Évora
| 349/09.7PBSTR.E1 |  |
DETENÇÃO DE ARMA PROIBIDA
NULIDADE DA DECISÃO
MEDIDA DA PENA
II – Como inferir-se da disposição legal acabada de transcrever, o requisito consistente na menção da motivação da conduta, que fundamenta a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, apenas tem de ser satisfeito «na medida de possível», isto é tanto quanto o permita a prova indiciária reunida na investigação.
I. Relatório
No Processo Comum nº 349/09.7PBSTR, por acórdão do Tribunal Colectivo do 2º Juízo Criminal de Santarém, proferido em 27/4/11, foi decidido:
1. Condenar o arguido D pela prática de um crime de denúncia caluniosa, previsto e punido pelo artigo 365.º, n.º 1 e 4 do Código Penal, na pena de 6 (seis) meses de prisão, substituída pela pena de 180 dias de multa, à taxa diária de €6,00.
2. Condenar a arguida J pela prática de um crime de denúncia caluniosa, previsto e punido pelo artigo 365.º, n.º 1 e 4 do Código Penal, na pena de 1 (um) ano de prisão, substituída pela pena de 360 dias de multa, à taxa diária de €6,00.
3. Condenar o arguido N pela prática de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 86.º, n.º 1, d) da Lei 5/2006 de 23 de Fevereiro, na pena de 8 (oito) meses de prisão.
4. Condenar o arguido N pela prática de uma contra-ordenação, prevista e punida pelo artigo 97.º, da Lei 5/2006 de 23 de Fevereiro, na coima de €750 (setecentos e cinquenta euros).
Com base nos seguintes factos, que então se julgaram provados:
1. No dia 01 de Abril de 2009 pelas 22h39, D e J, em execução de plano comum e comunhão de esforços, deslocaram-se à esquadra da PSP de Santarém com a intenção de apresentaram denúncia criminal, por factos que sabiam não terem ocorrido, o que fizeram.
2. Na denúncia apresentada foram relatados pelos arguidos os seguintes factos:
- Que naquele dia, por volta das 22h20, no Banco Caixa Geral de Depósitos, dependência sita na Rua Reitor Pedro Calmo em Santarém, quando se encontravam no compartimento das caixas multibanco a levantar dinheiro apareceu um individuo com cerca de 1,70m de altura, forte, cabelo louro com gel, que vestia um claro, que lhes apontou uma pistola;
- Ao mesmo tempo retirou o cartão multibanco e dinheiro que J tinha na mão, que eram 400,00€;
- De seguida, dirigiu-se a D, que tinha acabado de marcar o código para levantar dinheiro, empurrou-o para o lado e marcando ele a importância de 300,00€, que levantou, pegou no dinheiro e no cartão, pondo-se de seguida em fuga como condutor de uma viatura marca Honda, modelo Civic de cor escura e de matrícula terminada em HQ, que se encontrava estacionada em frente do edifício, tendo ficado no seu interior dois indivíduos, um do sexo masculino e outro do sexo feminino.
3. D e J embora não tivessem referido o nome do arguido N, sabiam este era suficientemente conhecido pelas entidades policiais para que a descrição que dele faziam rapidamente conduzisse à sua identificação como aconteceu.
4. Na sequência de diligências realizadas pelos órgão de policia criminal encarregados da investigação dos factos denunciados, foi referenciado o veículo marca Honda, modelo Civic, de matrícula (…), da propriedade de N.
5. No dia 20 de Abril de 2009, nas instalações da Policia Judiciária, os arguidos D e J prestaram declarações na qualidade de testemunhas tendo confirmado os factos denunciados.
6. Ao arguido D foram-lhe exibidas fotografia de N, tendo-o reconhecido como autor do roubo denunciado.
7. No dia 25 de Maio de 2009, N foi constituído arguido e sujeito a reconhecimento de Pessoas e objectos nas instalações da Policia Judiciária, directoria de Lisboa.
8. Tanto D como J reconhecerem o Arguido N como tendo sido o autor do roubo que denunciaram na PSP. e que sabiam não ter acontecido.
9. Nesse mesmo dia, com base nas declarações de D e J e no reconhecimento realizado, a P.J. emitiu mandado de detenção para o arguido N, o qual cumpriu no dia 25 de Maio de 2009, pelas 20h.
10. O arguido manteve-se detido até ao dia 26 de Maio, pelas 18.16h, hora a que foi libertado, depois de ter sido submetido a primeiro interrogatório de arguido detido, mediante aplicação das seguintes medidas de coacção:
a) Termo de Identidade e Residência;
b) Apresentação bi-semanal, às terças e sextas-feiras, até às 21h, no posto policial da sua área de residência.
11. Os arguidos D e J agiram delibera e conscientemente, de comum e prévio acordo, em conjugação de esforços e com o propósito comum de que fosse instaurado processo crime contra N, como foi, por crime que sabiam não ter sido cometido por ele.
12. Os arguidos D e J, mantendo a mesma resolução, em sede de inquirição de testemunha não só mantiveram os factos denunciados como ainda reconheceram o arguido como tendo sido o autor do crime de roubo, bem sabendo que o mesmo não tinha ocorrido.
13. Os arguidos agiram sempre de livre vontade, deliberadamente e conscientes que a sua conduta era proibida e passível de responsabilidade criminal, o que não os demoveu da sua actuação criminosa, sendo capazes de se motivar de acordo com esse conhecimento.
