Évora
| 201/20.5JAPTM.E1 |  |
DESISTÊNCIA DA TENTATIVA
I - Relatório.
Nos presentes autos de processo comum coletivo que correm termos no Juízo Central Criminal de (…), do Tribunal Judicial da Comarca de (…), com o n.º 201/20.5JAPTM, foi o arguido ZUG, solteiro, nascido em 09.05.2000, em (…), filho de (…) portador do Cartão de Cidadão n.º (…), residente em Monte (…), atualmente em cumprimento de medida de coação de prisão preventiva no Estabelecimento Prisional de (…), condenado:
- Como autor material de um crime de homicídio agravado na forma tentada p. e p. pelos artigos 22º, 23º e 131º do Código Penal e artigo 86º, n.º 3, da Lei das Armas, na pena de 6 (seis) anos de prisão;
- Como autor material de um crime de detenção de arma proibida p. e p. pelos artigos 86º, nº1, alíneas c) e d) da Lei n.º 5/2006 de 23 de fevereiro, na pena de 2 (dois) anos de prisão;
- Em cúmulo jurídico, na pena única de 7 (sete) anos de prisão.
- No pagamento ao demandante BOG, a título de ressarcimento dos danos não patrimoniais sofridos com a prática do crime, da quantia de € 10.000,00 (dez mil euros), acrescida de juros à taxa legalmente prevista para as obrigações civis, contados desde a data do trânsito em julgado da condenação até efetivo e integral pagamento.
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No acórdão condenatório, foi ainda reapreciado o regime e coativo do arguido, tendo sido mantida a medida de coação de prisão preventiva que anteriormente lhe havia sido aplicada.
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Inconformado com tal decisão, veio o arguido interpor recurso da mesma, tendo apresentado, após a motivação, as conclusões que passamos a transcrever:
“1. Impugnam-se os factos constantes dos pontos 7, 13, 14, 15, 16, 26 e 27 da matéria de facto provada.
2. O artigo 7 deverá passar a ter a seguinte redação: “Ali chegados, argumentando que teria de urinar, o arguido fugiu apeado do local, tendo chamado posteriormente a GNR o que deu origem ao NUIPC 787/20.4GDLLE, tendo nesse circunstancialismo sido apreendida uma arma ao assistente.”
3. O artigo 13 deverá passar a ter a seguinte redação: “Quando o assistente saiu do interior da sua viatura, com um objeto não identificado na mão, foi, em ato contínuo, surpreendido pelo arguido que de arma em punho apontou a mesma na sua direção e proferiu a expressão “Está quieto...Mãos ao ar” ou “Quando o assistente saiu do interior da sua viatura, com um telemóvel na mão, foi, em ato contínuo, surpreendido pelo arguido que de arma em punho apontou a mesma na sua direção e proferiu a expressão “Está quieto...Mãos ao ar”
4. Os artigos 14, 15 e 16 deverão passar a estar pela seguinte ordem e com a seguinte redação:
14. De imediato, a uma curta distância do assistente que se presume de cerca de 2 metros, o arguido, efetuou um disparo que veio a atingir o mesmo na zona abdominal, do lado esquerdo.
15. O assistente conseguiu entrar na sua viatura automóvel e conduzir a mesma até junto da fábrica TUZ”, sita na (…), local onde imobilizou o veículo e saiu para o exterior, permanecendo prostrado na via pública.
16. Só após o assistente abandonar o local na sua viatura, permitindo o arguido que o assistente fosse embora, é que o arguido abandonou o local, na sua viatura marca (…), matrícula (…), em direção a LIS.”
5. O artigo 26 deverá passar a ter a seguinte redação: O arguido ao direcionar e disparar a arma para as regiões do corpo do assistente supra descritas causou perigo para a vida do mesmo.
6. O facto constante do ponto 27 deve ser dado como não provado.
7. Para a alteração da matéria de facto que se pretende, indica-se expressamente que deverão ser ouvidas as declarações do arguido, tendo as mesmas sido gravadas através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal, consignando-se que o seu início ocorreu pelas 14 horas e 22 minutos e o seu termo pelas 15 horas e 22 minutos; e ainda as declarações prestadas pelo assistente, tendo as mesmas sido gravadas através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal, consignando-se que o seu início ocorreu pelas 15 horas e 25 minutos e o seu termo pelas 16 horas e 08 minutos; sempre com referência à ata da própria audiência de julgamento.
8. Ambas as declarações deverão ser ouvidas na totalidade para que se perceba a dinâmica e sequência dos factos e de que de forma geral as versões de arguido e assistente coincidem.
9. Bem como deverá atender-se ao teor da página 10 do douto acórdão posto em crise, que nessa página faz referência à existência da arma, em resumo das próprias declarações do arguido: “Quando se sentou, a pistola de alarme que trazia saiu da zona da cintura (…)”.
10.Existe ainda um auto de apreensão a fls. 208, no âmbito do processo NUIPC 787/20.4GDLLE, que esclarece que foi apreendida ao assistente uma arma de ar comprimido, acionada a gás, com projéteis no carregador municiado com esferas metálicas, classe (…), marca (…) e um saco de plástico contendo esferas metálicas, para uso na marma.
11.E na mesma página consta ainda que o assistente: “saiu do carro com o telefone na mão”.
12.Ora, mais uma vez, a nosso ver, também este facto não deverá ser omitido da factualidade dada como provada, pois como transmitiu o arguido, o mesmo, perante ver tal objeto, convicto que era uma arma, com muito receio, disparou.
13.Ora, o tribunal omite assim que o assistente confirmou que trazia um objeto na mão quando saiu do carro, aparentemente, diz o mesmo, a sua carteira e o seu telemóvel.
14.Não se percebe de todo como é que o tribunal conclui, porque nem o justifica, o que dá como provado no facto 15, ou seja, que após o mencionado no facto 14, o arguido de imediato, abandonou o local, tendo o arguido referido que não abandonou o local de imediato.
15.Pelo que não se percebe, nem o tribunal justificando, como conclui, com a certeza necessária, que o arguido abandonou o local de imediato.
16.Da mesma forma não se concorda que o tribunal possa concluir, porque de nenhuma prova se pode retirar tal conclusão, que o arguido sabia que ao direcionar a arma para as regiões lhe retiraria a vida, nem como que o arguido só não logrou provocar a morte do assistente por razões alheias à sua vontade.
17.Tal como não se concorda que o tribunal conclua afirmando que o arguido bem sabia que praticava os factos utilizando meio particularmente perigoso o que quis.
18.Quando depois, inclusive, o douto acórdão, no capítulo referente ao enquadramento jurídico-penal, admite, que a arma utilizada pelo arguido não se trata de um meio particularmente perigoso.
19.Ainda que não se ouvissem as declarações do arguido, há elementos suficientes no texto do próprio acórdão colocado em crise, que demonstram que há evidente contradição e erros na matéria de facto dada como provada.
20.Vícios esses que ainda que possam não servir para fundamentar uma absolvição, porque não é isso que se pretende, aliás, tendo o arguido confessado a prática dos factos, pretende-se uma análise justa da factualidade, devendo a mesma ser fiel ao que na verdade sucedeu, só assim se assegurando verdadeiramente a defesa e direitos do arguido, ponderando-se a eventual prática de um crime de ofensa à integridade física.
21.Assim, há erro de julgamento pelas contradições notórias entre a prova produzida, a fundamentação e o elenco de factos provados, pelo que, para a correta apreciação dos factos e justa decisão, deverá a matéria de facto ser alterada.
22.Atente-se que o tribunal entende a versão do ofendido como mais credível, mencionando aspetos tais como (realces nossos): “Quando saíram do bar e sem que nada fizesse prever o arguido terá dito para saírem do seu carro e arrancou, deixando-os sozinhos na estrada.”
23.Perguntamo-nos se é normal este tipo de comportamento? Se o tribunal acredita que o arguido, sem motivo aparente, abandona pessoas num local, então deveria ter pedido uma perícia psiquiátrica ao arguido, pois qualquer homem médio não abandonaria pessoas num local sem qualquer motivo.
24.E assim, torna-se muito mais credível e justificável o medo que o arguido afirma que tinha, conforme explicou e justificou.
25.Tal como o tribunal a quo acha perfeitamente aceitável que o assistente, como se refere no douto acórdão colocado em crise: “Foi no carro do arguido pois já não confiava nele e os amigos seguiram num carro atrás. Quando se sentou, a pistola de alarme que trazia saiu da zona da cintura, sendo que explicou ao arguido porque a trazia e inclusivamente tirou o carregador e entregou-lho. Quando chegaram à ATM, o arguido disse que precisava de urinar e voltou a fugir com o carregador na mão.”
26.Qualquer homem médio teria receio nesta situação, imagine-se, acompanhado no carro, acompanhado por outras pessoas atrás do seu carro, amigos do assistente, sendo uma clara e evidente tentativa de intimidação, e sem que nada o fizesse prever, a pistola do assistente, em tudo semelhante a uma 6.35, sai da zona da cintura do assistente.
27.Da mesma forma, o arguido ao ver o assistente sair do carro, com uma arma, ou ainda que o pensasse equivocadamente, pois bem sabemos que uma carteira masculina ou um telemóvel, na mão, pode, para quem está amedrontado, assemelhar-se bastante a uma pistola, provocou considerável receio no arguido, levando a que o mesmo disparasse.
28.Atente-se num pormenor bastante importante: o arguido diz “mãos ao ar”. Mais uma vez questionamo-nos porque diria o arguido tal expressão, sem motivo aparente, porque pediria o arguido para o assistente colocar as mãos no ar.
29.Normalmente esta expressão é usada para alguém se certificar que a outra pessoa não tem qualquer arma na mão nem irá atirar, o que também é indício evidente que o arguido pensava que o assistente estava armado.
30.Por outro lado, refere a douta sentença colocada em crise que os Senhores inspetores da P.J. inquiridos confirmaram a realização das diligencias junto aos autos e respetivos relatórios periciais que elaboraram e bem assim referiram não terem visto nem no veiculo do ofendido nem no local dos factos qualquer arma.
31.Ora, com o devido respeito, que é muito, o facto de a arma não ter sido encontrada, não significa que a mesma não existisse, pois da mesma forma que a arma do arguido não foi encontrada, também a arma do assistente possivelmente não foi encontrada.
32.E vejamos, se o arguido quisesse realmente matar o assistente, poderia ter atirado novamente, mas não o fez.
33.Ora, se não o fez, podendo fazê-lo, tal situação confirma de forma clara que não era essa a vontade do arguido ou, pelo menos, o que só por mera hipótese académica e mero dever de patrocínio se coloca, o mesmo desistiu.
34.Ou seja, o arguido, se em algum momento teve o objetivo de matar o assistente, o que só por mera hipótese académica e dever de patrocínio se admite, então desistiu da sua prossecução, ao permitir que o assistente fosse embora do seu carro, podendo pedir auxílio. O arguido tinha o domínio da situação e não voltou a atirar, podendo fazê-lo. A nosso ver, é evidente que esta situação é sim demonstrativa que nunca houve intenção de matar, mas caso o douto tribunal ad quem também entenda que em algum momento houve essa intenção, também nos parece manifesto que o arguido, tendo o domínio, desistiu da prossecução dos seus atos, permitindo que o assistente se dirigisse para o seu carro e saísse do local com vida.
35.Pelo que, não se diga que o assistente só sobreviveu por razões alheias à vontade do arguido, o que claramente não é verdade, pois o arguido teve oportunidade de efetivamente provocar a morte ao assistente, não lhe permitindo que saísse do local a conduzir.
36. Estaríamos portanto perante uma tentativa inacabada, uma vez que o arguido teria desistido de prosseguir na execução do crime, pois o arguido não terminou a execução, não praticou os actos necessários para a consumação material do tipo, não obstante deter o domínio exclusivo da execução, mas tendo abandonado voluntariamente prosseguir com essa execução. Neste instituto, o agente não prossegue com a execução e afasta a consumação.
37.Assim, a existir tentativa a mesma deixou de ser punível quando o agente voluntariamente desistiu de prosseguir na execução do crime.
38.O que nos conduzirá necessariamente à absolvição do arguido por um crime de homicídio, na forma tentada.
39.Para prova dos factos pessoais relativos ao arguido, o Tribunal baseou- se no Relatório Social que se encontra junto aos autos que por provir de identidade isente lhes mereceu credibilidade.
40.Ora, o arguido apresentou requerimento aos autos, a transmitir ao tribunal que o relatório social padecia de erros graves, que a família afirmava que o teor não correspondia à verdade, incluindo demonstrando inequivocamente um erro e ideia errada que o relatório social em causa transmitia: informava que o arguido deixou de exercer atividade laboral a 08 de agosto de 2021, por comportamento desadequado, quando se confirmou, seguidamente, junto do Senhor Director do Estabelecimento Prisional que o arguido deixou de exercer a actividade profissional por falta de assiduidade; o que, em nosso entender, é bastante distinto do que ficou a constar do relatório social - " tarefa do qual foi retirado por comportamento desadequado".
41.Esta informação foi transmitida ao douto tribunal a quo, que ignorou esta informação, quando deveria ter produzido prova suplementar.
42.Acresce que o arguido ofereceu cinco testemunhas abonatórias e apresentou-as em tribunal no dia da audiência de julgamento, podendo as mesmas serem ouvidas, mas que o tribunal a quo entendeu não ouvir por não serem relevantes e por entender terem sido apresentadas extemporaneamente.
43.Ao indeferir o testemunho das testemunhas abonatórias indicadas e apresentadas no dia da audiência de julgamento, que nada mais queriam que demonstrar que o arguido é um rapaz de bem, de origens humildes, marcado por um episódio traumático na sua vida – a morte do pai, que de certa forma condiciona o seu percurso de vida, um rapaz acarinhado no meio onde vive, foi arguida uma nulidade, pelo arguido, por entender-se que a audição das referidas testemunhas era indispensável e imprescindível para a boa decisão da causa, nomeadamente, quanto à medida da pena e averiguação das necessidades de prevenção geral.
44.O indeferimento e omissão desta diligência, que é essencial para a descoberta da verdade, constitui uma nulidade nos termos do disposto no art. 120.º, n.º1 e nº2 alínea d) do Código de Processo Penal, o que se arguiu.
45.O que ainda ficou mais evidente quando se verificou que o teor do relatório social deturpou completamente o que lhe foi transmitido pela família do arguido e até pelo estabelecimento prisional, fazendo afirmações que não corresponde à verdade.
46.Assim, perante esta situação, para a qual o tribunal a quo foi alertado, deveria o mesmo ter ouvido as testemunhas abonatórias e a omissão de tal diligência constitui uma nulidade, que foi arguida em audiência de julgamento e que depois veio de facto a ficar ainda mais sustentada quando o tribunal a quo não produziu prova suplementar face ao teor erróneo do relatório social, utilizando um relatório deturpado para fundar a sua convicção.
47.Ainda no concernente à análise dos mesmos factos, repare-se que o tribunal a quo considerou o requerimento de prova, de apresentação de testemunhas abonatórias, extemporâneo, porquanto o mesmo deveria ter sido apresentado no prazo para contestação e apresentação de rol de testemunhas.
48.Ora, olvidou o douto tribunal, que aquando da notificação da marcação da audiência de julgamento, o arguido teria um prazo de 20 dias para contestar.
49.Sucede que o seu mandatário pediu desde logo, no início do prazo para contestar, escusa do patrocínio.
50.Assim, decorrendo prazo para contestar e de forma a acautelar os direitos do arguido, tal como sucede com qualquer outro arguido quando não constitui mandatário, deveria o tribunal a quo ter nomeado desde logo defensor oficioso que assegurasse a defesa do arguido, podendo apresentar contestação e rol de testemunhas.
51.Diligência que o tribunal a quo omitiu, reduzindo consideravelmente os direitos e garantias de defesa do arguido.
52.Num processo como o processo penal, em que assumem especial importância não só as garantias de defesa do arguido, mas também um eficaz acesso ao direito, impõe-se que o arguido não veja limitadas as possibilidades de exercício do direito a contestar e apresentar rol de testemunhas, apenas porque não lhe foi nomeado defensor oficioso em nenhum momento após o seu mandatário ter renunciado ao mandato logo no primeiro dia do prazo para contestar, sem que ninguém assegure a continuidade da defesa.
53.No caso dos autos, o arguido acabou por ficar abandonado à sua sorte, pelo que se entende que não foi assegurada uma efetiva defesa do arguido, que foram reduzidas de maneira significativa as garantias de defesa do arguido, tal como tem entendido o TEDH e, por conseguinte, tal omissão consubstancia, além de uma inconstitucionalidade por violação do disposto no artigo 32.º da Constituição República Portuguesa, uma nulidade insanável, nos termos do artigo 119.º, alínea c) CPP, que deve ser oficiosamente declarada em qualquer fase do processo, de ausência de defensor de arguido nos casos em que a lei exija a sua comparência, ou seja, para contestar a assistência por defensor é obrigatória.
54.Vem o arguido igualmente acusado da prática de um crime de detenção de arma proibida previsto e punidos pelas disposições conjugadas do artigo 86º, n.° 1, alínea c) e e) da lei n.° 5/2006, de 23 de Fevereiro.
55.Não ficou provado, como não consta da factualidade dada como provada, como o artigo 29 da factualidade provada leva a crer, que o arguido utilizada ou guardava quaisquer armas na sua posse e respetivas munições. Não há qualquer outro facto anterior dado como provado que se referi a essa posse, utilização, guarda.
56.Apenas ficou provado, como resulta dos pontos 9 e 10 dos factos provados, que o arguido muniu-se de uma espingarda do seu falecido pai, bem como de cerca de 5 ou 6 cartuchos e dirigiu-se ao local acordado.
57.Nesta conformidade, resulta evidente e provado que o arguido não praticou um crime de detenção de arma proibida, ou seja, que a valoração desse crime encontra-se consumido pelo crime de homicídio, na forma tentada, sob pena de dupla valoração do mesmo facto, o que é proibido pelo princípio ne bis in idem do artigo 29.º, n.º 5 CRP. Isto é, a «detenção de arma» do art 2º nº 5 al. g) relevante ex vi art 86º nº 1 al. c) da LAM é a singela acessibilidade ou disponibilidade da peça de armamento pelo agente em circunstancialismo espácio-temporal autónomo que seja anterior e independente do circunstancialismo espácio-temporal do sobredito «uso de arma».
58.Pois dos factos 9 e 10 da matéria de facto provada conclui-se que na opinião do tribunal a quo, o arguido, para atingir o seu objetivo, decidiu deter e transportar a arma proibida, ou seja, que a detenção da arma proibida constituía apenas o meio de que se estava a servir para praticar o crime.
59.Pelo que, o crime o crime de detenção de arma proibida praticado pelo recorrente está em concurso aparente com o crime de homicídio simples, na forma tentada, devendo, portanto, o arguido/recorrente ser absolvido do crime de detenção de arma proibida.
60.Caso assim não se entendesse, ou seja, caso se entendesse que a detenção de arma não estava em concurso aparente, então sempre se diria e ficaria mais uma vez demonstrado que o arguido nunca teve intenção de matar o assistente, não se munindo de uma arma para o efeito, mas sim apenas tendo utilizado a mesma por crer que estava a defender-se, conforme sustentou o arguido.
61.Ou seja, o tribunal a quo não pode imputar a prática de todos os crimes ao arguido, sendo que para isso entra em evidentes contradições no seu raciocínio, sempre na ânsia de condenar o arguido.
62.O crime de homicídio simples é punido com pena de 8 a 16 anos de prisão.
63.Nos termos do disposto no artigo 86 , n.°3, da Lei das armas, terá uma agravação de um terço nos seus limites mínimos e máximos, ou seja, passa a ser punido com pena de prisão de 10 anos e 8 meses a 21 anos e 4 meses.
64.Tratando-se de homicídio na sua forma tentada é punido com a pena do crime consumado, atrás referida e com a agravação operada, especialmente atenuada (art. 23º, n° 2 do Código Penal).
65.Efetuada a atenuação especial, nos termos do art° 73º, n° 1, als. a) e b), parte, do Código Penal, ficamos com uma moldura abstracta de prisão de 2 (dois) anos 1 (um) mês e 24 (vinte e quatro) dias a 14 anos anos.
66.O crime de detenção de arma proibida é punido com pena de prisão de 1 a 5 cinco anos ou multa até 600 dias.
67.Na escolha das medidas da pena, o tribunal a quo foi consideravelmente desajustado e injusto, descurando para o efeito, por um lado, a prova testemunhal, quanto às testemunhas abonatórias, que se recusou a ouvir e que lhe permitiriam enformar o seu juízo de prognose, e por outro lado, ignorou o facto de:
- À data dos factos o arguido ser menor de 21 anos, aplicando-lhe o regime especial para jovens, que não é uma obrigação, mas o tribunal tem o dever de ponderar.
