Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 4792/17.0T9LSB.E1 |  |
SEGREDO COMERCIAL
DESISTÊNCIA DA QUEIXA
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA DE PRISÃO
REGRAS DE CONDUTA
PROPORCIONALIDADE
RAZOABILIDADE
II. Mostra-se preenchida a circunstância modificativa agravante através do acesso prevista no nº 4, al. a) do art 6º da Lei 109/2009 de 15 de Setembro pois tomou conhecimento de segredo comercial da NOS, o qual é a base do seu negócio e não são acessíveis a todos os trabalhadores da NOS quando, sem autorização da assistente, acedeu ao seu sistema informático tomando conhecimento das chaves existentes nos componentes eletrónicos das boxes, os quais são a base de negócio da uela e, consequentemente, sem estar autorizado pela assistente, produziu, vendeu, ou distribuir o sinal de canais de TV que só a assistente estava autorizada a fazê-lo, a troco de quantias em dinheiro.
III. A desistência de queixa, concedida pela assistente e aceite pelo arguido, não apresenta qualquer relevância para a situação da responsabilização jurídica do recorrente, não produzindo qualquer efeito nos termos pretendidos face ao disposto no n.º 6 do art.º 61º que limita a produção de efeitos da desistência da queixa “Nos casos previstos nos n.os 1, 3 e 5:..” (destaque e sublinhado nosso), ou seja, mostra-se inoperante quando ocorre a circunstância agravativa do n.º 4, como foi o caso.
IV. A imposição de regras que reforçam a suspensão da pena exija também uma justificação individual e concreta, na decisão condenatória, conforme disposto do artigo 50.º, n.ºs 3 e 4 do Código Penal.
V. As consequências jurídicas do crime encontram-se submetidas ao princípio da legalidade e da tipicidade (artigo 29.º, n.ºs 1 e 2 da Constituição da República Portuguesa e artigo 1.º do Código Penal) que abrange a definição das penas, as condições da sua aplicação, o controlo das fontes, a proibição da retroactividade, a proibição da analogia contra reo.
VI. A regra de conduta estabelecida como condição da pena substitutiva de suspensão de execução da pena de prisão consistente em “Não exercer a profissão de técnico informático ou de funções inerentes à engenharia informática.”, impedindo-o temporariamente do exercício de uma profissão que, em boa verdade, nada tem a ver com a execução do crime – nenhuma ligação existe com a actividade lectiva, mas apenas com a sua vida privada -, na medida em que este só dependia dos seus conhecimentos científicos decorrentes da licenciatura de Informática, invade de forma desproporcionada/desrazoável o direito ao trabalho que o arguido, enquanto titular de direitos, não deixou de ter, atenta as demais regras de condutas fixadas, as quais se afiguram já suficientes para fazer face às necessidades de ressocialização que o caso invoca.
I.
No processo comum n.º 4792/17.0T9LSB do Juízo Local Criminal de Abrantes, Comarca de Santarém, para além de outros, o arguido AA foi submetido a julgamento e, realizada a audiência, foi proferida sentença em que foi decidido, na parte que ora releva:
“…
b) CONDENAR O ARGUIDO AA, pela prática, em autoria material, de UM CRIME DE ACESSO ILEGÍTIMO AGRAVADO, p. e p. pelo art. 6.º, n.º 1, nº 2 e nº 4, al. a) da Lei do Cibercrime, com referência ao art. 2.º, al. a), do mesmo diploma legal, na pena de 2 (DOIS) anos e 1 (UM) mês de prisão.
c) Suspender a pena de prisão mencionada em b) por igual período, sujeita a regime de prova a definir pela DGRSP – cfr. art. 50.º, nº 1 do Código Penal;
d) Submeter a suspensão da execução da pena de prisão do arguido AA, nos termos dos artigos 50º, n.º 2 e 3 e art 52º, n.º 2, al. a) e f), ambos do Código Penal nas seguintes REGRAS DE CONDUTA:
1. Não exercer a profissão de técnico informático ou de funções inerentes à engenharia informática.
2. Frequentar programas de educação cívica e de cidadania, de modo a educá-lo a viver em sociedade e em obediência ao Direito.
3. Na realização, durante o período da suspensão, de entrevistas MENSAIS com técnicos da DGRSP, onde deverão ser trabalhadas as competências pessoais do arguido no sentido de o mesmo se abster da prática de crimes seja de que natureza for, educando-o para o direito e DEVENDO AS ENTREVISTAS SEREM DIRECIONADAS PARA A EDUCAÇÃO CÍVICA E INTERIORIZAÇÃO DE QUE A LEI, DECISÕES JUDICIAIS e ORDENS EMANADAS POR AUTORIDADES COMPETENTES SÃO PARA SER CUMPRIDAS E RESPEITADAS;
4. Responder a convocatórias do magistrado responsável pela execução e do técnico de reinserção social.
5. Receber visitas do técnico de reinserção social e comunicar-lhe ou colocar à sua disposição informações e documentos comprovativos da sua inserção laboral e respetivos rendimentos auferidos.
6. Informar o técnico de reinserção social sobre alterações de residência bem como sobre qualquer deslocação superior a oito dias e sobre a data do previsível regresso.”
Naquela audiência de julgamento, a assistente veio desistir da queixa apresentada contra os arguidos (cf. req.º de 04.01.2023 – ref.ª 9308648), a qual foi aceite por todos os arguidos (cf. ref.ª 9334146, 9334147, 9337254, 9337394, 9337525 e 9343134), a qual foi homologado por despacho de 25.01.2023 (ref.ª 92311842), mas apenas quanto ao crime de natureza semipúblico que o arguido AA vinha pronunciado, ou seja, um crime detenção, distribuição e venda de dispositivos ilícitos, prosseguindo os autos para apuramento da responsabilidade dos arguidos quanto crime de acesso ilegítimo na forma agravada.
Foi, ainda naquela, comunicada uma alteração não substancial dos factos e concedido o direito ao prazo de defesa para exercício do contraditório, conforme resulta do despacho de 27.03.2023 (cf. ref.ª 92932880).
Dessa decisão condenatória veio o arguido AA interpor recurso, com os fundamentos constantes da respectiva motivação que aqui se dá por reproduzida e as seguintes conclusões:
“I- A douta sentença que condenou o arguido, e ora sob recurso, carece de fundamento de facto e de direito, pelo que se afigura passível de reparo.
II- Mostra-se incorrectamente julgada a matéria de facto dada como provada em 38. a 41 de FACTOS PROVADOS, os quais deveriam ter sido dados como não provados caso o douto Tribunal a quo tivesse efectuado uma criteriosa e cuidada apreciação da prova pericial, a qual se presume subtraída à livre apreciação do julgador.
III- O douto Tribunal a quo violou, assim, a norma do artº 163º, nº 1, do Código de Processo Penal.
IV- Desconsiderando o resultado da prova pericial, cujas conclusões afirmam, peremptoriamente, a ausência de quaisquer elementos relacionados com a prática de cardsharing, o douto Tribunal a quo também incorreu em erro ao declarar provados os factos constantes de 8. a 18., 20., 27. e 31. a 37. de FACTOS PROVADOS.
V- O douto Tribunal a quo violou, assim, a norma do artº 163º, nº 1, do Código de Processo Penal.
Para além disso, caso assim se entenda,
VI- Não julgando provados os factos descritos em 38. a 41. e considerando a desistência de queixa apresentada pela assistente, que o arguido aceitou, deve determinar o arquivamento dos autos.
VII- Assim não procedendo, o douto Tribunal a quo violou as normas contidas nos artºs 6º, nº 6, da Lei do Cibercrime e 116º, nº 2, do Código Penal.
VIII- A douta sentença ora sob recurso não considerou, como devia, a conduta do arguido em termos da reparação das consequências do crime, tendo presente o douto requerimento apresentado pela assistente em 4 de Janeiro de 2023 declarando estar ressarcida dos danos causados.
IX- O Tribunal a quo violou, assim, a norma do artº 71º, nº 2, do Código Penal.
X- Em face de a assistente se declarar ressarcida dos danos causados e de 49. de FACTOS PROVADOS, o douto Tribunal a quo podia, e devia, aplicar ao arguido uma pena de multa, a qual realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
XI- O douto Tribunal a quo violou, assim, a norma do artº 70º do Código Penal.
XII- Em face de a assistente se declarar ressarcida dos danos causados e de 49. de FACTOS PROVADOS, o douto Tribunal a quo podia, e devia, aplicar uma pena de prisão em medida inferior a um ano e substituí-la por uma pena de multa ou por prestação de trabalho a favor da comunidade, realizando de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
XIII- O douto Tribunal a quo violou, assim, as normas contidas nos artºs 45º, nº 1 e 58º, ambos do Código Penal.
XIV- A regra de conduta determinada pelo douto Tribunal a quo, que implica para o arguido não exercer a profissão de técnico informático ou funções inerentes à engenharia informática, não se mostra vinculada à necessidade de afastar o arguido da prática de futuros crimes e, atendendo à sua extensão e implicação na situação de emprego do arguido, é desproporcionada e desadequada face aos fins preventivos de reintegração do agente e sua socialização e de protecção dos bens jurídicos que implica o afastamento do arguido da prática de crimes, sendo, ao mesmo tempo, exigido ao arguido que informe e comprove a sua inserção laboral e rendimentos auferidos depois de o submeter a uma situação de desemprego forçado.
XV- O douto Tribunal a quo violou, assim, a norma contida no artº 52º do Código Penal, por força da obediência à norma contida no nº 2 do artº 18º da Constituição da República Portuguesa.”
Termina no sentido de proceder-se à alteração da matéria de facto provada, nos termos constantes das Conclusões II e IV, revogando-se a douta sentença e, consequentemente, absolvendo o arguido do crime por que vinha acusado, ou, caso assim não se entenda, considerando a desistência da queixa, determinar o arquivamento dos autos, ou, caso assim não se entenda, aplicar ao arguido uma pena de multa, ou, assim não se entendendo, aplicando ao arguido uma pena de prisão em medida inferior a um ano, substituindo-a por uma pena de multa ou por prestação de trabalho a favor da comunidade, ou, caso assim não se entenda, aplicando ao arguido uma pena de prisão suspensa na sua execução, sujeitando o arguido às regras de conduta descritas em 2., 3., 4., 5. e 6. De IV – FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO – DAS REGRAS DE CONDUTA.