14. No dia 25-05-2010, junto à escola primária dos combatentes, inspectores da policia judiciária encontraram e abordaram N, questionando-o acerca dos factos em investigação e bem assim se tinha na sua posse armas de fogo.
15. Nesse dia o arguido tinha no interior do veículo uma soqueira de metal preto denominada “boxer”.
16. O Arguido N, tinha, também, guardada na sua residência sita (…), Santarém uma arma de alarme de cor preta e respectivo carregador, com as inscrições “Read owners manual before using - MOD GT 28 CAL 8mm A Salve”.
17. O arguido N quis e representou deter na sua posse a pistola de alarme, cujas características conhecia.
18. Quis e representou o arguido Nelson deter e circular com a arma soqueira “boxer”, cujas características conhecia.
19. Bem sabia o arguido que para deter e circular com aquelas armas teria de ser detentor de licença de uso e porte de arma emitida pelas entidades competentes, licença que não detém.
20. Agiu sempre de livre vontade, consciente e deliberadamente, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei, sendo capaz de se motivar de acordo com esse conhecimento.
Provou-se ainda que:
21. O arguido D não tem antecedentes criminais.
22. Este arguido completou o 9º ano de escolaridade, através de um curso profissional aos 18 anos de idade.
23. Em Novembro de 2006 iniciou actividade profissional como preparador de encomendas, na SONAE, auferindo cerca de €700.
24. Por volta dos 16 anos de idade iniciou o consumo de estupefacientes.
25. Namorou com a arguida J, altura em que consumia diariamente.
26. Há cerca de um ano iniciou relação com outra pessoa, com a qual vive em união de facto e tem uma filha de 4 meses.
27. À data do nascimento da sua filha, a sua companheira era estudante, encontrando-se actualmente inactiva.
28. Aufere subsídio de apoio à natalidade no valor de €336 mensais e €100 de prestação familiar.
29. Pagam cerca de €100 de renda mensal da habitação.
30. A arguida J não tem antecedentes criminais.
31. Esta arguida completou o 12.º ano de escolaridade, após o que iniciou a actividade profissional.
32. Trabalha há cerca de 4 anos, como preparadora de encomendas, por conta da SONAE, na localidade de Azambuja, auferindo um vencimento de cerca de €600.
33. Há cerca de 5 anos, iniciou o consumo de estupefaciente (haxixe), altura em que iniciou relacionamento amoroso com o arguido D.
34. Vive com os pais e com o seu irmão de 17 anos de idade.
35. A arguida J demonstrou arrependimento.
36. O arguido N tem antecedentes criminais, tendo sido já anteriormente condenado.
a) Por sentença transitada em julgado em 28/02/2003, no âmbito do Processo comum singular com o n.º 4/01.6PESTR do 2º juízo criminal do Tribunal Judicial de Santarém, pela prática de um crime de resistência e coacção sobre funcionário e de um crime de injúria agravada, na pena de 10 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de dois anos e na pena de 75 dias de multa, por factos praticados em 17/01/2001.
b) Por acórdão transitado em julgado em 12/05/2004, no âmbito do Processo comum colectivo com o n.º 31/02.6PESTR do 1º juízo criminal do Tribunal Judicial de Santarém, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, praticado em 13/11/2002 e 27/02/2003, na pena única de dois anos e três meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de três anos e na pena de 75 dias de multa, a qual abrange as penas aplicadas no processo identificado na alínea anterior.
c) Por acórdão transitado em julgado em 27/07/2004, no âmbito do Processo Comum Colectivo com o n.º 115/03.3PBSTR do 2º juízo criminal do Tribunal Judicial de Santarém, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, na pena de 26 meses de prisão, por factos praticados em 18/10/2003.
d) Por sentença transitada em julgado em 19/03/2007, no âmbito do Processo sumário com o n.º 25/07.5PTSTR do 2º juízo criminal do Tribunal Judicial de Santarém, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 80 dias de multa, por factos praticados em 02/02/2007, a qual foi já declarada extinta pelo seu cumprimento.
e) Por sentença transitada em julgado em 17/11/2009, no âmbito do Processo comum singular com o n.º 627/08.2PBSTR do 2º juízo criminal do Tribunal Judicial de Santarém, pela prática de um crime de detenção de arma proibida, na pena de 100 dias de multa, por factos praticados em 27/06/2008, a qual foi já declarada extinta pelo seu cumprimento.
37. Este arguido, quanto tinha apenas um mês de idade foi entregue aos cuidados de um casal, (…), com vista à adopção.
38. Apesar do processo de adopção nunca ter sido regularizado, este casal assumiu sempre junto do mesmo as funções parentais.
39. Quando tinha 10 anos de idade, aquele casal separou-se, o arguido ficou entregue a L que assumiu em exclusivo as responsabilidades educacionais do arguido.
40. No início da adolescência, este arguido começou a apresentar uma dependência gradual de drogas.
41. Esteve internado em centros educativos de S. Bernardino e S. Fiel em cumprimento de medidas tutelares em 2002, onde concluiu o 6.º ao de escolaridade.
42. À data dos factos, o arguido vivia com a sua mãe de acolhimento, que tinha 62 anos e trabalha como empregada de limpeza, auferindo cerca de €150 por mês.
43. O arguido mantém uma união afectiva, da qual nasceu a sua filha, com 22 meses.
44. Actualmente, a sua filha e a sua companheira vivem com os pais desta, uma vez que o casal não tem reúne as condições necessárias para se autonomizarem.