- O arguido ser primário.
- Ao facto do arguido nunca antes ter tido contacto com o meio prisional.
- O arguido ter confessado os factos, ainda que apresentando as suas justificações, o que é um direito seu, mas não negando o crime que cometeu.
68.Nos termos do disposto no artigo 70º do Código Penal, quando ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e não privativa da liberdade, o Tribunal dará preferência à segunda, sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, o que claramente o tribunal a quo também desconsiderou.
69.De acordo com o artigo 40º, n.° 1, do Código Penal, essas finalidades consistirão na prevenção geral, isto é, a estabilização das expectativas comunitárias da validade da norma violada, e na prevenção especial, ou seja, a necessidade de socialização que o arguido demonstra.
70.Como se referiu acima, o arguido está bem inserido na comunidade onde reside, o que seria claramente demonstrado pela audição das testemunhas abonatórias, que não compreendem antes o motivo de não terem sido ouvidas ou de o arguido/recorrente ser o único a ser condenado, quando o assistente também provocou evidentes actos para amedrontar, primeiramente, o arguido.
71.Por seu turno, a necessidade de socialização do arguido pode fazer-se através de uma pena não privativa da liberdade.
72.No presente caso, as finalidades da punição não permitem que se aplique ao arguido uma pena privativa de liberdade.
73.O tribunal a quo apenas se limita a fazer considerações genéricas sobre a não aplicação do regime especial para menores de 21, apoiando-se na personalidade do arguido e no relatório social (colocado seriamente em crise pelo arguido), mas não fazendo qualquer referência concreta a factos que fundamentem devidamente a sua decisão, o que a nosso ver pode inclusive configurar uma nulidade, por falta de fundamentação devida, nem mínima sequer.
74.A condenação de um arguido numa pena de prisão efetiva não pode firmar-se apenas em considerações genéricas. O tribunal deve debruçar-se sobre situações concretas.
75.Não aparenta haver uma única razão seríssima para crer que da atenuação especial da pena de prisão não resultariam vantagens para a reinserção social do arguido, nos termos do art° 4º do D.L. n° 401/82 de 23 de setembro.
76.Pelo que, claramente deverá haver lugar à aplicação desse regime, sendo a pena de prisão especialmente atenuada.
77.Pelo que, não há qualquer razão ou fundamento para que se aplique uma pena de prisão superior a cinco anos pelo crime de que o arguido foi condenado.
78.E consequentemente deverá a pena ser suspensa na sua execução, ainda e naturalmente que sujeita a condições, benéficas para a comunidade e para o arguido, em termos de prevenção especial, com repercussões ao nível da prevenção geral.
79.A suspensão da execução da pena é um poder vinculado do julgador, que terá de a decretar sempre que se verifiquem os respetivos pressupostos.
80.Pressupostos esses sobre os quais o tribunal a quo não se debruça devida e particularmente, não justificando com situações concretas porque entende não existir um sentimento de prognose favorável.
81.No caso em concreto, o facto do arguido ter estado preso preventivamente e dessa medida de coação já se ter refletido consideravelmente na vida do arguido – pois conforme relatório médico psiquiátrico junto aos autos: “apurando-se na altura sintomatologia ansiosa, com impacto em termos da sua funcionalidade global e comportamento: apresentava marcada apelatividade, com sintomatologia somática variada (dorsalgias, precordialgias, sensação de retenção urinária, sincopes, entre outros), alteração do padrão de sono e humor disfórico. Na altura chegou a verbalizar ideias de morte/autoagressão, não se tendo apurado, no entanto, alterações do conteúdo do pensamento em termos de ideação suicida estruturada. Inicialmente sem crítica para a situação clínica (perturbação ansioso-depressiva), recusou iniciar tratamento psicofarmacológico mas, posteriormente, face ao agravamento da sintomatologia ansiosa e depressiva, descrevendo sensação de pânico que condicionava isolamento importante e comportamentos de evitamento em relação aos outros reclusos, aceitou iniciar medicação, com boa adesão à terapêutica proposta, ao acompanhamento em consulta e intervenções psicoterapêuticas. Verificou-se evolução clínica favorável, com estabilização dos níveis de ansiedade, melhoria em termos de humor e contacto/postura e regularização dos ritmos biológicos, nomeadamente o padrão de sono. À data da última avaliação em consulta (9 de julho) o recluso apresentava humor eutímico, postura cordial, semblante aberto, discurso coerente e fluente.”
82.Assim, torna-se evidente, que o cumprimento efetivo da pena terá consequências gravosas no processo de ressocialização do arguido, podendo até comprometê-lo, por não ser seguro que, em casos com estes contornos, o ambiente prisional a consiga promover com sucesso. Por outro lado, pela traumática experiência vivenciada em reclusão, conforme refere o relatório psiquiátrico, a simples ameaça de cumprimento efetivo de pena afasta o arguido de qualquer possibilidade de voltar a cometer crimes.
83.Quanto à pena aplicada pela alegada prática de um crime de detenção de arma proibida, não obstante pugnarmos pela absolvição do mesmo, mas por mera cautela e dever de patrocínio, afirma-se que então é manifesto o excesso na escolha da pena, não estando a decisão por essa escolha de todo fundamentada no acórdão colocado em crise.
84.É completamente incompreensível que relativamente a um arguido primário, que confessou, se opte por uma pena de prisão, quando neste crime em concreto se pode optar uma pena de multa, a que deve ser dada primazia, associado ao facto de se tratar de um jovem menor de 21 anos à data dos factos e por todos os demais fundamentos já expostos.
85.Pelo que, a manter-se a condenação pelo crime de detenção de arma proibida, deve o mesmo ser condenado em pena de multa pelo limite mínimo possível, por não existir qualquer fundamento e ser violadora do princípio da proporcionalidade, nem o tribunal a quo o alegar tampouco, que sustente condenação mais gravosa.
86.Os pressupostos que estiveram subjacentes à aplicação da medida de coação correspondente a prisão preventiva, neste momento processual não se mantém de todo; devendo a medida de coação ser alterada para obrigação de permanência na habitação com vigilância eletrónica, até trânsito em julgado da decisão.
87.É inegável que a obrigação de permanência na habitação com vigilância eletrónica afasta qualquer possibilidade de fuga do arguido ou de perigo de continuação da atividade perigosa, porque o cumprimento dessa medida de coação não o permitiria.
88.Pelo que, se existe uma medida de coação que permite afastar estes eventuais receios que o Tribunal possa ter, deve a mesma ser aplicada em substituição da medida mais gravosa.
89.Com a vigilância eletrónica torna-se impossível o arguido fugir.
90.Pelo que não há qualquer perigo de fuga nem, já tendo sido realizada a audiência de julgamento, risco de comprometer a realização de outras diligências, nomeadamente, aquisição de prova.
91.E não se diga que o arguido fugiu, porque nunca o fez, existindo relatório nos autos, elaborado pela GNR de (…), a confirmar que o mesmo aguardou a chegada das autoridades após um telefonema do TUC (testemunha abonatória que se indicou e que poderia ter confirmado este facto, não obstante já constar do relatório existente) a pedir que o mesmo aguardasse em (…), que as autoridades iriam ao encontro do mesmo, logo após a ocorrência dos factos.
92.Tendo o mesmo aguardado mais de 40 minutos no local até à chegada das autoridades.
93.O arguido tem feito tratamento no estabelecimento prisional e sido acompanhado por psiquiatra, sempre com vista à sua progressão a nível social e de saúde mental.
94.O arguido é primário e à data da ocorrência dos factos era menor de 21 anos.
95.O arguido confessou os factos e é primário.
96.O arguido conta com o apoio incondicional da comunidade onde está inserido, o que é claramente visível pelos inúmeros conterrâneos que se deslocaram para estar presentes na audiência de julgamento, tendo outros tantos ficado retidos pelos funcionários, à porta do tribunal, pelas limitações de lotação da sala.
97.Todos se disponibilizaram para ser testemunhas abonatórias, pois sabem que o arguido não é mais que um jovem marcado no seu percurso de vida por um episódio traumático – a morte do pai, ainda era o mesmo uma criança e a quem tinha uma forte ligação.
98.O que afasta qualquer alarme social, que por seu turno não compreendem é porque o assistente não é também arguido, já que foi o primeiro a recorrer à utilização de armas.
99.O arguido dispõe de condições favoráveis ao cumprimento da medida de coação de obrigação de permanência na habitação com recurso à vigilância eletrónica, o que é autorizado pela mãe e irmã do arguido, que habitam na mesma casa e que dão todo o apoio ao arguido, o que também foi demonstrado pela presença da mãe do arguido durante a audiência de julgamento.
100. Termos em que deverá a medida de coação de prisão preventiva ser substituída pela obrigação de permanência na habitação, sujeita a vigilância eletrónica (artigo 201.º do Código de Processo Penal), até trânsito em julgado da decisão.”
Termina pedindo:
- A anulação do acórdão recorrido e a admissão do requerimento de prova com apresentação de testemunhas abonatórias, com reabertura da audiência para a sua inquirição e a prolação subsequente de novo acórdão, ou, alternativamente,
- Que seja o arguido absolvido do crime de homicídio simples agravado, na forma tentada, ou, caso assim não se entenda, se mantenha essa condenação e se aplique o regime especial para jovens e/ou seja a pena de prisão reduzida para a uma pena inferior a 5 anos, próxima do limite mínimo, suspendendo-se a mesma na sua execução, com sujeição a condições.
- Que seja o arguido absolvido do crime de detenção de arma proibida, ou, caso assim não se entenda, se mantenha essa condenação sendo o arguido condenado em pena de multa pelo limite mínimo.
- A alteração da medida de coação de prisão preventiva, com a sua substituição pela obrigação de permanência na habitação, sujeita a vigilância eletrónica (artigo 201.º do Código de Processo Penal).
*
O recurso foi admitido.
Na 1.ª instância, o Ministério Público respondeu ao recurso, tendo pugnado pela sua improcedência e pela consequente manutenção da decisão recorrida, tendo apresentado as seguintes conclusões:
“1 – O arguido ZUG, vem recorrer do douto Acórdão proferido nos autos à margem referenciados, que o condenou, em cúmulo jurídico na pena única de 7 anos de prisão, pela prática, como autor material de um crime de homicídio agravado tentado, p. e p. pelos arts 22.º, 23.º e 131.º do Código Penal e 86.º, n.º 3, da Lei das Armas (pena parcelar 6 (seis) anos), em concurso efetivo com a prática de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 86.º, n.º 1, al. c) e d), da Lei 5/2006, com as alterações sucessivas (pena parcelar de 2 (dois) anos de prisão).
2 - Alega o recorrente que foi cometida nulidade insanável pelo Tribunal quando, por despacho, indeferiu a inquirição de 5 testemunhas abonatórias por si apresentadas ao abrigo do disposto no art. 340.º, do Código de Processo Penal.
3 - O artigo 340.º, do Código de Processo Penal tem um conteúdo normativo que tutela o princípio da investigação e consubstancia um poder vinculado do tribunal, de exercício obrigatório, verificado os condicionalismos nele previsto: que a produção dos meios de prova se afigure necessária à descoberta da verdade e à boa decisão da causa.
4 - O correto exercício desse poder/dever é sindicável mediante recurso e se a parte não o fizer, como não fez tempestivamente, o despacho transita em julgado e o tribunal superior não pode conhecer do indeferimento, como pretende o recorrente.
5 – Mesmo que assim não se entenda, o despacho recorrido não padece da nulidade prevista no art. 120º, n.º 2, alínea d) do Código de Processo Penal na medida em que a inquirição de 5 testemunhas abonatórias, não pode considerar-se, de todo, como elemento probatório que a lei classifica como prova “essencial”, “indispensável”, “absolutamente indispensável” e “estritamente indispensável” na fase de julgamento (…).
6 - A convicção do Tribunal Coletivo foi devidamente motivada, dando, assim, adequado e cuidadoso cumprimento ao dever de fundamentação.
7 – O recorrente impugna a matéria de facto dada como provada pretendendo que o tribunal altere a redação dos factos dados como provado em 7, 13 a 16, 26 e 27, de acordo com a interpretação que fez da prova produzida, que, quase na totalidade se funda na versão dos factos apresentada em ADJ pelo arguido.
8 - Os factos que o recorrente impugna estão suportados pela prova produzida em audiência, que o tribunal apreciou, como é livre de fazer, de acordo com o disposto no art. 127.º, do C.P.P., não existindo razões objetivas para que o tribunal modifique essa prova no sentido pretendido pelo recorrente.
9 – Mais concretamente, no que diz respeito aos factos dados como provados em 7, 13 a 16, 26 e 27, ora colocados em crise pelo recorrente, o Tribunal assentou a sua convicção nas declarações do ofendido e das testemunhas de acusação.
10 - No que concerne ao facto 7. o recorrente pretende que seja aditada à matéria provada que foi apreendida ao ofendido uma arma de alarme entendemos que tal não influencia, de qualquer forma, os factos que vieram a sustentar a condenação do arguido pela prática de qualquer um dos crimes em que o foi já que, tal facto ocorreu dois dias antes dos imputados ao arguido e apenas consta da decisão para enquadrar a “relação” existente entre aquele e o ofendido.
11 - Quanto ao facto 13, apesar de em A.D.J. o arguido ter apresentado a versão de que o ofendido quando saiu do carro trazia uma arma na mão e, por essa razão, alcançou a que trazia consigo e disparou, o tribunal não credibilizou essas declarações do arguido (que apresentou versões distintas em sede de 1.º interrogatório judicial e de ADJ) explicando as razões porque o fez – declarações claras e coerentes do ofendido e o facto de não ter sido apreendida qualquer arma no veículo do ofendido, imediações onde se imobilizou ou no local dos factos, conforme atestaram os inspetores da P.J. e o militar da GNR que primeiro chegou ao local.
12 - Quanto aos factos 15. e 16. considera o recorrente que deveria ter sido dado como provado que o arguido apenas abandonou o local após o ofendido, pretendendo com tal sustentar que o arguido “permitiu” que aquele fosse embora e, como tal, desistiu do objetivo de o matar.
13 - Esta “interpretação” do que é a desistência e sustento da intenção de matar afigura-se-nos sui generis.
14 - O recorrente refuta a intenção de matar, afirmando que se o quisesse fazer teria disparado novamente e não o fez, olvidando que o facto de ter disparado um tiro de caçadeira, a 2 metros do ofendido para a zona do seu abdómen, consubstancia de per si e de forma inequívoca um ato de execução do crime de homicídio tentado agravado.
15 - Não é possível falar em desistência quando se atesta da gravação junta aos autos que o arguido afirmou, imediatamente antes de disparar “está quieto…mãos ao ar” e da prova testemunhal e pericial produzida resultou que o assistente não morreu devido à sua rápida fuga do local e assistência médica prestada.
16 - Resulta assim claro que o arguido não desenvolveu qualquer conduta própria e espontânea que fosse idónea a evitar a consumação, que efetivamente ocorreu.
17 - É basta e unânime a jurisprudência e doutrina quanto à existência de concurso efetivo entre o crime de homicídio agravado pela posse de arma e o crime de detenção ilegal de arma proibida, basicamente, porque os bens jurídicos protegidos são distintos – vida por um lado e segurança e tranquilidade públicas por outro.
18 - A decisão recorrida contém a menção de todos os factos provados e não provados que se consideraram relevantes para a decisão, encontrando-se fundamentada de facto com a indicação dos meios de prova e respetivo exame crítico, através dos quais imediatamente se conclui, pela existência de todos os elementos objetivos e subjetivos do crime de homicídio agravado tentado e detenção de arma proibida, pelos quais o arguido foi condenado.
19 - O Tribunal a quo ponderou e decidiu pela não aplicação do regime especial para jovens porque entendeu não ser possível formular um juízo de prognose benigno quanto às expectativas de reinserção do arguido, essencialmente considerando o teor do relatório social.
20 - Concordamos com a citada decisão tendo em conta o relatório da DGRSP onde se sublinha o “reduzido sentido de autocrítica, expressando-se com frieza e distanciamento emocional face a eventuais danos que possa causar a terceiros”, o consumo de estupefaciente e álcool, a ausência de atividade laboral e a incapacidade da família em impor-se às suas vontades assumidas com “altivez”.
21 - O Acórdão a quo tomou em linha de conta todas as circunstâncias impostas para a determinação da medida da pena: o grau de ilicitude acentuado, dado que os factos foram praticados com arma de fogo, “de forma traiçoeira” e deles resultaram lesões e incapacidade para o assistente.
22 - Também as elevadas exigências de prevenção especial foram sopesadas sendo que o arguido combinou encontro com o assistente em local ermo, levando consigo a espingarda do pai e disparou a cerca de 2 metros sem que tivesse existido qualquer atitude agressiva do ofendido que o justificasse.
23 - Atendendo a todos os fatores já recenseados, afigurando-se-nos que as penas foram doseadas com equilíbrio e de forma adequada e proporcional, não se justificando intervenção corretiva por parte desse Tribunal da Relação.
24 - Pugnando-se pela manutenção da pena única concreta aplicável, de 7 anos de prisão, não se mostram reunidos os pressupostos do disposto no art. 50.º, do Código Penal, que apenas se refere a penas de prisão de medida não superior a 5 anos.
25 - As medidas de coação estão sujeitas à condição “rebus sic stantibus” o que conduz à conclusão se que, com exceção do decurso dos prazos legalmente impostos, as medidas em vigor mantêm a sua validade e eficácia enquanto permanecerem inalterados os pressupostos em que assentou a sua aplicação.
26 - Na situação em apreciação nada sobreveio com o aludido sentido desde o último despacho proferido no D. Acórdão condenatório agora recorrido pelo que, não havendo sido atingido o prazo de duração máxima da prisão preventiva, deve o arguido permanecer sujeito a essa medida coativa.
27 - Pelo exposto, julgamos não merecer censura a decisão recorrida, por obedecer a todos os requisitos legais e não ter violado qualquer norma legal.”
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Devidamente notificado da apresentação do recurso, não apresentou o assistente qualquer resposta.
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A Exmª. Procuradora Geral Adjunta neste Tribunal da Relação emitiu parecer, tendo-se pronunciado no sentido da improcedência total do recurso.
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Foi cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2 do CPP, tendo sido apresentada resposta pelo recorrente reiterando todas as alegações de recurso apresentadas e pugnando novamente pelo provimento do recurso.
Procedeu-se a exame preliminar.
Colhidos os vistos legais e tendo sido realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.
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II – Fundamentação.
II.I Delimitação do objeto do recurso.
Nos termos consignados no artigo 412º nº 1 do CPP e atendendo à Jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/95 de 19.10.95, publicado no DR I-A de 28/12/95, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente na sua motivação, as quais definem os poderes cognitivos do tribunal ad quem, sem prejuízo de poderem ser apreciadas as questões de conhecimento oficioso.
Em obediência a tal preceito legal, a motivação do recurso deverá enunciar especificamente os fundamentos do mesmo e deverá terminar pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, nas quais o recorrente resume as razões do seu pedido, de forma a permitir que o tribunal superior apreenda e conheça das razões da sua discordância em relação à decisão recorrida.
No presente recurso e considerando as conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, são as seguintes as questões a apreciar e a decidir, a saber:
A) - Apreciar a nulidade da sentença invocada pela recorrente por omissão da prática de atos legalmente obrigatórios e por omissão de diligências essenciais à descoberta da verdade - falta e nomeação de defensor ao arguido após a apresentação do requerimento de renúncia pelos seus mandatários; não audição de testemunhas indicadas pelo arguido; não averiguação da veracidade das informações constantes do relatório social - nos termos previstos nos artigos 120.º n.º 2 al. d) e 379 nº 1 alínea c) 1ª parte do CPP.
B) - Determinar se ocorreu erro de julgamento da matéria de facto, por errada valoração da prova produzida em audiência, em desrespeito pelo princípio da livre apreciação da prova consagrado no art.º 127º do CPP.
C) - Determinar se ocorreu erro de julgamento da matéria de direito por errada qualificação jurídica dos factos em virtude de:
- Não ter existido dolo de homicídio.
- A tentativa do crime de homicídio não ser punível por se ter verificado uma desistência juridicamente relevante.
- Os factos provados não integrarem os elementos objetivos e subjetivos do crime de detenção de arma proibida.
- O crime de detenção de arma proibida se encontrar em concurso aparente com o crime de tentativa de homicídio.
- A não aplicação do regime especial para jovens ter sido decidida com base em considerações genéricas.
- A determinação das medidas das penas não ter respeitado os princípios da legalidade e da adequação.
D) - Determinar se estão verificados os pressupostos de manutenção da medida de coação de prisão preventiva imposta ao recorrente.
