. Por não conseguir falar, um dos rapazes chamou uma rapariga sua namorada e foi com esta que a DD falou.
Nos dias seguintes, apesar da colega ser um pouco tímida, achou-a normal.
3. GG, que conhece o arguido desde criança, esteve no mencionado jantar e seguiu para o café, tendo escutado do arguido que não os acompanhava porque estava cansado e no dia seguinte tinha uma apresentação em ….
Quando saiu do local do jantar, referiu que a ofendida estaria bêbeda, tendo ingerido cerveja sem quantidade que não sabe. Estava bêbeda, sonolenta e agitada (no sentido de animada), a querer adormecer e com a voz a arrastar.
Quando foi chamada à casa, encontrou-a a chorar no sofá da sala. Não falava muito, chorava e adormecia. Deram-lhe café para a despertar. A ofendida só dizia “fui violada; o AA violou-me”, ao que a depoente perguntava “tens a certeza? Isso é muito grave”, obtendo a resposta “não sei”.
Viu a cama feita, com uma manta vermelha com mancha.
Depôs ainda sobre as características positivas que atribuiu ao arguido.
4. KK, administrador da empresa agrícola dona do local onde os factos ocorreram, e patrão do arguido há 10 anos, só soube dos factos no dia seguinte. Explicou que, no estágio, as pessoas acompanham o arguido e os demais trabalhadores e que o arguido ensina os estagiários.
Depôs ainda sobre as características positivas que atribuiu ao arguido.
5. GG (amiga do arguido e que com ele cresceu), LL (que conhece o arguido há cerca de 10 anos), MM (amiga do arguido há 12 anos) e NN (amigo do arguido desde rapaz) depuseram acerca das características positivas que lhe atribuem.
6. OO, trabalhador na Sociedade … e amigo do arguido, descreveu as funções deste e explicou que ambos têm a mesma categoria na hierarquia. Quem lhes dá as ordens é o II, que organiza o trabalho, e o arguido ensina os estagiários. Depôs ainda sobre o bom caráter do arguido.
Consigna-se que, no essencial, todos os depoimentos mereceram credibilidade, demonstrando os depoentes coerência, isenção, conhecimento direto daquilo que relataram e lógica quando conjugados com os demais meios de prova.
IV. Documentalmente, ponderou-se:
- comunicação de notícia do crime de fls. 82-84; - relatório de diligências iniciais de fls. 85-86;
- relatório de inspeção judiciária de fls. 87-95 (fotos e vestígios recolhidos);
- informação hospitalar de fls. 124 (relatório de urgência de 16.02.2022 no Hospital de …);
- auto de notícia de fls. 125-128;
- documentação constante de fls. 419- 456 (referente ao curso frequentado pela menor);
- certidão de assento de nascimento de DD junta a fls 79 e 555.
V. Analisou-se o resultado da prova pericial, a saber:
- exames periciais de fls. 129-133 (exame ao quarto), 334-354, 412-416 (onde se conclui que o sémen encontrado no tecido – lençol - que se encontrava na cama é do arguido) e 542- 545;
- relatório da perícia de natureza sexual em direito penal de fls. 216-218 (que conclui que o hímen da ofendida é classificado de complacente, permitindo a concretização de cópula vaginal uma ou mais vezes sem que de tal resultassem necessariamente lesões traumáticas, no caso não encontradas);
- relatório da perícia médico-legal (psicologia) de fls. 525- 533, onde se conclui, além do mais, que a narrativa da ofendida “evidencia enquadramento espácio-temporal e espontaneidade, bem como congruência intra e inter entrevistas prestadas, não se identificando ganhos decorrentes da revelação (pelo contrário, identifica-se prejuízo na esfera do seu percurso académico, que se percebe como central nos seus interesses”; e que “do ponto de vista psicológico, a sua (in)capacidade de reação, nomeadamente perante os alegados eventos abusivos de índole sexual, afigura-se compatível com um tipo de resposta ao evento abusivo (…), no qual se enquadra o perfil de personalidade da examinanda e decorrentes mecanismos de auto-preservação e defesa caracterizados pelo comprometimento das funções executivas na tomada de decisão aquando da exposição ao evento altamente stressor – potencialmente reforçado se concomitantemente sob o efeito de substâncias psicoativas”;
- relatório pericial – criminalística biológica de fls. 535- 537.
VI. A ausência de antecedente por parte do arguido emergem da leitura do certificado de registo criminal datado de 23.02.2023.
VII. A situação pessoal, profissional, familiar, social e económica do arguido resultou da análise do relatório social junto em 08.02.2023, conjugado com os depoimentos das mencionadas testemunhas que relataram o modo como o arguido está inserido na sociedade.
Conjugadas as declarações para memória futura prestadas por DD com os supra identificados depoimentos das testemunhas que revelaram credibilidade, com a prova documental, com o que foi apreendido e com o resultado das perícias, o Tribunal ficou convencido da ocorrência dos factos nos moldes dados como provados.
Reitera-se aqui que as declarações para memória futura relata o modo como os factos ocorreram, não levantando dúvidas. DD teve dificuldade em relatar os factos, o que se explica pelo evidente constrangimento que tal situação lhe causou. Ainda que com interrupções, com recurso a uma folha onde escreveu algumas frases e com hesitações (que até se podem entender pela inexperiência sexual da jovem e pelo facto de, devido ao seu hímen complacente, não ter sangrado, a que acresce a diminuição das suas capacidades em virtude de ter ingerido cerveja ao jantar, depois de um dia de trabalho / estágio), DD descreveu os factos, tendo consciência da gravidade da acusação e apresentando uma narrativa coerente e verosímil nos seus detalhes.
E, em consonância com o que vem de se expor, a perícia psicológica concluiu pela credibilidade do relato da jovem.
Que houve relações sexuais entre a jovem e o arguido decorre muito claramente do relatório dos exames periciais, que concluíram pela presença de vestígios biológicos do arguido.
Que essas relações foram não consentidas é algo que emerge das declarações da jovem, conjugadas com os citados depoimentos das testemunhas que se dirigiram de imediato à casa.