O M.º P.º respondeu, concluindo, singelamente, que “deve ser parcialmente provido o recurso”
Neste Tribunal, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto teve vista nos autos, elaborando parecer em que manifesta: o tribunal a quo apreciou a prova de modo racional, objetivo e motivado, com respeito pelas regras da experiência comum, não competindo ao tribunal ad quem censurar a decisão recorrida com base na convicção pessoal do recorrente sobre a prova produzida, sob pena de se postergar o princípio da livre apreciação da prova consagrado no art.127º do C.P.P.
Foi dado cumprimento ao artigo 417.º n.º 2 do C.P.Penal, não tendo sido oferecida resposta ao parecer.
II.
Colhidos os vistos legais, procedeu-se a conferência, cumprindo agora apreciar e decidir.
No caso dos autos, face às conclusões da motivação do recurso, as quais, conforme jurisprudência constante e pacífica, delimitam o âmbito dos recursos, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (cfr. entre muitos, os Acs. do S.T.J., de 25.6.1998, in B.M.J. 478, p. 242; de 3.2.1999, in B.M.J. 484, p. 271), as questões suscitadas são:
1. Erro de julgamento quanto aos factos dados como provados, constantes em 8 a 18, 20, 27, 31 a 37, e 38 a 41; e
2- Erro de julgamento em matéria de direito quanto à integração jurídica/qualificação dos factos no ilícito por que veio a ser condenado;
3. Erro de julgamento em matéria de direito quanto à pena aplicada, por desproporção e desadequação da mesma;
4. Erro de julgamento em matéria de direito por relação à regra de conduta que lhe foi fixada.
Da sentença recorrida consta, na parte ora relevante:
“Factos Provados:
1. No período compreendido entre 2016 e 19/07/2018, a sociedade comercial “NOS Comunicações, SA”, assistente nos autos, tinha como principal atividade comercial a prestação de serviços de fornecimento de televisão digital, internet voz e dados, para todos os segmentos de mercado.
2. O serviço de televisão digital era prestado através das seguintes plataformas:
a. Broadcast Cabo/FTTH (“fibra”);
b. Satélite (DTH);
c. Over-the-top (PC & Apple/Androide);
3. Nas primeiras duas modalidades, os conteúdos encontravam-se protegidos por um sistema de acesso condicional que recorre a tecnologia baseada em cartões descodificadores (smartcards).
4. Esta tecnologia permitia que o sinal de televisão digital fosse recebido em formato codificado, vindo a ser descodificado pelo smartcard e comunicado em formato aberto ao aparelho recetor de televisão, permitindo ao utilizador visualizar os conteúdos transmitidos.
5. Desde, pelo menos o ano de 2016 e até 19/07/2018, vigorou entre a assistente, NOS – Comunicações, S.A. e o arguido AA, um contrato de prestação de serviços de televisão digital.
6. Em cumprimento desse contrato, a assistente instalou, na residência do arguido, sita na Avenida (…), Abrantes os equipamentos, denominados recetores ou, comummente, “power boxes” ou “boxes”, necessários para que aquele beneficiasse dos serviços televisivos contratados, bem como os respetivos cartões de acesso (smartcards) contendo as chaves (CW’s – “control words”) para descodificar o sinal.
7. Por essa via, no período em referência, o arguido podia aceder aos serviços de programas de televisão de sinal protegido (fechado) e ficou na posse de, pelo menos, dois smartcards da assistente.
8. Conhecendo as potencialidades de partilha do sinal de acesso condicionado e pretendendo daí obter proventos, o arguido AA gizou um plano que lhe permitiu difundir e “partilhar” com terceiros o sinal desencriptado que lhe era fornecido pela assistente.
9. Na execução de tal plano, muniu-se de um sistema informático que lhe permitisse partilhar o sinal de televisão digital desencriptado que recebia da assistente.
10. Para tanto, ligou os dois smartcards a um Desktop programado com o sistema operativo LINUX, onde instalou a aplicação “OSCAM”, cuja única finalidade era partilhar o sinal de televisão descodificado com terceiros, sem autorização ou conhecimento da assistente.
11. O referido Desktop funcionava como servidor na internet, com o IP 192.168.12.1, capaz de suportar a partilha com terceiros (“clientes”) do acesso aos serviços televisivos de conteúdos de sinal protegido (“cardsharing”), que este arguido havia contratado com a assistente.
12. Para que a sobredita partilha de sinal descodificado com terceiros fosse possível, estes (“seus clientes”) tiveram que se munir de uma box recetora de sinal, cujo software o arguido AA alterou, de forma a que aquela lograsse ligar-se ao servidor do arguido, descrito em 10. e 11., e recebesse o sinal descodificado da assistente, ludibriando o sistema informático da daquela, por confundi-la com um equipamento legítimo.
13. Assim, no período compreendido entre data não concretamente apurada do ano 2016 e 19/07/2018, arguido disponibilizou o acesso ao sinal de televisão desencriptado a terceiros (seus “clientes”), através de VPN (Virtual Private Network) por si criada para dissimular o conteúdo de tráfego de rede partilhado, com o IP local 192.168.12.1.
14. Para distribuição do serviço, o arguido forneceu, ainda, a alguns dos seus “clientes”, internet, tendo, para tanto, criado um acesso WIFI de longo alcance.
15. Assim, diversos “clientes”, utilizando a internet fornecida pelo próprio arguido AA, ligavam-se à VPN supra identificada e acediam ao servidor de partilha de serviços de televisão de acesso condicionado, fornecido pela assistente.
16. Outros “clientes” acediam aos dados partilhados com recurso ao IP 192.168.12.1, através de serviço de internet próprio.
17. A partilha de sinal, com terceiros, era realizada sem a autorização ou o conhecimento da assistente.
18. Portanto, por via deste procedimento técnico, o arguido criou um sistema pelo qual o fluxo de dados informáticos entre as boxes instaladas em residências de “clientes” e o seu computador levava a rede de distribuição da assistente a deixar passar o sinal daqueles canais codificados, por parecer que tais “clientes” dispunham de boxes legítimas e de cartões que as autenticassem, igualmente legítimos.
19. No dia 19/07/2018, pelas 10h30min, na residência do arguido, sita na (…) em Abrantes, foram encontrados e apreendidos, com relevância para a prática descrita:
i. No escritório da residência:
1. uma caixa em acrílico transparente onde se podiam ler os dizeres: “cai de pagamentos internet”, que continha duas notas de €50,00, dezassete notas de €20,00, uma moeda de €2,00 e quatro moedas de €0,50, perfazendo o total global de €442,20;
2. Uma box da marca Dreambox, modelo DM800 HD PVR, com S7n 8B0613000043800, com o respectivo comando, adaptador e cabo de ligação;
3. Uma caixa em cartão aberta, com o n.º1 escrito a vermelho, contendo uma box da operadora ZON e respectivos apetrechos (comando, carregador, cabo de ligação), coma designação DSR 7151/24HD Sat/Ter Receiver, com S/n BE111317178163, com o Card Id 060865420915;
4. Uma caixa em cartão aberta, com o n.º2 escrito a vermelho, contendo uma box da operadora ZON e respetivos apetrechos, com a designação DSR 751/24 HD Sat/Ter Receiver, com S/n BE11137178163, com o Card Id 060865420915;
5. Uma box da marca Sunray, com uma pequena antena, sem qualquer referência visível;
6. Uma box da marca Dream box, modelo DM800V9 HD Pvr, com S/n 851913000006077;
7. Uma box da marca Dreambox, modelo DM500, com o S/n AA27141110049338;
ii. No sótão da residência:
1. Uma box da marca sanray, modelo sanray 3HD, sem qualquer referência visível;
2. Um servidor com caixa Cooler Master Centurion, com processador I7, com a etiqueta do código de barras da caixa n.º RC590KKN11091100710;
3. Ligados ao servidor, dois cartões de Box, da operadora ZON, um cartão com o n.º 060865431623 e com manuscrito “1” e respetivo adaptador, da marca “argolis”, com o n.º1 escrito e o outro com o n.º 060865420915 e manuscrito “2”, respetivo adaptador da marca “argolis”, também com o n.º2 manuscrito.
iii. No quarto do arguido:
1. Uma box da marca VU+ modelo Solo2, com o S/n C1364900458, com o respetivo comando, cabo de alimentação e um sintonizador de cabo, da mesma marca, com o S7n E1685101168.
20. Na circunstância verificou-se que no Desktop referido no ponto 19. ii. 2. (já descrito nos pontos 10. e 11.), onde corria o sistema operativo Linux, se encontrava instalada e em funcionamento a aplicação “OSCAM”, que permitia a partilha do sinal de TV satélite já desencriptado, obtido dos smartcards ali ligados através dos adaptadores de cartões apreendidos.
21. No referido dia, pelas 10h30min, encontravam-se ligados ao sobredito servidor, através da aplicação OSCAM, 18 utilizadores com os seguintes usernames e IPs associados:
a. “…” – IP 2.80.116.64, pertencente a BB;
b. “…” – IP 2.8.242.151, pertencente a CC;
c. “…” – IP 2.82.21.55, pertencente a DD;
d. “…” – IP 10.0.1.56, cuja origem não se logrou apurar;
e. “…” – IP 62.28.120.35, pertencente ao arguido EE;
f. “…”, IP 95.93.87.39, cuja origem não se logrou apurar;
g. “…”, também com o IP 95.93.87.39, cuja origem não se logrou apurar;
h. “..”, IP 109.48.128.174, cuja origem não se logrou apurar;
i. “….”, IP 172.16.20.110, pertencente a FF;
j. “…”, IP 188.250.131.228, pertencente a GG;
k. “…”, IP 192.168.2.52, pertencente a HH;
l. “…”, IP. 192.168.2.61, pertencente a II;
m. “…”, IP 192.168.2.71, pertencente a JJ;
n. “…”, IP 192.168.2.222, pertencente a KK;
o. “…”, IP 192.168.3.5, pertencente ao arguido NN;
p. “…..”, IP 192.168.3.183, pertencente a JJ;
q. “…….”, IP. 192.168.3.199, LL;
r. “………..”, IP 192.168.4.23.