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De acordo com as regras da precedência lógica, aplicáveis às decisões judiciais – artigo 608.º, nº 1.º CPC, ex vi do artigo 4.º CPP – cumpre apreciar, primeiramente, os vícios formais da decisão recorrida.
II.II - A decisão recorrida.
Realizada a audiência final, foi proferida sentença que, deu por provados e não provados os seguintes factos:
“1. O assistente, BOG, acompanhado de um amigo cuja identidade não foi apurada, e o arguido conheceram-se, pelo menos, no dia 21 de novembro de 2020, à noite, em (…).
2. No veículo do arguido, deslocaram-se a (…) e depois a (…), local onde, sem razão aparente, o arguido deixou o assistente e o indivíduo que o acompanhava, sem transporte e sem documentos, tendo levado a sua carteira, contendo no interior 40 Euros.
3. O assistente ficou apeado tendo telefonado a um amigo, de nome PAP, para o ir buscar a (…) e transportar para (…), o que ocorreu durante o dia de 22 de novembro, sendo que o ofendido chegou a casa antes das 19h.
4. No dia seguinte, pela manhã, o assistente, através do telemóvel da sua companheira, telefonou ao arguido, para o número XXXXXXXXX, dizendo-lhe que apenas queria os seus pertences de volta e que não contaria nada à Polícia, tendo marcado um encontro em (…), no dia 23 de Novembro, pelas 20h30, o que veio a suceder.
5. No dia 23 de Novembro, pelas 20h30, no Bar (…), o arguido entregou ao assistente o telemóvel e a documentação, ficando apenas em falta a quantia de 40 Euros.
6. Nesta sequência, o arguido alegou que teria de se deslocar ao terminal de Multibanco para levantar a referida quantia, tendo-se deslocado para a (…), acompanhado pelo assistente e por um indivíduo cuja identidade não foi apurada.
7. Ali chegados, argumentando que teria de urinar, o arguido fugiu apeado do local, tendo chamado posteriormente a GNR o que deu origem ao NUIPC 787/20.4GDLLE.
8. Na manhã do dia 25 de Novembro de 2020, pelas 08h28m, o assistente recebeu uma chamada telefónica do arguido, que combinou com o mesmo encontrar-se em (…) para acabar com a “contenda” e pagar-lhe a quantia devida.
9. Assim, nesse mesmo dia cerca das 11h00, o arguido muniu-se de uma espingarda, propriedade do seu falecido pai, da marca XXXX, n.º de série xxxxxx, calibre 36, com um cano de alma lisa com 650 mm, bem como de cerca de 5 ou 6 cartuchos.
10. Nessas circunstâncias e na posse de tal espingarda e cartuchos, dirigiu-se, conduzindo o seu veículo, marca (…), matrícula XXXXXX, para o local acordado, sito em zona isolada, ali tendo chegado antes do assistente.
11. Aí, aproveitou o facto de ainda se encontrar sozinho e municiou a referida espingarda com um cartucho e colocou-a no chão, junto à sua viatura.
12. O assistente deslocou-se sozinho ao local indicado pelo arguido, conduzindo o veículo marca PPPPPP, matrícula XXXXXX, chegando pelas 11h50.
13. Quando o assistente saiu do interior da sua viatura foi, em ato contínuo, surpreendido pelo arguido que de arma em punho apontou a mesma na sua direção e proferiu a expressão “Está quieto…Mãos ao ar”.
14. De imediato, a uma curta distância do assistente que se presume de cerca de 2 metros, o arguido, efetuou um disparo que veio a atingir o mesmo na zona abdominal, do lado esquerdo.
15. Após, o arguido, de imediato, abandonou o local, na sua viatura marca XXXXXX, matrícula XXXXXX, em direção a (…).
16. O assistente conseguiu entrar na sua viatura automóvel e conduzir a mesma até junto da fábrica TUS, sita na (…), local onde imobilizou o veículo e saiu para o exterior, permanecendo prostrado na via pública.
17. O mesmo apresentava lesões no intestino, rim, baço e pâncreas.
18. Em virtude de tais factos, o assistente teve de ser submetido a diversas intervenções cirúrgicas.
19. O assistente sofreu perigo para a vida, uma vez que foi diagnosticado choque hemorrágico com necessidade transfusional e internamento em unidade de cuidados intensivos e ainda foi diagnosticado choque séptico com necessidade de toma de antibióticos múltiplos e ainda duas intervenções cirúrgicas.
20. Desse evento traumático resultou a perda do baço e do rim esquerdo.
21. O assistente apresenta diagnóstico compatível com stress pós traumático.
22. Em consequência direta e necessária dos factos descritos o assistente apresenta as seguintes sequelas:
a. Face: na região submandibular direita, cicatriz nacarada, transversal, medindo 4cm de comprimento
b. Tórax: na região infra-clavicular direita, três vestígios cicatriciais rosados, medindo cada um 5mm de comprimento; no terço superior da face lateral do hemitórax esquerdo, dois vestígios cicatriciais rosados, medindo cada um 1.5cm de comprimento
c. Abdómen: na transição da região epigástrica para o hipocôndrio esquerdo (local de entrada do tiro, segundo refere), cicatriz rosada, medindo 4cm x 2cm; perto desta cicatriz, mas em localização mais externa, vestígio cicatricial nacarado, medindo 5mm de diâmetro; no flanco direito, cicatriz rosada, medindo 1.5cm de comprimento; no flanco esquerdo, cicatriz rosada, medindo 2cm de comprimento; estendendo-se pela região xifo-púbica, cicatriz rosada, longitudinal, mediana, passando à esquerda do umbigo, medindo 26cm de comprimento
d. Membro superior direito: na face posterior do cotovelo, vestígio cicatricial rosado, medindo 1cm de diâmetro
e. Membro superior esquerdo: ligeira limitação das mobilidades do cotovelo.
23. As lesões apresentadas pelo assistente ainda não se encontram medicamente consolidadas.
24. O arguido ZUG não é detentor de qualquer licença de uso e porte de arma.
25. O arguido atingiu região que aloja órgãos essenciais à vida, nomeadamente, o abdómen, com projectil de arma de fogo, apto a causar a morte, quando actuando sobre tais regiões do corpo humano.
26. O arguido bem sabia que, ao direcionar a arma para as regiões do corpo do assistente supra descritas, lhe tiraria a vida e/ou lhe criava perigo para a vida e ainda assim não se absteve de premir o gatilho da arma, o que quis, disparando-a sob o assistente, só não logrando provocar-lhe a morte por razões alheias à sua vontade.
27. O arguido bem sabia que praticava os factos utilizando meio particularmente perigoso o que quis.
28. O arguido bem sabia que não podia deter, utilizar ou guardar a supra referida arma e munições, sendo que conhecendo as características das mesmas, não se inibiu de as deter.
29. O arguido bem sabia que para deter, utilizar ou guardar quaisquer armas na sua posse e as respectivas munições, necessitava de licença que o habilitasse a tais classes de armas, bem como necessitava de registar as armas, o que sabia não possuir, mas mesmo assim não se absteve de agir do modo descrito, o que quis e logrou.
30. O arguido actuou sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.
Mais se apurou,
O arguido não possui antecedentes criminais à data da pratica dos factos.
Do Relatório Social consta que,
À data da prática dos eventuais factos ZUG residia com a família de origem, composta pela mãe e uma irmã, numa propriedade localizada em (…) pertencente aos avós. Foram referidas suficientes condições de conforto e habitabilidade, num imóvel de construção pouco recente.
Na casa anexa mora o avô materno, octogenário, têm entre si a partilha de refeições e sentido de entreajuda no quotidiano. ZUG encontrava-se sem trabalho regular e sem rendimentos suficientes para assegurar a sua subsistência com autonomia, ainda que gerisse o quotidiano com independência. A situação económica da família era modesta, mas suficientes, com base em rendimentos irregulares dos trabalhos dos seus elementos. No caso da mãe, os trabalhos temporários que realiza, na limpeza urbana da autarquia, permitem-lhe beneficiar de rendimento de inserção ou outra forma de apoio social. A irmã do arguido terminado o ensino secundário, iniciou as primeiras experiências de trabalho.
Atualmente estão ambas desempregadas há cerca de dois meses, aguardando os respetivos apoios sociais. Desde que o arguido foi preso, a família tem-se organizado para lhe manter apoio, contactando-o telefonicamente ou em visitas pontuais à cadeia.
ZUG foi criado num meio socioeconómico de características rurais, com algum isolamento em termos de acesso, dedicando-se a família a atividades económicas no sector primário entre outros trabalhos ocasionais. No seu processo de socialização destaca-se a morte do pai aos 6 anos de idade, assumindo a mãe a orientação dos descendentes, secundada pelos avós, maternos e paternos. Em criança ZUG revelou ter um deficit no desenvolvimento, designadamente ao nível da fala, tendo sido seguido em termos terapêuticos. Manifestou também problemas comportamentais, nomeadamente dificuldades de controlo da impulsividade, não sendo claro que tipo de acompanhamento médico especializado teve. Na perspetiva da família ZUG habituou-se a contornar as orientações e conselhos que lhe eram dadas, impondo a sua vontade com altivez, revelando-se os elementos da família incapazes de o contrariar.
Pouco motivado para estudar, frequentou sem concluir o 9º ano, tendo para efeitos de habilitações literárias completas o 2º ciclo do ensino básico. Na adolescência junto de pares, iniciou experiências de consumo de substâncias aditivas, começou também a consumir bebidas alcoólicas e tabaco, comportamento que mantinha à data da sua detenção em ambientes recreativos. Sem atividades estruturadas nos tempos livres, era apreciador de passear e conviver meios externos à família, em cafés locais e fora da sua localidade, tendendo a aproximar-se de pessoas mais velhas. Em meio familiar, no entanto não lhe eram conhecidas relações de amizades, não sendo raro o arguido ausentar-se sem dar explicações à família.
Relativamente a atividade laboral, ZUG conta com experiências indiferenciadas: reboco de paredes; desmatar terrenos e outros trabalhos agrícolas que foi aprendendo com a família nos terrenos que possuem. Trabalhou de forma remunerada no corte de cortiça, na apanha de medronhos. A tentativa de trabalhar por conta própria no corte de cortiça não foi bem-sucedida. Refira-se que as oportunidades e ofertas de emprego locais são limitadas e a escolaridade do arguido é também baixa.
Em meio familiar é lhe apontada a falta de hábitos regulares de trabalho e pouca consistência nos desempenhos profissionais.
Contrariamente a esta avaliação familiar, o arguido tem de si próprio uma autoimagem favorecida, de pessoa empenhada e empreendedora o que não parece ter correspondência com a realidade.
Face à presente situação jurídico-penal ZUG posiciona-se com reduzido sentido de autocrítica, expressando-se com frieza e distanciamento emocional face a eventuais danos que possa causar a terceiros por condutas nocivas por si desencadeadas. No período anterior à atual medida de coação, em meio livre estaria a fazer uso de substâncias estupefacientes e álcool, tendendo por essa via a justificar eventuais condutas desajustados. Nesta perspetiva espera conseguir ver esclarecidas em sede de audiência as acusações que lhe são atribuídas. Verificamos, no entanto, que tende a prejudicar-se a si próprio pela inconstância e mudanças relativamente aos defensores que lhe foram nomeados.
Preso preventivamente no E.P de (…) desde 26-11-2020 à ordem do atual processo, ZUG dispõe do suporte dos elementos da família, sendo a detenção do arguido uma ocorrência inesperada para estes, que aparentemente desconhecem o modo de vida do arguido externo à zona residencial. A atitude do arguido relativamente à família é muito apelativa e pouco refletiva face ao quadro de limitações económicas que têm. Em meio prisional foi integrado na lavandaria, tarefa da qual foi retirado recentemente por comportamento desadequado. Tem acompanhamento psicológico no EP de (…).
Além do atual processo, o arguido fez menção a outra ocorrência em que esteve envolvido por desacatos num café. Verificámos nos contactos com a GNR que o arguido consta associado ao: NUIPC 101/19.1GCLLE Crime de violência doméstica – (…) e ao NUIPC 64/19.3GBADV Crime de ofensa à integridade física.
Foram prestados cuidados de saúde ao ofendido, ainda não liquidados, na quantia de € 9143,35
O demandante ficou com receio pela sua vida, deixou de encontrar trabalho com facilidade, encontra-se triste e abatido.
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2. FACTOS NÃO PROVADOS
Não se provou que
Os factos que constam do pedido de indemnização civil que acima não se encontram provados.
Não se provou qualquer outro facto com relevância para a decisão da causa..”
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II.III - Apreciação do mérito do recurso.
A) Da nulidade da sentença invocada pela recorrente.
Como questão prévia invoca o recorrente a nulidade da sentença com base nos fundamentos acima enunciados.
Sendo arguida alguma nulidade da sentença no recurso, nos termos dos artigos 379º, nº 2 e 414.º, nº 4 do CPP, incumbe ao tribunal que a proferiu pronunciar-se sobre ela e supri-la, antes de mandar subir o recurso. O tribunal “a quo” nada referiu sobre esta matéria, silêncio que não podemos deixar de atribuir ao entendimento de que nenhuma nulidade existe.
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Analisemos os fundamentos da nulidade da sentença invocados pelo recorrente.
- Da nulidade por omissão da prática de atos legalmente obrigatórios e por omissão de diligências essenciais à descoberta da verdade - falta e nomeação de defensor ao arguido após a apresentação do requerimento de renúncia pelos seus mandatários; não audição de testemunhas indicadas pelo arguido; não averiguação da veracidade das informações constantes do relatório social - nos termos previstos nos artigos 120.º n.º 2 al. d) e 379 nº 1 alínea c) 1ª parte do CPP.
De acordo com a lei processual penal, concretamente nos termos do artigo 379.º CPP, sentença nula é aquela que se encontra inquinada por vícios decorrentes ou do seu conteúdo ou da sua elaboração. Tal nulidade, ainda que não arguida em recurso, é de conhecimento oficioso, conforme decorre do nº2 do mesmo artigo.
Nos presentes autos invoca o recorrente a nulidade da sentença por omissão da prática de atos legalmente obrigatórios e por omissão de diligências essenciais à descoberta da verdade, nulidade que se enquadra na previsão dos artigos 120.º n.º 2 al. d) e 379 nº 1 alínea c) 1ª parte do CPP.
Alega o arguido na motivação do seu recurso, reportando-se ao fundamento da nulidade consubstanciado na falta e nomeação de defensor ao arguido após a apresentação do requerimento de renúncia pelos seus mandatários, que:
“(…) olvidou o douto tribunal, que aquando da notificação da marcação da audiência de julgamento, o arguido teria um prazo de 20 dias para contestar.
Sucede que o seu mandatário pediu desde logo, no início do prazo para contestar, escusa do patrocínio.
Assim, decorrendo prazo para contestar e de forma a acautelar os direitos do arguido, tal como sucede com qualquer outro arguido quando não constitui mandatário, deveria o tribunal a quo ter nomeado desde logo defensor oficioso que assegurasse a defesa do arguido, podendo apresentar contestação e rol de testemunhas. Diligência que o tribunal a quo omitiu, reduzindo consideravelmente os direitos e garantias de defesa do arguido. (…)”
No que tange ao indeferimento da audição das testemunhas abonatórias, alega o recorrente que:
“O indeferimento e omissão desta diligência, que é essencial para a descoberta da verdade, constitui uma nulidade nos termos do disposto no art. 120.º, n.º1 e nº2 alínea d) do Código de Processo Penal, o que se arguiu.”
Mais argumenta, para sustentar a arguição da nulidade resultante da omissão de diligências essenciais à descoberta da verdade, que:
“o teor do relatório social deturpou completamente o que lhe foi transmitido pela família do arguido e até pelo estabelecimento prisional, fazendo afirmações que não corresponde à verdade” e que “(…) perante esta situação, para a qual o tribunal a quo foi alertado, deveria o mesmo ter ouvido as testemunhas abonatórias e a omissão de tal diligência constitui uma nulidade, que foi arguida em audiência de julgamento e que depois veio de facto a ficar ainda mais sustentada quando o tribunal a quo não produziu prova suplementar face ao teor erróneo do relatório social, utilizando um relatório deturpado para fundar a sua convicção.”
*
Analisando o processo, verifica-se que, através do requerimento datado de 07.07.2021, apresentaram os mandatários constituídos do arguido a sua renúncia ao mandato. Tal renúncia foi notificada ao mandante em 08.7.2021, com a advertência de que, caso o mesmo não constituísse novo mandatário no prazo de 20 dias, lhe seria nomeado defensor oficioso, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 47º, nº 3 do CPC e 64º do CPP. Por requerimento datado de 28.08.2021, a atual mandatária do arguido protestou juntar procuração a seu favor passada, o que veio a acontecer em 14.09.2021.
Mais se constata que o requerimento probatório para audição de testemunhas abonatórias foi apresentado pelo arguido em 11.09.2021, tendo sido indeferido em sede de audiência de julgamento, na sessão que teve lugar em 15.09.2021, por despacho proferido pelo coletivo de juízas, com o seguinte conteúdo:
“Despacho
Por requerimento de fls. 797 apresentado no predito dia 11.09.2021, foi apresentado pelo arguido as testemunhas abonatórias nos termos do disposto no artigo 340º do Código de Processo Penal.
Todas elas são a apresentar e por se revelar essencial para a descoberta de verdade e da boa decisão da causa, segundo o próprio requerimento.
Arrola cinco testemunhas todas elas a apresentar e cumpre decidir:
Foi cumprido o disposto no artigo 311º do Código de Processo Penal e nos termos do disposto do artigo 313º do mesmo diploma legal, não foi apresentado o seu Rol Probatório, vem agora o arguido apresentar o Rol Probatório intempestivamente ao abrigo do disposto no artigo 340º do Código de Processo Penal,
Ora, o artigo 340º é utilizado para e consoante o que se pode ler no mesmo,
Se o tribunal considerar necessária a produção de meios de prova não constantes da
acusação, da pronúncia ou da contestação, dá disso conhecimento, com a antecedência possível, aos sujeitos processuais e fá-lo constar da ata.
E também refere no seu número 1 que,
O tribunal ordena, oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa.
Estes requerimentos de prova são ainda indeferidos se for notório que:
a) As provas requeridas já podiam ter sido juntas ou arroladas com a acusação ou a contestação, exceto se o tribunal entender que são indispensáveis à descoberta da verdade e boa decisão da causa;
Consagrado que está então o número 4 al. a) deste mesmo normativo legal, que os requerimentos de prova são indeferidos se a prova já pudesse ter sido apresentada ou arrolada, que é manifestamente o causo dos autos, aquando de prazo para contestação e ainda referindo que não existiu da prova agora produzida em audiência de discussão e julgamentos qualquer dúvida, qualquer necessidade de produção suplementar de nova prova, o Tribunal indefere o requerido.
Notifique.”
Notificado da prolação de tal despacho, veio o arguido, por intermédio da sua mandatária, arguir a nulidade do mesmo, nos seguintes termos:
“Considerando o indeferimento do requerimento de produção de prova, ou seja de audição das testemunhas abonatórias, sendo que as testemunhas estão presentes, eram a apresentar, não são meramente uma manobra dilatória, e, ainda que não tenha sido apresentado Rol de Testemunhas tempestivamente, porque na altura do advogado do arguido assim incumpriu já que tinha havido uma renúncia de mandatário, entendemos que esta omissão de diligência pode ser absolutamente contrariar a defesa do arguido porque as testemunhas abonatórias podem relevar consideravelmente para a medida da pena, e, portanto considera-se existir uma omissão de diligência que se reputa essencial para a descoberta da verdade e para a boa decisão da causa, sobretudo vimos arguir a nulidade ao abrigo do disposto no artigo 120º, nº 1, al. d) do Código de Processo Penal.”
Após a pronúncia do Ministério Público, no sentido do indeferimento do requerido, proferiu o Tribunal “a quo”, novo despacho, apreciando o requerimento apresentado pelo arguido, tendo decidido pela inexistência da nulidade invocada, com os seguintes fundamentos:
“Por deliberação, considera este coletivo de Juízes que inexistiu qualquer omissão de prova, ou, qualquer despacho que culmine qualquer nulidade, na medida em que como atrás já referido no despacho anterior, de facto inexistiu nos autos e nesta sessão de julgamento qualquer facto que levasse o Tribunal a precisar de produzir nova prova para além da que estava arrolada na acusação e/ou contestação que no caso inexistia.
Ademais, o Tribunal deu prazo como está na lei e após a acusação para apresentar contestação, para arrolar testemunhas, o mesmo não foi feito, ainda que houvesse uma troca de mandatários, facto é que o mandatário na altura foi notificado para a apresentar a sua prova e assim optou por não o fazer, pelo que assim sendo, inexistindo qualquer nulidade, indefiro a mesma.