Do acórdão proferido o MP veio interpor recurso devidamente motivado, tendo formulado as seguintes conclusões:
1º A conduta dos arguidos srs. D e J preencheu o crime pp pelo art. 365°, n° 1 e n° 4 do Código Penal (CP). tendo ambos beneficiado da atenuação especial da pena decorrente da aplicação do regime especial consagrado pelo DL 401/82. de 23/09.
O tribunal colectivo graduou a pena do arguido D em 6 meses de prisão e a da arguida J em 1 ano de prisão e substituiu cada uma destas penas curtas de prisão por 180 dias de multa para o arguido D e 360 dias para a arguida J, nos termos do art. 44°. nº 1, a) doCP
2º Não obstante a integração social destes dois arguidos, o resultado final da determinação das penas que lhes foram aplicadas foi excessivamente brando, fruto da enfatização dos interesses individuais destes arguidos ligados à prevenção especial em detrimento dos interesses da comunidade ligados à prevenção geral.
3º Nesse sentido aponta o dolo intensíssimo destes arguidos que mantiveram e renovaram o seu propósito inicial.
4º Como consequência da conduta dos arguidos D c J, o visado N foi privado da liberdade pelos OPC pelo período equivalente a um dia (a partir do momento da detenção prolongou-se o estado de anti-juridicidadc que se prolongou pelo período de quase 24 horas ), além de ter sido submetido indevidamente, devido à acção daqueles dois arguidos, ao estatuto de suspeito, depois de arguido, à investigação criminal e a 1 ° interrogatório judicial.
5º Nesse sentido aponta ainda o alarme social que a denúncia do crime de roubo acarreta, bem como o confronto com a pena concreta aplicada ao arguido N, esta bem mais severa que as penas aplicadas aos arguidos D e J.
6º A matéria de facto é omissa quanto à razão de ser do comportamento deste dois arguidos, neste particular ocorrendo falta de fundamentação, nos lermos do art. 374-°. nº 2. do CPP, o que torna a sentença nula conforme art. 379º, n° 1, a) do CPP.
7º Uma mais criteriosa ponderação, que tenha em atenção os aspectos indicados nas antecedentes conclusões 3º a 5º, terá como resultado a determinação das penas concretas aplicadas aos arguidos D e J em 1 ano de prisão mas cumprida em regime de semi¬detenção nos termos do art. 46° do CP, perfeitamente compatível com a actividade profissional de ambos.
8º Ao assim não ter considerado, o colectivo violou o disposto no art. art. 71°. nº 2 e nº 3 e art. 46°, ambos do CP.
9º É incompreensível a razão de ser da diferente graduação das penas aplicadas aos arguidos D e J por da matéria de facto dada como provada no douto acórdão recorrido não constar qualquer facto que diferencie as suas condutas, tanto mais que o colectivo não deu como provado que o arguido D tivesse mostrado arrependimento, ao contrário da arguida J.
10º Deste modo, o colectivo violou o disposto no art. 71º. nº 2 e n° 3 do CP e deixou de se pronunciar sobre a razão de ser da diferente determinação da pena aplicada a cada um dos arguidos D e J, o que torna o acórdão recorrido nulo nos termos do art. 379°, nº 1, d) do CPP.
Assim, deverá o Venerando Tribunal da Relação de Évora revogar o Ac. recorrido e alterar cada uma das penas aplicadas aos arguidos srs. D e J como supra exposto, ou, caso assim não entenda, declarar o mesmo acórdão nulo.
O arguido D respondeu à motivação do Digno Recorrente, pugnando pela manutenção do decidido, sem firmar conclusões.
O recurso interposto foi admitido com subida imediata, nos próprios autos, e com efeito suspensivo.
O Digno Procurador-Geral Adjunto junto desta Relação emitiu parecer sobre o mérito do recurso, defendendo a respectiva improcedência, o qual foi notificado aos arguidos, a fim de se pronunciarem, não tendo eles exercido o seu direito de resposta.
Foram colhidos os vistos legais e procedeu-se à conferência.
II. Fundamentação
Nos recursos penais, o «thema decidendum» é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente, as quais deixámos enunciadas supra.
A sindicância do acórdão recorrido, que emerge das conclusões formuladas pelo Digno Recorrente versa exclusivamente sobre matéria jurídica e tem por única finalidade a alteração da pena concretamente aplicada aos arguidos D e J, arguindo também, em conexão com a fundamentação da decisão nesta parte, a respectiva nulidade.
Conheceremos, em primeiro lugar, da arguição da nulidade da decisão, atenta a sua prioridade lógica em relação à questão de fundo.
No entender do Digno Recorrente, a invalidade do acórdão impugnado radicaria em dois fundamentos autónomos: por um lado, a matéria de facto provada é omissa quanto à razão de ser do comportamento dos arguidos D e J; por outro lado, da mesma matéria não consta qualquer facto que justifique a graduação diferenciada da medida das penas aplicadas a cada um desses arguidos (6 meses de prisão e 1 ano de prisão respectivamente).
Em matéria de nulidades processuais vigora o princípio da legalidade ou da tipicidade, consagrado no art. 118º do CPP, segundo o qual a inobservância ou violação das normas da lei de processo só é geradora de nulidade nos casos especialmente previstos.
Em relação às nulidades da sentença, dispõe o nº 1 do art. 379º do CPP:
1 – É nula a sentença:
a ) Que não contiver as menções referidas no nº 2 e na alínea b) do nº 3 do artigo 374º ou, em processo sumário ou abreviado, não contiver a decisão condenatória ou absolutória ou as menções referidas nas alíneas a) a d) do nº 1 do artigo 389º-A e 391º-A ;
b)Que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronuncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358º e 359º;
c ) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
O nº 2 do mesmo artigo estatui:
As nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, sendo lícito ao tribunal supri-las, aplicando-se com as necessárias adaptações, o disposto no nº 4 do artigo 414º.