22. Para além dos referidos “clientes”, eram visíveis pelo menos mais 6 utilizadores com acesso a chaves de desencriptação de sinal de TV que, pelas 10h30min do dia 19/07/2018, se encontravam offline.
23. O arguido AA angariou os seus “clientes”, dentre familiares, amigos e conhecidos.
24. Explicou-lhes quais as características das boxes que deveriam adquirir para beneficiar dos serviços.
25. Posteriormente adulterou-as para que ficassem aptas a aceder ao seu servidor (descrito em 10. e 11.) e a comunicar com o sistema de acesso condicionado da assistente, levando-o a assumi-las como aparelhos legítimos com smartcards lícitos e, assim, lhes fornecesse sinal de TV desencriptado.
26. De facto, na concretização do plano que havia delineado, em data não concretamente apurada, mas compreendida entre 2016 e 19/07/2018, o arguido AA, agindo nos termos supra descritos, instalou as sobreditas boxes por si formatadas, na residência dos seguintes “clientes”, a quem garantiu, no período de tempo em referência, a manutenção do acesso ao sistema informático da assistente:
(………)
27. No dia 19/07/2018, pelas 10h30min, os arguidos HH, AA, II e EE e GG, encontravam-se ligados ao servidor de cardsharing do arguido AA, descrito em 10. e 11., através do VPN com o IP 192.168.12.1, encontrando-se visíveis online na aplicação OSCAM, com a seguinte informação:
a. EE, com o utilizador “…”, IP de origem 62.28.120.95, no estado de online;
b. HH, com o utilizador “…”, IP 192.168.2.52, no estado de online;
c. AA, com o utilizador “..”, IP 192.168.3.5, no estado de connected;
d. II, com o utilizador “…”, IP 192.168.2.61, no estado de connected;
e. GG, “…”, IP 188.250.131.228, no estado de online.
28. Pela partilha do sinal desencriptado o arguido AA cobrava valores variáreis, havendo “clientes” com os quais partilhava o sinal de TV desencriptado gratuitamente e outros aos quais cobrava uma mensalidade compreendida entre €5,00 a €23,00.
29. Concretamente:
a. a JJ, o arguido, AA, forneceu internet e sinal de TV desencriptado, inicialmente pelo valor de €10,00 mensais e posteriormente, pelo valor de €23,00;
b. A MM, fornecia internet e partilhava o sinal de TV desencriptado, pelo valor de €5,00 mensais.
c. A DD, disponibilizava a partilha de sinal, pelo valor de €15,00 mensais.
30. Todos os “clientes” do arguido AA, incluindo os arguidos referidos no ponto 27., perderam o sinal de partilha aos 19/07/2018.
31. Os “clientes” do arguido AA, beneficiavam de um serviço de sistema de acesso condicionado ao qual bem sabiam não ter direito e não estarem autorizados a aceder, por nunca terem contratado tal serviço com a assistente.
32. Durante o período referido em 12., pelo modo descrito supra descrito, o arguido AA facultou o acesso, não autorizado pela assistente, a serviços de conteúdo de sinal protegido de TV a não menos de 18 pessoas.
33. Com a conduta descrita, o arguido AA, no período em referência, obteve proventos económicos com a partilha do serviço de acesso condicionado de fornecimento de TV, à qual não estava legalmente autorizado e que não havia sido consentida pela assistente e ao qual não tinha direito, o que bem sabia.
34. Pelo modo descrito, o arguido AA agiu com o intuito utilizar dados sem autorização da operadora de comunicações, “NOS, Comunicações, SA”.
35. Mais sabia o arguido AA que, agindo da forma descrita, tinha acesso a conteúdos de sinal confidenciais e legalmente protegidos de televisão e que utilizava tais dados sem autorização da assistente ou qualquer outra operadora de comunicações autorizada.
36. O arguido AA também conhecia bem as características dos equipamentos que tinha instalados na sua residência, bem assim como das “boxes” instaladas nas residências dos “clientes”, aptos, respetivamente, a enviar e a receber conteúdos de sinal protegido de televisão.
37. O arguido AA agiu como descrito de forma livre, deliberada e consciente, com o propósito concretizado de obter proventos económicos ilegítimos, bem sabendo que essas suas condutas eram proibidas e punidas pela lei.
Mais se provou que:
38. Na circunstância referida em 8 a 12, o arguido para efetuar a partilha de canais de TV da NOS, desligou a box cedida pela NOS, abriu a mesma e retirou as chaves dos componentes eletrónicos que fazem parte da box.
39. De seguida colocou no servidor OSCAM as chaves (previamente retiradas dos componentes eletrónicos que existem no interior da box).
40. O servidor OSCAM foi igualmente configurado pelo arguido para receber as informações partilhadas pelos dois cartões referidos em 10, para conseguir desencriptar o sinal dos canais de TV.
41. Assim, o arguido conseguiu com que o cartão partilhasse a sua informação ao seu servidor e, consequentemente, partilhar essa informação (desencriptação dos canais de TV) com os “clientes”.
42. Tanto os cartões como as boxes contêm no seu interior uma aplicação informática que permite a desencriptação, a qual é adquirida pela NOS à NAGRAVISION (empresa Suíça, a qual desenvolve sistemas de acesso condicional para televisão por cabo e satélite).
43. Na sequência da aquisição à NAGRAVISION das aplicações informáticas existentes nos cartões e nas boxes, a NOS fica autorizada de forma exclusiva a usar as mencionadas aplicações informáticas.
44. As chaves que correm dentro dos cartões e das boxes são a base do negócio da NOS.
45. O acesso às chaves que existem nos componentes eletrónicos das boxes compromete o negócio da NOS, pois permite a partilha de canais por terceiros não autorizados, sem pagar o respetivo preço à NOS.
46. A assistente NOS não consentiu fornecer as chaves de desencriptação que permitiriam efetuar uma perícia mais exaustiva ao servidor com caixa Cooler Master Centuriam, com processador I7, com etiqueta do código de barras da caixa nº RC590KKN11091100710.
47. A informação 42 só conhecida por um grupo restrito de pessoas restrito dentro da NOS.
Das condições pessoais, familiares, económicas e sociais dos arguidos
48. DO ARGUIDO EE
a) o arguido é professor na Escola Profissional Gustave Eiffel (Entroncamento) e recebe mensalmente 1420 euros
b) O arguido tem o 12º ano.
c) Teve uma empresa que encerrou em 2019 e de acordo com o mesmo, paga mensalmente um valor pecuniário referente à insolvência.
d) Desde do ano de 2021, EE é tutor no IEFP e ajuda pessoas online.
e) No início deste ano, o arguido criou uma plataforma online para ajudar as pessoas a encontrar trabalho.
f) Vive com a esposa.
g) pratica atletismo para se manter em forma.
49. DO ARGUIDO AA
a) O arguido tem a licenciatura de Informática na Escola Superior de Tecnologia de Abrantes (ESTA).
b) trabalha no Agrupamento de Escolas n.º 2 de Abrantes como técnico de informática auferindo mensalmente o valor ilíquido de 1400 euros.
c) Pontualmente realiza trabalhos por conta própria na área de apoio informático.
d) O arguido vive com o cônjuge.
e) Tem uma filha com 26 anos de idade.
f) O arguido, desde dos seus 16 anos, o Rancho Folclórico (…).
g) Na comunidade, é considerado um indivíduo bem integrado, sociável, trabalhador e respeitador.
h) o arguido não revelou dificuldades ao nível das competências pessoais e sociais, percebendo também os efeitos que as suas ações podem provocar, não apresentando dificuldades ao nível da capacidade de resolução de problemas.
50. DO ARGUIDO GG
a) vive com uma companheira, de 42 anos, que trabalha numa escola da região.
b) O casal tem uma filha de 23 anos, que tem vida autónoma em (…).
c) GG trabalha há vários anos como vendedor de equipamentos hoteleiros.
d) Apesar de auferir o ordenado mínimo, a nível económico, o arguido descreveu a situação do agregado como estável
e) Suporta o encargo com um crédito à habitação de cerca de € 250,00 como a despesa fixa mensal mais significativa.
f) No âmbito da ocupação de tempos livres, GG dedica-se ao convívio familiar e a cuidar de uma horta.
g) Na comunidade, é considerado um indivíduo bem integrado, trabalhador e respeitador.
h) Tem o 6º ano de escolaridade.
51. DO ARGUIDO II
a) arguido trabalha há largos anos como operador de instalações de bombagem, na central do Pego.
b) Com a venda da central à Endesa e a sua paragem desde novembro de 2021, o arguido desconhece o que irá ser o seu futuro profissional.
c) A mulher do arguido é professora em Castanheira do Ribatejo, tendo o casal optado por arrendar uma casa em Vila Franca de Xira, para evitar as deslocações diárias.
d) O arguido tem um filho de um anterior casamento, de 26 anos, que se encontra a trabalhar em Viana do Castelo, cidade onde tem vida organizada.
e) Apesar de um encargo de cerca de €500,00 relativos ao crédito bancário para recuperação do imóvel no Pego e da despesa de cerca de €400,00 euros relativos aos encargos com a casa de Vila Franca de Xira
f) No âmbito da ocupação de tempos livres, II dedica-se a uma horta e ao convívio com os amigos.
g) Colabora com o Centro Social (…) e com o clube de futebol local.
h) Na comunidade, é considerado um indivíduo bem integrado, trabalhador e respeitador.
i) Tem o 12º ano.
j) O arguido não apresenta dificuldades aparentes ao nível da capacidade de pensamento consequencial, percebendo os efeitos que as suas ações podem provocar.