Notifique.”
Contra tal despacho não se insurgiu o arguido, não tendo do mesmo sido interposto recurso, pese embora, logo após a sua prolação, tenha anunciado que o pretendia fazer.
Finalmente, evidenciam os autos que, em 22.09.2021 apresentou o arguido um requerimento contendo correspondência trocada entre a sua mandatária e a coordenadora da Equipa (…) da Direção Geral de Reinserção e Serviços Prisionais. Drª CUC, relativamente à questão da veracidade das informações constantes do Relatório Social. Quanto a tal requerimento, foi proferido o despacho datado de 22.09.2021, no qual se decidiu que:
“No que se reporta ao requerimento/contraditório apresentado no dia de hoje, nada a ordenar.”
Contra tal despacho não se insurgiu o arguido.
*
Identificados os argumentos apresentados para sustentar a arguição de nulidade do acórdão recorrido e, bem assim, os termos do processado a que tais argumentos se reportam, vejamos se assiste razão ao recorrente.
Da falta de nomeação de defensor ao arguido aquando da apresentação do requerimento de renúncia pelos seus mandatários.
É verdade, tal como alega o arguido, que, tendo os seus mandatários renunciado ao mandato em 07.07.2021, renúncia que lhe foi notificada em 08.07.2021, não lhe foi de imediato nomeado defensor oficioso pelo tribunal, tendo aquele vindo a constituir nova mandatária em 14.09.2021, o que havia já protestado fazer em 28.08.2021.
A questão que a este propósito se coloca é a de saber se, tal como propugna o recorrente, o tribunal “a quo”, perante a renúncia ao mandato, deveria de imediato ter diligenciado pela nomeação ao primeiro um defensor oficioso. A resposta, em nosso entender, não poderá deixar de ser negativa.
A respeito da obrigatoriedade de assistência do arguido por defensor, preceitua o artigo 64º do CPP nos seguintes termos:
“Artigo 64.º
Obrigatoriedade de assistência
1 - É obrigatória a assistência do defensor:
a) Nos interrogatórios de arguido detido ou preso;
b) Nos interrogatórios feitos por autoridade judiciária;
c) No debate instrutório e na audiência;
d) Em qualquer ato processual, à exceção da constituição de arguido, sempre que o arguido for cego, surdo, mudo, analfabeto, desconhecedor da língua portuguesa, menor de 21 anos, ou se suscitar a questão da sua inimputabilidade ou da sua imputabilidade diminuída;
e) Nos recursos ordinários ou extraordinários;
f) Nos casos a que se referem os artigos 271.º e 294.º;
g) Na audiência de julgamento realizada na ausência do arguido;
h) Nos demais casos que a lei determinar.
2 - Fora dos casos previstos no número anterior pode ser nomeado defensor ao arguido, a pedido do tribunal ou do arguido, sempre que as circunstâncias do caso revelarem a necessidade ou a conveniência de o arguido ser assistido.
3 - Sem prejuízo do disposto nos números anteriores, se o arguido não tiver advogado constituído nem defensor nomeado, é obrigatória a nomeação de defensor quando contra ele for deduzida a acusação, devendo a identificação do defensor constar do despacho de encerramento do inquérito.
4 - No caso previsto no número anterior, o arguido é informado, no despacho de acusação, de que fica obrigado, caso seja condenado, a pagar os honorários do defensor oficioso, salvo se lhe for concedido apoio judiciário, e que pode proceder à substituição desse defensor mediante a constituição de advogado.”
*
Na situação dos autos, tal como acima relatámos, constatamos que, após a renúncia ao mandato apresentada pelos mandatários constituídos do arguido, ao mesmo foi notificada tal renúncia, nos termos, para os efeitos e com as advertências constantes dos artigos 47º, nº 3 do CPC e 64º do CPP.
É certo que que, imediatamente após o decurso do prazo de 20 dias que lhe foi concedido para constituir novo mandatário, não foi nomeado ao arguido defensor oficioso. Porém, tal irregularidade em nada afetou as suas garantias de defesa, quer porque uma vez decorrido o aludido prazo de 20 dias para a constituição de novo mandatário se encontrava igualmente decorrido o prazo, também de 20 dias, de que o arguido dispunha para contestar, quer porque o mesmo veio a constituir novo mandatário antes do início da audiência de julgamento, tendo até lá estado sempre representado pelos mandatários renunciantes, de acordo com o regime fixado pelo artigo 66º, nº 4 do CPP.
Não colhe, assim, a argumentação expendida pelo arguido nas suas alegações de recurso no que diz respeito à não nomeação de defensor ao arguido imediatamente após a apresentação da renúncia ao mandato pelos advogados que o mesmo havia constituído no processo. De outra sorte, o procedimento adotado nos autos obedeceu ao regime legal previsto nas disposições conjugadas dos artigos 47º, nº 3 do CPC, 64º e 66º do CPP. E nem se diga, como afirmou o recorrente na sua motivação, que o mesmo ficou “abandonado à sua sorte” após a apresentação do requerimento de renúncia ao mandato, pois que, conforme unanimemente vem sido entendido pela jurisprudência dos tribunais superiores, máxime, pelo STJ, a revogação ou a renúncia do mandato só opera após a substituição respetiva (artigo 66º, nº 4 do CPP) mantendo-se até lá em funções o primitivo mandatário, Neste sentido decidiram, entre outros, os seguintes acórdãos: acórdão do STJ de 15.01.2004, relatado pelo Conselheiro Pereira Madeira; acórdão do STJ de 12.05.2005, relatado pelo Conselheiro Santos Carvalho; acórdão do STJ de 23.06.2005, relatado pelo Conselheiro Carmona da Mota; acórdão do STJ de 19.11.2016, relatado pela Conselheira Rosa Tching; decisão sumária de 19.05.2017, proferida pelo Desembargador do Tribunal da Relação de Évora António Condesso; Decisão individual da Desembargadora da Relação de Lisboa, Guilhermina Freitas, de 23.01.2020. inexistindo, pois, no caso em análise, e ao contrário do defendido pelo recorrente, qualquer inconstitucionalidade por violação do disposto no artigo 32.º da Constituição República Portuguesa.
Face à similitude com a situação dos autos (com a diferença de que a situação do acórdão do STJ se reporta à análise dos efeitos da renúncia ao mandato na contagem do prazo de recurso) e à clareza de exposição, passamos a transcrever parte do sumário do acórdão do STJ, de 19.11.2016, relatado pela Conselheira Rosa Tching e disponível em www.dgsi.pt:
“I - Sendo o CPP completamente omisso a respeito da renúncia do mandato, por força do art. 4.º, do CPP, impõe-se observar, quanto a esta matéria, as normas do processo civil que se harmonizam com o processo penal e, na falta delas, os princípios gerais do processo penal. Por outro lado, não obstante o arguido gozar do direito e da inteira liberdade para, em qualquer fase do processo constituir advogado ou solicitar a nomeação de um defensor (art. 61.º, n.º 1, al. e), do CPP), não pode o mesmo recusar a assistência de defensor nos atos previstos no art. 64.º, nomeadamente nos recursos ordinários ou extraordinários, nos termos da al. e) do n.º 1 deste último artigo. Do mesmo modo e para salvaguarda do seu direito de defesa, previsto no art. 32.º, n.º 3, da CRP, o n.º 4 do art. 66.º do CPP prevê que enquanto não for substituído, o defensor nomeado mantém-se para os atos subsequentes do processo.
II - Pelo que, havendo renúncia ao mandato, por parte de mandatário constituído, quando decorre o prazo para interposição de recurso, impõe-se, na conjugação do art. 47.º, do CPC com os arts. 64.º, n.º 1, al. e) e 66.º, n.º 4, do CPP, notificar o arguido pessoalmente para, querendo em 20 dias, constituir novo mandatário, com a advertência que caso não constituía mandatário, ser-lhe-á nomeado defensor oficioso. Tendo o arguido na sequência da renúncia do advogado vindo apresentar pedido de apoio judiciário, torna-se evidente a sua vontade de não constituir novo mandatário, pelo que impunha-se tão-só notifica-lo, pessoalmente, da renúncia, nos termos do 47.º, n.º 2, do CPC, o que foi feito.
III - De harmonia com o disposto no art. 47.º, n.º 2, do CPC, os efeitos da renúncia ao mandato produzem-se tão-só a partir da notificação pessoal ao mandante, pelo que o arguido se manteve representado pelo seu advogado constituído, impendendo sobre este o dever de, até então, praticar todos os atos processuais em representação do arguido, designadamente o de interpor recurso para o STJ. Na data em que a renúncia ao mandato produziu efeitos, já se mostrava decorrido o prazo de 30 dias para a interposição de recurso, a não ser que, entretanto, tivesse ocorrido alguma causa de suspensão ou de interrupção deste mesmo prazo.
(…)V – Os prazos em curso no processo penal, nomeadamente o prazo para interposição de recurso não se suspendem nem se interrompem por via da renúncia ao mandato por parte do advogado constituído do arguido. A lei processual penal ao não permitir que o arguido, na pendência do processo, possa estar em momento algum, desacompanhado de defensor, assegura ao arguido todas as garantias de defesa incluindo o recurso (neste sentido o acórdão do TC 450/2013).(…).”
Da não audição das testemunhas abonatórias
Resulta, efetivamente, do artigo 340.º do CPP, que consagra os princípios gerais da produção de prova em processo penal, e especificamente do seu n.º 1, que o tribunal “ordena oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa”.
Deste dispositivo decorre claramente que o princípio da investigação ou da verdade material não está limitado pelo acervo probatório definido na acusação e na contestação. Indícios seguros nesse sentido são dados pelos artigos 323.º, 327.º e pelo já citado artigo 340.º, todos do CPP.
O princípio da procura da verdade material pelo tribunal permite a junção ao processo de qualquer meio de prova até ao encerramento da audiência de julgamento, ou seja, até à leitura da sentença. O único limite processual imposto à aceitação de meios de prova até ao encerramento do julgamento é o da necessidade de ser respeitado, em relação a eles, o princípio do contraditório.
Já sob o ponto de vista substancial, tal como como é aceite pela generalidade da jurisprudência Neste sentido veja-se o acórdão da RE de 9.6.2009, proferido no processo 2721/07-1, relatado por Gilberto Cunha e disponível para consulta em www.dgsi.pt., a junção do novo meio de prova terá que ter em conta a sua legalidade, adequação e viabilidade, bem como a necessidade do mesmo para a descoberta da verdade material que o tribunal pretende alcançar.
O respeito pelo princípio da investigação oficiosa do tribunal, observados os limites formais e substanciais referidos, permite, no dizer de Germano Marques da Silva Germano Marques da Silva – “Direito Processual Penal Português: Noções e Princípios Gerais: Sujeitos Processuais: Responsabilidade Civil conexa com a Criminal: Objeto do Processo”. Universidade Católica Editora. Lisboa: 2019. P. 91 e 92., um equilíbrio entre o objeto do processo definido pela acusação e a busca da verdade material que deve sempre, e em todo o caso, ser prosseguido pelo julgador.
Também Paulo Pinto de Albuquerque defende nada obstar à admissão de meios de prova ordenada pelo juiz até ao momento da leitura da decisão do tribunal de 1.ª instância, sustentando que a omissão de prova estritamente indispensável constitui uma nulidade sanável nos termos do artigo 120.º, n.º 2, alínea d) do CPP Paulo Pinto de Albuquerque – “Comentário do Código Processo Penal”. 4.ª edição atualizada. Universidade Católica Editora. página 881 a 883..
Contudo, tal nulidade, a existir, não será uma nulidade da sentença, resultando antes da omissão de um ato imposto ao Tribunal, pelo que, tendo sido cometida em momento anterior à prolação da decisão final, deverá sempre ser suscitada atempadamente. Efetivamente, a nulidade por "omissão posterior de diligências que puderem reputar-se essenciais à descoberta da verdade" prevista no artigo 120.°, n.º 1, alínea d) do CPP, não sendo uma nulidade da sentença, mas uma nulidade do procedimento, não está sujeita ao regime das nulidades da sentença previsto no artigo 379.°, mas sim ao regime de invocação e sanação das nulidades em geral decorrente dos artigos 120.º e 121.º do CPP, que estabelece que a mesma tem que ser invocada no prazo de dez dias (artigo 105.º, n.º 1 do CPP), se outra coisa não resultar do n.º 3 do mesmo artigo 120.º.
Sucede que, no caso dos autos, mais do que a omissão de diligências – que, atenta dependendo da sua eventual essencialidade, poderia consubstanciar uma nulidade, arguível nos termos gerais após o seu conhecimento nos termos sobreditos – existe um despacho de indeferimento dos mencionados meios probatórios proferido em sede de audiência final, despacho cuja nulidade for atempadamente arguida logo após a sua prolação - artigo 120º, nº 3, alínea a) do CPP - e que foi decidida por novo despacho proferido de imediato. Ora, tal despacho de indeferimento da arguição de nulidade, por não ter sido posto em causa pelo arguido, uma vez que do mesmo não foi interposto recurso no prazo legal, transitou em julgado e assumiu caráter definitivo, não podendo, obviamente, ser sindicado nesta instância recursiva que tem por objeto exclusivamente a impugnação do acórdão. Daqui decorre que a não reação contra o despacho que indeferiu a produção de prova apresentada pela nova mandatária do arguido, fez precludir a possibilidade de arguição da violação das garantias de defesa nos termos em que o arguido a apresenta no recurso.
No sentido em que agora decidimos, se pronunciou, entre outros, o Acórdão da Relação de Évora de 07.11.2017, relatado pelo Desembargador António João Latas, no proc. nº275/12.2GCMMN.E1, nos seguintes termos:
“I - O meio processual próprio de reagir contra o indeferimento de diligência probatória requerida em audiência (prestação de esclarecimento em audiência por perito), nos termos do art. 340º nº4 a) do CPP, é o recurso do despacho judicial respetivo e não a arguição de nulidade, pois de acordo com postulado antigo que, no essencial, se mantem válido, «dos despachos recorre-se, contra as nulidades reclama-se.
II - Na verdade, constituindo o recurso o meio normal de impugnação das decisões judiciais, através do qual se pretende obter decisão sobre a legalidade de decisão judicial por um órgão judicial diferente do que proferiu a decisão que, em regra, lhe é hierarquicamente superior, mantem-se atual a afirmação de A. Reis de que «a arguição da nulidade só é admissível quando a infração processual não está ao abrigo de qualquer despacho judicial; se há um despacho a ordenar ou autorizar a prática ou a omissão do ato ou formalidade, o meio próprio para reagir, contra a ilegalidade que se tenha cometido, não é a arguição ou reclamação por nulidade, é a impugnação do respetivo despacho pela interposição do recurso competente».
III - Só assim não será no caso de a decisão judicial não admitir recurso, pois nessas hipóteses a arguição de nulidade será o único meio de o requerente ou a parte contrária suscitarem decisão expressa sobre os argumentos que pretendam fazer valer contra o despacho proferido e, simultaneamente, sujeitar a decisão que os desatenda a apreciação por um tribunal superior.”.
Da não averiguação da veracidade das informações constantes do relatório social.
O regime legal que vimos de analisar tem igualmente aplicação ao fundamento da nulidade arguida pelo recorrente consubstanciado na não averiguação da veracidade das informações constantes do relatório social. Também esta - a existir - não seria uma nulidade da sentença, resultando antes da omissão de um ato imposto ao Tribunal, pelo que, tendo sido cometida em momento anterior à prolação da decisão final, deveria ter sido suscitada atempadamente. Acresce que, à semelhança do que se verificou no fundamento anterior, sobre o requerimento apresentado pelo arguido em 22.09.2021 contendo correspondência trocada entre a sua mandatária e a coordenadora da Equipa de (…) da Direção Geral de Reinserção e Serviços Prisionais relativamente à questão da veracidade das informações constantes do Relatório Social, foi proferido despacho que decidiu que a tal respeito nada havia a ordenar, despacho que, por não ter sido posto em causa pelo arguido no prazo legal, transitou em julgado, não podendo ser sindicado no presente recurso pelas razões acima expostas.
Nesta conformidade e com os fundamentos expostos, improcedem todos os fundamentos apresentados para sustentar o vício de nulidade, pelo se decide declarar inexistente a nulidade do acórdão arguida pelo recorrente.
***
B) Do invocado erro na apreciação da prova.
Sabendo-se que os recursos são soluções de natureza jurídico processual, que se encontram vocacionados para verificar a existência e, sendo caso disso, para corrigir erros de julgamento – quer os que resultam da violação de normas direito processual, quer os emergentes da não aplicação ou da aplicação incorreta de normas de direito substantivo – importa ter presente que no caso dos recursos sobre a matéria de facto, «o tribunal ad quem não julga de novo (…)como se inexistisse uma decisão de primeira instância. E a sindicância dessa decisão (…) não inclui ainda a compressão da margem de apreciação livre reconhecida ao tribunal de primeira instância enquanto componente individual do ato de julgar (…).» Decisão Sumária de 20.02.2019, proferida nesta Relação pela Desembargadora Ana Brito, no proc. 1862/17.8PAPTM.E1.
No presente recurso encontra-se impugnada a matéria de facto dada como provada na sentença recorrida, invocando-se, assim, a existência de um erro de julgamento.
Os poderes de cognição dos Tribunais da Relação encontram-se expressamente consignados no artigo 428.º do CPP, dispondo o mesmo que “As Relações conhecem de facto e de direito”.
Importa ter presente que a impugnação da matéria de facto em sentido amplo, ou a invocação de um erro de julgamento – com observância dos ónus impostos pelo artigo 412.º, n.ºs 3 e 4 acima transcritos – não se confunde com a invocação dos vícios consagrados no n.º 2 do art.º 410.º do CPP, que denominamos de impugnação restrita. Na impugnação restrita, diferentemente do que sucede na impugnação da matéria de facto em sentido amplo, os vícios da decisão, consagrados no n.º 2 do art.º 410.º do CPP e invocados no recuso, deverão resultar do próprio texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.
Conforme decorre do disposto no artigo 412.º, nº 3.º do CPP, o erro de julgamento, ocorre quando o tribunal considera provado um determinado facto, sem que dele tivesse sido feita prova bastante, pelo que deveria ter sido considerado não provado; ou quando dá como não provado um facto que, face à prova que foi produzida, deveria ter sido considerado provado.
A este propósito, preceitua o art.º 412.º do CPP, com referência à motivação e às conclusões do recurso:
“(…) 3 – Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a ) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b ) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c ) As provas que devem ser renovadas.
4 – Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b ) e c ) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na ata, nos termos do disposto no n.º 3 do art.º 364.º devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.”
Na situação dos autos, encontramo-nos perante uma impugnação ampla da matéria de facto, realizada nos termos do disposto no artigo 412.º do CPP. Relativamente à satisfação de tais requisitos, escreve Paulo Pinto de Albuquerque, em anotação à referida norma, no Comentário do Código de Processo Penal, que:
“[a] especificação dos “concretos pontos de facto” só se satisfaz com indicação do facto individualizado que consta da sentença recorrida e que se considera incorretamente julgado (…)” ; “[a] especificação das “concretas provas” só se satisfaz com a indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa da recorrida (…) [m]ais exatamente, no tocante aos depoimentos prestados na audiência, a referência aos suportes magnéticos só se cumpre com a indicação do número de “voltas” do contador em que se encontram as passagens dos depoimentos gravados que impõem diferente decisão, não bastando a indicação das rotações correspondentes ao início e ao fim de cada depoimento”. “(…) acresce que o recorrente deve explicitar a razão porque essa prova “impõe” decisão diversa da recorrida. É este o cerne do dever de especificação.” 3.ª edição, página 1121.
Verificamos assim que, para a arguição de um erro de julgamento, não é suficiente a invocação de mera divergência de entendimento do recorrente relativamente à convicção formada pelo julgador, uma vez que é a este que a lei atribui o poder de apreciar livremente as provas, o que deverá fazer de acordo com o disposto no artigo 127.º CPP, ou seja, com respeito pelo princípio da livre apreciação da prova, mas segundo parâmetros racionais controláveis.
Assim, sempre que seja impugnada a matéria de facto, por se entender que determinado aspeto da mesma foi incorretamente julgado, o recorrente deverá indicar expressamente: tal aspeto; a prova em que apoia o seu entendimento; e, tratando-se de depoimento gravado, o segmento do suporte técnico em que se encontram os elementos que impõem decisão diversa da recorrida. Tais indicações constarão, pois, da motivação do recurso, que deverá ser elaborada de forma a permitir apontar ao Tribunal ad quem o que, na perspetiva do recorrente, foi mal julgado, oferecendo uma proposta de correção que possa ser avaliada pelo tribunal de recurso. Manuel Simas Santos e Manuel Leal-Henriques in Recursos em Processo Penal, Rei dos Livros, 9.ª edição, 2020, página 109.