Na verdade, se as relações sexuais tivessem sido consentidas, não se perceberia a razão pela qual, logo após o arguido ir embora, a jovem telefonou aos colegas a chorar, para que estes fossem ter com ela, e estes a encontrassem a chorar e nervosa, sem conseguir falar. Foi até necessário chamar uma rapariga para que DD falasse. Quem tem relações sexuais consentidas – mais a mais pela primeira vez – não chama logo a seguir pessoas para junto de si em evidente aflição e sofrimento psicológico. Diz-nos a experiência comum que esse estado de aflição e subsequente pedido de ajuda são, ao invés, reveladores de uma experiência não consentida. E nada indicia que a jovem tenha inventado uma história para com isso ganhar o que quer que fosse: pelo contrário, a publicitação de uma situação como a presente causa sempre embaraço ou vergonha e a DD nem sequer fez qualquer pedido de indemnização, tendo prestado declarações para memória futura e ido à sua vida para longe.
Também não são conhecidas razões pelas quais a ofendida pudesse querer prejudicar o arguido, imputando-lhe factos que podem conduzir à sua prisão. Quando, depois de dizer que tinha sido violada, era perguntada pela testemunha GG se tinha a certeza do que contava, atenta a sua gravidade, DD referia “não sei”, estando, como referiu a testemunha, “confusa, perdida”, o que demonstra uma não animosidade ou intenção de prejudicar e uma noção da gravidade da imputação.
Os factos não provados foram assim considerados em virtude de, sobre o seu teor, inexistir algum meio probatório que permitisse ao Tribunal a formulação de um juízo diferente.
Na verdade, ninguém referiu as razões pelas quais EE e FF pediram ao arguido para levar DD, desconhecendo-se se tal aconteceu por esta ter bebido demais, por estar escuro, por se tratar de uma rapariga e, assim, não ser aconselhável que andasse sozinha na rua à noite ou por uma qualquer outra razão plausível.
Não se provou que o arguido atuou aproveitando-se do facto de DD “estar a frequentar um estágio profissional, sob a sua orientação” (artº 40º da acusação), nem que, em todas as situações e “atuações, havia uma dependência hierárquica entre ambos, o que conferiu ao arguido a oportunidade de praticar os factos e que lhe conferiu autoridade sobre a mesma, e que terá contribuído para enfraquecer a sua resistência psicológica.” Com efeito, o ocorrido jantar parece ter sido uma iniciativa particular, sem qualquer relação direta com o estágio, a que a DD acedeu ir sem qualquer obrigação de o fazer e sem que, antes de aceitar ir ou mesmo no decurso do jantar ou no percurso para a casa (e já dentro da casa), o arguido tenha exercido qualquer autoridade resultante das suas funções ou se tenha sequer aproveitado dessas funções para condicionar a jovem. Aliás, a DD, nas suas declarações, demonstrou considerar o arguido mais um trabalhador da dita sociedade agrícola do que alguém a que devesse obediência ou qualquer submissão.”
As questões a decidir no presente recurso são as seguintes:
1.ª questão – Nulidade do acórdão recorrido por “interpretação e aplicação deficiente das normas legais” (374.º, 375.º e 377.º? (2))
2.ª questão – Omissão de pronúncia sobre questão que deveria ter sido objeto de apreciação;
3.ª questão - Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
4.ª questão - contradição insanável da fundamentação ou (3) entre a fundamentação e a decisão;
5.ª questão - Erro notório na apreciação da prova;
6.ª questão – Impugnação da matéria de facto;
7.ª questão – Alterações subsuntivas;
8.ª questão – As “ilegalidades” e “inconstitucionalidades”;
9.ª questão – O ajustamento da indemnização.
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B. Decidindo.
1.ª questão – Nulidade do acórdão recorrido por “interpretação e aplicação deficiente das normas legais” (374.º e 375.º)
Salvo o devido respeito, entendemos que o recorrente incorre numa confusão grosseira entre nulidade e ilegalidade.
Pode ler-se no Acórdão da Relação do Porto de 13.09.2022, proferido no processo n.º 6616/15.3T8PRT-A.P1 (4) que “[o] direito processual, em sentido lato, apresenta-se como um conjunto de formas criadas previamente pelo ordenamento jurídico, mediante as quais se desenvolve o processo. Neste aspecto a nulidade consiste, especificamente, na prática ou na omissão de um acto processual afastado desse conjunto de formas necessárias estabelecidas por lei. Será um desajuste entre a forma determinada na lei e a forma praticada ou omitida.”
Analisando a questão numa perspectiva mais funcional, diz-nos, lapidarmente, Alberto dos Reis, no Comentário ao Código do Processo Civil, Volume 2, Coimbra Editora, 1945, página 507, que [a] arguição da nulidade só é admissível quando a infracção processual não está ao abrigo de qualquer despacho judicial; se há um despacho a ordenar a prática ou a omissão do acto ou da formalidade, o meio próprio para reagir contra a ilegalidade que se tenha cometido, não é a arguição ou reclamação por nulidade, é a impugnação do respectivo despacho pela interposição do recurso competente. Eis o que a jurisprudência consagrou nos postulados: dos despachos recorre-se, contra as nulidades reclama-se.”
Independentemente da questão funcional (arguição da nulidade ou recurso para reagir contra ilegalidade), a verdade é que os referidos artigos (374.º e 375.º) dizem respeito, o primeiro aos requisitos da sentença e o segundo, mais especificamente à sentença condenatória.
Afirmar, como faz o recorrente, que o acórdão é nulo por interpretou e aplicou [? (5)] deficientemente a prova produzida em audiência de julgamento é asserção destituída de qualquer fundamento fáctico ou jurídico, conduzindo, necessariamente à sua improcedência.
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2.ª questão – Omissão de pronúncia sobre questão que deveria ter sido objeto de apreciação.
Segundo o recorrente o tribunal a quo deixou de se pronunciar “sobre estas questões que devesse [quereria dizer seguramente devia?] apreciar, nomeadamente as já alegadas nesta peço [quereria dizer seguramente peça?] processual, ou apreciando-as superficialmente, e com bastantes lacunas (…).”
Nos termos do art.º 379.º, n.º 1, alínea c):
“1 - É nula a sentença:
(…)
c) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.”
Como se explicita no Acórdão do STJ de 16.02.2022, proferido no processo n.º 333/14.9TELSB.L1-A.S1, omitir pronúncia sobre determinada questão é, simplesmente, nada dizer sobre a mesma, não tomar sobre essa concreta questão, substantiva ou processual, qualquer posição, expressa ou implícita, mas claramente entendível, a não ser que resulte claramente prejudicada pela decisão de outras.