O art. 374º do CPP dispõe sobre os requisitos da sentença e o seu nº 2 é do seguinte teor:
Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
A al. b) do nº 3 do mesmo artigo reza:
A decisão condenatória ou absolutória
Quando afirma que o acórdão recorrido é omisso relativamente à «razão de ser» do comportamento dos arguidos D e J, pretende o Digno Recorrente referir-se, se bem entendemos, à motivação da incriminada conduta desses arguidos.
Com efeito, a factualidade julgada provada não contém referência à motivação da apurada conduta dos arguidos D e J, para além daquilo que é inerente ao tipo subjectivo do crime de denúncia caluniosa, definido pelo n 1 do art. 369º do CP.
Contudo, entre os requisitos da sentença, cuja falta é fulminada de nulidade pela al. a) do nº 1 do art. 379º do CPP, não se conta a menção específica dos factos integradores da motivação da conduta incriminada.
É certo que o nº 3 do art. 283º do CPP, ao definir, por seu turno, os requisitos a que terá de obedecer o despacho de acusação, também sob pena de nulidade, refere na sua al. b):
A narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada.
Como inferir-se da disposição legal acabada de transcrever, o requisito consistente na menção da motivação da conduta, que fundamenta a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, apenas tem de ser satisfeito «na medida de possível», isto é tanto quanto o permita a prova indiciária reunida na investigação.
Encontrando-se há muito ultrapassado o momento processual próprio para arguição e a cognição das nulidades da acusação, a falta da referência, na factualidade julgada provada pelo acórdão recorrida, só será susceptível de afectar a validade deste, caso tenha havido menção desse elemento factual na acusação ou na pronúncia e a decisão a tenha ignorado, ainda que, nessa hipótese, a sede legal da nulidade, em nosso entender, não seria a al. a) do nº 1 do art. 379º do CPP, mas sim a al. c) do mesmo normativo, na vertente da «omissão de pronúncia».
Confrontada a acusação deduzida nos autos a fls. 224 a 230, necessário é verificar que os factos nela narrados não incluem qualquer referência à motivação da conduta imputada aos arguidos D e J, que pudesse ter sido omitida na matéria de facto julgada provada em sede de acórdão.
Por conseguinte, o acórdão recorrido não padece de nulidade pelo fundamento de que vimos tratando.
Quanto ao segundo motivo de nulidade invocado, importa que tenhamos presente aquilo que se expendeu no acórdão recorrido para fundamentação da escolha e determinação da medida das penas aplicadas aos arguidos D e J (transcrição com diferente tipo de letra):
Cumpre ter em conta que o arguido D pode beneficiar do Regime Penal Especial para Jovens Adultos, aprovado pelo Decreto-Lei nº 401/82, de 23 de Setembro, atenta a sua idade à data da prática dos factos –20 anos.
Para efeitos de aplicação do citado diploma, é considerado jovem aquele que, à data dos factos que constituem crime, tiver completado 16 anos sem ter ainda atingido os 21 anos – art. 1.º, n.º 2.
Dispõe o artigo 4º do Regime Especial para Jovens Adultos que “Se for aplicável pena de prisão, o Juiz deve atenuar especialmente a pena nos termos dos artigos 73.º e 74.º do Código Penal, quando tiver sérias razões para crer que da atenuação especial resultem vantagens para a reinserção social do arguido”.
A capacidade de ressocialização do ser humano é maior quando este se encontra ainda no limiar da sua maturidade, razão pela qual se entende que o jovem imputável deve beneficiar de um tratamento penal especializado.
Para além disso, não se podem ignorar os normais inconvenientes e efeitos estigmatizantes normalmente associados à pena de prisão.
O arguido D não tem antecedentes criminais e encontra-se social, familiar e profissionalmente inserido, afigurando-se-nos, por isso, que a atenuação especial se revela, neste caso, essencial para a sua reinserção social.
Para além disso, os interesses fundamentais da comunidade, protegidos pela norma infringida permitem, no caso concreto, essa atenuação especial da pena.
Dispõe o art. 73.º do CP, sempre que houver lugar à atenuação especial da pena, observa-se o seguinte relativamente aos limites da pena aplicável:
a)o limite máximo da pena de prisão é reduzido de um terço;
b)o limite mínimo da pena de prisão é reduzido a um quinto se for igual a superior a 3 anos e ao mínimo legal se for inferior;(…).
Nos termos do art. 41.º, n.º 1 do CP, a pena de prisão tem, em rega, a duração mínima de 1 mês e a duração máxima de 20 anos.
Assim a moldura penal passa a ser de 1 (um) mês a 5 (cinco) anos e 3 (três) meses.
Encontrada a moldura abstracta aplicável a ambos os arguidos, cumpre determinar a medida concreta.
O art. 71º do Código Penal fornece critérios para a determinação da medida da pena, determinando no seu n.º 2 que, dentro dos limites abstractos definidos por lei, ter-se-ão em conta todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra os arguidos.
Por sua vez, o art. 40º do Código Penal, tomando posição sobre as finalidades das penas, determina no seu n.º1 que a aplicação destas tem como fins a prevenção geral (positiva de integração: «protecção de bens jurídicos») e a prevenção especial («reintegração do agente na sociedade»).