E foi isso que o recorrente fez nos presentes autos, tendo assinalado os factos que, em concreto, considera erradamente julgados e tendo indicado as provas em que sustenta o seu entendimento, provas que se consubstanciam, essencialmente, nas declarações do arguido e do assistente, declarações que o recorrente identifica no sistema integrado de gravação digital, através da consignação dos minutos do seu início e do seu termo.
***
Previamente à análise das provas concretas produzidas nos autos e que sustentaram a decisão recorrida, importa fazer uma breve referência ao princípio da livre apreciação da prova, que encontra consagração legal no artigo 127.º CPP.
Assim, caberá reter que, segundo tal princípio processual penal, «a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente». Tal liberdade de apreciação da prova assenta em pressupostos valorativos e obedece aos critérios da razão, da lógica, da experiência comum e dos conhecimentos científicos disponíveis, tendo por referência a pessoa média suposta pela ordem jurídica, pelo que, de forma alguma, poderá confundir-se com arbítrio.
Encontra-se a referenciada liberdade orientada para a objetividade, com vista a lograr obter a verdade validamente adquirida. A formação da convicção do julgador só será válida se for fundamentada e, desse modo, se tiver a capacidade de se impor aos seus destinatários através da demonstração do processo intelectual e lógico seguido para a afirmação da verdade dos factos, para além de dúvida razoável.
Como assinala Figueiredo Dias Figueiredo Dias, in Direito Processual Penal, 204 e ss., a convicção do juiz há-de ser uma convicção pessoal – até porque nela desempenha um papel de relevo não só a atividade meramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis (v.g. a credibilidade que se concede a um certo meio de prova), e mesmo puramente emocionais – mas, em todo o caso, também ela uma convicção objetivável e motivável, capaz de se impor aos outros.
Deste modo, importa reter que o princípio da livre apreciação da prova consignado no artigo 127.º, do Código de Processo Penal, não representa a possibilidade de uma apreciação puramente subjetiva, arbitrária, baseada em meras impressões ou conjeturas de difícil ou impossível objetivação, antes pressupõe uma cuidada valoração objetiva e crítica e, em boa medida, objetivamente motivável, de harmonia com as regras da lógica, da razão, da experiência e do conhecimento científico.
*
O arguido, que nos presentes autos assume a qualidade de recorrente, afirma não ter sido produzida prova bastante demonstrativa da autoria dos factos atinentes aos crimes de homicídio agravado na forma tentada e de detenção de arma proibida pelos quais foi condenado. Pretendendo impugnar a matéria de facto considerada provada pelo tribunal a quo, o recorrente observou, ainda que minimamente, as exigências legais necessárias à impugnação da matéria de facto constantes do artigo 412º, n.ºs 3 e 4 do CPP acima explicitadas, pois que:
- Indicou os pontos concretos da sua discordância, concretamente os factos constantes dos pontos 7, 13, 14, 15, 16, 26 e 27 da matéria de facto provada.
- Indicou os pontos do suporte informático - com identificação dos minutos do início e do fim - em que se encontram as declarações gravadas de que se socorreu.
- E explica as razões pelas quais, no seu entendimento, tal prova levaria a decisão diversa da recorrida.
Realizemos então a análise crítica das provas sobre as quais o recurso assentou o invocado erro de julgamento.
Importa em primeiro lugar atentar na forma como o tribunal a quo justificou a sua decisão quanto à parte que se impugna, o que foi feito nos termos que passamos a transcrever:
“3. MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO
Quanto aos factos provados:
O Tribunal fundou a sua convicção, em geral, a partir da análise crítica dos depoimentos do arguido, do ofendido e das testemunhas inquiridas em sede de julgamento e dos documentos juntos aos autos, designadamente documentação clínica e relatórios médicos, em conjugação com as regras da experiência comum e da lógica.
Em particular:
No que concerne ao modo como ocorreram os factos praticados pelo arguido, o Tribunal fundou a sua convicção nos depoimentos conjugados do ofendido e das testemunhas arroladas na acusação.
Na verdade, o arguido colocou-se no local dos factos tanto em sede de audiência de discussão e julgamento como em sede de primeiro interrogatório.
Porém, se em sede de primeiro interrogatório referiu que o ofendido teria chegado ao local, empunhado uma arma 6.35 mm e ao terem lutado, a arma se havia disparado, atingindo o ofendido, já em sede de audiência de discussão e julgamento referiu que o ofendido saiu do carro com qualquer coisa parecida com uma arma na mão e que ele (arguido) com muito receio foi buscar a espingarda que se encontrava no seu carro, carregou-a com um cartucho e disparou na direção do ofendido que, imediatamente, entrou dentro do carro e fugiu.
Igualmente o arguido apresenta versões diferentes para os dias anteriores, sendo que inclusivamente refere que o ofendido o havia ameaçado de morte através de mensagens (ainda que admita que as mensagens que refere são as que se encontram nos autos) e que estava com tanto medo dele que, num acto de desespero (nas suas palavras), se lembrou da arma que tinha no carro – do seu falecido pai – e que utilizava para dar uns tiros no mato quando estava a trabalhar pois tinha o vicio da caça. Confrontado, refere que não possui carta de caçador ainda que já tenha começado a pensar nisso…
Ora, na verdade, o depoimento apresentado pelo ofendido é bastante mais coerente e consentâneo com o áudio que o mesmo gravou dos factos principais. De facto, o ofendido referiu que tudo começou quando estava em albufeira, perto da rotunda dos relógios quando o arguido parou o carro e lhe pediu direções para (…). O ofendido - que estava com um amigo - explicou-lhe a direção. Após o arguido terá perguntado se não queriam ir com ele beber um copo a (…) ao que o ofendido e amigo anuíram, pois, o arguido referiu que os trazia de volta. Apos terem ido beber um copo a um bar, dirigiram-se a um outro. Quando saíram do bar e sem que nada fizesse prever o arguido terá dito para saírem do seu carro e arrancou, deixando-os sozinhos na estrada. Como não sabia o que o arguido ia fazer, quando saiu do veiculo do arguido deixou dentro a carteira e o telemóvel. Quando conseguiu chegar a casa – passadas algumas horas – tentou aceder ao numero de telefone do arguido através da «cloud» e telefonou e enviou SMS ao arguido para recuperar o telemóvel e carteira, confirmando que são as que se encontram junto aos autos. Como o arguido já tinha o deixado na estrada durante a noite e já tinha faltado a um encontro, quando foi ter com ele a (…), levou dois amigos e uma pistola de alarme. Quando encontrou o arguido, este deu-lhe o telefone e a carteira, mas como faltava 40 euros na carteira, o arguido disse que ia levantar para devolver. Foi no carro do arguido pois já não confiava nele e os amigos seguiram num carro atras. Quando se sentou, a pistola de alarme que trazia saiu da zona da cintura, sendo que explicou ao arguido porque a trazia e inclusivamente tirou o carregador e entregou-lho. Quando chegaram à ATM, o arguido disse que precisava de urinar e voltou a fugir com o carregador na mão. Foram atras dele e quando o intercetaram, já na (…)a, disseram para devolver o dinheiro. Como ele não tinha o dinheiro pediram-lhe o cartão de cidadão como garantia que ele iria pagar a divida e foram embora. Quando estavam no carro, acabou por pensar melhor e quando se dirigia ao encontro do arguido para lhe devolver o cartão de cidadão, a polícia chegou e tomou conta da ocorrência, sendo que nessa altura até já tinha deitado fora a arma de alarme e a policia foi busca-la. No dia seguinte, o arguido contactou-o para lhe devolver o dinheiro ao que acedeu. O arguido enviou-lhe a localização do encontro por GPS do telefone e quando chegou ao local e verificou que era no meio do mato, estranhou e achou melhor colocar o telefone a gravar. Saiu do carro com o telefone na mão, terá dado poucos passos e quando estava na dianteira esquerda do carro, perto da porta do condutor, o arguido disse «mãos ao ar» e disparou na sua direção. Só teve tempo de voltar para o carro e conduzir até um sitio onde lhe fosse prestado socorro.
Mais acrescentou que esteve internado cerca de um mês e meio e que tem dificuldade em arranjar trabalho pois não tem forças.
Ora, esta versão dos factos é manifestamente mais verosímil, objetiva, sensata e coerente que a versão ou versões apresentadas pelo arguido tanto em sede de primeiro interrogatório como em sede de audiência de discussão e julgamento, sendo que logrou convencer o Tribunal.
Por outro lado, os Senhores Inspetores da P.J. inquiridos confirmaram a realização das diligencias junto aos autos e respetivos relatórios periciais que elaboraram e bem assim referiram não terem visto nem no veiculo do ofendido nem no local dos factos qualquer arma.
Igualmente foi inquirido o militar da GNR, FFF, que referiu que o próprio ofendido disse que o tinha atingido ainda no local onde foi socorrido, sendo que igualmente confirma que não foi encontrada qualquer arma nem no local onde o ofendido foi socorrido, nem no veiculo, nem do local onde os factos terão ocorrido.
Por fim, a testemunha HHH, pedreiro e residente perto do local dos factos, referiu que logo pela manha – 9h-10h – já havia visto um veiculo igual ao do arguido estacionado no local onde ocorreram posteriormente os factos.
A testemunha do pedido de indemnização civil, TYT, referiu ser amigo do ofendido há cerca de 7 anos, sendo que o amigo desde o sucedido ficou mais abatido e triste, deixando até de sair à noite para se divertir.
Foi tido igualmente em atenção
A comunicação de noticia de crime de fls. 2;
O auto de inspeção judiciaria de fls. 4, onde não é mencionada qualquer arma na posse do ofendido;
Ficha de registo automóvel de fls. 8 e de fls. 10;
Auto de diligencia de fls. 13, onde foi encontrado o arguido a almoçar num café local;
Auto de apreensão de fls. 14 e de fls. 15;
Fotografias do local de fls. 31;
Relatório do Gabinete de Perícia Criminalística de fls. 34 e seguintes e respetivas fotografias;
Relatório de exame pericial de fls. 53 e seguintes ao local dos factos, sendo que não foi encontrada qualquer arma ou munição.
Relatório de exame pericial de fls. 61 e seguintes (mensagens trocadas entre arguido e ofendido)
Relatório de serviço de fls. 127
Relatório de serviço de fls. 141
Auto de diligencia de fls. 155
Auto de apreensão de fls. 157
Relatório de exame de fls. 159 (automóvel propriedade do arguido) e respetivas fotografias;
Relato de exame pericial de fls. 169 (recuperação infrutífera da arma)
Auto de exame direto de fls. 188 (cartuchos)
Auto de noticia de fls. 204 (factos ocorridos na …a)
Auto de noticia por contraordenação de fls. 208
Relato de exame pericial de fls. 213 (local onde o ofendido foi assistido)
Auto de diligencia de fls. 227
Nota de alta de fls. 247
Termo de entrega de fls. 254
Relatório de episodio de urgência de fls. 266
Relatório de exame pericial de fls. 292 (projétil retirado do corpo do ofendido)
Auto de apreensão da espingarda de fls. 385;
Relatório de exame pericial de fls. 387 (arma);
Perícia forense de fls. 406 e seguintes;
CD com a audição telefónica de fls. 421;
Relatório Pericial de fls. 447 – Veiculo do arguido e respetivo relatório pericial
Relatório Pericial de fls. 463 – roupas do arguido
Relatório Final de fls. 498
Relatório de Perícia de avaliação do dano corporal em direito penal de fls. 518/525/644/673;
Relato de consulta externa do ofendido de fls. 562;
Relatório medico-psiquiátrico do arguido de fls. 590;
Relatório de exame pericial de fls. 612 (espingarda)
Fatura de fls. 689 referente aos cuidados de saúde prestados ao ofendido;
Ora, perante a prova supra referida, tanto testemunhal como documental, não restam duvidas sobre a identidade do autor dos factos e o modo como ocorreram os mesmos, tendo por base – acima de tudo – a versão objetiva apresentada pelo ofendido que relatou os factos de forma clara e não tecendo considerações ou relatando factos que não se lembra ou não se passaram.
Tal depoimento é francamente corroborado com a restante prova referida supra, nomeadamente as mensagens trocadas, perícias aos locais (onde ocorreram os factos e onde o ofendido foi socorrido) e aos veículos e bem assim com a audição do Audio que se encontra junto aos autos e que afasta totalmente a versão apresentada pelo arguido e corrobora a apresentada pelo ofendido.
Diga-se que a audição do áudio é cristalina e perfeitamente percetível em termos temporais de como os factos ocorreram. Consegue-se distinguir perfeitamente a chegada do ofendido, o puxar do travão de mão, o abrir da porta do condutor pisar o chão, fechar a porta do condutor, dar 2/3 passos, ouvir o arguido dizer «mãos ao ar» o que o ofendido nem sequer percebeu e disse «hã?», seguindo logo do disparo e de duas asneiras do ofendido antes de entrar do carro e arrancar sem cinto de segurança pois é igualmente audível o apito do carro de falta de cinto.
Para firmar a convicção do Tribunal, quanto à intenção e vontade do arguido, foram decisivos, não só o modo como ocorreram os factos, designadamente o instrumento utilizado e o local atingido, mas também a zona do corpo atingida e que resulta do relatório pericial, sendo que o resultado morte só não ocorreu por razões alheias à vontade do arguido pois foi importante para que tal não sucedesse a rápida intervenção e a boa actuação medica, conforme resulta do relatório pericial junto aos autos, pelo que o arguido praticou todos os actos de execução idóneos a produzir o resultado.
Relativamente às consequências da conduta do arguido, o Tribunal fundou a sua convicção na documentação clínica e relatórios médico-legais, referidos supra, pelo seu teor e proveniência nos mereceram credibilidade.
Para prova dos antecedentes criminais, o Tribunal baseou-se no C.R.C. do arguido, junto aos autos.
Para prova dos factos pessoais relativos ao arguido, o Tribunal baseou-se no Relatório Social que se encontra junto aos autos que por provir de identidade isente nos mereceu credibilidade.
Já no que se reporta aos factos não provados, da prova feita, não foi referida prova suficiente da veracidade dos mesmos ou mesmo não foi feita qualquer prova..(…)”
*
Analisada a prova produzida nos autos, constatamos que a motivação transcrita, no que diz respeito ao que foi relatado em audiência por cada um dos intervenientes, arguido, assistente e testemunhas, está em consonância com o que foi efetivamente dito por cada um deles.
O arguido não assumiu a prática dos factos que lhe vêm imputados, nem na sua descrição objetiva – nesta dimensão não os assumiu com a descrição e com os contornos que foram tidos por provados – nem na sua dimensão subjetiva.
Por seu turno, o assistente, em declarações completas, coerentes e compreensíveis, descreveu o sucedido, tendo confirmado, de forma cabal, credível e muito segura, a factualidade que o tribunal “a quo” consignou nos factos provados.
As questões colocadas pelo recorrente reportam-se essencialmente ao circunstancialismo que envolveu a prática dos factos. Ou seja, o recorrente, não obstante admitir ter efetuado o disparo que atingiu o assistente, afirma que o fez por ter visto uma arma na mão daquele, negando ter agido com a intenção de o matar, pelo que impugna a redação conferida aos pontos da matéria de facto provada relativos a tal factualidade.
Ouvida integramente a prova produzida na audiência de julgamento, entendemos, porém, que não lhe assiste razão.
Efetivamente, escrutinada toda a prova constante dos autos, concretamente ouvidas as declarações do arguido e do assistente e os depoimentos das testemunhas produzidos em julgamento, não encontramos suporte probatório bastante parta dar como provada a versão apresentada pelo arguido no recurso. De outra sorte, a prova produzida sustenta integralmente, a nosso ver, a convicção relativa à prova da factualidade consignada no acórdão recorrido, nenhuma censura nos merecendo o juízo probatório aí realizado.
Vejamos.
- O facto constante do ponto 7. dos factos provados arrima-se nas declarações quer do arguido, quer do assistente, sendo que a circunstância de o assistente ter na sua posse, em tal ocasião, uma pistola de ar comprimido, que acabou por ser apreendida, não releva e em nada interfere com a factualidade que veio a sustentar a condenação do arguido, uma vez que tal facto ocorreu dois dias antes do dia da prática do crime. Aliás, tal como refere o Ministério Público na sua resposta ao recurso, a inclusão do facto em referência no elenco dos factos provados teve apenas como propósito contextualizar a o relacionamento que existia entre o arguido e o ofendido, pelo que nenhuma justificação existe para conferir ao ponto 7. redação proposta pelo arguido.
- A convicção probatória relativa à conduta do arguido e ao subsequente encadeamento factual descrito nos pontos 13., 14., 15. e 16. do elenco dos factos provados, tal como explicita a decisão recorrida, encontra sustentação bastante nas declarações claras, coerentes e muito seguras prestadas pelo assistente na audiência de julgamento, sendo ainda certo, que, ao invés, o arguido, a tal respeito prestou declarações pouco seguras, a vários passos contraditórias e que não lograram convencer acerca da sua veracidade.
Acresce que não vislumbramos qualquer utilidade em aditar à redação do facto 13. que, quando saiu da sua viatura, o assistente tinha um “objeto não identificado” ou o “telemóvel” na mão, pois que, independentemente do que o assistente tivesse na mão, o tribunal não credibilizou as declarações do arguido relativamente à convicção que o mesmo afirmou ter criado de que o assistente se encontrava munido de uma arma. De outra sorte, considerou, e bem, absolutamente verosímeis as declarações do assistente relativamente à inexistência em tal momento de uma arma, declarações, aliás consonantes com o facto de não ter sido apreendida qualquer arma no veículo do assistente, nas imediações onde o mesmo se imobilizou ou no local dos factos, conforme atestaram os inspetores da P.J. e o militar da GNR que primeiro chegou ao local.
Igualmente no que diz respeito à alegação constante da motivação do recurso de que “só após o assistente abandonar o local na sua viatura, permitindo o arguido que o assistente fosse embora, é que o arguido abandonou o local (…)” não assiste qualquer razão ao recorrente. De facto, a tal propósito, foi absolutamente claro e credível o assistente nas suas declarações ao afirmar que, após o disparo, o arguido abandonou o local “a fugir”, o que não se revela compatível com a redação do ponto 15. pretendida pelo arguido.
- Os factos 26. e 27., relativos aos conhecimentos do arguido atinentes à perigosidade da arma que utilizou e, bem assim, atinentes às consequências que resultariam do seu comportamento, inferem-se legitimamente dos factos objetivos por ele realizados, analisados à luz das regras da experiência comum. Efetivamente, nenhuma dúvida, a nosso ver, poderá subsistir que, ao direcionar a arma para a região abdominal do assistente, disparando a uma distância de cerca de 2 metros, lhe tiraria a vida e/ou lhe criava perigo para a vida. De igual modo, se nos afigura absolutamente consentâneo com as mais elementares regras da experiência comum, a conclusão de que o arguido bem sabia que praticava os factos utilizando um meio particularmente perigoso, pelo que deverá ser mantida a redação dos factos em referência e, bem assim, a sua manutenção no elenco dos factos provados.
Ao contrário do que alega o recorrente na sua motivação e nas conclusões do seu recurso, não detetámos qualquer contradição entre a matéria de facto dada como provada, nem qualquer erro de julgamento resultante de contradições entre a prova produzida, a fundamentação e o elenco de factos provados.
Bem andou, assim, o tribunal “a quo” em decidir como decidiu, nada havendo a alterar a tal respeito.
***
C) - Do erro de julgamento em matéria de direito por errada qualificação jurídica dos factos:
- Em virtude de não ter existido dolo de homicídio e de a tentativa do crime de homicídio não ser punível por se ter verificado uma desistência juridicamente relevante.
Defende o arguido que “(…) se o arguido quisesse realmente matar o assistente, poderia ter atirado novamente, mas não o fez. Ora, se não o fez, podendo fazê-lo, tal situação confirma de forma clara que não era essa a vontade do arguido ou, pelo menos, o que só por mera hipótese académica e mero dever de patrocínio se coloca, o mesmo desistiu.(…)” e ainda que “(…) o arguido, se em algum momento teve o objetivo de matar o assistente, o que só por mera hipótese académica e dever de patrocínio se admite, então desistiu da sua prossecução, ao permitir que o assistente fosse embora do seu carro, podendo pedir auxílio. O arguido tinha o domínio da situação e não voltou a atirar, podendo fazê-lo. A nosso ver, é evidente que esta situação é sim demonstrativa que nunca houve intenção de matar, mas caso o douto tribunal ad quem também entenda que em algum momento houve essa intenção, também nos parece manifesto que o arguido, tendo o domínio, desistiu da prossecução dos seus atos, permitindo que o assistente se dirigisse para o seu carro e saísse do local com vida.