Desconhecemos (e o mesmo não explica) o que entende o recorrente por apreciação superficial ou apreciação com bastantes lacunas. De qualquer forma, (porque, como dissemos, o recorrente não os indica) temos a considerar que a “(…) fundamentação deficiente não se confunde com a falta de fundamentação - «Não equivale a uma apreciação ser a devida profundidade, nem a uma abordagem simplista» das questões suscitadas» [A. STJ, 13.12.2018 (Carlos Almeida)]. (6)”
Relativamente às questões “já alegadas nesta peça processual” e que o tribunal deixou de apreciar… pura e simplesmente não sabemos quais são: Começa por reproduzir (desnecessariamente, diríamos) a sua contestação, afirmando que os factos da acusação “não são verdadeiros”, reproduzindo também, após (desnecessariamente, diríamos), alguns deles. Após nos informar de que se realizou a audiência de julgamento, vem reproduzir o dispositivo da mesma, afirmando que da prova produzida “não resultou provado que o Arguido tenha cometido o crime [omitindo que eram efectivamente vários] de que vem acusado.” Após tais afirmações, vem alegar as razões (essencialmente contradições entre os depoimentos) pelas quais faz o seu juízo de (não) prova, concluindo pela reprodução de determinadas partes de depoimentos das testemunhas.
Basta uma leitura perfunctória do acórdão recorrido para se concluir que na mesma se enumeram os factos provados e não provados, mais ali tendo sido expostos os motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas em que assenta a convicção do tribunal.
Coisa diversa é decidir se o exame crítico da prova e a subsunção jurídica dos factos foram os mais correctos, mas tal exorbita do conhecimento desta estrita questão que, assim, improcede.
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3.ª questão - Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
Com respeito à insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, o art.º 410.º, n.º 2, alínea a) estatui que:
“2 - Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;”
Este vício traduz-se, nomeadamente, em não se dar “como provados ou como não provados todos os factos que, sendo relevantes para a decisão, tenham sido alegados pela acusação e pela defesa ou resultado da discussão” (7), sendo necessário que resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou em conjugação com as regras da experiência comum.
Esse vício sucede quando os factos dados como provados não permitem concluir se o arguido praticou ou não um crime, mas também quando de tais factos não constam todos aqueles que foram tidos em consideração para a verificação de causas de exclusão da ilicitude, da culpa ou da imputabilidade do arguido ou para a graduação da medida da pena. (8)
Salvo o devido respeito, o recorrente, como infelizmente acontece frequentemente nos recursos para os TR, confunde o vício da chamada “insuficiência para a decisão da matéria de facto provada” (previsto no art.º 410.º, n.º 2, alínea a)) com a impugnação da matéria de facto que está regulada no art.º 412.º, n.º 3. Os tribunais superiores, com diminuto sucesso, diga-se, traçam, amiúde, pedagogicamente, uma distinção entre as “deficiências” da decisão (art.º 410.º, n.º 2) e os erros do julgamento (previstos no n.º 3 do art.º 412.º), explicando as diferenças conceptuais e processuais entre as duas figuras. Como resulta directamente da lei, a impugnação da decisão da matéria de facto pode acontecer de duas formas procedimentalmente distintas, (i) arguindo-se o vício de texto previsto no art.º 410.º, n.º 2 ou seja, um sistema de reexame da matéria de facto por meio da chamada revista alargada, ou (ii) mediante o recurso amplo ou efectivo da matéria de facto fixada pelo tribunal a quo, que tem a sua previsão no referido art.º 412.º, números 3, 4 e 6.
Como se pode ler no acórdão deste TRE (em que o ora relator foi adjunto) proferido no processo n.º 23/15.5IDPTG.E1 de 08.11.2022 (Relator Nuno Garcia), são situações completamente distintas: Os vícios que permitem a designada revista alargada (art.º 410.º, n.º 2) têm de resultar da própria sentença / acórdão, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum. Não pode ser feito apelo à prova que foi produzida, porque se assim se fizer está a sair-se do campo de aplicação do n.º 2 do art.º 410.º e a enquadrar-se no n.º 3 do art.º 412.º do mesmo Código.
No caso dos autos, o recorrente labora no aludido frequente erro, invocando trechos da prova testemunhal produzida para ilustrar que aquela prova, na sua opinião, era insuficiente para a prova daqueles factos e, consequentemente, para a sua condenação.
É evidente que está fora da revista alargada que invoca e navega nas águas do recurso amplo da matéria de facto (citadas alíneas do art.º 412.º)
É, assim, esta questão notoriamente improcedente.
4.ª questão - contradição insanável da fundamentação ou (9) entre a fundamentação e a decisão.
Como já assinalámos, nem o recorrente sabe se está a invocar uma contradição da própria fundamentação ou pretende fazer alusão a uma contradição entre a fundamentação e a decisão.
De qualquer forma, sempre se dirá:
Segundo o art.º 410.º, n.º 2, alínea b), o recurso pode ter como fundamento (10), desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão.
Dizem-nos Manuel Simas Santos e Manuel Leal-Henriques (11), que “há contradição insanável da fundamentação quando, fazendo um raciocínio lógico, for de concluir que a fundamentação leva precisamente a uma decisão contrária àquela que foi tomada ou quando, de harmonia com o mesmo raciocínio, se concluir que a decisão não é esclarecedora, face à colisão entre os fundamentos invocados; há contradição entre os fundamentos e a decisão quando haja oposição entre o que ficou provado e o que é referido como fundamento da decisão tomada; e há contradição entre os factos quando os provados e os não provados se contradigam entre si ou por forma a excluírem-se mutuamente”.
Curiosamente (ou não) o ora recorrente, como vimos, pura e simplesmente, não alude a qualquer das mencionadas contradições pelo que, em face disso e se vislumbrando qualquer contradição das ali previstas, apenas nos resta concluir, sem mais considerandos, pela absoluta insubsistência deste alegado fundamento, tratando-se, ao que parece, de uma alegação que se esgota em si própria, visando apenas referir mais um fundamento para fundamentar (de forma absolutamente insubsistente) o recurso.
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5.ª questão – Erro notório na apreciação da prova.
O recurso pode ter como fundamento (nos termos do art.º 410.º, n.º 2, alínea c)), desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum o erro notório na apreciação da prova.
Tal erro, dizem-nos Manuel Simas Santos e Manuel Leal-Henriques (12), é uma “falha grosseira e ostensiva na análise da prova, perceptível para o cidadão comum, denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si, isto é, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou ou não provou, seja, que foram provados factos incompatíveis entre si ou as conclusões são ilógicas ou inaceitáveis ou que se tirou de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável.
Ou, dito de outro modo, há um tal erro quando um homem médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das legis artis.”