52. DO ARGUIDO NN
a) NN vive há cerca de vinte e cinco anos com a mulher, que trabalha num lar de idosos na aldeia do Pego
b) O arguido tem dois filhos, um de 14 anos, estudante num estabelecimento de ensino de Abrantes e outro de 24 anos funcionário numa empresa da região.
c) O arguido trabalha há vários anos como pedreiro da construção civil.
d) No âmbito da ocupação de tempos livres, NN dedica-se a uma horta e ao convívio com os amigos e com a família.
e) O arguido integra uma associação de pesca desportiva, ocupando por vezes, alguns domingos nessa atividade.
f) Na comunidade, é considerado um indivíduo bem integrado, trabalhador e respeitador.
g) Tem o 6º ano de escolaridade.
53. DO ARGUIDO HH
a) HH vive há cerca de dezoito anos com uma companheira, que trabalha como operadora numa grande superfície
b) Tem um filho de 17 anos, estudante num estabelecimento de ensino de (…).
c) HH trabalha há vários anos como pintor de automóveis.
d) A nível económico, o arguido descreveu a situação como estável, tendo assinalado o encargo com um crédito à habitação de cerca de € 300,00 como a despesa fixa mensal mais significativa.
e) No âmbito da ocupação de tempos livres, HH dedica-se ao convívio com os amigos e com a família.
f) O arguido integra uma associação de pesca desportiva, ocupando por vezes, alguns domingos
g) nessa atividade.
h) Na comunidade, é considerado um indivíduo bem integrado, trabalhador e respeitador.
i) Tem o 6º ano de escolaridade.
j) O arguido não revelou dificuldades ao nível do pensamento consequencial.
Dos antecedentes criminais dos arguidos
54. Os arguidos não têm antecedentes criminais averbados.
B) Factos não provados
Não foram provados os seguintes factos relevantes para a boa decisão da causa:
a) Na situação referida em 26, o serviço de partilha de canais de TV foi disponibilizado a OO, sita na Avenida …., Abrantes e a PP, sita na Rua …, Abrantes.
b) Os arguidos, HH, AA, II, GG e EE, lograram, no período em referência, aceder ao sistema informático da assistente, como se fossem detentores de smartcards e boxes legítimas e autorizadas pela assistente, levando-a a partilhar com eles o sinal de TV desencriptado.
c) Na situação referida em 31, os arguidos EE, HH, AA, II e GG, beneficiavam de um serviço de sistema de acesso condicionado de partilha de canais de TV, ao qual bem sabiam não ter direito e não estarem autorizados a aceder, por nunca terem contratado tal serviço com a assistente.
d) Os arguidos referidos em 27., lograram através do sistema supra descrito, aceder ao sistema informático da assistente, obtendo sinal de TV desencriptado para assistir a canais de televisão transmitidos pela assistente, como fizeram, sem a sua autorização ou consentimento, bem sabendo que a eles não tinham direito, por não os haverem contratado.
e) Também estes agiram de forma livre, deliberada e consciente, com o propósito concretizado de aceder a dados informáticos confidenciais e protegidos por lei, sem para tal estarem autorizados, o que representaram e quiseram, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e criminalmente punidas.
C) Motivação da decisão de facto
O Tribunal formou a sua convicção positiva com base na análise crítica e conjugada da prova produzida e examinada em audiência de julgamento globalmente considerada, atendendo aos dados objetivos fornecidos pelos documentos juntos aos autos e fazendo uma análise das declarações prestadas pelo arguido e testemunhas.
Toda a prova produzida foi apreciada segundo as regras da experiência comum e lógica do homem médio, suposto pelo ordenamento jurídico, fazendo o Tribunal, no uso da sua liberdade de apreciação, uma análise crítica dos meios de prova, destacando-se:
A prova pericial
- de fls. 549 a 525, concluindo que:
a) No que diz respeito às boxes 1 e 3 apreendidas “não possuem quaisquer elementos relacionados com a prática de cardsharing em virtude de nestes equipamentos terem sido repostas de definições de fábrica, apagando assim todas as configurações e programas aí instalados.”.
b) No que diz respeito à box 2 apreendida “encontra-se com avaria ao nível do software não tendo sido possível realizar qualquer análise ao seu conteúdo”
c) “Não foi possível aceder ao menu de configuração do equipamento designado como ROUTER 1, sendo certo que as configurações deste equipamento não possuem qualquer relevância para confirmar a eventual prática de partilha de chaves de desencriptação de sinal de TV via satélite através de internet (cardsharing)”
- de fls. 577 a 598, concluindo que: “Constatou-se que a grande maioria do espaço de armazenamento dos discos analisados se encontram inacessível, o que impossibilitou a realização de análise forense a esses conteúdos.
Da análise ao espaço de armazenamento que não se encontrava encriptado, nada foi localizado com interesse para os autos em investigação.
Os smartcards enviados para análise não possuem qualquer elemento que indicie a sua utilização na prática de cardsharing, sendo que estes cartões são utilizados em recetores de sinal de TV utilizados pelas operadoras e não utilizados num computador através de um adaptador. “
Sendo a perícia “o juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador” (artigo 163.º/1 do Código de Processo Penal).
Sucede que, o perito ZZ, referiu que o resultado inserto nas conclusões das perícias por si realizadas se deveu a erro da PJ, pois no dia da busca e no momento em que efetuaram a pesquisa informática, não cuidaram em efetuar uma análise de cifragem dos dados, não se tendo protegido essa possibilidade.
Em face desta circunstância, no momento em que se iniciou a perícia estava inacessível a grande maioria do espaço de armazenamento dos discos analisados, o que impossibilitou a realização de análise forense a esses conteúdos.
Em termos rudimentares, isto significa que o arguido introduziu no “servidor” em causa características de segurança complexas, para o caso do mesmo vir a ser apreendido e, nessa circunstância, o mesmo seria impossível de ser periciado, criando um mecanismo de eliminação do rasto de uma atividade ilícita. Ou seja, o arguido criou um protocolo de encerramento ou de abertura, de modo a que, se o mesmo fosse encerrado ou iniciado sem tais ordens de comando, o servidor tornar-se-ia inútil, pois evitava o acesso ao respetivo conteúdo ou eliminando. E foi o que ocorreu neste caso!
Explicou o perito que, caso o arguido fornecesse “as chaves” que permitissem desbloquear as características de segurança introduzidas por aquele, que a perícia seria possível de realizar.
Questionado o arguido se o mesmo fornecia os elementos necessários para permitir o acesso do espaço de armazenamento dos discos que se encontrava inacessível, o mesmo respondeu redondamente que NÃO.
Desta resposta do arguido, ficou o Tribunal convicto que este tinha perfeito conhecimento e sabia que estava a praticar uma atividade ilícita, penalmente punível e quis praticá-la. Ou seja, foi o próprio arguido quem descredibilizou as próprias declarações iniciais, quando disse não saber que a sua conduta era crime.
Na verdade, esta sua resposta permitiu ao Tribunal apurar a sua conduta interna, nos moldes expostos, o que permitiu dar como provado os factos 34 a 37.
Quanto ao resultado da perícia em si, a mesma, em face do acima exposto, não tem qualquer objeto, uma vez que as condições de acesso aos respetivos conteúdos do servidor não existem. Isto é, por falta de condições técnicas é inconclusiva (quer para provar quer para não provar).
E esta circunstância (o servidor possuir elementos de segurança anormais onde estavam alojados dados que o arguido não queria que se soubesse por parte de terceiros) reforça a credibilidade das declarações do perito ZZ, o qual efetuou o auto de pesquisa de exame informática, assistindo ao funcionamento do sistema criado pelo arguido e concluindo assim que o arguido estaria a partilhar, sem a autorização da assistente, sinal de canais de TV que só a NOS poderia partilhar mediante uma contrapartida financeira (factos 8 a 18 e 20 a 27).
A prova documental, nomeadamente:
- Extrato de movimentos de débito e crédito da conta bancária do arguido junto da CGD de fls. 87 a 113 (respeitantes ao período de 03.01.2016 a 29.11.de 2017) e informação da CGD de fls. 373 a 379 (identificação dos autores das transferências – ……………..), de onde se extrai que eram creditadas quantias de 15,00 euros e 43,00 euros, o que permitiu concluir que o arguido recebia quantias em dinheiro de forma regular, o que, conjugadamente com o teor das mensagens escritas (sms) de fls. 330 a 361, tais quantias derivavam do serviço de partilha de sinal de TV com os seus “clientes”, retirando desta atividade proveitos económicos (factos 28, 29 e 33).
- Auto de diligência de 19/07/2018 de fls. 159 a 160, no qual consta o consentimento do arguido “informal” para a recolha de lista de contactos, chamadas efetuadas e recebidas, sms, mms e agenda, a qual está vertida em consentimento formal e escrito a fls. 181.
Sendo certo que o primeiro consentimento foi verbal, a verdade é que tal consentimento ocorreu após o arguido ter sido detido em flagrante delito, pois a sua detenção ocorreu no dia 19.07.2018, pelas 11 horas (fls 190 a 192) e à mesma hora em se se iniciou a busca, seguida da sua constituição nessa qualidade (fls. 195 a 197). Portanto, o consentimento constante de fls. 181 ocorreu quando o arguido já havia sido constituído como tal, pelo que já estava ciente dos seus plenos direitos (nomeadamente de não se autoincriminar). E não se venha dizer que o arguido estava nervoso e por isso não percebeu o alcance dos direitos e deveres constantes de fls. 195 a 197. Na verdade, estamos perante uma pessoa que tem como habilitações literárias uma licenciatura, é uma pessoa inteligente (o que se extrai do sistema informático criado para partilhar sinal de TV que estaria encriptado e ainda pelo mecanismo de segurança que instalou no servidor, para impedir o rasto da sua atividade ilícita).
Portanto, tal consentimento foi esclarecido e consciente.
- Auto de busca e apreensão de fls. 164 a 166 de 19/07/2018, o qual permitiu dar como provado que o arguido detinha na sua casa uma caixa de plástico onde depositava as quantias que eram entregues pelos seus “clientes” relativamente à partilha de canais de TV e de internet. Bem como permitiu apurar quais os componentes informáticos que utilizava para partilhar com terceiros canais de TV com sinal encriptado e ainda internet, as suas características e o local onde se encontravam. O que permitiu dar como provado o facto 19.