Na determinação da medida concreta da pena não têm apenas relevância considerações de prevenção geral e de prevenção especial. A culpa desempenha também um papel relevante.
Um dos princípios fundamentais do nosso Código Penal reside na compreensão de que toda a pena tem de ter como suporte uma culpa concreta pelo facto (e pela personalidade nele reflectida).
O princípio da culpa significa que a culpa não constitui apenas o pressuposto - fundamento de validade da pena, afirmando-se também como limite máximo inultrapassável da mesma pena.
Tal como Figueiredo Dias in Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 227 e ss. entendemos que a medida da pena há-de ser dada fundamentalmente pela necessidade de tutela dos bens jurídicos, em face do caso concreto. Entendemos que é a prevenção geral positiva de integração que fornece um «espaço de liberdade ou de indeterminação», o qual abrange o ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias e o limiar mínimo em que tal tutela é ainda efectiva e consistentemente assegurada, abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem se pôr em causa de uma forma irremediável a sua função tutelar.
A culpa, constituindo o limite máximo da medida da pena, tem como função a proibição do excesso: constitui um limite intransponível a quaisquer considerações de prevenção, quer geral quer especial.
Entre o ponto ideal e o ponto ainda comunitariamente suportável de tutela dos bens jurídicos devem actuar as considerações de prevenção especial de socialização, sendo estas que determinam em última instância a medida concreta da pena, a qual deve evitar a quebra de inserção social do agente e favorecer a sua reinserção na comunidade.
Ora, no caso concreto, não podem ser aqui esquecidas as especiais exigências de prevenção geral que se fazem sentir neste tipo de ilícitos, tendo em conta as consequências danosas deste tipo de comportamentos.
Feita esta ponderação, apreciemos, então, quais as exigências de prevenção especial que se fazem sentir.
Os arguidos agiram com a modalidade mais intensa do dolo, o dolo directo.
Mas a seu favor temos a inexistência de antecedentes criminais, o facto de se encontrarem social, familiar e profissionalmente inseridos e a colaboração com o Tribunal, na medida em que confessaram, no essencial, os factos que lhes são imputados. No que concerne à colaboração dos arguidos, há que salientar que foi maior a colaboração da arguida J, na medida em que, ao contrário do arguido D, esta arguida, admitiu expressamente, logo desde o início das suas declarações, a prática dos factos.
A favor desta arguida há ainda que ponderar o arrependimento demonstrado.
Ponderadas todas as circunstâncias aduzidas, nomeadamente, as molduras penais aplicáveis e as concretas exigências de prevenção geral e especial, afigura-se que, no caso concreto, é suficiente para satisfazer, de forma adequada, as exigências de prevenção especial que se fazem sentir, ou seja, para a “educação” dos arguidos para o direito e para determinar que os mesmos se abstenham de continuar a adoptar este tipo de condutas, a aplicação das seguintes penas:
- da pena de 6 (seis) meses de prisão ao arguido D;
- da pena de 1 (um) ano de prisão à arguida J.
Da mesma forma, entende-se serem estas as medidas adequadas para atingir os propósitos de reprovação pública e prevenção daquele tipo de condutas, bem como de restabelecimento da confiança na validade da norma jurídica violada.
O trecho não explicita directamente a razão da diferenciação da medida das penas concretamente aplicadas aos arguidos D e J, mas um leitura atenta do mesmo permite facilmente concluir que tal divergência radicou na circunstância de o arguido D ter beneficiado da atenuação especial de pena prevista pelo art. 4º do DL nº 401/82 de 23/9, inerente ao Regime Penal Especial para Jovens Delinquentes, o qual não era aplicável à arguida J, pois, ao tempo dos factos, tinha já completado 21 anos de idade.
A aplicação ao arguido D da referida atenuação especial deu origem a que a determinação da medida das penas impostas a este e à co-arguida J tenha tido lugar no âmbito de molduras punitivas abstractas diferentes: um mês a cinco anos e quatro meses (e não três meses, como, por evidente lapso, se refere no acórdão recorrido) de prisão, para o arguido D; um a oito anos de prisão, para a arguida J.
Daí que, nesse contexto, a medida da pena encontrada para cada um dos arguidos em referência tenha sido também diferenciada.
Não está em causa, em sede de apreciação da arguição da nulidade do acórdão, a correcção da concessão ao arguido D da aludida atenuação especial, nem a justiça relativa das penas concretamente aplicadas, impondo-se apenas concluir que, no que se refere à diferenciação da medida dessas penas, a decisão impugnada não padece de falta de fundamentação.
Por isso, improcede também o segundo fundamento da arguição de nulidade do acórdão.
Passemos, então, a conhecer das questões de natureza substantiva suscitadas pelo Digno Recorrente e que se prendem exclusivamente com a escolha e a medida das penas aplicadas aos arguidos D e J.
Nesta parte, a pretensão recursiva resume-se a que seja aplicada a cada um dos arguidos em causa uma pena igualitária de um ano de prisão, não substituída por multa, nem suspensa na sua execução, a cumprir em regime de semidetenção, nos termos do art. 46º do CP.
Dito por outras palavras, a Digna Recorrente não questiona a medida da pena de prisão aplicada à arguida J, fazendo-o apenas, em relação ao arguido D, mas insurge-se contra a substituição das penas detentivas cominadas a estes arguidos por penas não privativas de liberdade.