Pelo que, não se diga que o assistente só sobreviveu por razões alheias à vontade do arguido, o que claramente não é verdade, pois o arguido teve oportunidade de efetivamente provocar a morte ao assistente, não lhe permitindo que saísse do local a conduzir.
Estaríamos portanto perante uma tentativa inacabada, uma vez que o arguido teria desistido de prosseguir na execução do crime, pois o arguido não terminou a execução, não praticou os actos necessários para a consumação material do tipo, não obstante deter o domínio exclusivo da execução, mas tendo abandonado voluntariamente prosseguir com essa execução. Neste instituto, o agente não prossegue com a execução e afasta a consumação.
Assim, a existir tentativa a mesma deixou de ser punível quando o agente voluntariamente desistiu de prosseguir na execução do crime.
O que nos conduzirá necessariamente à absolvição do arguido por um crime de homicídio, na forma tentada.(…)”
*
Desde já adiantamos, que, a nosso ver, tal construção jurídica não encontra qualquer suporte na factualidade apurada nos autos.
Vejamos.
O crime imputado ao arguido na forma tentada é o crime de homicídio, pelo que importa convocar nesta sede as normas penais que, respetivamente, contêm a previsão do tipo legal em causa (artigo 131º do CP), das formas de dolo (artigo 14º do CP) e a regulamentação da tentativa e da desistência juridicamente relevantes (artigos 22º e 24º do CP). Preceituam tais disposições legais da seguinte forma:
“Artigo 131.º
Homicídio
Quem matar outra pessoa é punido com pena de prisão de 8 a 16 anos.”
“Artigo 14.º
Dolo
1 - Age com dolo quem, representando um facto que preenche um tipo de crime, atuar com intenção de o realizar.
2 - Age ainda com dolo quem representar a realização de um facto que preenche um tipo de crime como consequência necessária da sua conduta.
3 - Quando a realização de um facto que preenche um tipo de crime for representada como consequência possível da conduta, há dolo se o agente atuar conformando-se com aquela realização.
“Artigo 22.º
Tentativa
1 - Há tentativa quando o agente praticar atos de execução de um crime que decidiu cometer, sem que este chegue a consumar-se.
2 - São atos de execução:
a) Os que preencherem um elemento constitutivo de um tipo de crime;
b) Os que forem idóneos a produzir o resultado típico; ou
c) Os que, segundo a experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis, forem de natureza a fazer esperar que se lhes sigam atos das espécies indicadas nas alíneas anteriores.”
“Artigo 24.º
Desistência
1 - A tentativa deixa de ser punível quando o agente voluntariamente desistir de prosseguir na execução do crime, ou impedir a consumação, ou, não obstante a consumação, impedir a verificação do resultado não compreendido no tipo de crime.
2 - Quando a consumação ou a verificação do resultado forem impedidas por facto independente da conduta do desistente, a tentativa não é punível se este se esforçar seriamente por evitar uma ou outra.
*
A análise das normas transcritas permite-nos desde logo, e sem qualquer dificuldade, concluir que a factualidade apurada nos autos se subsume às previsões da tentativa e do tipo de homicídio doloso, não se enquadrando, de outra sorte, na previsão legal da desistência.
Assim, temos que, nos termos previsto no artigo 22º, nº 1, do CP “Há tentativa quando o agente praticar atos de execução de um crime que decidiu cometer, sem que este chegue a consumar-se”, sendo que, nos termos do nº 2 da mesma norma legal, os atos de execução são “os que preenchem um elemento constitutivo de um tipo de crime” (al. a), “os que forem idóneos a produzir o resultado típico” (al. b), ou “os que, segundo a experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis, foram de natureza a fazer esperar que se lhes sigam atos das espécies indicadas nas alíneas anteriores” (al. c). A respeito da punibilidade da tentativa ver Figueiredo Dias in Direito Penal Português, Parte Geral, Tomo I, GESTLEGAL, 3ª edição, 219, páginas 802 a 849 e Paulo Pinto de Albuquerque in Comentário do Código Penal, Universidade Católica Editora, 4.ª edição, Lisboa, 2018, páginas 116 e 117 505.
Conforme bem menciona o Ministério Público na sua resposta ao recurso, importa excluir a punição da mera intenção, pelo que se revela essencial avaliar a conduta externa e objetiva desenvolvida pelo arguido, com vista a determinar se a mesma se traduz na realização de atos de execução do crime que se lhe imputa e que decidiu praticar.
Subsumindo a situação dos autos às identificadas normas, nenhuma dúvida subsiste relativamente à prática pelo arguido do crime de homicídio na forma tentada, nos termos constantes da decisão recorrida. De facto, a par da prática dos atos de execução do tipo legal, consubstanciados na realização do disparo, apresenta-se como inequívoca a existência de dolo, conquanto o arguido efetuou um disparo direcionado à zona do abdómen do assistente, zona que na qual se encontram alojados órgãos vitais da vítima, sendo que tal disparo foi efetuado à curtíssima distância de cerca de dois metros, o que claramente legitima a convicção de que o agente agiu com o propósito de matar, ou seja, que representou como resultado da sua conduta a morte do assistente, o que aceitou e quis, tendo decidido atuar.
Neste sentido, apreciando uma situação factual com similitudes com a dos presentes autos, decidiu o Acórdão da Relação de Évora, datado de 07.04.2015, relatado pelo Desembargador Martins Simão, disponível em www.dgsi.pt em cujo sumário podemos ler:
“I - Face ao local, à distância donde disparou (a não mais de 25 metros do ofendido) e à direção do tiro que atingiu o ofendido na região pélvica e abdómen, regiões que alojam órgãos essenciais à vida, é de concluir que o arguido representou como possível a morte do ofendido, com o que se conformou, o que só não aconteceu por circunstâncias alheias à sua vontade, pelo que incorreu na prática de um crime de homicídio na forma tentada, com dolo eventual, e não na prática de um crime de ofensa à integridade física grave.
(…)”
*
Naufraga igualmente a argumentação do arguido relativamente à desistência ou “tentativa inacabada”.
Pedindo de empréstimo as palavras de Paulo Pinto de Albuquerque na sua anotação ao artigo 24º do CP Paulo Pinto de Albuquerque in ob cit, anotação 4. Ao artigo 24º do CP, página 118., diremos que “a desistência da tentativa acabada exige um arrependimento ativo do agente no sentido de impedir a consumação material do crime; ao invés, a desistência da tentativa inacabada exige apenas que o agente omita (deixe de realizar) os demais atos de execução necessários à consumação material do crime”.
Pois bem, nenhuma de tais situações se verifica no caso dos autos.
Ao contrário do que se encontra alegado na motivação do recurso, o arguido não “desistiu da sua [do crime] prossecução, ao permitir que o assistente fosse embora do seu carro, podendo pedir auxílio”, nem “tinha o domínio da situação e não voltou a atirar, podendo fazê-lo”. Os autos espelham uma realidade bem diferente. Conforme resulta claramente dos factos 14., 15 e 16., logo após ter efetuado o disparo, o arguido, de imediato, abandonou o local, pelo que não corresponde à verdade que o mesmo tivesse podido disparar de novo, nem que tivesse podido impedir que a vítima tivesse entrado e seguido no seu veículo para pedir auxílio. O que na verdade se verificou foi que o arguido efetuou o disparo na direção do abdómen do assistente, e, perfeitamente ciente de que a sua vítima se encontrava ferida, decidiu abandonar o local, bem sabendo que as ofensas que lhe infligira eram adequadas a causar-lhe a morte, resultado com que se conformou. Ao contrário do que o arguido propugna, o mesmo não desenvolveu qualquer comportamento que, nos termos do disposto no artigo 24º do CP acima transcrito, possa qualificar-se como numa desistência juridicamente relevante, ou seja, nem voluntariamente desistiu de prosseguir na execução do crime, nem impediu a consumação, (nº 1), nem se esforçou seriamente por evitar consumação ou a verificação do resultado (nº 2).
Da factualidade apurada resulta, aliás, que o resultado visado pelo arguido só não veio a verificar-se por razões totalmente alheias à sua vontade, concretamente devido à rápida fuga do assistente do local e à assistência médica que lhe veio a ser prestada, nada tendo o primeiro feito para o auxiliar.
A respeito da irrelevância da desistência e da punibilidade da tentativa Quanto a tal matéria, cfr. novamente Figueiredo Dias in ob cit, páginas 850 a 881 e Paulo Pinto de Albuquerque in ob cit, páginas 117 a 120., passamos a transcrever, atenta a similitude com a situação dos autos – ainda que, ao contrário da situação que agora nos ocupa, no caso em análise em tal aresto, tenha chegado a existir uma conduta ativa de auxílio à vítima não valorada nos termos do artigo 24º do CP – e a clareza de exposição, o sumário do Acórdão do STJ, de 18.04.2012, relatado pelo Conselheiro Maia Costa, disponível em www.dgsi.pt:
“I - Os factos apurados constituem uma tentativa acabada de homicídio na pessoa do ofendido. Na verdade, o arguido disparou uma arma de fogo contra ele por duas vezes, atingindo-o voluntariamente, em qualquer delas, em zona vital (a cabeça). Realizou, pois, em ambas as vezes, os atos de execução necessários e suficientes para a consumação do crime, que só não ocorreu por razões alheias à sua vontade.
II - O art. 24.º do CP prevê a não punibilidade da tentativa, por desistência ativa do agente. No caso da tentativa acabada (2.ª hipótese prevista no n.º 1), só o impedimento da consumação por parte do agente o isenta de punição. Para que tal suceda é, porém, necessário que ele desenvolva uma conduta própria e espontânea, embora eventualmente com a colaboração de terceiros, a seu pedido, que seja idónea a evitar a consumação, e que esta efetivamente ocorra. O agente deve, pois, para ser considerado desistente e beneficiar da impunidade, dominar, ou, no mínimo, condominar o processo de salvamento do bem jurídico ameaçado pela sua conduta. Por sua vez, o n.º 2 do mesmo artigo admite ainda a não punibilidade da tentativa quando a não consumação do crime tiver resultado de facto não imputável ao agente, ou seja, quando a conduta deste não tiver sido causal do impedimento da consumação. Todavia, neste caso, a lei exige que ele se tenha esforçado seriamente por evitar a consumação.
III - «Esforços sérios» significa uma atitude ativa por parte do agente, mas também um comportamento idóneo para evitar a consumação, não bastando a «melhor contribuição possível segundo a convicção do agente» (Figueiredo Dias, in Direito Penal, tomo I, 2.ª edição, págs. 740-741). Só assim têm validade as razões político-criminais que fundamentam o instituto da desistência, radicadas não só na voluntariedade da atitude do agente, como também na inversão do perigo para o bem jurídico que a desistência da tentativa representa. Doutra forma, ou seja, a adoção de um critério puramente subjetivo na apreciação da «seriedade dos esforços» poderia facilmente redundar na recompensa, inadmissível, de «esforços» inúteis, levianos ou temerários para a salvaguarda do bem jurídico, que, no entanto, do ponto de vista do agente, seriam adequados para esse fim.
IV - No caso, importa analisar a conduta que o arguido assumiu para impedir a consumação do homicídio: transportou o ofendido, a pedido deste, para outro lugar, onde o abandonou, e de seguida dirigiu-se a um café da localidade, onde pediu à proprietária que ligasse ao INEM para que o ofendido fosse recorrido, indicando o local onde este estava, após o que se dirigiu ao local onde ele estava, estacionou aí o trator e foi a pé a casa, abandonando novamente o ofendido.
V - Resumindo: o arguido agiu a pedido do ofendido, abandonou-o de seguida sozinho, e limitou-se a pedir a terceiros que providenciassem os socorros necessários, desinteressando-se completamente de saber se esses socorros eram efetivamente prestados. Assim, não se pode considerar que a sua conduta foi espontânea, pois foi o ofendido que lhe pediu para agir. Por outro lado, o arguido não conduziu, nem acompanhou, o processo de socorro do ofendido, antes se alheou do mesmo. O mero facto de pedir a terceiros que telefonassem ao INEM, indicando o local onde o ofendido estava, não é suficiente para caracterizar uma conduta ativa na prossecução do salvamento do ofendido (a proprietária do café poderia não telefonar ou não conseguir o contacto telefónico; o veículo do INEM poderia não localizar o ofendido; o socorro poderia por qualquer facto anómalo demorar). Na verdade, o arguido não dominou, como seria exigível a um desistente voluntário, todo o processo de salvamento do ofendido, mostrando-se indiferente e desinteressado desse mesmo processo, donde se concluiu que a sua conduta não pode ser integrada em nenhum dos números do art. 24.º do CP.
VI - Do mesmo modo, não se pode considerar que o arguido tenha agido com erro relevante, nos termos do n.º 2 do art. 16.º do CP, sobre o procedimento adequado ao salvamento do ofendido. O arguido não poderia considerar adequado e suficiente o seu comportamento para assegurar a prestação de socorro ao ofendido. Ninguém verdadeiramente interessado na sobrevivência de uma pessoa ferida a tiro (para mais, ferimento resultante de ato próprio) confia a terceiros o pedido de socorro, e muito menos se alheia dos resultados desse pedido. De facto, o arguido se quisesse realmente salvar a vida do ofendido, realizava pessoalmente os contactos necessários e mantinha-se no local, aguardando a chegada do INEM, e disponível para prestar a colaboração eventualmente necessária. (…)”.
*
No que diz respeito à agravação do crime pelo qual o arguido foi condenado, decidiu com acerto a decisão recorrida que se encontra preenchida a agravação estabelecida pelo artigo 86º, n.º 3 da Lei das armas – que dispõe que “as penas aplicáveis a crimes cometidos com arma são agravadas de um terço nos seus limites mínimo e máximo, exceto se o porte ou uso de arma for elemento do respetivo tipo de crime ou a lei já previr agravação mais elevada para o crime, em função do uso ou porte de arma” – pois que, nem o uso e porte de arma é elemento do tipo penal de homicídio, nem existe previsão legal para agravação do crime de homicídio em função do uso ou porte de arma, pelo que se encontra preenchida a referida agravação no crime em causa nos autos.
Neste sentido, vide, entre outros o Acórdão do TRC de 25.10.2017, em cujo sumário podemos ler “(…) VII - O crime de homicídio na forma tentada deve ser agravado pelo uso da arma de fogo porque o arguido fez uso da arma, enquanto arma de fogo, e, nesta conformidade, como instrumento na sua função específica e fim para que foi construído, disparando seis tiros que atingiram o veículo em que se fazia transportar a vítima.
VIII -Por isso, no caso do homicídio, funciona a agravação do art. 86.º, n.º 3, do RJAM, porque não está prevista a agravação com arma de fogo no cometimento do crime, verificando-se concurso de crimes.(…)”
*
Nesta conformidade, considerando que da factualidade provada resulta que o recorrente, ao disparar uma arma de fogo na direção do abdómen do assistente, a cerca de dois metros de distância, não podia deixar de admitir a possibilidade de a sua vítima morrer em consequência dos atos que praticou, nenhuma dúvida resta no sentido de que a situação dos autos configura uma tentativa de homicídio agravado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 22º, 23º e 131º do Código Penal e artigo 86º, n.º 3, da Lei das Armas.
- Em virtude de os factos provados não integrarem os elementos objetivos e subjetivos do crime de detenção de arma proibida e de o crime de detenção de arma proibida se encontrar em concurso aparente com o crime de tentativa de homicídio.
Defende o arguido que “Não ficou provado, como não consta da factualidade dada como provada, como o artigo 29 da factualidade provada leva a crer, que o arguido utilizada ou guardava quaisquer armas na sua posse e respetivas munições. Não há qualquer outro facto anterior dado como provado que refira essa posse, utilização, guarda.
Apenas ficou provado, como resulta dos pontos 9 e 10 dos factos provados, que o arguido muniu-se de uma espingarda do seu falecido pai, bem como de cerca de 5 ou 6 cartuchos e dirigiu-se ao local acordado.
Nesta conformidade, resulta evidente e provado que o arguido não praticou um crime de detenção de arma proibida, ou seja, que a valoração desse crime encontra-se consumido pelo crime de homicídio, na forma tentada, sob pena de dupla valoração do mesmo facto, o que é proibido pelo princípio ne bis in idem do artigo 29.º, n.º 5 CRP.”
Também neste ponto, não lhe assiste, a nosso ver, razão.
Dispõe o referido artigo 86º, nº 1, al. c), da Lei nº 05/2006, de 23 de fevereiro que:
“Quem, sem se encontrar autorizado, fora das condições legais ou em contrário das prescrições da autoridade competente, detiver, transportar, importar, transferir, guardar, comprar, adquirir a qualquer título ou por qualquer meio ou obtiver por fabrico, transformação, importação, transferência ou exportação, usar ou trouxer consigo (…) Arma das classes B, B1, C e D, espingarda Negrito nosso. ou carabina facilmente desmontável em componentes de reduzida dimensão com vista à sua dissimulação, espingarda não modificada de cano de alma lisa inferior a 46 cm, arma de fogo dissimulada sob a forma de outro objeto, arma de fogo fabricada sem autorização ou arma de fogo transformada ou modificada, bem como as armas previstas nas alíneas ae) a ai) do n.º 2 do artigo 3.º, é punido com pena de prisão de 1 a 5 anos ou com pena de multa até 600 dias;”.
Por seu turno a alínea e) de tal preceito legal estabelece que:
“Quem, sem se encontrar autorizado, fora das condições legais ou em contrário das prescrições da autoridade competente, detiver, transportar, importar, transferir, guardar, comprar, adquirir a qualquer título ou por qualquer meio ou obtiver por fabrico, transformação, importação, transferência ou exportação, usar ou trouxer consigo (…) Silenciador, moderador de som não homologado ou com redução de som acima dos 50 dB, freio de boca ou muzzle brake, componentes essenciais da arma de fogo, carregador apto a ser acoplado a armas de fogo semiautomáticas ou armas de fogo de repetição, de percussão central, cuja capacidade seja superior a 20 munições no caso das armas curtas ou superior a 10 munições, no caso de armas de fogo longas, bem como munições de armas de fogo não constantes na alínea anterior, é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias.”
Ora, no caso dos autos, conforme resulta dos pontos 9. e 10. dos factos provados, o arguido encontrava-se na posse de uma espingarda, da marca (…), n.º de série xxxxxx, calibre 36, com um cano de alma lisa com 650 mm, bem como de cerca de 5 ou 6 cartuchos, arma e munições das quais o arguido se muniu, tendo-as colocado dentro do seu veículo, que conduziu até ao local acordado para se encontrar com o assistente.
Mais se apurou que o arguido não manifestou nem registou a arma, tendo-se munido da mesma e das respetivas munições, bem sabendo que tal conduta se encontrava vedada por lei, consubstanciando a prática de um crime de detenção de arma proibida, nos termos previstos e punidos nas alíneas c) e e) do nº 1 do artigo 86º da Lei das armas e munições (Lei nº 5/2006 de 23 de Fevereiro).
No que diz respeito à existência de concurso efetivo entre o crime de homicídio e o de detenção de arma proibida, conforme refere o Ministério Público na sua resposta ao recurso, “(…) Porque é basta e unânime a jurisprudência e entendimento doutrinal acerca da questão resumimo-la à evidência de que visando a incriminação da detenção ilegal de arma proibida, basicamente, preservar o bem jurídico da segurança e tranquilidade públicas, não intercede entre os dois ilícitos-típicos – homicídio e posse de arma proibida – uma relação de consunção, mas antes de concurso efetivo, mesmo que o homicídio seja concretamente agravado pela posse de arma.”
De facto, bem andou o tribunal recorrido em decidir como decidiu, no sentido de que os dois crimes pelos quais o arguido foi condenado se encontram em concurso efetivo, desde logo porquanto os mesmos preservam bens jurídicos distintos: o crime de detenção de arma proibida tutela a segurança e tranquilidade públicas e o crime de homicídio preserva a vida humana.
Consignamos, ademais, que situação tratada no acórdão no qual se arrima a posição defendida pelo recorrente acerca da consunção do crime de detenção de arma proibida pelo crime de homicídio tentado – Ac da RC de 28-01-2015, relatado pelo Desembargador Castela Rio – não é idêntica à dos presentes autos, sendo que, a nosso ver, a “acessibilidade ou disponibilidade da peça de armamento pelo agente em circunstancialismo espácio-temporal autónomo que seja anterior e independente do circunstancialismo espácio-temporal do sobredito «uso de arma»”, que, nos termos constantes do ponto VI do sumário de tal acórdão, se revela indispensável para existência do concurso efetivo, se encontra verificada nos presentes autos, pois que o arguido antecipadamente colocou a arma e as munições no seu veículo, tendo-as transportado para o local onde viria a cometer o crime de homicídio agravado na forma tentada. Nenhuma dúvida resta de que, in casu, existe autonomia relevante entre o circunstancialismo espácio-temporal relativo à prática do crime de homicídio e o atinente ao crime de detenção de arma proibida, sendo certo que o próprio arguido espontaneamente afirmou e reafirmou em julgamento ter o vício de caçar, ao que associou a disponibilidade e a detenção da arma em causa em momento e anterior e autónomo do momento da prática do crime de homicídio.