No caso dos autos, o recorrente, mais uma vez, labora no aludido frequente erro, com invocação de trechos da prova testemunhal produzida para ilustrar que o tribunal a quo, ao considerar aqueles factos provados, na sua opinião, incorreu em notório erro na apreciação da prova (13).
É evidente que, também aqui, está fora da revista alargada que invoca e navega nas águas do recurso amplo da matéria de facto (citadas alíneas do art.º 412.º)
É, assim, esta questão notoriamente improcedente.
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6.ª questão – Impugnação da matéria de facto.
Constitui princípio geral que os Tribunais da Relação conhecem de facto e de direito, nos termos do art.º 428.º.
A este propósito, importa lembrar o que dispõe o art.º 412.º, com referência à motivação do recurso e conclusões:
“3 – Quando impune a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas.
4 – Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do art.º 364.º devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.”
Como consta do Comentário do Código de Processo Penal (14), em anotação à referida norma, “[a] especificação dos “concretos pontos de facto” só se satisfaz com indicação do facto individualizado que consta da sentença recorrida e que se considera incorretamente julgado (…)” ; “[a] especificação das “concretas provas” só se satisfaz com a indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa da recorrida”, a que “(…) [a]cresce que o recorrente deve explicitar a razão porque essa prova “impõe” decisão diversa da recorrida. É este o cerne do dever de especificação. (15)”
Assim sendo, sempre que seja impugnada a matéria de facto por se entender que determinado ponto da mesma foi incorrectamente julgado, o recorrente tem de expressamente indicar esse ponto, a prova em que apoia o seu entendimento e, tratando-se de depoimento gravado, o segmento do suporte técnico em que se encontram os elementos que impõem decisão diversa da recorrida.
Por seu turno, importa que o recorrente concretize qual é a “decisão diversa da recorrida” que entende deve ser adoptada, pois, caso o não faça, a sua pretensão é essencialmente inócua e sujeita às mais variadas interpretações (o facto deve ser considerado totalmente provado /não provado; o facto deve ser considerado parcialmente provado / não provado; o facto deve ser provado com uma redacção diferente e qual em concreto) pelas quais, obviamente, o tribunal não pode optar.
Tal(is) exigência(s) decorre(m) da circunstância de que todos os recursos – à excepção do recurso de revisão – se encontrarem concebidos na lei como remédios jurídicos, não tendo como escopo qualquer apuramento jurisprudencial, o que inculca que aos impugnantes seja pedido (em obediência ao princípio da lealdade processual) que indiquem qual o concreto defeito ou vício de que padece o acto impugnado, por forma a habilitar o tribunal superior a ajuizar do mérito das razões invocadas.
Afirma o recorrente que nenhuma prova foi produzida sobre os factos 10.º, 11.º e 13.º.
Recordemos o respectivo teor:
10. Em data não concretamente apurada mas que se situa entre 30 de maio de 2022 e 15 de junho de 2022, o arguido AA disse a DD que uma miúda tão gira como ela de certeza que tinha os rapazes todos atrás de si, ao que aquela respondeu que não ligava nenhuma a isso e que não tinha tempo para isso, ao que o arguido respondeu “ah não me digas que és virgem”, ao que DD assentiu e o arguido disse-lhe “ah então a poldrinha ainda não é desbastada”, tendo a menor confirmado que ainda era virgem.
11. Em datas não concretamente apuradas, quando DD ia sozinha com o arguido tratar dos poldros, aquele colocava-lhe o braço por cima das costas ao que aquela lhe dizia para ele tirar, o que sucedeu um número indeterminado de vezes.
13. No decurso do referido jantar, DD ingeriu quantidades não apuradas de bebidas alcoólicas, tendo ficado com os sentidos perturbados, pelo que cerca da 1h30m ou 1h40m, do dia 16 de Junho de 20220, DD disse que queria ir para casa e, como todos queriam ir para o café, menos o arguido AA - que também queria ir para casa porque tinha de se levantar cedo -, os colegas EE e FF pediram ao arguido para a levar a casa, o que o arguido aceitou.
Recorde-se que, na motivação da matéria de facto, explicou o tribunal a quo:
II. Ouvida para memória futura (cfr. auto de declarações de 23.06.2022, incluindo o escrito então redigido pela ofendida com a referência … e transcrição junta em 22.07.2022 e 02.12.2022), DD descreveu os factos dados como provados em moldes que revelaram credibilidade e isenção.
(…)
Conjugadas as declarações para memória futura prestadas por DD com os supra identificados depoimentos das testemunhas que revelaram credibilidade, com a prova documental, com o que foi apreendido e com o resultado das perícias, o Tribunal ficou convencido da ocorrência dos factos nos moldes dados como provados.
Reitera-se aqui que as declarações para memória futura relata o modo como os factos ocorreram, não levantando dúvidas. DD teve dificuldade em relatar os factos, o que se explica pelo evidente constrangimento que tal situação lhe causou.
Do exposto flui que, pura e simplesmente, não corresponde à verdade aquela “inexistência” de prova, movendo-nos aqui no puro domínio da convicção do tribunal relativamente à prova produzida. Compreende-se que para o recorrente as declarações da assistente sejam uma inexistência, mas, como sabemos, não é, de facto e de direito, assim e, in casu, o tribunal conferiu àquele depoimento global credibilidade.
Mais especificamente, aqueles factos encontram-se especificamente confirmados pela testemunha DD no seu depoimento para memória futura que se encontra transcrito nos autos, da seguinte forma:
Facto provado 10.º - fls. 269 v.º;
Facto provado 11.º - Fls. 306 e 306 v.º;
Facto provado 13.º - (i) ingestão de bebidas alcoólicas pela testemunha – Fls. 264.º e v.º / 266.º (ii) acompanhamento a casa da testemunha pelo arguido (fls. 265 v.º)
Em síntese, é a impugnação da matéria de facto nesta parte totalmente improcedente, não se vislumbrando qualquer violação normativa no processo que levou à formação da convicção do tribunal a quo sobre a respectiva prova.
Após esta alegação especificada de factos que, na opinião do recorrente, deveriam ter sido dados como não provados, refere também, de forma indistinta a não prova (na sua opinião) dos factos 14.º a 42.º.
É, no mínimo, curiosa esta impugnação dos aludidos factos, quando lendo a sua motivação / conclusões, o recorrente alega que “os actos sexuais terão sido consentidos” (conclusão 38).