- Fotografias de fls. 167 a 186, as quais retratam visualmente a localização dos componentes informáticos apreendidos e utilizados pelo arguido para partilhar o sinal de TV encriptado e internet, parafernália informática usada pelo arguido, respetivas ligações.
Destas fotografias, extrai-se que o arguido, no sótão (local onde desenvolvia maioritariamente a sua atividade de partilha de canais de TV com sinal encriptado e internet), tinha os cartões da Zon (atualmente NOS) ligados ao servidor (desktop) bem como a listagem de clientes que recebiam sinal de TV e/ou internet.
Olhando atentamente para a fotografia 2 da fls. 173, constatamos a existência de um osciloscópio (instrumento de medida de sinais elétricos/eletrónicos que apresenta gráficos a duas dimensões de um ou mais sinais elétricos - de acordo com a quantidade de canais de entrada), o qual é usado em termos de software para ver se o software está rodar corretamente. No caso concreto, o arguido terá utilizado este aparelho para verificar em que fios se deveria conectar para alimentar o hardware para extrair as chaves. Na mesa de trabalho da mesma fotografia verifica-se a existência de um ferro de soldar, o qual serve para soldar componentes eletrónicos num hardware. Ora, o facto de o arguido possuir este aparelho, conjugado com as declarações da testemunha Pedro Marques, informático da NOS, o qual explicou que o arguido teve de retirar do interior da box componentes eletrónicos os quais foram ligados por fios soldados a outro aparelho (no caso, o servidor – fls. 178), o que permitiu dar como provado os factos 8 a 12, 32, e (conjugadamente com a prova testemunhal, os factos 38 a 43).
Da fotografia 3 de fls. 173, constatamos a existência de um voltímetro/amperímetro, o qual serve para medir as tensões elétricas dos equipamentos, em todo compatível e necessário para poder desenvolver a sua atividade de partilha de canais e de internet.
A fotografia 1 de fls. 174 retrata a existência de um bastidor onde está incorporado um modem (o qual estabelece a ligação à rede da NOS), uma régua de rede e um switch. Daqui se extrai que o arguido tinha instalada uma rede estruturada de partilha de internet (a qual era necessária para partilhar os canais de TV já desencriptados aos seus “clientes”). A fls. 177 na fotografia 1, visualizamos que os cartões da Zon estão ligados por cabo ao servidor (onde estavam inseridos o software identificado na pesquisa informática) para se conseguir partilhar os canais de TV a terceiros. Igualmente visualizamos um componente denominado UPS (situado ao lado do móvel de madeira), o qual serve para garantir a manutenção de energia, caso faltasse a eletricidade.
De toda esta parafernália, extrai-se que o arguido possuía um sistema estruturado com sofisticação para conseguir de uma forma “profissional” distribuir sinal de TV desencriptado e internet aos seus clientes, não se tratando de um esquema rudimentar. E daqui se extrai que o arguido sabia o que estava a fazer, que o quis fazer de forma profissional (tanto assim é que cobrava dinheiro aos seus “clientes”) – factos 8 a 18, 20 a 22 e 38 a 43.
- Auto de pesquisa informático de fls. 182 a 188 conjugado com o auto de exame direto de fls. 200 a 201 do material apreendido, determinado por despacho do MP de 14.06.2018, sob a refª 78498387 ao abrigo do disposto nos artigos 15º, nºs 1 e 2, e 16º, nºs 1 e 4, da Lei nº 109/2009, de 15 de Setembro (Lei do Cibercrime). Deste auto, conjugado com as declarações do Perito ZZ, quer prestadas em fase de instrução, quer em fase de julgamento, resulta à saciedade que o arguido tinha instalado um sistema adequando para partilhar internet e sinal de TV, relativamente a canais de televisão que estão codificados e que só poderiam partilhados pela NOS.
Nomeadamente, apurou-se qual o equipamento (hardware) que o arguido usava para exercer a sua atividade de partilha de internet e de canais de TV codificados.
Durante a realização do auto de pesquisa informático, o perito ZZ visualizou que no computador desktop (servidor) estava instalado um programa denominado OSCAM, o qual permite a desencriptação de sinal de TV por satélite, através de partilha de chaves de desencriptação e onde estavam ligados os dois cartões da ZON (atualmente NOS).
Igualmente deste auto de pesquisa foi possível verificar a existência de diversos “clientes” ligados com a menção “online” e “connected”, verificando-se que havia dois tipos de acessos, um através da rede local com o IP 192.268. … e outro com recurso a internet.
Em face da perícia inconclusiva, valorou-se este auto de pesquisa o qual traduz o que foi visualizado e analisado pelo perito ZZ em tempo real, no momento em que ocorreu a busca e a pesquisa do conteúdo dos dispositivos informáticos e respetivos sistemas informáticos.
Este auto revela à saciedade que o arguido tinha estruturado um sistema com alguma sofisticação, em todo compatível com o denominado “cardsharing” para partilha de internet e sinal de TV codificado, que só a NOS estava autorizada a partilhar, o que permitiu dar como provado os factos 3 a 18, 20 a 22 e 25 a 27).
- Autos de apreensão de fls. 263, 272 e 281 (respeitantes a boxes de marca “dreambox”), os quais, conjugado com o auto de pesquisa informática supra referido, no qual se verificou a existência de diversos “clientes” ligados com a menção “online” e “connected”, permitiu apurar que o arguido, para partilhar o sinal de TV descodificado com os seus “clientes”, necessitava de instalar uma box com estas características nas casas dos seus clientes, depois de as configurar (o que resultou dos depoimentos do perito ZZ e da testemunha QQ), pois só assim os seus clientes conseguiam aceder ao sinal de TV descodificado e visualizar os canais que só a NOS podia partilhar. Pelo que se deu como provado os factos 3 a 18, 20 a 22, 25 a 27).
- O auto de apreensão de fls. 304 respeitante ao router que estava na posse de HH, o qual no momento em que foi efetuado o auto de pesquisa estava registado no estado de “Online” (fls. 186), sendo que o perito ZZ explicou que este estado significa que há uma ligação, mas não é possível saber se o arguido estaria a beneficiar de partilha de códigos para visualizar os canais de TV que só a NOS poderia partilhar. Em face desta circunstância, deu-se como não provado os factos) a d), quanto a este arguido, pois nenhuma prova se fez quanto da partilha de sinal de TV descodificado. Nem o tal router se mostra adequado para tal, ao invés das boxes de marca dreambox, pelo que se deu como não provado os factos b) e c).
- Visualização em suporte ótico aos telemóveis apreendidos ao arguido AA de fls. 360 a 361, com consentimento válido nos termos supra exposto de fls. 181 e identificados a fls. 184.
Como supra se referiu em sede de apreciação da nulidade da prova obtida, esta prova é valida, dado que foi obtida por despacho do MP, datado de 14.06.2018, sob a refª 78498387 e ao abrigo ao abrigo do disposto nos artigos 15º, nºs 1 e 2, e 16º, nºs 1 e 4, da Lei nº 109/2009, de 15 de setembro (Lei do Cibercrime).
E desta prova, nomeadamente do teor das mensagens escritas enviadas e recebidas pelo arguido, extrai-se, sem margem para dúvidas, que as mesmas são compatíveis com a partilha de sinal de TV por parte do arguido aos seus “clientes”(nomeadamente, mensagens que se traduzem em pedidos de solução para obtenção de internet ou de canais de TV, com respostas por parte do arguido a solucionar os problemas); e ainda com a entrega de quantias monetárias ao arguido pelo “serviço prestado”, o que permitiu, conjugadamente com o auto de pesquisa informático dar como provado os factos 3 a 18, 20 a 22, 25 a 29 e 33.
No que diz respeito aos arguidos EE e II, o teor das mensagens apenas dizem respeito a partilha de internet, designadamente, quanto ao arguido EE, o que se extrai é a partilha de username e password para que o router funcione, concluindo-se que se trataria de partilha de internet, dado que a nenhum deles foi apreendida qualquer box da marca “dreambox”. Perante isto, deu-se como não provado os factos b) a d).
- Certidão de comercial da NOS (assistente) de fls. 951 a 995, a qual permitiu dar como provado o facto 1.
- Relatórios sociais de fls. 1338 a 1342, 1343 a 1347, 1348 a 1352, 1353ª 1357, 1359 a 1362 e 1363 a 1366, os quais permitiram apurar as condições económicas, familiares e sociais dos arguidos, porque elaborado de forma objetiva, resultante de contacto direto entre os técnicos autores dos mesmos e os próprios arguidos (factos 48 a 53).
- Informação prestada pela NOS de fls. 1395 e ss, a qual permitiu dar como provado em que data o arguido celebrou, pela primeira vez, contrato de prestação de serviços com a NOS e sucessivas alterações, respeitantes a serviços telefónicos, internet e televisão (factos 5 a 7).
- Teor dos contratos celebrados entre a assistente e o arguido de fls. 1396 a 1492, dos quais resultam da clausula 11 (disponibilidade de serviços a terceiros, quer gratuito, quer onerosamente, não são permitidos) das condições gerais, como das clausulas especificas de serviço de TV e de Internet, nomeadamente as cláusulas 2.1.1., 4.1, 5.2, 5.3 (violação do selo de segurança, remoção de peças ou componente da box). 5.7 (cartão), das quais se extrai que ao arguido estava vedado descodificar as chaves de encriptação, o que permitiu dar como provado os factos 5 a 7 e descredibilizar as declarações do arguido quando disse que não sabia que não podia partilhar internet com terceiros.
- CRC de fls. 1326, 1328, 1330, 1332, 1334 e 1337, os quais permitiram dar como provado que os arguidos não têm antecedentes criminais averbados (facto 54).
- Os arguidos AA, HH, II, EE e GG, no seu legítimo direito, não quiseram prestar declarações.