No sentido em que agora decidimos, decidiu também o Tribunal da Relação do Porto, no acórdão datado de 30.09.2015 disponível em www.dgsi.pt., em cujo sumário podemos ler:
“I. Entre o crime de homicídio tentado e o crime de detenção de arma existe um concurso efetivo, se a arguida cometeu aquele crime de homicídio com uma arma que estava na sua posse há cerca de 3 anos.
II. Entre a detenção da arma e o homicídio não existe nesse caso a unidade de sentido social do acontecimento ilícito global ou qualquer outro fator de conexão entre os crimes.
III. A pena do crime de homicídio é agravada pela previsão do art.º 86º 3 da Lei 5/2006 que tem o seu fundamento num maior grau de ilicitude do facto, a qual só é afastada se o uso da arma for elemento do tipo ou der lugar a uma agravação mais elevada.” E ainda, entre outos, o Acórdão da Relação de Coimbra, de 25.10.2017, disponível em www.dgsi.pt.
- Em virtude de a não aplicação do regime especial para jovens ter sido decidida com base em considerações genéricas.
A respeito da não aplicação à situação do arguido do regime especial para jovens motivou o acórdão recorrido da seguinte forma:
“Da não aplicação do Regime especial para Jovens
Resulta da factualidade provada que, o arguido, à data da prática dos factos, tinha menos de 21 anos de idade, pelo que, lhe poderá ser aplicável o regime penal especial para jovens, constantes do D.L. nº 401/82, de 23 de setembro, nos termos do seu artº 1º, nºs 1 e 2.
Nos termos do supra referido normativo legal, no seu artigo 4º, é consagrado que o Tribunal aplica este regime «quando tiver serias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado».
Nesta senda, para realizar um juízo de prognose sobre o desempenho futuro da personalidade do jovem, impõem-se ponderar, numa avaliação global dos factos apurados no caso concreto, a natureza e modo de execução do crime, a personalidade do arguido, a sua conduta anterior e posterior ao facto, bem como as suas condições de vida, tudo de forma a averiguar se a moldura penal do crime em questão é ou não excessiva tendo em vista os fins de socialização do jovem condenado (neste sentido veja-se A. TRG de 09.04.2018.
Ora, ainda que o arguido não tenha antecedentes criminais, o tipo de crime em análise, o modo de execução dos factos, as suas condições de vida explanadas no relatório social e a sua conduta posterior ao facto tem o Tribunal razões seríssimas para crer que da atenuação especial da pena de prisão não resultam quaisquer vantagens para a reinserção social do arguido.
Por conseguinte, não se aplica a atenuação especial da pena, nos termos do artº 4º do D.L. nº 401/82 de 23 de setembro.”
Nenhuma censura nos merece o juízo a este respeito formulado pelo tribunal “a quo”, nem tão pouco procede a crítica apresentada pelo recorrente no sentido de que
“O tribunal a quo apenas se limita a fazer considerações genéricas sobre a não aplicação do regime especial para menores de 21, apoiando-se na personalidade do arguido e no relatório social (colocado seriamente em crise pelo arguido), mas não fazendo qualquer referência concreta a factos que fundamentem devidamente a sua decisão, o que a nosso ver pode inclusive configurar uma nulidade, por falta de fundamentação devida, nem mínima sequer (…).”
Consabidamente, a aplicação do regime penal relativo a jovens entre os 16 e os 21 anos, não constitui uma faculdade, assumindo antes a natureza de um poder-dever vinculado que o julgador se encontra obrigado a aplicar sempre que no caso concreto se verifiquem os respetivos pressupostos de aplicação.
Tal não significa, porém, que tal regime legal seja de aplicação obrigatória ainda que o tribunal entenda que a situação que tem em apreciação se não integra nos mencionados pressupostos legais. Ao invés, o tribunal deverá averiguar e decidir se existem razões de facto que, nos termos do mencionado regime legal, justifiquem e determinem a sua aplicação. E foi o que fez o tribunal “a quo”. Assim, conforme resulta do excerto do acórdão transcrito, com vista a avaliar da verificação dos respetivos pressupostos, ou seja, dito de outro modo, visando determinar se poderia ser formulado um juízo de prognose favorável quanto às expectativas de reinserção do arguido – considerando que o mesmo tinha com 20 anos à data da prática dos factos – o tribunal fez uma avaliação global dos factos apurados no caso concreto, considerou a natureza e modo de execução do crime, a personalidade do arguido, a sua conduta anterior e posterior aos factos, bem como as suas condições de vida. Feita tal ponderação, concluiu -- e, a nosso ver, decidiu corretamente -- que, ainda que o arguido não tenha antecedentes criminais, o tipo de crime pelo mesmo praticado (homicídio agravado na forma tentada), o seu modo de execução e, bem assim, as suas condições de vida e a sua conduta posterior aos factos, explanadas no relatório social Recordamos que a nulidade invocada pelo recorrente a respeito da falta de diligências para sindicar as informações constantes do relatório social junto aos autos foi já conhecida infra e julgada improcedente. , levam a crer que da atenuação especial da pena de prisão não resultariam quaisquer vantagens para a reinserção social do arguido.
Tal como assinalou o Ministério Público na sua resposta relativamente a esta questão, também aqui reproduzimos “por impressivos”, alguns dos factos dados como provados retirados do relatório social constante dos autos:
“Manifestou também problemas comportamentais, nomeadamente dificuldades de controlo da impulsividade, não sendo claro que tipo de acompanhamento médico especializado teve. Na perspetiva da família ZUG habituou-se a contornar as orientações e conselhos que lhe eram dadas, impondo a sua vontade com altivez, revelando-se os elementos da família incapazes de o contrariar.”; “Na adolescência junto de pares, iniciou experiências de consumo de substâncias aditivas, começou também a consumir bebidas alcoólicas (…) Sem atividades estruturadas nos tempos livres, era apreciador de passear e conviver meios externos à família, em cafés locais e fora da sua localidade, tendendo a aproximar-se de pessoas mais velhas. Em meio familiar, no entanto não lhe eram conhecidas relações de amizades, não sendo raro o arguido ausentar-se sem dar explicações à família.”; “Face à presente situação jurídico-penal ZUG posiciona-se com reduzido sentido de autocrítica, expressando-se com frieza e distanciamento emocional face a eventuais danos que possa causar a terceiros por condutas nocivas por si desencadeadas. No período anterior à atual medida de coação, em meio livre estaria a fazer uso de substâncias estupefacientes e álcool, tendendo por essa via a justificar eventuais condutas desajustados.”
Nesta conformidade e pelas razões expostas, somos a concluir que bem andou o tribunal “a quo” ao considerar que não se encontravam reunidos os pressupostos para aplicar ao arguido o regime especial para jovens constante do D.L. nº 401/82 de 23 de setembro, inexistindo qualquer erro de julgamento a tal respeito, pelo que o recurso, também nesta parte, deverá improceder.
- Em virtude de a determinação das medidas das penas não ter respeitado os princípios da legalidade e da adequação.
Importa ter presente nesta sede que no caso dos recursos sobre a pena ou sobre a medida da pena aplicada na decisão recorrida, ao tribunal ad quem caberá verificar o respeito pelas normas e pelos princípios gerais que regulam tal matéria. Tal reapreciação não abrange «a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exato de pena, exceto se tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada» Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, pp. 197, Aequitas – Editorial Notícias, 1993..
Recordemos brevemente os princípios basilares e orientadores da matéria que temos em análise.
Estabelece o artigo 40º do CP que a finalidade das penas é a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, não podendo a pena exceder a medida da culpa do infrator.
A medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, determina-se em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, com respeito pelos critérios definidos pelo artigo 71.º do CP.
Tendo como balizas a culpa – que constitui o limite máximo – e a prevenção geral – que coincide com o limite mínimo – a medida concreta da pena determinar-se-á de acordo com as necessidades de prevenção especial.
Assim, dentro da moldura abstrata da pena deverá encontrar-se a medida da culpa, que fixará o seu limite máximo. Após o que, entre o mínimo legal e o limite máximo dado pela medida da culpa se formará a “moldura da prevenção geral de integração” – em obediência à ideia de que o fim da punição reside na defesa dos bens jurídicos e das legítimas expectativas da comunidade com vista ao restabelecimento da paz jurídica e cujo limite mínimo é dado pela defesa do ordenamento jurídico, o ponto abaixo do qual não é socialmente admissível a fixação da pena sem pôr em causa a sua função de tutelar bens jurídicos – dentro da qual a medida da pena será concretizada em função das exigências de prevenção especial: prevenção positiva ou de socialização e, excecionalmente, prevenção negativa de intimidação ou de segurança individuais Cf. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Coimbra Editora, 3.ª ed., pp. 96 e Figueiredo Dias, Consequências Jurídicas do Crime, 2ª Reimpressão, Coimbra Editora, pp. 114 e segs..
“A decisão sobre a pena pressupõe uma relação não linear entre a pena e a prevenção do crime, em que na avaliação do efeito de desmotivação se pondera também a igualdade e a responsabilidade da sociedade na crimogénese. (...) A medida da igualdade e da justiça no que respeita à censura do comportamento criminoso só pode radicar no conhecimento da pessoa e na sua compreensão", isto é, a censura penal tem de atender ao agente concreto do crime e às suas circunstâncias envolventes.” Fernanda Palma, in Jornadas sobre a revisão do Código Penal, AAFDL, 1998, pág. 35.
A determinação da medida da pena deverá, pois, ser feita tendo em conta a culpa do agente, observadas as exigências de proporcionalidade entre a pena e o crime, o princípio de necessidade e dignidade penal, bem como as finalidades de prevenção especifica e geral, tutelando de forma efetiva o bem jurídico.
Realizado o enquadramento normativo, analisemos então as circunstâncias do caso em apreço e, bem assim, o processo de escolha e de determinação das penas concretas realizado pelo tribunal “a quo”.
O arguido questiona quer a medida das penas parcelares de prisão e da pena única aplicada, que considera exageradas, quer a decisão de não suspensão da execução da mesma.
Cremos, porém, que não lhe assiste razão.
A respeito da escolha e da determinação das medidas das penas, fundamentou o acórdão recorrido da seguinte forma:
“5. ESCOLHA E MEDIDA DA PENA
O crime de homicídio simples é punido com pena de 8 a 16 anos de prisão.
Nos termos do disposto no artigo 86º, n.º 3, da Lei das armas, terá uma agravação de um terço nos seus limites mínimos e máximos, ou seja, passa a ser punido com pena de prisão de 10 anos e 8 meses a 21 anos e 4 meses.
Tratando-se de homicídio na sua forma tentada é punido com a pena do crime consumado, atras referida e com a agravação operada, especialmente atenuada (artº 23º, nº 2 do Código Penal).
Efectuada a atenuação especial, nos termos do artº 73º, nº 1, als. a) e b), 1ª parte, do Código Penal, ficamos com uma moldura abstracta de prisão de 2 (dois) anos 1 (um) mês e 24 (vinte e quatro) dias a 14 (anos) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias.
O crime de detenção de arma proibida é punido com pena de prisão de 1 (um) a 5 (cinco) anos ou multa até 600 dias.
Nos termos do disposto no artigo 70º do Código Penal, quanto ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e não privativa da liberdade, o Tribunal dará preferência à segunda, sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
De acordo com o artigo 40º, n.º 1, do Código Penal, essas finalidades consistirão na prevenção geral, isto é, a estabilização das expectativas comunitárias da validade da norma violada, e na prevenção especial, ou seja, a necessidade de socialização que o arguido demonstra.
No presente caso, as finalidades da punição não permitem que se aplique ao arguido uma pena não privativa de liberdade. Na verdade, tendo em atenção a prática do crime, o seu circunstancialismo e o objectivo da posse de tal arma, o Tribunal considera que a pena de prisão é a única suficiente censura e adequada às finalidades da punição.
(…)
Na determinação da medida concreta da pena, importa atender à culpa do agente, às exigências de prevenção de futuros crimes e a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele (artº 71º do Código Penal).
Pela via da culpa, segundo refere o Prof. Figueiredo Dias (“As Consequências Jurídicas do Crime”, 1993, pág. 239), releva para a medida da pena a consideração do ilícito típico, ou seja, “o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente”, conforme prevê o artº 71º, nº 2, al. a) do Código Penal.
A culpa, como fundamento último da pena, funcionará como limite máximo inultrapassável da pena a determinar (artº 40º, nº 2 do Código Penal). A prevenção geral positiva (“protecção de bens jurídicos”), fornecerá o limite mínimo que permita a reposição da confiança comunitária na validade da norma violada. Por último, é dentro daqueles limites que devem actuar considerações de prevenção especial, isto é, de ressocialização do agente (F. Dias, ob. cit., págs. 227 e segs.; Anabela Rodrigues, in R.P.C.C., 2, 1991, pág. 248 e segs.; e Ac. S.T.J. de 9/11/94, B.M.J. nº 441, pág. 145).
No caso fazem-se sentir particulares necessidades de prevenção geral, pelo crescente número de ilícitos desta natureza que têm ocorrido, bem como, pela elevada insegurança que os mesmos geram na comunidade.
Ponderando o modo de execução dos factos e as consequências que resultaram dos mesmos, importa concluir que, dentro da moldura abstracta deste crime, é elevado o grau de ilicitude dos factos. De facto, o grau de ilicitude dos factos é elevadíssimo, é o maior, pela privação do bem fundamental da pessoa e de qualquer sociedade: a vida humana. O modo de execução deste também é gritante pela negativa, através da frieza do que é empunhar a arma contra uma pessoa.
O arguido actuou com dolo directo de elevada intensidade revelando elevada energia criminosa para executar tal plano.
Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos determinantes: ostensivo desprezo e indiferença pela dignidade humana.
Fazem-se, assim, sentir elevadas exigências de prevenção especial positiva.
Ponderando o modo de execução dos factos, com o uso de uma arma e de forma traiçoeira e as consequências que resultaram dos mesmos, importa concluir que, dentro da moldura abstracta deste crime, é elevado o grau de ilicitude dos factos, e elevada a gravidade das suas consequências.
Nestes termos, e à luz do disposto nos arts 22º, 23º, 41º, 131º e 71º, todos do Código Penal, e 86º, n.º1, alíneas c) e e) e n.º3, da Lei das armas entendemos adequado e proporcional aplicar ao arguido, a pena de 6 (seis) anos de prisão pela prática do crime de homicídio agravado na forma tentada e a pena de 2 (dois) anos de prisão pela prática de um crime de detenção de arma proibida.
Determinadas as penas (parcelares) dos crimes cometidos pelo arguido, importa determinar a pena do concurso, em ordem a condenar o arguido numa pena única, em conformidade com o disposto no artº 77º, nº 1 do C.P. (cfr. Ac. do S.T.J. de 24/03/99, in C.J., tomo I, pág. 255).
Nos termos do artº 77º, nº 2 do C.P., “a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão (…); e como limite mínimo a mais elevada das penas concretas aplicadas aos vários crimes.
No caso sub judice,
Encontramos duas penas concretas de 6 anos e de 2 anos.
Assim, a moldura abstracta da pena única a aplicar ao arguido tem como limite mínimo 6 (seis) anos e como limite máximo 8 (oito) anos de prisão.
Dentro de cada uma das molduras encontradas, é determinada a pena concreta do concurso, a aplicar ao arguido, tomando em consideração, em conjunto, os factos e a personalidade do respectivo agente (artº 77º, nº 1 do C.P.).
Assim, e à luz dos critérios supra expostos, tendo em consideração, no seu conjunto, os factos praticados pelo arguido e a personalidade revelada pelos mesmos, entendemos adequado e proporcional fixar a pena única:
- do arguido, em 7 (sete) anos de prisão.
*
Tendo optado fundamentadamente pela não aplicação à situação do arguido do regime especial para jovens previsto no Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de setembro – por ter entendido não ser possível formular um juízo de prognose positiva relativamente à satisfação das finalidades subjacentes às sanções penais – não procedeu o tribunal “a quo” à atenuação especial das penas, tendo, consequentemente, estabelecido (após a realização, no crime de homicídio, da agravação resultante do 86º, n.º 3, da Lei das armas e da atenuação especial nos termos do artº 73º, nº 1, als. a) e b), 1ª parte, do Código Penal) as seguintes molduras penais:
- Crimes de homicídio agravado na forma tentada: punição com pena de prisão entre 2 (dois) anos 1 (um) mês e 24 (vinte e quatro) dias e 14 (anos) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias. (artigos 131º, 73º, nº 1, als. a) e b), 1ª parte do Código Penal e 86º, n.º 3, da Lei das armas);
- Crime de detenção de arma proibida: punição com pena de prisão de 1 (um) a 5 (cinco) anos ou multa até 600 dias. (artigo 86º, nº 1, alíneas c) e e) da Lei nº 05/2006, de 23 de fevereiro).
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Atentemos na factualidade provada relativa à situação pessoal do arguido que extraímos dos factos provados:
- O arguido tinha 20 anos à data da prática dos factos.
- Residia com a mãe e uma irmã, numa propriedade localizada em (…), com suficientes condições de conforto e habitabilidade.
- Encontrava-se sem trabalho regular e sem rendimentos suficientes para assegurar a sua subsistência com autonomia.
- Desde que o arguido foi preso, a família tem-se organizado para lhe manter apoio, contactando-o telefonicamente ou em visitas pontuais à cadeia.
- O pai do arguido faleceu quando aquele tinha 6 anos de idade, tendo a mãe assumido a mãe a orientação dos filhos descendentes, apoiada pelos avós, maternos e paternos.
- Em criança o arguido revelou ter um deficit no desenvolvimento, designadamente ao nível da fala, e problemas comportamentais, nomeadamente dificuldades de controlo da impulsividade.
- Na perspetiva da família, o arguido ZUG habituou-se a contornar as orientações e conselhos que lhe eram dadas, impondo a sua vontade.
- Pouco motivado para estudar, frequentou sem concluir o 9º ano, tendo para efeitos de habilitações literárias completas, o 2º ciclo do ensino básico.
- Na adolescência iniciou experiências de consumo de substâncias aditivas, começou também a consumir bebidas alcoólicas e tabaco, comportamento que mantinha à data da sua detenção.
- Relativamente a atividade laboral, o arguido ZUG conta com experiências indiferenciadas: rebocar paredes; desmatar terrenos e outros trabalhos agrícolas que foi aprendendo a realizar com a família nos terrenos que possuem. Trabalhou de forma remunerada no corte de cortiça e na apanha de medronhos, mas a tentativa de trabalhar por conta própria no corte de cortiça não foi bem-sucedida.
- Em meio familiar é-lhe apontada a falta de hábitos regulares de trabalho e pouca consistência nos desempenhos profissionais.
- Contrariamente a esta avaliação familiar, o arguido tem de si próprio uma imagem favorecida, de pessoa empenhada e empreendedora, o que não parece ter correspondência com a realidade.
- Relativamente à situação em causa nos autos, o arguido revela reduzido sentido de autocrítica, expressando-se com frieza e distanciamento emocional face a eventuais danos que possa causar a terceiros por condutas nocivas por si desencadeadas.
- No período anterior à sua prisão preventiva, em meio livre, o arguido estaria a fazer uso de substâncias estupefacientes e de álcool, tendendo por essa via a justificar eventuais condutas desajustados.
- Preso preventivamente no E.P de (…) desde 26.11.2020 à ordem do atual processo, o arguido ZUG dispõe do suporte dos elementos da família, sendo a sua prisão uma ocorrência inesperada para estes, que, aparentemente, desconhecem o modo de vida do arguido externo à zona residencial.
- A atitude do arguido relativamente à família é muito apelativa e pouco refletiva face ao quadro de limitações económicas que têm.
- Em meio prisional foi integrado na lavandaria, tarefa da qual foi retirado recentemente por comportamento desadequado.
- Tem acompanhamento psicológico no EP de (…).
- O arguido não possui antecedentes criminais.