Quanto a tal “consentimento”, consta da decisão recorrida:
Que essas relações [sexuais] foram não consentidas é algo que emerge das declarações da jovem, conjugadas com os citados depoimentos das testemunhas que se dirigiram de imediato à casa.
Na verdade, se as relações sexuais tivessem sido consentidas, não se perceberia a razão pela qual, logo após o arguido ir embora, a jovem telefonou aos colegas a chorar, para que estes fossem ter com ela, e estes a encontrassem a chorar e nervosa, sem conseguir falar. Foi até necessário chamar uma rapariga para que DD falasse. Quem tem relações sexuais consentidas – mais a mais pela primeira vez – não chama logo a seguir pessoas para junto de si em evidente aflição e sofrimento psicológico. Diz-nos a experiência comum que esse estado de aflição e subsequente pedido de ajuda são, ao invés, reveladores de uma experiência não consentida. E nada indicia que a jovem tenha inventado uma história para com isso ganhar o que quer que fosse: pelo contrário, a publicitação de uma situação como a presente causa sempre embaraço ou vergonha e a DD nem sequer fez qualquer pedido de indemnização, tendo prestado declarações para memória futura e ido à sua vida para longe.
Também não são conhecidas razões pelas quais a ofendida pudesse querer prejudicar o arguido, imputando-lhe factos que podem conduzir à sua prisão. Quando, depois de dizer que tinha sido violada, era perguntada pela testemunha GG se tinha a certeza do que contava, atenta a sua gravidade, DD referia “não sei”, estando, como referiu a testemunha, “confusa, perdida”, o que demonstra uma não animosidade ou intenção de prejudicar e uma noção da gravidade da imputação.
São razões completamente válidas e credíveis que o argumentário do recorrente não logra, minimamente colocar em causa e sobre as quais apenas se mostra necessário tecer as seguintes considerações:
1 – As falhas e “contradições” no depoimento da vítima são, como se sublinha na decisão recorrida, normais em face de uma situação notoriamente traumática sofrida.
2 – A possibilidade de a vítima ter podido pedir socorro e não o ter feito, não indica que tenha havido consenso nas relações sexuais, mas terá a ver com o seu perfil psicológico e a sua notória inexperiência / idade. É um lugar comum, mas é preciso reafirmá-lo, de forma inequívoca: neste contexto, quando uma das pessoas envolvidas diz “não”, é “não”, não podendo existir quaisquer equívocos sobre o sentido desse “não”! (16)
3 – Desconhecemos qual é o comportamento “normal” (conclusão 20) de uma pessoa “violada” e, que, segundo o recorrente, não é “compatível” com o comportamento evidenciado pela vítima, mais se desconhecendo quais os motivos pelos quais afirma que o comportamento de qualquer pessoa (criança, adolescente ou adulto) tem de mudar “ficando mais reservado, não querendo ver ninguém, sentindo medo, receio de que possa novamente acontecer” (17) (conclusão 29).
4 – Quanto à ingestão de cervejas pela vítima, há, de facto, imprecisões nos depoimentos de algumas testemunhas, normais em face da percepção de cada um, sendo certo que não se tratou de nenhum acontecimento de especial importância para nenhuma delas. É absolutamente normal que, quer a ingestão de bebidas, quer o seu efeito concreto, quer qualquer pedido de acompanhamento a casa tenha ficado melhor gravado na memória da vítima do que na memória das testemunhas, não se podendo atribuir a qualquer contradição existente qualquer significado especial e muito menos impor uma solução probatória diversa.
5 – Quanto às alegadas incongruências nos depoimentos sobre a circunstância de a vítima ter contado ou não de imediato os acontecimentos a todos os presentes, é indiscutível que a mesma estava a chorar e que tinha dificuldades em contar o sucedido, sendo absolutamente credível que tenha apenas contado o que sucedeu a outra rapariga (que foi chamada para o efeito – de nome GG, a namorada de um rapaz que ali trabalhava) e que tenha sido a partir daí que os demais tenham tomado conhecimento do que havia acontecido. Toda esta situação se afigura compatível com as regras da experiência comum, explicando cabalmente quaisquer eventuais contradições nos depoimentos prestados, que se nos afiguram essencialmente irrelevantes.
6 – Entendemos como, no mínimo, dispensável a caracterização que o recorrente faz da vítima segundo a qual, dados os seus 17 anos, “já não era uma menina «ingénua» e indefesa”, como faz o recorrente na conclusão 26, sem quaisquer factos que o comprovem.
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Há, no entanto, partes da matéria considerada provada em que não podemos concordar com o tribunal a quo.
No caso dos autos, analisando com toda a minúcia as declarações para memória futura da testemunha DD (consideradas essenciais para formar a convicção do tribunal a quo), em nenhuma parte das mesmas afirma que o arguido “introduziu o pénis erecto, sem preservativo, na vagina de DD”. O que se provou apenas foi que o arguido colocou o pénis “na parte de fora” da vagina da testemunha (cfr. 304 v.º). Também nada se provou quanto à “especial vulnerabilidade da vítima”.
Assim, devem ser introduzidas nos factos provados as seguintes alterações, ou seja, concretamente, os factos provados do acórdão recorrido n.º 30.º, 38.º e 40.º, passarão a ter a seguinte redacção:
Facto provado 30 - De seguida, o arguido AA baixou-lhe as cuecas e as calças até à zona dos joelhos, e colocou o seu pénis ereto, sem preservativo, na parte vestibular da vagina de DD, contra a vontade daquela, o que lhe provocou dores, tendo a vítima pedido para o arguido parar, mas o arguido persistiu, até ejacular para a cama e para a zona vulvar da vagina daquela, ao mesmo tempo que a tentava beijar e a menor virava a cara para o lado, procurando evitar o contato com o arguido.
Facto provado 38 - O arguido agiu com o propósito firmado de satisfazer os seus instintos libidinosos e manter relações sexuais com DD, mesmo sabendo e tendo consciência da sua oposição verbal e corporal, ao que foi indiferente.
Facto provado 40 - O arguido agiu com intenção de manter relações sexuais com DD contra a sua vontade e de lhe introduzir os dedos na vagina, aproveitando-se da inexperiência da vítima, para satisfação dos seus impulsos sexuais, designadamente de a vítima ser incapaz de oferecer resistência à sua vontade, nomeadamente por o arguido ter uma compleição física mais forte do que a vítima, de esta nunca ter tido qualquer experiência sexual, e ainda de estar sob o efeito de bebidas alcoólicas, obrigando-a a praticar um ato profundamente ofensivo para a sua honra além de a sujeitar a uma profunda humilhação.