- Auto de interrogatório do arguido AA de fls. 224 a 226, realizado a 20.07.2018, pelas 14 horas, perante o MP e onde consta a advertência respeitante ao disposto no art 141º, nº 4, als. b) a e) ex vi art 144º, nº 1, ambos do C.P.P. e na presença de defensor e do qual consta o seguinte:
“ (…)No que concerne ao que foi detetado na pesquisa informática em ambiente digital no seu computador, admite que se tratava de programas/software que permite a partilha de canais de televisão da operadora NOS.
Foi à internet buscar informação do modo como deveria implementar este sistema que consistia no procedimento comumente designado por cardsharing.
Basicamente apenas os seus familiares tinham acesso aos canais sem pagar à NOS e não pagando ao declarante qualquer quantia. Apenas três/quatro pessoas lhe pagam entre 10,00/ 15,00 euros por mês para ter acesso aos canais, não pretendendo identificar tais pessoas.
As pessoas que beneficiam da sua atividade adquirem uma box e levam-na ao declarante que nela introduz as programações necessárias para que nas respetivas casas captem os canais de televisão.
Admite e compreende que o que fez se trata de uma atividade que não é licita, fê-lo para proporcionar aos seus familiares, pessoas de fracos recursos, mais canais de televisão, e está arrependido de assim ter atuado.(…)”.
Tratam-se de declarações feitas anteriormente pelo arguido «quando tenham sido feitas perante autoridade judiciária com assistência de defensor e o arguido tenha sido informado nos termos e para os efeitos do disposto na alínea b) do n.º 4 do artigo 141.º», conforme artigo 357.º, n.º 1, alínea b), do CPP.
Estas declarações foram examinadas em sede de audiência de julgamento, conforme resulta da ata de 07.12.2022 (fls. 1440 e ss), em face das suas declarações contraditórias prestadas na fase de julgamento.
E, nos termos do artigo 355.º, as declarações cuja leitura é permitida na audiência valem como prova, mesmo que não sejam aí lidas (produzidas ou examinadas).
O arguido esteve presente na audiência de julgamento de 07.12.2022 e foi confrontado com as declarações que anteriormente havia prestado, observando-se, portanto, um contacto direto (imediação) entre o declarante (fonte da prova) e o juiz do julgamento, não se podendo ignorar, por seu lado, a existência de um contacto direto entre o tribunal e as tais declarações, na medida em que o julgador, para formar a sua convicção, quanto a elas, tem de recorrer à sua audição/reprodução.
E quando confrontado com as declarações em que assume a factualidade que lhe foi imputada em sede de despacho de pronúncia, o mesmo referiu que à data não estava bem em termos mentais e por tal circunstância assumiu a factualidade.
Compulsados os autos, consta-se que o arguido foi alvo de uma busca na sua residência no dia 19.07.2018, pelas 11 horas (tendo assinado o mandado de busca cfr fls. 161 verso), assinou, igualmente, o auto de busca e apreensão (fls. 164 a 166) e nesse mesmo dia e hora foi detido em flagrante detido (fls. 190) bem como constituído arguido no dia 19.07.2018 (fls. 195 a 197), ficando ciente dos seus direitos e deveres. Por fim no dia 19/07/2018, pelas 15 horas ocorreu a sua libertação (fls. 194).
Constata-se, assim, que o arguido foi sujeito a primeiro interrogatório perante o MP, no dia seguinte e 23 horas após a sua libertação. O arguido neste ato (interrogatório perante MP) estava acompanhado pelo seu Defensor. Uma vez que o arguido foi libertado um dia antes, caso o mesmo não estivesse bem em termos mentais poderia ter feito chegar essa circunstância ao MP, fazendo prova do alegado. Mas caso essa incapacidade mental ocorresse no ato de interrogatório, estando o mesmo acompanhado pelo seu Defensor, tal facto deveria ser suscitado e ser consignado em auto.
Sucede que nada disso resulta!
Considerando a pormenorização das declarações prestadas pelo arguido, em primeiro interrogatório judicial, não merece credibilidade a justificação apresentada pelo arguido, na fase de julgamento, para a contradição entre as declarações prestadas nessa diligência e as prestadas em audiência.
No auto de interrogatório de arguido prestado perante MP e na presença do Defensor, o arguido demonstrou absoluta clareza sobre os resultados da pesquisa informática efetuada ao equipamento informático que detinha no sótão, admitindo que se tratava de programas/software que permite a partilha de canais de televisão da operadora NOS. Explicou como obteve o software que permitia o procedimento de cardsharing e que as pessoas que beneficiavam da sua atividade tinham de adquirir uma box, na qual o arguido introduzia as programações necessárias para que nas respetivas casas captem os canais de televisão, não tendo revelado, em momento algum, confusão ou erro sobre a forma como partilhava canais de TV, através do procedimento de cardsharing com os quais foi confrontado.
Acresce que as declarações prestadas em primeiro interrogatório judicial são mais próximas dos factos, não existindo, assim, qualquer explicação lógica para o arguido, nessa diligência, ter admitido a prática de tais factos, caso os mesmos não tivessem sido por si praticados.
O arguido estava consciente, quando as prestou bem como quando lhe foi comunicado que as suas declarações podem «ser utilizadas em julgamento […], estando sujeitas à livre apreciação da prova», conforme citado artigo 141.º, n.º 4, alínea b), do CPP, e ser utilizadas pelo Tribunal para formar a sua convicção.
Se as declarações em causa constam dos autos desde o início do inquérito, foram prestadas pelo arguido, sabendo ele que essa valoração era permitida pela lei porque disso foi expressamente informado e tal circunstância nunca foi alegada e comprovada até ao momento em que foi confrontado com as mesmas na fase do julgamento, ficando o julgador com a convicção que se tratou de uma “desculpa de mau pagador”.
Por tais razões, entende o tribunal que não merece credibilidade a versão apresentada pelo arguido, em audiência de julgamento, isto é, que estaria debilitado mentalmente, até porque foi libertado cerca de 23 horas antes, não tendo estado sujeito à pressão da detenção até ser apresentado ao MP.
Em primeiro interrogatório perante MP, o arguido não se limitou a admitir a prática dos factos. O arguido explicou como efetuava a partilha de canais de TV e por quem, assumindo que recebia quantias em dinheiro para o efeito.
Acresce que a versão apresentada pelo arguido, em primeiro interrogatório judicial, encontra-se corroborada pelas demais provas produzidas em audiência, nomeadamente do auto de pesquisa informática, supra mencionado e valorado de forma crítica e das testemunhas inquiridas que vieram todas elas admitir que o arguido partilhava com as mesmas os canais de TV que não são de livre acesso, sendo necessário efetuar contratos com operadoras autorizadas para o efeito.
Pelo exposto deu-se mais credibilidade às declarações do arguido prestadas em sede de interrogatório perante MP, do que as prestadas na fase de julgamento. E assim, deu-se como provado os factos 3 a 37.
- As declarações do arguido AA, prestadas em fase de julgamento. Na verdade, o arguido apresentou-se em julgamento para prestar declarações consultando apontamentos previamente feitos e na sequência de já ter conhecimento do teor da acusação e do despacho de pronúncia, conforme foi consignado em ata (fls. 1381).
O arguido admitiu como verdadeiros os factos constantes na acusação (por remissão do despacho de pronúncia) os indicados sob os nºs 5 a 8, 14 e 19, negando os demais.
Na verdade e em suma, o arguido admitiu a partilha de internet, mas não admitiu a partilha de canais de TV codificados e apenas autorizados a ser difundidos pela NOS. Explicou que o servidor externo apenas permitia a partilha de canais de TV que eram livres, declarações que foram frontal e inexoravelmente colocadas em crise pelas testemunhas ouvidas e seus “clientes” pois todas elas vieram dizer que o arguido partilha canais de TV codificados que só podiam ser difundidos pelas operadoras autorizadas para o efeito.
No que diz respeito as quantias monetárias recebidas, o arguido não conseguiu apresentar qualquer explicação para o efeito.
As suas declarações acompanhadas dos seus depoimentos escritos foram feitas de forma totalmente desprovida de espontaneidade, despida de objetividade e totalmente preparada, pelo que o Tribunal não acreditou na versão veiculada pelo arguido.
Quando confrontado com as declarações prestadas perante o MP e na presença do seu defensor, no dia 10.07.2018, o arguido, apanhado de surpresa (pois o mesmo já não se lembrava das mesmas), justificou que “não estava nas suas plenas capacidades mentais”, justificação que não colheu como infra se dilucidou quando se valorou criticamente as declarações prestada em primeiro interrogatório.
Portanto, as suas declarações apenas serviram para mostrar a sua atitude interna perante os factos por ele praticados entre 2016 e 19/07/2018, pois a postura do arguido foi no sentido da desresponsabilização pelos atos praticados, justificação por si criada, mas não verificada, em face de toda a prova produzida, revelando neste aspeto uma personalidade avessa ao direito e algum sentimento de impunidade.
Note-se que o arguido tem uma licenciatura em engenharia informática, tendo disciplinas de programação e sistemas, pelo que tinha conhecimentos para montar e estruturar todo o sistema de partilha de internet e de canais de TV. Acresce que o facto do desktop apreendido, ao qual estavam ligados os cartões da ZON, estar dotado de elementos de segurança fora do normal, que não permitiram o acesso por parte dos peritos informáticos e, ao não ter dado as credenciais necessárias para tal acesso, conclui-se que o arguido sabia que estava a exercer uma atividade ilícita, que a quis praticar e sabia que a mesma era penalmente punível, pelo que se deu os provados os factos subjetivos do crime pelo qual vinha acusado (factos 34 a 36).
- As declarações do Perito ZZ, especialista da PJ, de forma honesta e sincera começou por admitir que a PJ não procedeu corretamente no ato de apreensão do material informático que estava a ser usado pelo arguido para permitir a partilha de sinal de TV e de internet, dado que não efetuou cópia dos dados e não efetuou uma análise de cifragem dos dados, dado que não equacionou tal possibilidade. E quando iniciou a perícia, não foi possível aceder aos dados, porquanto os mesmos estavam protegidos. Explicou que tal perícia só seria possível, caso o arguido facultasse o acesso, ao que o arguido não facultou, quando instado pelo Tribunal.