Nesta conformidade, importará que este Tribunal, num primeiro momento, averigúe se existem razões justificativas da alteração da medida da pena de prisão aplicada ao arguido D e, num segundo momento, ajuíze se se verifica obstáculo legal à substituição das penas de prisão cominadas a este arguido e à co-arguida J por reacções penais não privativas de liberdade, tal como foi decidido no acórdão sob recurso.
Conforme pode verificar-se no ponto 1 das conclusões que formulou, a Digna Recorrente lavra em evidente equívoco quando refere que ambos os arguidos, (…), beneficiaram da aplicação do regime especial previsto no DL nº 401/82 de 23/9.
Na verdade, como já se disse e o Digno PGA não deixou de salientar, no seu douto parecer, só o arguido beneficiou da atenuação especial de pena prevista no art. 4º do DL nº 401/82 de 23/9 e não a arguida.
A Digna Recorrente manifesta a sua discordância da medida da pena cominada ao arguido, em consequência de lhe ter sido aplicado o regime especial para jovens delinquentes previsto no referido diploma legal, mas não põe em causa, pelo menos explicitamente, a aplicação desse regime.
Ainda assim, atendendo ao princípio «jus novit curia», deverá este Tribunal sindicar o bem fundado da aplicação pela decisão recorrida do referido regime
O regime legal, cuja aplicabilidade iremos discutir, pode ser aplicado aos agentes de factos criminalmente ilícitos, que, à data da respectiva prática, tenham já completado 16 anos de idade e não tenham ainda atingido os 21, conforme dispõe o art. 1º nº 2 do DL nº 401/82 de 23/9.
De entre as normas que integram o aludido regime especial importa reter, no caso que nos ocupa, a do art. 4º do citado DL, que é do seguinte teor:
Se for aplicável pena de prisão, deve o juiz atenuar especialmente a pena nos termos dos artigos 73º e 74º do Código Penal, quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado.
Ao tempo em que ocorreram os factos por que agora responde, o arguido D encontrava-se dentro do escalão etário ao qual pode ser aplicado, em abstracto, o regime especial a que nos vimos reportando, pois nasceu em 30/7/88, não tendo, portanto, completado ainda 21 anos de idade à data (1/4/09) em que aqueles tiveram lugar.
Vem sendo jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores que o referido regime especial não é de aplicação automática, unicamente em função da idade do arguido, mas tem como pressuposto incontornável a formação pelo Tribunal de uma convicção, em face dos factos praticados, da personalidade do arguido, dos seus antecedentes criminais e das suas condições pessoais, de que a diminuição substancial da intensidade da reacção penal, decorrente da atenuação especial da pena contemplada pelo regime cuja aplicação se discute, poderá contribuir para uma melhor e mais rápida reintegração social do condenado.
Conforme se refere no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 31/01/2008, relatado pelo Exmº Conselheiro Dr. Simas Santos e correspondente ao documento SJ200801310045735 da base de dados do ITIJ:
«Mas não se pode deixar igualmente de ter em conta que a delinquência juvenil, em particular a delinquência de jovens adultos e de jovens na fase de transição para a idade adulta, é um fenómeno social muito próprio das sociedades modernas, urbanas, industrializadas e economicamente desenvolvidas, obrigando, desde logo o legislador, a procurar respostas e reacções que melhor parecem adequar-se à prática por jovens adultos de crimes, que visem um ciclo de vida que corresponde a uma fase de latência social que faz da criminalidade um fenómeno efémero e transitório, procurando evitar que uma reacção penal severa, na fase latente da formação da personalidade, possa comprometer definitivamente a socialização do jovem, o que justifica a referência da aplicação do regime do art. 4.º do DL 401/82, às vantagens para a reinserção social do jovem condenado (cfr. neste sentido o AcSTJ de 25-05-2006, 1389/06-5, com o mesmo relator)
Haverá que apreciar, como se viu, em cada caso concreto, a personalidade do jovem, a sua conduta anterior e posterior ao crime, a natureza e modo de execução do crime e os seus motivos determinantes, radicando o juízo de prognose favorável à sua reinserção, na valoração, em cada caso concreto, da personalidade do jovem, da sua conduta anterior e posterior ao crime, da natureza e do modo de execução do ilícito e dos seus motivos determinantes».
O acórdão recorrido deferiu a aplicação ao arguido D baseando-se, essencialmente, na falta de antecedentes criminais do arguido e no enquadramento social, familiar e laboral de que o mesmo beneficia.
O crime de denúncia caluniosa, na modalidade preenchida pelos arguidos, assume inegável gravidade, espelhada na respectiva moldura punitiva abstracta (1 a 8 anos de prisão), que advém, em particular, de pôr em causa uma pluralidade de bens jurídicos: por um lado, a realização da Justiça; por outro lado, bens jurídicos pessoais do indivíduo visado, como a honra e a liberdade.
Tal tipo de crime não é, por assim dizer, paradigmático da criminalidade juvenil que usualmente ocorre em Portugal e os factos concretamente apurados revelam a persistência do dolo do arguido ao longo de um período de tempo significativo, pelo menos, desde a apresentação da queixa em 1/4/09 até à data de 25/5/09 em que o arguido procede ao reconhecimento pessoal de N, como autor dos «factos» participados, elemento que poderia ser interpretado como sintoma de alguma maturidade criminosa, mas que deverá ser relativizado em função de que, uma vez apresentada a denúncia, pouca margem restaria ao arguido para recuar em relação à posição assumida, sem correr o risco de se auto-denunciar, o que terá condicionado, até certo ponto, a livre determinação da sua vontade aquando dos actos subsequentes (inquirição e reconhecimento pessoal).