Também se entende que nenhum elemento de prova foi produzido no sentido de dar como provado que o arguido colocou a vítima na “impossibilidade de resistir” (facto provado 39) ou que houvesse alguma relação entre as bebidas alcoólicas ingeridas pela vítima e as relações sexuais mantidas com a vítima, segmento que, assim, se terá de dar como não provado, ficando o mesmo com a seguinte redacção:
39. Conseguindo o arguido AA subjugar DD à sua vontade, aproveitando-se da sua superioridade física, sabendo que, ao fazê-lo, colocava em causa a liberdade sexual daquela, o que quis e conseguiu.
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7.ª questão – Alterações subsuntivas.
Considerando que a provada chamada cópula vulvar ou vestibular não integra, inequivocamente, o conceito de “cópula” previsto no crime do art.º 164.º, n.º 1, alínea a) do Código Penal (o crime de violação pelo qual o arguido foi condenado em 1.ª instância), constituirá aquela cópula vulvar ou vestibular um acto sexual de relevo (18), integrando o crime de coação sexual p. e p. p. art.º 163.º, n.º 1 do Código Penal (19), que, recorde-se, tem o seguinte teor:
Artigo 163.º Coacção sexual
1 – Quem (…) constranger (20) outra pessoa a sofrer ou a praticar ato sexual de relevo é punido com pena de prisão até 5 anos.
No caso dos autos, para além, como vimos, da evidência da prova de um acto sexual de relevo, ou seja, da cópula vestibular / vulvar acima descrita, ainda temos a considerar, inequivocamente, a introdução pelo arguido, com os seus dedos, na vagina da vítima, nos exactos termos provados no facto 25. (21)
“O cerne da ilicitude deste crime reside na oposição à vontade cognoscível da vítima”, ou seja, é relevante “toda e qualquer forma de constrangimento” (22),
Também se nos afigura como indiscutível uma actuação de constrangimento (23) por parte do arguido, nomeadamente presente nos factos provados 25 (“contra a sua vontade”) e 29 (deitou-se por cima do corpo de DD, impedindo-a de se mexer”).
Do exposto flui que entendemos estarem preenchidos os elementos objectivos e subjectivos (estes últimos cfr. decisão recorrida, mas aqui aplicáveis, com as devidas adaptações) do crime de coação sexual p. e p. p. art.º 163.º, n.º 1 do C. Penal.
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Quanto ao “possível agravamento da moldura penal” alegado pelo arguido, não podemos deixar de a considerar asserção absolutamente desconcertante, pela sua evidente falsidade.
O arguido foi condenado por um crime de violação p. e p. p. art.º 164.º. n.º 2, alínea a) do C. Penal – pena de prisão prevista de 3 a 10 anos.
O crime de coacção sexual é, como vimos, punido com pena de prisão até 5 anos.
Assim, ainda que se viesse, o que não se confirma, agora a imputar ao arguido o crime de coação sexual agravado p. e p. p. art.º 163.º, n.º 2 do Código Penal, a respectiva pena é de 1 a 8 anos, ou seja, sempre uma moldura (no seu limite mínimo e máximo) inferior à do crime pelo qual o arguido foi condenado em 1.ª instância.
Em síntese, trata-se de alegação absolutamente destituída de qualquer fundamento verdadeiro, não correspondendo minimamente à verdade.
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Quanto ao quantum da pena a aplicar ao arguido ao abrigo da nova qualificação jurídica dos factos.
Recorde-se que a moldura punitiva respectiva é de prisão até 5 anos.
Vejamos.
No essencial, o tribunal a quo, nesta sede, ponderou:
“Assim, no caso em apreço, na pena a aplicar ao arguido ter-se-ão em conta os critérios determinativos constantes dos arts. 70º e 71º do CP, designadamente o grau de intensidade do ilícito penal praticado, considerando-se a respetiva natureza e o dolo do arguido na modalidade de dolo direto.
Ponderar-se-á que a gravidade do ilícito em apreço é elevada, a que acresce o facto de a ofendida não ter tido, até à data dos factos, qualquer experiência sexual, o que não demoveu o arguido de prosseguir os seus intentos, sabendo que se tratava do primeiro relacionamento sexual da mesma.
É elevado o alarme social que os crimes de natureza sexual causam e o seu desvalor.
Ainda assim, da conduta do arguido, e conforme os relatórios periciais, não resultaram, do ponto de vista físico, lesões traumáticas, tratando-se de um caso em que a violência física foi exercida com menos intensidade do que a maioria dos casos julgados frequentemente neste Juízo Central Criminal. Igualmente não se conhecem mais consequências danosas da conduta do arguido.
O arguido está inserido socialmente, onde goza de boa reputação. Tem hábitos de trabalho e apoio da família.
Não tem antecedentes criminais.
Não são conhecidos mais processos pendentes, tudo indiciando que a situação dos autos – apesar de muito censurável – foi um episódio isolado.
Ponderando os critérios acima enunciados, entende o Tribunal ser adequado e proporcional que se condene o arguido na pena de 5 anos de prisão.”
Relativamente ao exposto e muito embora tais considerações digam respeito a uma caracterização delituosa diversa mais grave, como vimos, entendemos ser de as subscrever na sua essencialidade, obviamente com excepção à citada “violência física”, que entendemos não ter-se verificado, ocorrendo apenas o constrangimento mencionado no art.º 163.º, n.º 1 do C. Penal. Por outro lado, enquanto no crime de violação, a cópula é uma das actuações vinculadamente típicas, na coacção sexual, a cópula vestibular assumirá uma das actuações típicas de ilicitude mais elevada.
Tudo visto e ponderado, entende-se como adequado fixar a pena do arguido um pouco acima do ponto médio do respectivo intervalo punitivo, ou seja, em 3 anos de prisão.
Quanto à suspensão de execução da pena, consta da decisão recorrida:
Ponderando o que dispõem os arts. 50º, 53º e 54º, todos do CP, o Tribunal suspenderá a execução da pena de prisão supra imposta ao arguido acompanhada de regime de prova. Para tal, competirá à Direção Geral dos Serviços Prisionais da sua área de residência preparar e acompanhar o plano de reinserção do social do arguido, a apresentar a este Tribunal no prazo de 30 dias a partir do trânsito em julgado deste acórdão, trânsito esse que lhe será notificado.
De acordo com o art. 50º, nº 5, do CP, fixa-se o período de suspensão em 5 anos, a contar do trânsito em julgado da decisão.