Assim as suas declarações resumiram-se ao que observou quando realizou o auto de pesquisa informático de fls. 182 a 188, explicando de que modo hardware estava ligado entre si e qual o software usado pelo arguido (identificando o mesmo) para que fossem desencriptadas as chaves para que o os canais de TV fossem partilhados bem como a internet, tudo em consonância com o referido auto de pesquisa e com o esquema de fls. 188. Esclareceu que para se ter acesso aos canais livres apenas se precisa de ter uma box e uma parabólica, não sendo necessário a utilização do programa OSCAM (programa necessário para desencriptar as chaves dos canais codificados). Pleo que as suas declarações descredibilizaram as declarações do arguido quando reportou que só partilhava canais livres.
Esclareceu de forma pormenorizada as fotografias que foram por si captadas e em que que as mesmas se traduziam.
Quando instado a explicar a fotografia de fls. 186 do auto de pesquisa informático, o mesmo referiu que se tratavam dos utilizadores do sistema de cardsharing criado pelo arguido AA e que o programa OSCAM estava a partilhar os códigos com os clientes que estavam ligados ao servidor.
Mais esclareceu qual a diferença dos termos “online” e “connected”, como se referiu em sede de análise do auto de pesquisa, aqui se considerando reproduzidas as mesmas considerações.
Reportou que as chaves de encriptação são dados informáticos confidenciais.
No mais as suas declarações foram valoradas na íntegra, por ter conhecimento direto dos factos que relatou, as quais foram objetivas, sinceras e imparciais. Pelo que, conjugadamente com o teor de da pesquisa informática e das fotografias, deu-se como provado os factos 9 a 30.
- Na prova testemunhal, nomeadamente:
- As testemunhas (…), à data elementos da PJ e intervenientes na busca, os quais de forma sincera e objetiva, referiram a sua intervenção nestes autos como agentes investigadores, tendo descrito os atos de investigação e a forma como apuraram a identificação dos arguidos. O que, conjugadamente com a prova produzida em julgamento, permitiram dar como provado os factos 1 a 34. Mais referiram que o arguido foi colaborante e não indiciava que estivesse atuar sem estar munido das suas plenas capacidades mentais, não aparentando qualquer perturbação, descredibilizando o arguido nas suas declarações quanto a esta circunstância.
- As testemunhas (…), todas elas vieram declarar que o arguido AA partilhava internet/ou canais de TV (maioritariamente desportivos e de filmes) entre 2016 e 19/07/2018, sendo que os familiares ouvidos e os seus amigos mais próximos referiram que o arguido não lhes cobrava qualquer quantia para o efeito. Igualmente, referiram que para terem acesso aos canais de TV era necessário possuírem uma box da marca “dreambox”, a qual era colocada em funcionamento pelo arguido AA (nas suas próprias casas) e para terem acesso à internet era necessário a colocação de uma antena também nas suas casas. Apesar de alguns depoimentos serem contidos, no claro desiderato de desresponsabilizar a conduta do arguido AA, a verdade é que praticamente todas as testemunhas trocavam mensagens escritas por telemóvel com o arguido AA, pedindo soluções informáticas para acederem à internet ou aos canais de TV codificados. E quando confrontados com estas mensagens, acabaram por confirmar o que não podiam negar em face da evidência da prova documental, sem olvidar a admissão dos factos por parte do arguido quando inquirido na fase de inquérito e perante MP. Deste modo, deu-se como provados os factos 15, 16, 21, 23, 26, 30 e 31.
- A testemunha (…), gestor e trabalhador da NOS (assistente), de forma objetiva, sincera e credível, referiu que a NOS quando celebra serviços de TV disponibiliza aos clientes um cartão codificado e uma box, os quais estão emparelhados e codificados, cujos códigos são detidos pela NOS, para permitir a libertação de sinal de TV e internet. Esclareceu que a NOS não permite a partilha de sinal de TV e de internet por parte dos clientes a terceiros, por se tratar de um sistema de acesso condicionado. As suas declarações vieram, no fundo, reproduzir o que já se tinha extraído do teor dos contratos de fls. 1396 e ss. Das suas declarações não se extraiu qualquer espírito de vingança ou outro contra o arguido, sendo as suas declarações valoradas na íntegra. Pelo que se deu como provado os factos 2 a 4, 17, 31 e 34.
- A testemunha QQ, Engenheiro Informático e trabalhador da NOS, de forma muito clara, objetiva e sincera, explicou como funciona o sistema de partilha de canais da NOS e quais os procedimentos que o arguido AA teve de executar para conseguiram a partilha de canais de TV, que só podem ser partilhados pela aquela operadora. Começou por explicar que há uma relação única entre a box e o cartão, os quais estão registados no sistema da NOS e que os mesmos têm informações confidenciais. Referiu que os cartões e as boxes são produzidas pela NAGRAVISION, empresa Suíça que cria os códigos que são inseridos no cartão e na box. E estes como estão emparelhados, permitem as descodificações mútuas dos códigos que cada um possui e assim libertar o sinal de TV ao respetivo cliente. Explicou que, tanto o cartão como a box contêm aplicações informáticas, as quais, por sua vez, têm informações confidenciais e que não são disponibilizadas aos clientes da NOS. Aliás, a testemunha foi inequívoca quando afirmou que esta informação nem sequer é partilhada pelos trabalhadores da NOS e que só um grupo restrito de pessoas tem acesso a tal informação, esclarecendo a razão porque tais informações têm tanto valor em termos comerciais.
E quando instado a explicar o que sucedeu para o arguido conseguisse aceder ao sistema informático sem estar autorizado pela NOS, a testemunha explicou que a relação entre o cartão e a box é que foi quebrada. E para o alcançar tal feito, o arguido teve de adulterar a box e extrair do seu interior os “segredos” que estavam no seu interior. Concretizando, o arguido teve de desligar a box e abri-la (violando os selos de segurança); após retirou os componentes eletrónicos da box e ligou-os a um conjunto de fios soldados a um equipamento específico (no caso, ao desktop apreendido onde estava inserido o programa OSCAM), para depois, através de um leitor de memórias ler a informação secreta e assim alcançar a desencriptação tal informação. Conclui-se que esta foi a operação que o arguido terá executado em face do mesmo possuir um osciloscópio, um ferro de soldar e um voltímetro/amperímetro.
Esclareceu que as chaves que estão inseridas tanto nos cartões como nas boxes são a base de negócio da NOS e que a sua divulgação compromete o seu negócio, dado que a mesma tem por objeto o fornecimento e comercialização de produtos e equipamentos de comunicações eletrónicas e a distribuição de serviços de programas televisivos e radiofónicos (fls. 951). O arguido conseguiu desvendar a informação secreta que permitiu a comunicação entre a box e o cartão, replicando o processo de comunicação, utilizando para o efeito o desktop onde corria o programa OSCAM e os dois cartões ZON (agora NOS), que estavam ligados por cabos àquele (o que se extrai da fotografia de fls. 177).
Quando instado a observar as fotografias e o auto de pesquisa informático, a testemunha confirmou a sua explicação acerca da quebra da relação entre a box e o cartão, aplicando os seus esclarecimentos ao caso concreto, isto é, ao sistema que foi criado e estruturado pelo arguido.
De forma pormenorizada explicou a função do programa OSCAM e qual a sua utilidade para partilha de canais de TV, corroborou as declarações do perito, nomeadamente, que da fotografia de fls. 176 e 186 podia ver-se que o arguido tinha clientes ligados ao seu servidor para que pudessem aceder aos canais de TV partilhados por aquele, bem como a internet.
Em face de um depoimento tão clarividente, objetivo e sincero, o Tribunal conseguiu apurar a forma de atuação do arguido, qual o plano por ele executado, de que forma conseguiu aceder ao segredo de negócio da NOS e por isso se deu como provado os factos 2, 4, 9 a 18, 20 a 23, 31 a 33 e 38 a 47.
- As testemunhas de defesa dos arguidos AA, HH, EE e II em nada contribuíram para a descoberta da verdade, limitando-se a reproduzir generalidades relativamente ao que estariam os arguidos a fazer no dia em que que a PJ procedeu a buscas e desligou o sistema criado pelo arguido AA. Esqueceram os arguidos que os mesmos vinham pronunciados pela partilha de canais desde 2016, atentas as datas das mensagens que trocaram entre o AA e eles próprios.
Apenas a testemunha (…), mulher do arguido II esclareceu que o arguido AA só partilhou com o marido internet, o que igualmente se extrai do teor das mensagens escritas tocadas entre ambos, pelo que se deu como não provado os factos a) a f).
- Nas regras da experiência comum, as quais permitiram inferir ilicitude da sua conduta e constantes nos factos 34 a 37. Na realidade, arguido ao retirar abrir a box retirar o componentes eletrónicos da box (os quais contêm informações secretas que fazem parte do negócio desenvolvido pela NOS) e ligá-los a outro aparelho que continha um programa adequado a desvendar a informação secreta (OSCAM) e assim obter a informação contida nos cartões para que conseguisse descodificar o sinal dos canais de TV, partilhando os mesmos com terceiros, colocando em crise a atividade comercial desenvolvida NOS (as quais apenas são conhecidas por um grupo restrito e pessoas dentro da NOS) e sem a respetiva autorização daquela agiu consciente que aquele acesso representa a um sistema informático de conteúdo secreto e que colocava em crise a atividade comercial da NOS por ser esse a s sua base de negócio.
Neste quadro, o arguido tinha conhecimento da natureza dos dados, da sua utilização restrita e a consciência que atentava os padrões normativos, em face da sua formação escolar (engenharia informática) e dos conhecimentos profissionais que adquiriu ao longo da sua vida enquanto ligado a esta área. A consciência ética do arguido não enferma de um vício que o impossibilite de alcançar a ilicitude da conduta e facto, nos termos do artº 17º do Cód. Penal, tal como reportou ao Tribunal (após ter visto ser produzida toda a prova em sede de audiência de julgamento).