Tudo ponderado, e não obstante alguns aspectos da conduta apurada que poderão constituir, neste contexto, factor de preocupação, a situação globalmente considerada permite concluir que um abrandamento sensível da reacção penal será, de acordo com um juízo razoável de prognose, benéfica para a ulterior integração social do arguido, como concluiu também o acórdão sob recurso.
Nesta ordem de ideias, mostra-se justificada a aplicação ao arguido D do regime especial para jovens delinquentes previsto no DL nº 401/82 de 23/9, incluindo a atenuação especial de pena prevista no art. 4º deste diploma legal, nos termos decididos pelo Tribunal «a quo».
Assim sendo, o ajuizamento de uma eventual alteração da medida concreta da pena em que foi condenado o arguido D, no sentido peticionado pela Digna Recorrente, será levado a efeito dentro da mesma moldura punitiva abstracta considerada pelo acórdão recorrido, ou seja, um mês a cinco anos e quatro meses de prisão.
Os critérios de determinação da medida concreta da pena são definidos pelo art. 71º do CP, cujo teor é o seguinte:
1 – A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos pela lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
2 – Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do arguido ou contra ele, considerando, nomeadamente:
a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b) A intensidade do dolo ou da negligência;
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando seja destinada a reparar as consequências do crime;
f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
3 – Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena.
No trecho do acórdão recorrido dedicado à determinação da medida das penas, que acima transcrevemos, o Tribunal «a quo» colocou correctamente em relevo as significativas exigências de prevenção geral despertadas pelo crime cometido pelos arguidos.
Dito isto, a determinação da medida pena, terá de atender ao grau de culpa do arguido e às necessidades de prevenção especial.
O grau de ilicitude das condutas integradoras de crime de denúncia caluniosa avalia-se, em primeira linha, pela gravidade do crime falsamente imputado, à luz da moldura penal abstracta que lhe for cominada.
Ora, os factos imputados ao ofendido N, pelo arguido D, conjuntamente com a arguida J, na queixa a que se refere o ponto 2 da factualidade provada, são susceptíveis de constituir o denunciado, caso fossem verdadeiros, na prática de dois crimes de roubo qualificado p. e pelas disposições conjugadas dos arts. 210º nºs 1 e 2 al. b) e 204º nº 2 al. f) do CP, a cada um dos quais corresponde uma pena abstracta de 3 a 1 5 anos de prisão, o que faz situar a ilicitude de da conduta num nível bastante elevado.
No domínio da ilicitude, haverá ainda que considerar, no sentido da respectiva agravação, que a actuação do arguido envolveu a adulteração de meios de prova, concretamente, o depoimento testemunhal e o reconhecimento pessoal.
A conduta dos arguidos D e J acarretou para o ofendido N consequências gravosas, mormente, o ter sido constituído arguido em processo criminal e sujeito a primeiro interrogatório judicial, na sequência da queixa apresentada e do reconhecimento pessoal levado a efeito, com todo o vexame inerente.
N foi ainda sujeito a detenção, em resultado da referida diligência de reconhecimento, com vista à sua sujeição a interrogatório judicial, tendo a privação de liberdade durado das 20 horas de um dia às 18h16m do dia seguinte.
Por causa disso, a crime de denúncia caluniosa praticado pelos arguidos D e J ficou sujeito à agravação pelo resultado prevista no nº 4 do art. 365º do CP, a qual ocorre quando da conduta típica resultar «privação da liberdade do ofendido».
Tal hipótese de agravação pelo resultado abrange todas as modalidades de privação da liberdade, que podem ter lugar no âmbito de um processo criminal e que vão da mera detenção, à sujeição do arguido a medida de cocção detentiva (prisão preventiva e obrigação de permanência na habitação) e ao cumprimento de pena de prisão efectiva.
No caso presente, a privação da liberdade a que foi sujeito o ofendido N não ultrapassou o primeiro dos referidos estádios e não chegou a atingir metade do período, pelo qual legalmente pode prolongar-se (48 horas).
Assim, dentro do patamar de agravação previsto pelo nº 4 do art. 365º do CP o sacrifício da liberdade sofrido pelo ofendido correspondeu a uma hipótese relativamente menos grave.
De todo modo, terão de ser sempre imputadas no domínio das consequências da conduta incriminada as limitações à sua liberdade ambulatória a que ficou sujeito o ofendido Nelson em razão das medidas coactivas que lhe foram aplicadas, na sequência do seu primeiro interrogatório judicial, a saber prestação de TIR e apresentação bissemanal à autoridade policial.
Os danos emergentes da conduta dos arguidos D e J para os bens jurídicos pessoais de N não foram minimamente reparados.
O dolo com o arguido actuou é intenso porque directo, mas esta forma mais gravosa de dolo é inerente ao preenchimento da tipicidade subjectiva do crime de denúncia caluniosa, pelo menos no que se refere ao conhecimento da «falsidade da imputação.
Tal dolo apresenta-se, como já dissemos, prolongado no tempo, mas esse factor deve ser relativizado, pelas razões que igualmente já deixámos expressas.
O arguido D não beneficia da atenuante do arrependimento ou da confissão integral e sem reservas da sua apurada conduta.
Milita em seu benefício a sua já referida primodelinquência e aquilo que averiguou sobre as suas condições pessoais.
Em face do exposto, importa concluir que o grau de culpa do arguido se mostra significativo, mas as exigências de prevenção especial são relativamente reduzidas.