São razões que, também no essencial, se subscrevem, pelo que a pena será, correspondentemente, suspensa por 3 anos.
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8.ª questão – As “ilegalidades” e “inconstitucionalidades”.
O recorrente vem alegar um conjunto de ilegalidades e inconstitucionalidades, que importa conhecer:
Quanto à alegada “violação” dos artigos 359.º, n.º 1 e 2 artigos 40.º, 70.º e 71.º do C. Penal, quanto ao 1.º desconhece-se o motivo da sua invocação, que diz respeito à alteração substancial dos factos descritos na acusação que, evidentemente, não ocorreu, não se descortina que tenha ocorrido e nem o recorrente afirma que tal tenha ocorrido. Quanto aos demais, (finalidades das penas, escolha e determinação das mesmas), a estranheza na sua invocação ainda é superior, na medida em que o recorrente nem sequer coloca qualquer questão relativamente à pena em que foi condenado, apenas pugnando pela sua absolvição.
Relativamente à alegada violação do art.º 208.º da CRP, é também totalmente insubsistente, primeiro porque, como vimos, o acórdão recorrido se encontra fundamento de facto e de direito e, depois, porque não é alegada a interpretação normativa que viole aquele comando constitucional ou, até, os “princípios constitucionais (art.º 207.º da CRP, também invocado sem qualquer fundamento válido).
Também não se percebe a referência ao art.º 205.º da CRP, igualmente faltando a dimensão normativa recortada na decisão recorrida vulneradora daquele comando constitucional, sendo ainda mais hermética, pelos mesmos motivos, a referência ao art.º 13.º da CRP, não se entendendo que interpretação legal foi feita pelo tribunal recorrido que discriminasse, fosse de que maneira fosse, o arguido.
Em síntese, trata-se de alegações totalmente improcedentes.
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9.ª questão – O ajustamento da indemnização.
A decisão recorrida procedeu ao arbitramento de uma indemnização a favor da vítima, a suportar pelo arguido, nos termos do n.º 2 do art.º 82.º-A. Como também ali se afirma, esta atribuição não se regula pelas regras gerais da responsabilidade civil mas apenas acordo com os artigos 16.º do Estatuto da Vítima, bem como artigos 67.º-A e 82.º-A, que se referem apenas à reparação dos prejuízos, para o que se deve apelar às regras da equidade, tendo-se presente a justa medida da gravidade do dano.
No caso em apreço, como se afirma na decisão recorrida, não são conhecidas consequências sobre a vítima que persistam na atualidade, mas, ainda assim, ali se entendeu que os factos que o arguido praticou eram graves, revelando uma conduta determinada e insistente, com o propósito de satisfazer os seus desejos sexuais e libidinosos, o que representou e conseguiu, com o conhecimento de que a ofendida não tinha qualquer experiência sexual e que se encontrava cansada e com os sentidos perturbados por ter ingerido álcool ao jantar, entendendo o tribunal a quo arbitrar uma indemnização à vítima no valor de € 8.000,00.
Sem pretender de forma alguma diminuir a gravidade dos factos praticados pelo arguido dados como provados, a verdade é que os mesmos, como vimos, fizeram operar uma convolação do crime de violação para um crime de coação sexual, ou seja, de gravidade objectivamente inferior, inferioridade essa até dedutível pelas penas fixadas na lei correspondentemente para os dois crimes.
Flui do exposto que se entende como adequado fazer um ajustamento proporcional daquela indemnização, atendendo aos respectivos e citados critérios.
Fixa-se, consequentemente, agora essa indemnização em € 4,800.00.
3 - Dispositivo.
Por tudo o exposto e pelos fundamentos indicados, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em julgar o recurso parcialmente procedente e, consequentemente:
1 – Altera-se a matéria de facto dada como provada nos termos acima mencionados;
2 – Em substituição da condenação determinada no acórdão da 1.ª instância (condenação que fica sem efeito), condena-se agora o arguido pelo crime p. e p. p. art.º 163.º, n.º 1 do Código Penal, na pena de prisão de 3 (três) anos, cuja execução se suspende pelo mesmo período, mantendo-se as mesmas penas acessórias (reduzidas agora ao prazo de 3 anos) e o regime de prova (este naturalmente reduzido aos limites temporais da nova pena), bem como o mais ali decidido.
3 – Arbitra-se, em substituição da fixada na decisão recorrida, uma indemnização a favor da vítima, a suportar pelo arguido, nos termos do n.º 2 do art.º 82.º-A, em € 4,800.00.
Sem custas. (art.º 513.º, n.º 1 a contrario)
(Processado em computador e revisto pelo relator
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1 Diploma a que pertencerão as menções normativas ulteriores, sem indicação diversa. 2 Cfr. conclusão 54. Apenas podemos deduzir que são estas, pois o recorrente apenas refere as normas “citadas”. A referência ao art.º 377.º é completamente incompreensível, pois, dizendo respeito à decisão sobre o pedido de indemnização cível, é aqui totalmente descabida, sem ter sido, aliás, invocada qualquer fundamento para a sua invocação. Não será, obviamente, objecto de qualquer análise.
3 Esta alternativa é apresentada, estranhamente, pelo próprio recorrente, que, aparentemente, tem ele próprio dúvidas se o acórdão recorrida padece da 1.ª contradição ou da 2.ª. (cfr. fls. 19 da motivação)
4 Disponível em www.dgsi.pt, como os demais sem indicação diversa.
5 Como se nos afigura óbvio, o tribunal não “aplica” provas, mas aprecia-as: “o juiz, em primeiro lugar, averigua se aconteceu o facto histórico que é imputado ao arguido e, na afirmativa, se este é responsável por aquele. Em seguida interpreta a norma incriminadora, ou seja, o tipo legal de crime, procurando os elementos típicos do crime.” Paolo Tonini; La Prova Penale, 3.ª edição, CEDAM, página 6 e seguintes apud Santos Cabral in Código de Processo Penal Comentado, 3.ª edição revista, 2021, Almedina, página 356,
6 José Mouraz Lopes in Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, tomo IV, 2022, Almedina, página 772.
77 Manuel Simas Santos e Manuel Leal-Henriques, Recursos Penais, 9.ª edição, 2020, Editora Rei dos Livros, página 75.
8 Vide concordantemente, entre muitos outros, o Acórdão da Relação de Lisboa, de 29.01.2020 proferido no processo n.º 5824/18.0T9LSB-3, o Acórdão da Relação do Porto de 09.01.2020 proferido no processo n.º 1204/19.8T8OAZ.P1 e o Acórdão deste TRE de 07.05.2019, proferido no processo n.º 112/14.3TAVNO.E1.