*
No que diz respeito à opção entre a pena de prisão e a pena de multa relativamente ao crime de detenção de arma proibida, optou o tribunal pela aplicação da pena de prisão, em termos que não merecem qualquer censura. De facto, pese embora, nos termos do disposto no artigo 70º do Código Penal, quando ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e não privativa da liberdade, o tribunal deva dar preferência à segunda, deverá fazê-lo “sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”. Ora, na situação dos autos, tal como se encontra consignado na decisão recorrida, tais finalidades reportam-se quer à prevenção geral, quer à prevenção especial, sendo que, no presente caso, levando-se em consideração as circunstâncias do crime, a sua forma de execução – o arguido muniu-se perviamente da espingarda e das munições, que colocou no seu carro e transportou até ao local onde viria a disparar contra o assistente – e, sobretudo, a finalidade com que foi cometido – a prática do crime de homicídio – bem andou o tribunal “a quo” ao considerar que a pena de prisão é a única que se revela suficiente e adequada para assegurar as finalidades da punição.
Para a fixação do quantum das penas correspondentes a cada um dos crimes praticados, no que se refere à culpa, que estabelece o limite máximo de pena a aplicar, ressaltam as circunstâncias atinentes às condutas ilícitas, nomeadamente as circunstâncias concretas que envolveram a prática dos crimes.
Não podemos aqui deixar de considerar as circunstâncias de o arguido ter indicado ao assistente um local ermo para se encontrarem e de ter decido munir-se da espingarda e das respetivas munições, tendo-as colocado no seu veículo, no qual se fez transportar até ao local de encontro com o assistente e de aí, deliberadamente, sem qualquer motivo e sem nada que o fizesse prever, ter disparado contra a vítima, de forma adequada a causar-lhe a morte, o que só não veio a acontecer por razões totalmente alheias à vontade do agente. É por demais manifesto, que, com a sua conduta, o arguido revelou um absoluto desrespeito pelos valores mais básicos que regem a vida em sociedade e uma desconsideração total pela vida humana, circunstâncias que não poderão deixar de agravar a sua culpa.
No que concerne às exigências de prevenção geral, relativas à estabilização das expectativas comunitárias, das quais decorre um patamar mínimo, importa considerar que na situação em análise são elevadas as necessidades de prevenção geral positiva destes comportamentos, atendendo ao forte alarme social que este tipo de criminalidade violenta apresenta na sociedade.
As finalidades de prevenção geral assumem especial acuidade na vertente da prevenção geral negativa, incutindo a sociedade a necessidade de responsabilização criminal efetiva do arguido, mas também na vertente positiva, visando-se assegurar a confiança geral na garantia da boa e eficiente realização da justiça.
Relativamente às necessidades de prevenção especial, ou de integração, importa considerar que, pese embora não tenha antecedentes criminais registados pela prática de quaisquer crimes, o arguido não tem atualmente ocupação profissional, sendo que tinha hábitos de consumo de produtos estupefacientes e de bebidas alcoólicas antes de ingressar no estabelecimento prisional. Há também a considerar, fazendo acentuar as necessidades de prevenção especial, o facto de o arguido revelar reduzido sentido de autocrítica, expressando-se com frieza e distanciamento emocional face a eventuais danos que possa causar a terceiros. Registamos ainda, negativamente, a circunstância de, durante a execução da medida de coação, o arguido ter sido integrado na lavandaria, tarefa da qual foi retirado recentemente por comportamento desadequado.
A seu favor, no que diz respeito às necessidades de prevenção especial, depõem as circunstâncias de o arguido não ter antecedentes criminais e de beneficiar do apoio da família.
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Neste contexto, as medidas das penas ajustadas à culpa do arguido, às exigências de prevenção geral e às necessidades de prevenção especial situam-se ligeiramente abaixo do meio das respetivas molduras abstratas, afigurando-se-nos adequadas as dosimetrias das penas parcelares fixadas pelo tribunal “a quo”, respetivamente de 6 anos para o crime de homicídio agravado na forma tentada e de 2 anos para o crime de detenção de arma proibida.
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Do cúmulo Jurídico.
Atento o disposto no artigo 77º, n.º 1 do Código Penal “quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única.” E ainda o seu nº 3 “Se as penas aplicadas aos crimes em concurso forem umas de prisão, outras de multa, a diferente natureza destas mantêm-se na pena única resultante da aplicação dos critérios estabelecidos nos números anteriores”
O pressuposto essencial para a efetuação do cúmulo jurídico de penas parcelares é a prática de diversas infrações pelo mesmo arguido antes de transitar em julgado a condenação por qualquer delas.
Ou seja, para se proceder ao cúmulo jurídico é necessário que se verifiquem requisitos de ordem processual e material, nomeadamente:
- Que se trate de penas relativas a crimes praticados antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles;
- Que se trate de crimes cometidos pelo mesmo arguido;
- Que se trate de penas parcelares da mesma espécie.
Ora, é precisamente esta situação que se verifica nos presentes autos quanto ao concurso efetivo e real de um crime de homicídio agravado na forma tentada e de um crime de detenção de arma proibida, pelo que importa apurar a pena única a aplicar ao arguido, tomando em consideração para a medida da pena os factos e a personalidade do agente.
Não tendo o legislador nacional optado pelo sistema de acumulação material “é forçoso concluir que com a fixação da pena conjunta pretende-se sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respetivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto (e não unitariamente), os factos e a personalidade do agente, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado.” Ac. STJ de 18 de Novembro de 2009, proc. nº 702/08.3GDGDM.P1.S.
Assim, considerando que o legislador penal não adotou o sistema de acumulação – que consistiria na soma das penas com mera limitação do limite máximo – cumpre realizar um juízo que não se limite a um mero cúmulo material.
Tudo deverá passar-se “como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma “carreira”) criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, não já no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências especiais de socialização).” Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas – Editorial Notícias, 1993, pp. 291.
Importante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, a existência ou não de qualquer relação entre uns e outros, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderado em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos, tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso.
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A fixação da moldura penal do concurso efetivo e real, de acordo com as regras doutrinarias e jurisprudências, no caso subjudice encontra-se possibilitada pela igual natureza das penas a considerar no concurso – duas penas parcelares de prisão – devendo ter como limite mínimo a pena parcelar mais grave – 6 anos – e como limite máximo a soma aritmética das penas parcelares – 8 anos.
Os crimes em concurso preenchem bens jurídicos diferentes, mas foram cometidos em evidente conexão temporal, concretamente no mesmo dia, subsistindo uma resolução criminosa reiterada. Tais circunstâncias revelam um quadro global de ilicitude e gravidade acentuadas.
“Pena conjunta situar-se-á até onde a empurrar o efeito “expansivo” sobre a parcelar mais grave, das outras penas, e um efeito “repulsivo” que se faz sentir a partir do limite da soma aritmética de todas as penas”. Ac. STJ, de 10.09.2009, proc. nº 6/05.8 SOLSB-A.S1, disponível em dgsi.pt
Assim, atendendo à gravidade e às circunstâncias atinentes à globalidade dos factos praticados, à natureza dos crimes e à personalidade refletida nos mesmos e no mais que evidencia o percurso de vida do arguido, consideramos adequada a pena única de 7 (sete) anos de prisão fixada no acórdão recorrido.
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De acordo com o preceituado no n.º 1 do artigo 50.º do C. Penal, a suspensão da execução da pena de prisão assenta no pressuposto formal de não ser aplicada pena de prisão superior a 5 anos, o que não sucede na situação dos autos, pelo que nada haverá a ponderar a tal respeito, encontrando-se vedada a aplicação da suspensão da pena pretendida pelo arguido.
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Nesta conformidade, somos a concluir que a decisão recorrida realizou uma correta e equilibrada ponderação de todas as circunstâncias relevantes, tendo cumprido os critérios legalmente estabelecidos para a determinação das medidas das penas, encontrando-se adequadamente fundamentada, nada havendo a alterar a tal respeito.
D) Da verificação dos pressupostos de manutenção da medida de coação de prisão preventiva imposta ao recorrente.
Solicita o arguido a revogação da decisão que manteve a medida de coação de prisão preventiva que lhe havia sido imposta nos autos, pugnado pela substituição de tal medida pela medida de obrigação de permanência na habitação com vigilância eletrónica por entender que os pressupostos que estiveram subjacentes à aplicação da medida de coação de prisão preventiva não se mantêm.
A tal propósito, motivou o tribunal “a quo” da seguinte forma:
“O arguido encontra-se desde 26 de novembro de 2020 preso preventivamente à ordem do presente processo, por existirem fortes indícios da prática do crime de homicídio agravado na forma tentada, pelo qual o arguido vai agora ser condenado.
A prisão preventiva foi decretada por existir forte perigo de fuga e alarme social, e como única forma de o acautelar, conforme se pode ler na pormenorizada fundamentação do douto despacho, que decretou a prisão preventiva do arguido.
Não só se mantém os apontados perigos, como os pressupostos de facto e de direito em que assentou a sujeição do arguido a prisão preventiva ficaram, entretanto, fortemente reforçados, com a condenação no presente acórdão.
Vejamos porquê.
Impõe a Lei que, neste momento e no presente acórdão, o Tribunal Colectivo proceda ao reexame do estatuto processual do arguido, sujeitando-o às medidas de coacção admissíveis e adequadas às exigências do caso (cfr. arts 213º, nº 1, al. b), e 375º, nº 4, ambos do CPP).
A opção do legislador pela imposição ao julgador, da necessidade de revisão do estatuto coactivo do arguido, no momento em que é proferida a decisão condenatória, resulta, necessariamente, da introdução, com tal prolação, de importantes alterações dos requisitos de aplicação das medidas de coacção.
Desde logo, porque, nesta fase, o que até aí eram meros indícios do cometimento do crime, converteu-se em certeza da sua prática e da respectiva autoria. Na verdade, realizado o julgamento, no qual foi ampla e solidamente apurada a factualidade, através da produção e discussão de toda a prova, com totais garantias e em pleno respeito pelo contraditório, o Tribunal, neste caso com a acrescida garantia de ser Colectivo, tem um pleno convencimento sobre o efectivo cometimento, pelo arguido, dos crime pelo qual vai ser condenado, bem como dos completos contornos do grau de participação e do papel do arguido no cometimento do crime e uma perfeita noção sobre a respectiva personalidade e modo de vida.
Assim, neste momento, estão qualitativamente alterados, por substancialmente reforçados, os pressupostos que presidiram, em fases anteriores do processo, à sujeição do arguido a prisão preventiva.
À solução legislativa adoptada não é, seguramente, alheio o facto de que, a concreta pena aplicada ao arguido, associada ao seu pouco consistente modo de vida, gerar no arguido a pretensão de se eximir ao cumprimento da respectiva pena, colocando-se em fuga, logo que a mesma se torne definitiva.
Para obstar aos apontados intensos perigos de fuga, fortemente potenciado pela efectiva condenação na referida pena de prisão, nem sequer a simples obrigação de permanência na habitação, ainda que vigiada electronicamente, se revela suficiente, alias conforme já varias vezes peticionado pela defesa.
Pois na verdade, ninguém, razoavelmente, pode duvidar de que o arguido, condenado na pena de prisão, não deixará de se sentir fortemente impelido a colocar-se em fuga, para se eximir à execução da aludida pena.
Por outro lado, será gravemente perturbador da ordem e tranquilidade públicas, que alguém, como o arguido, que após ser condenado em pena de prisão de não despicienda dimensão, por homicídio agravado na sua forma tentada, com elevada repercussão social, não continue a aguardar, em prisão preventiva, o trânsito em julgado de tal condenação. É que, só dessa forma é possível repor, na comunidade, o sentimento de segurança e tranquilidade.
No mesmo sentido, aliás, se pronunciaram, entre muitos outros, os doutos Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 24/03/2004 (in www.dgsi.pt), Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 12/12/1995 (in BMJ de nº 452, pág. 509), Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 09/01/1996 (in BMJ nº BMJ nº 453, pág. 585).
Efectivamente, os citados Acórdãos da Relação de Évora de 12/12/1995, da Relação de Coimbra de 09/01/1996, e da Relação de Lisboa de 24/03/2004 pronunciam expressamente no sentido de que uma condenação em pena de prisão constitui, só por si, uma forte razão para que o condenado se sinta motivado para fugir, de forma a não ter de cumprir a pena se a mesma se tornar exequível.
Também o douto Acórdão da Relação de Coimbra de 14/05/1997 (in BMJ nº 467, pág. 644) vai nesta linha de argumentação, ao defender que, a condenação em pena de prisão “altera substancialmente a situação do arguido, uma vez que, passa de um juízo de probabilidade para um juízo de certeza sobre a prática de um crime, mesmo que tal juízo seja provisório por não ter transitado em julgado a respectiva sentença; essa alteração e o conhecimento da pena que terá de cumprir provocam no arguido uma alteração do seu estado de espírito, passando a ser maior a sua apetência para a fuga”.
Na verdade, dúvidas não podem subsistir de que, provado o crime, a pena aplicada é da máxima relevância na determinação das medidas de coacção, pois dá a dimensão da gravidade concreta do crime praticado e estabelece a confiança da comunidade na reposição da norma violada, assegurando a confiança no funcionamento do ordenamento jurídico (emanação do direito à segurança, inscrito no artº 27º nº 1 da Constituição da República), mas também impede a perturbação grave da ordem e tranquilidade públicas, que constitui um dos perigos visados acautelar com a aplicação de medidas de coacção, nos termos e por força do disposto no artº 204º, nº 1 do Código de Processo Penal.
Em suma, o que legitima a reapreciação das medidas de coacção são pois, não a decisão condenatória em si mesma, mas os factos típicos provados constantes de tal decisão, a gravidade provada destes, a existência de um juízo de certeza sobre a culpa do agente na produção dos mesmos, tornando, assim, necessário o reexame da situação do arguido, para que fique sujeito às medidas de coacção admissíveis e adequadas às exigências cautelares que o caso requer, neste momento e face a tal decisão (neste sentido: Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 28/11/2006, proferido no nº 2525/06 da 1ª Secção Criminal, no processo comum colectivo nº 160/02.6JFLSB do 1º Juízo Criminal de Portimão).
Em resumo, a dimensão das penas, associada às circunstâncias concretas supra expostas, que indica serem elevados os perigos de fuga, aliados ao intenso perigo de perturbação da ordem e tranquilidade públicas (pelo elevado sentimento de insegurança que gera na comunidade a não manutenção do arguido em prisão preventiva), impõem que o Tribunal Colectivo conclua que os apontados perigos apenas poderão ser atalhados com continuação do arguido em prisão preventiva, pois qualquer outra medida de coacção é manifestamente insuficiente para prevenir, de forma eficaz, a ocorrência dos apontados perigos.
Sendo de afastar, face à sua manifesta insuficiência e clara ineficácia, a obrigação de permanência na habitação, por não conseguir atalhar (pelas razões supra expostas), e ainda que acompanhada de vigilância eletrónica, os apontados perigos de fuga e de perturbação da ordem e tranquilidade públicas.
Ademais, não se mostra excedido o prazo máximo, agora de 2 (dois) anos, de duração da prisão preventiva (artº 215º, nºs 1, al. d), e 2, do Código de Processo Penal).
Nestes termos, o Tribunal Coletivo conclui que o arguido terá que continuar a aguardar, o trânsito em julgado da decisão condenatória, em prisão preventiva.”
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Com bem assinala o Ministério Público na resposta ao recurso, a reapreciação das medidas de coação encontra-se sujeita ao princípio rebus sic stantibus, o que vale por dizer que as mesmas dever-se-ão manter, salvo se tiverem deixado de subsistir as circunstâncias que justificaram a sua aplicação, nos termos expressamente previstos no artigo 212.º, nº 1.º al. b) do CPP.
Ora, conforme clara e amplamente resulta dos termos da decisão recorrida, não se verificou na situação vertente qualquer alteração na situação do arguido que tivesse tornado menos intensos os perigos de fuga e de perturbação da ordem pública que estiveram subjacentes à aplicação da medida de coação de prisão preventiva.
Ao invés, a única alteração relevante que sobreveio nos autos, foi precisamente a condenação do arguido em pena de prisão efetiva pela prática dos factos que lhe haviam sido imputados aquando da aplicação da referida medida de coação.
Para fundamentar a decisão de manter a medida de coação de prisão preventiva, o tribunal recorrido considerou, de forma bem fundamentada, com argumentos que integralmente subscrevemos, que não só continuam a verificar-se, como se intensificaram, por força da mencionada condenação, os aludidos perigos de fuga e de perturbação da ordem pública. Mantinham-se, pois, aquando da prolação da decisão recorrida, os pressupostos, de facto e de direito, que já haviam determinado a aplicação da medida de coação de prisão preventiva, a qual, nos termos dos artigos 1.º, al. j), 191.º, 193.º, 202.º, nº 1.º al. a), 204.º, alíneas a) e c), do CPP, face aos indiciados perigos, se continuava a mostrar ser a única necessária, adequada e proporcional às circunstâncias do caso.
Nesta conformidade, entendemos que a decisão recorrida, ao manter a medida de coação de prisão preventiva, respeitou os critérios definidos na Constituição e na lei, improcedendo também nesta parte o recurso.
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III- Dispositivo.
Por tudo o exposto e considerando a fundamentação acima consignada, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em negar provimento ao recurso e, consequentemente, em manter integralmente a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 UC’s. (art.º 513.º, n.º 1 do CPP e art.º 8.º, n.º 9 / Tabela III do Regulamento das Custas Processuais)
(Processado em computador pela relatora e revisto integralmente pelas signatárias)
Évora, 08 de fevereiro de 2022.
Maria Clara Figueiredo
Maria Margarida Bacelar
1. Neste sentido decidiram, entre outros, os seguintes acórdãos: acórdão do STJ de 15.01.2004, relatado pelo Conselheiro Pereira Madeira; acórdão do STJ de 12.05.2005, relatado pelo Conselheiro Santos Carvalho; acórdão do STJ de 23.06.2005, relatado pelo Conselheiro Carmona da Mota; acórdão do STJ de 19.11.2016, relatado pela Conselheira Rosa Tching; decisão sumária de 19.05.2017, proferida pelo Desembargador do Tribunal da Relação de Évora António Condesso; Decisão individual da Desembargadora da Relação de Lisboa, Guilhermina Freitas, de 23.01.2020.
2. Neste sentido veja-se o acórdão da RE de 9.6.2009, proferido no processo 2721/07-1, relatado por Gilberto Cunha e disponível para consulta em www.dgsi.pt.
3. Germano Marques da Silva – “Direito Processual Penal Português: Noções e Princípios Gerais: Sujeitos Processuais: Responsabilidade Civil conexa com a Criminal: Objeto do Processo”. Universidade Católica Editora. Lisboa: 2019. P. 91 e 92.
4. Paulo Pinto de Albuquerque – “Comentário do Código Processo Penal”. 4.ª edição atualizada. Universidade Católica Editora. página 881 a 883.
5. Decisão Sumária de 20.02.2019, proferida nesta Relação pela Desembargadora Ana Brito, no proc. 1862/17.8PAPTM.E1.
6. 3.ª edição, página 1121.
7. Manuel Simas Santos e Manuel Leal-Henriques in Recursos em Processo Penal, Rei dos Livros, 9.ª edição, 2020, página 109.
8. Figueiredo Dias, in Direito Processual Penal, 204 e ss.
9. A respeito da punibilidade da tentativa ver Figueiredo Dias in Direito Penal Português, Parte Geral, Tomo I, GESTLEGAL, 3ª edição, 219, páginas 802 a 849 e Paulo Pinto de Albuquerque in Comentário do Código Penal, Universidade Católica Editora, 4.ª edição, Lisboa, 2018, páginas 116 e 117 505.
10. Paulo Pinto de Albuquerque in ob cit, anotação 4. Ao artigo 24º do CP, página 118.
11. Quanto a tal matéria, cfr. novamente Figueiredo Dias in ob cit, páginas 850 a 881 e Paulo Pinto de Albuquerque in ob cit, páginas 117 a 120.
12. Negrito nosso.
13. E ainda, entre outos, o Acórdão da Relação de Coimbra, de 25.10.2017, disponível em www.dgsi.pt.
14. Recordamos que a nulidade invocada pelo recorrente a respeito da falta de diligências para sindicar as informações constantes do relatório social junto aos autos foi já conhecida infra e julgada improcedente.
15. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, pp. 197, Aequitas – Editorial Notícias, 1993.
16. Cf. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Coimbra Editora, 3.ª ed., pp. 96 e Figueiredo Dias, Consequências Jurídicas do Crime, 2ª Reimpressão, Coimbra Editora, pp. 114 e segs.
17. Fernanda Palma, in Jornadas sobre a revisão do Código Penal, AAFDL, 1998, pág. 35.
18. Ac. STJ de 18 de Novembro de 2009, proc. nº 702/08.3GDGDM.P1.S.
19. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas – Editorial Notícias, 1993, pp. 291.
20. Ac. STJ, de 10.09.2009, proc. nº 6/05.8 SOLSB-A.S1, disponível em dgsi.pt