Nesta conformidade, verifica-se que o ponto de equilíbrio entre as exigências comunitárias de vigência da norma penal e as necessidades de integração social do arguido, que a medida concreta da pena deve traduzir, se situa a um nível ligeiramente superior àquele que foi encontrado pelo Tribunal «a quo», no que ao arguido D se refere.
Assim, entendemos por justo e adequado alterar para 9 meses de prisão a pena cominada a esse arguido.
Cumpre agora ajuizar da viabilidade legal da substituição das penas de prisão aplicadas aos arguidos D e J por multa ou outra pena alternativa à privação efectiva de liberdade.
Sobre essa questão o acórdão recorrido refere (transcrição com diferente tipo de letra):
Em conformidade com o disposto no n.º 1 do art.43º do Código Penal, a pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano é substituída por multa ou por outra pena não privativa da liberdade aplicável, excepto se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes.
Atento todos os factos acima descritos e o principio da prevalência da aplicação de penas não detentivas e reconhecendo os efeitos que normalmente se encontram associados à execução de penas de prisão de curta duração, designadamente a desinserção familiar e profissional do condenado e a inevitável exposição ao contágio prisional, entende-se que a aplicação de uma pena de prisão é desadequada, desnecessária e desproporcional ao quadro fáctico dado como provado, bastando a aplicação de penas de substituição para que as finalidades de prevenção geral e especial positiva sejam prosseguidas na sua plenitude, uma vez nem as expectativas da comunidade, nem as necessidades de prevenção de reincidência impõem a aplicação de uma pena de prisão, tanto mais que quando praticou este crime, que tutela a autoridade pública, ainda não tinha tido qualquer censura solene pela prática de crimes que tutelassem o mesmo bem jurídico.
Ora, no caso em apreço, atendendo a que os arguidos D e J não têm antecedentes criminais e que ambos se encontram social, familiar e profissionalmente inseridos, entendemos que as penas curtas de prisão aludidas deverão ser substituídas por multa, uma vez que a execução efectiva da pena curta de prisão implicaria, necessariamente, um retrocesso na reinserção social dos arguidos.
Assim sendo, entende-se substituir a pena de prisão aplicada ao arguido D por uma pena de 180 dias de multa e a pena aplicada à arguida J por uma pena 360 dias de multa (regime regra previsto no artigo 47.º, n.º 1 do Código Penal).
A norma do nº 1 do art. 43º do CP, que o trecho do acórdão recorrido agora transcrito reproduz, estabelece como regime-regra a substituição por pena não privativa de liberdade das penas de prisão aplicadas em medida não superior a um ano, desde que a ela não obstem as necessidades de prevenção (geral e especial) da prática de crimes.
Atenta a medida em que foram aplicadas, as penas de prisão cominadas aos arguidos D e J, quanto ao primeiro, mesmo depois da alteração decidida no presente acórdão, integram o universo das sanções, às quais é aplicável o referido regime-regra.
Conforme já referimos, as exigências de prevenção especial, relativamente ao arguido D, não são muito significativas, apresentando-se, em relação à arguida J, a um nível ainda mais modesto, dada a postura por ela assumida em audiência, marcada pela manifestação de arrependimento.
Se bem que o crime de denúncia caluniosa possa suscitar relevantes imperativos de prevenção geral, não vislumbramos que estes não possam ser adequada e suficientemente satisfeitos, no caso concreto, com a imposição de uma pena meramente patrimonial.
De resto, a Digna Recorrente não adianta, na sua motivação, qualquer argumento nesse domínio, apenas tendo chamado a atenção para a aparente brandura com que foram tratados os arguidos D e J, em comparação com o ofendido pelo crime por eles praticado, N, que foi punido, pelo cometimento de um ilícito criminal diverso, com uma pena de prisão efectiva.
A este respeito sempre diremos que o juízo de substituir ou não a pena de prisão cominada ao arguido N por outra não privativa de liberdade é completamente autónomo em relação ao juízo da mesma natureza relativamente aos outros dois arguidos, pois assenta exclusivamente em factos atinentes à pessoa daquele arguido e à conduta por que responde, não havendo que atender, nesta parte, a qualquer princípio de equilíbrio de tratamento entre um e outros.
Nesta conformidade, teremos de concluir que não existem imperativos ligados às necessidades de prevenção da prática de crimes que se oponham à substituição por multa das penas de prisão cominadas aos arguidos D e J, tal como foi decidida pelo acórdão sob recurso.
Nesta sede, impõe-se apenas proceder ao ajustamento da duração da pena substitutiva de multa consequente ao aumento de 6 para 9 meses da medida da pena de prisão aplicada ao arguido D, decidida no presente acórdão, pelo que irá esse arguido condenado numa pena de 210 dias de multa à taxa diária fixada pela decisão em primeira instância.
III. Decisão
Pelo exposto, acordam os Juízes da 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em:
a) Conceder provimento parcial ao recurso interposto e revogar o acórdão recorrido nos termos seguintes:
– Condenar o arguido D, pela prática de um crime de denúncia caluniosa p. e p. pelo art. 365º nº 1 e 4 do CP, na pena, especialmente atenuada nos termos do art. 4º do DL nº 401/82 de 23/9, de 9 meses de prisão, que se substitui por 210 dias de multa à taxa diária de 6 euros;
b) Negar provimento ao recurso, quanto ao mais, e manter a decisão recorrida.
Sem custas.
Notifique.
Évora, 22-11-2011
Sérgio Bruno Povoas Corvacho (relator) - João Manuel Monteiro Amaro (adjunto)