9 Esta alternativa é apresentada, estranhamente, pelo próprio recorrente, que, aparentemente, tem ele próprio dúvidas se o acórdão recorrida padece da 1.ª contradição ou da 2.ª. (cfr. fls. 19 da motivação)
10 Sendo o respectivo conhecimento oficioso, cfr. Acórdão do STJ de Fixação de Jurisprudência n.º 7/95, de 19.10.1995, publicado no DR de 28.12.1995. Em tal sentido, entre muitos outros, vide Pereira Madeira in Código de Processo Penal Comentado, Almedina, 3.ª edição, 2021, página 1292.
11 Recursos Penais, 9.ª edição, Rei dos Livros, Lisboa, 2020, página 78.
12 In Ob. cit., página 81.
13 É significativa a clara existência desta confusão básica quando, na conclusão 42, se refere ao “erro na apreciação das provas inquiridas [é de sublinhar que, como é óbvio, as “provas” não são inquiridas. São inquiridas, sim, as testemunhas]”
14 Paulo Pinto de Albuquerque e Helena Morão, 5.ª edição, vol. II, UCP Editora, 2023, página 677.
15 Idem, ibidem, página 678.
16 “A liberdade sexual, como bem jurídico protegido, compõe-se de dois aspectos (…). Por um lado, um aspecto dinâmico-positivo que se concretiza no livre exercício da sexualidade sem mais limitações do que as que advêm – entre outras – do respeito pela liberdade alheia. Por outro, uma vertente negativa – aspecto estático passivo – concretizada no direito de não se ver envolvido, activa ou passivamente, em condutas – relações «latu sensu» de conteúdo sexual e, como razão acrescida, a repelir agressões sexuais de terceiros.” Gonzalo Quintero Olivares (Director) et al., Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Thomson Arazandi, 5.ª edição, 2005, página 291. Para Orts Berenguer e Carlos Suárez-Mira Rodríguez (Los Delitos Contra la Libertad e Indemnidad Sexuales, Tirant Lo Blach, 2001, página 58), no mesmo âmbito, “unicamente integrará a conduta lasciva típica aquela acção que para a generalidade dos membros de uma comunidade o seja.” Para Jose Luis Diez Ripolles (La Proteccion de la Libertad Sexual, Insuficiencias Actuales Y Propuestas de Reforma, Bosch, 1985, páginas 122/3) “o único elemento capaz de definir de modo determinante uma conduta humana como sexual é o elemento subjectivo do fim sexual. (…).” Tal fim sexual apenas se revela inequívoco quando uma determinada acção considere em envolver outra pessoa num contexto sexual, entendendo-se este como “toda a situação social para cuja valoração o agente, pelo menos, usa juízos de valor referentes ao instinto humano que suscita atracção entre os sexos.” Contudo, “deve exigir-se, complementarmente, uma cera transcendência ou gravidade do acto e sua potencialidade implícita para afectar de madao relevante a sexualidade alheia. (Francisco Munoz Conde in Derecho Penal Parte Especial, 14.ª edição, Tirant Lo Blanch, 2002, página 207)
17 Caso se tivesse baseado em algum estudo científico, o mesmo teria necessariamente de ser mencionado, indicando-se, como toda a exactidão, quais seriam tais efeitos tidos como necessários.
18 Tem sido objecto de alguma discussão doutrinária o que se deve entender por “acto sexual de relevo”: Segundo Figueiredo Dias (in CCCP, 1999, Tomo I, página 447), tal acto “é todo aquele (…) que, de um ponto de vista predominantementye objectivo, assume uma natureza, um conteúdo ou um significado directamente relacionados com a esfera da sexualidade e, por aqui, com a liberdade de determinação sexual de quem o sofre ou o pratica.” Em Espanha, em que o conceito em causa deve ser tido em conta, paralelamente, no crime de atentado contra a liberdade sexual, a chamada “agressão sexual”, que tem tratamento diferenciado pela doutrina: Por exemplo J. J. Begué Lazaún – Delitos Contra La Libertad e Indemnidad Sexuales, Bosch, 1999, página 26 afirma que é absolutamente necessário que ocorra o “ânimo libidinoso”, sendo precisamente a partir desta necessidade que se podem considerar agressões sexuais condutas que, objectivamente, talvez pudessem entender-se como neutras ou, melhor, como carentes de significado sexual. Para este autor, consequentemente, a acção neste tipo de delitos deve estar na mais perfeita conexão com o elemento subjectivo, pudendo ser consideradas como agressões sexuais todas e cada uma das acções que, dotadas de conotações sexuais, sejam realizadas com essa finalidade libidinosa (…).” .
19 Neste sentido, vide José Mouraz Lopes e Tiago Caiado Milheiro, Crimes Sexuais, Análise Substantiva e Processual, Coimbra Editora, 2015, página.61. Em sentido essencialmente idêntico, Figueiredo Dias in CCCP, Tomo I, página 468 e Paulo Pinto de Albuquerque in Comentário do Código Penal, Universidade Católica Editora, 4.ª edição, 2021, página 702.
20 Dos factos provados não resulta que tenha existido “violência, ameaça grave” ou que o arguido tenha tornado a vítima “para esse fim, inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir” (cfr. segmento supra dado como não provado do facto 39), pelo que se entende não ser aplicável o respectivo n.º 2. Aliás, apesar do crime imputado ao arguido integrar aqueles elementos, salvo o devido respeito, não se vislumbra que tenha sido efectuada a respectiva valoração na decisão recorrida.
21 “Assim, tocar no peito, manusear o seio ou as nádegas e tocar e manusear todo o corpo são actos objectivos que revelam a existência da finalidade de atentar contra a liberdade sexual por natureza, (sendo indiferente que tais toques se realizem por cima ou por debaixo da roupa da vítima.” (Francisco Alonso Pérez in Delitos Contra da Liberdad e indemnidade Sexuales, Dykinson, 2001, página 33, citando decisão do Supremo Tribunal Espanhol de 18.01.1982)
22 Paulo Pinto de Albuquerque in Ob. cit., página 705, constrangimento esse que está, como dissemos, abundantemente provado (nomeadamente no facto provado 38 (nova redacção).
23 Entendemos que os factos em causa são claramente insuficientes para integrar o conceito de violência previsto no n.º 2 do citado art.º 163.º (coação sexual agravada).