Em face da articulação entre o art. 16.º e o artº 17º, ambos do Código Penal, sob o crivo dos contornos apresentados pelo presente caso, não se pode dar provimento ao erro ignorância e à existência de desconhecimento da ilicitude da conduta que afasta a culpa.
Ante o exposto, é firme convicção do julgador que o arguido teve conhecimento e vontade de violar a norma jurídica aqui em causa e todos os seus pressupostos fácticos, pelo que, sem margens para quaisquer dúvidas, verifica-se no caso em concreto uma conduta dolosa e culposa.
- Quanto aos factos não provados constantes nas alíneas a) a f), assim resultaram por não se ter efetuado qualquer prova quer relativamente aos arguidos (exceto o II) que o arguido AA tenha efetuado partilha de internet ou de canais de TV, dado que o facto de os mesmos estarem online, isso não significa que estariam a receber o sinal de TV. Ou por não se ter efetuado qualquer prova sólida nesse sentido, como supra de dilucidou.”
Apreciando:
Erro de julgamento quanto aos factos dados como provados, constantes em 8 a 18, 20, 27, 31 a 37, e 38 a 41:
Inicia o recorrente a sua alegação pela menção de que o Tribunal incorreu em erro ao dar por provado o facto constante dos factos provados sob os n.ºs 38 [ Na circunstância referida em 8 a 12, o arguido para efetuar a partilha de canais de TV da NOS, desligou a box cedida pela NOS, abriu a mesma e retirou as chaves dos componentes eletrónicos que fazem parte da box.], 39 [ De seguida colocou no servidor OSCAM as chaves (previamente retiradas dos componentes eletrónicos que existem no interior da box)], 40 [O servidor OSCAM foi igualmente configurado pelo arguido para receber as informações partilhadas pelos dois cartões referidos em 10, para conseguir desencriptar o sinal dos canais de TV] e 41[ Assim, o arguido conseguiu com que o cartão partilhasse a sua informação ao seu servidor e, consequentemente, partilhar essa informação (desencriptação dos canais de TV) com os “clientes”.] pois, na sua perspectiva, quando cojugados tais factos com o facto assente sob o n.º 19 [No dia 19/07/2018, pelas 10h30min, na residência do arguido, sita na Avenida (…) Abrantes, foram encontrados e apreendidos, com relevância para a prática descrita: i. No escritório da residência: (…) 3. Uma caixa de cartão aberta, com o nº 1 escrito a vermelho, contendo uma box da operadora ZON e respectivos apetrechos (comando, carregador, cabo de ligação), com a descrição DSR 7151/24HD Sat/Ter Receiver, com S/n BE111317178613, com o Card Id 060865420915; 4. Uma caixa de cartão aberta, com o nº 2 escrito a vermelho, contendo uma box da operadora ZON e respectivos apetrechos, com a designação DSR 751/24 HD Sat/Ter Receiver, com S/n BE11137178163, com o Card Id 060865420915; (…)] bem como com o argumento desenvolvido na motivação da convicção do tribunal [O Tribunal formou a sua convicção positiva com base na análise crítica e conjugada da prova produzida e examinada em audiência de julgamento globalmente considerada, atendendo aos dados objectivos fornecidos pelos documentos juntos e fazendo uma análise das declarações prestadas pelo arguido e testemunhas. Toda a prova produzida foi apreciada segundo as regras do ordenamento jurídico, fazendo o Tribunal, no uso da sua liberdade de apreciação, uma análise crítica dos meios de prova, destacando-se: A prova pericial de fls 549 a 525, concluindo que a) No que diz respeito às boxes apreendidas “não possuem quaisquer elementos relacionados com a prática de cardsharing em virtude de nestes equipamentos terem sido repostas das definições de fábrica, apagando assim todas as configurações e programas aí instalados (…) de fls. 577 a 598 (…) Os smartcards enviados para análise não possuem qualquer elemento que indicie a sua utilização na prática de cardsharing, sendo que estes cartões são utilizados em recetores de sinal de TV utilizados pelas operadoras e não utilizados num computador através de um adaptador”.], apontando que o Tribunal a quo desconsiderou o resultado da prova pericial, conferiu uma credibilidade ao depoimento da testemunha ZZ assente numa consideração deste acerca de “erro da PJ”, que, alegadamente, não terá cuidado, no dia das buscas, em efectuar uma análise de cifragem dos dados, não se tendo protegido essa possibilidade.
Pelos termos em que se mostra argumentado quanto à impugnação dos apontados factos provados, até pelas referências feitas unicamente ao que consta da sentença recorrida, mormente na citação do que se mostra referido pelo tribunal na motivação relativa à matéria de facto provada, podemos concluir que o recorrente se afastou da impugnação ampla da matéria de facto, a que se refere o artigo 412.º, n.º 3, 4 e 6, do CPP, considerando a ausência de indicação exigível nesse tipo de impugnação quanto à especificação das «concretas provas» que impõem decisão diversa, o que só se satisfaz com a indicação do conteúdo especifico do meio de prova ou de obtenção de prova e com a explicitação da razão pela qual essas «provas» impõem decisão diversa da recorrida, omitindo também a especificação das provas que devem ser renovadas, o que implica a indicação dos meios de prova produzidos na audiência de julgamento em 1.ª instância cuja renovação se pretenda, dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º2, do C.P.P. e das razões para crer que aquela permitirá evitar o reenvio do processo (cf. artigo 430.º do C.P.P.).
Perante estas omissões só poderemos analisar a impugnação feita por via de vícios da decisão a que alude o art.º 410º n.º 2 CPP, mormente do erro notório na apreciação da prova cuja indagação, como resulta do preceito (corpo do n.º), tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos àquela estranhos, para a fundamentar como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento.
O indicado erro notório na apreciação da prova constitui uma insuficiência que só pode ser verificada no texto e no contexto da decisão recorrida, quando existam e se revelem distorções de ordem lógica entre os factos provados e não provados, ou que traduza uma apreciação manifestamente ilógica, arbitrária, de todo insustentável, e por isso incorrecta, e que, em si mesma, não passe despercebida imediatamente à observação e verificação comum do homem médio.
A incongruência há-de resultar de uma descoordenação factual patente que a decisão imediatamente revele, por incompatibilidade no espaço, de tempo ou de circunstâncias entre os factos, seja natural e no domínio das correlações imediatamente físicas, ou verificável no plano da realidade das coisas, apreciada não por simples projecções de probabilidade, mas segundo as regras da ‘experiência comum’.
Configurada a natureza e revelação do vicio em questão, pela alegação do recorrente, este situa-o na desconsideração do resultado da prova pericial e na atribuição de credibilidade ao depoimento da testemunha ZZ, apontando quanto à primeira, que as conclusões ali tidas [14. As boxes não possuem quaisquer elementos relacionados com a prática de cardsharing; 15. Os smartcards não possuem qualquer elemento que indicie a sua utilização na prática de cardsharing; e 16. O servidor não iniciava o sistema operativo.] não podem ser afastadas por quaisquer conclusões da testemunha, pois estas não são aptas a afastar a presunção contida na norma do art.º 163º do Código de Processo Penal.
Com o devido respeito, a leitura e consequência que o recorrente retira da prova pericial, melhor dizendo das “conclusões” vertidas pelo sr. Perito que a ela procedeu, mostra-se excessiva, desligada do teor dessas mesmas conclusões na medida em que o resultado da perícia é em si inconclusivo, ou seja, como diz o tribunal “Quanto ao resultado da perícia em si, a mesma, em face do acima exposto, não tem qualquer objeto, uma vez que as condições de acesso aos respetivos conteúdos do servidor não existem. Isto é, por falta de condições técnicas é inconclusiva (quer para provar quer para não provar).“
Daí que, concluir como o recorrente afirma no ponto 20 da sua motivação de recurso [“O resultado do exame pericial, designadamente a conclusão de que as boxes não possuem quaisquer elementos relacionados com a prática de cardsharing e de que os smartcards não possuem qualquer elemento que indicie a sua utilização na prática de cardsharing, não permite julgar como provados os factos constantes de 38. a 41 de FACTOS PROVADOS.”] mostra-se desconforme, seja com o conteúdo dessas mesmas conclusões, seja com a consequência inerente à não prova de uma determinada objectividade: o dar-se como não provada determinada realidade, não significa que se deu como provado o seu contrário. A consequência dessa “não prova” esgota-se precisa, única e exclusivamente em que não se provou essa realidade.
Aqui chegado, por inconclusividade da prova pericial no sentido de provar uma determinada realidade, o Tribunal a quo não fica refém desse único meio de prova, estando impedido de se socorrer de todos os demais elementos de prova carreados em ordem a esclarecer a verdade histórica e material dos factos em discussão, máxime o seu modus operandi, à luz das disposições combinadas dos artigos artigo 125.º, 340.º, e 127.º, todos do Código de Processo Penal.
Assim, como resulta da motivação desenvolvida pelo tribunal no tocante à formação da sua convicção quanto aos factos provados, mais especificamente no que concerne ao modus operandi desenvolvido pelo ora recorrente, foi colmatada aquela incapacidade, de a prova perícial feita apontar nesse sentido, com as declarações do senhor perito ZZ e da testemunha QQ, engenheiro informático da NOS, conjugadas com os demais testemunhos e prova material e documental junta aos autos documental junta aos autos, para cuja fundamentação de facto se remete e nos abstemos de aqui voltar a reproduzir, mas das quais não podemos deixar de referir “Auto de interrogatório do arguido AA de fls. 224 a 226, realizado a 20.07.2018, pelas 14 horas, perante o MP e onde consta a advertência respeitante ao disposto no art 141º, nº 4, als. b) a e) ex vi art 144º, nº 1, ambos do C.P.P. e na presença de defensor e do qual consta o seguinte: “ (…)No que concerne ao que foi detetado na pesquisa informática em ambiente digital no seu computador, admite que se tratava de programas/software que permite a partilha de canais de televisão da operadora NOS.
Foi à internet buscar informação do modo como deveria implementar este sistema que consistia no procedimento comumente designado por cardsharing.
Basicamente apenas os seus familiares tinham acesso aos canais sem pagar à NOS e não pagando ao declarante qualquer quantia. Apenas três/quatro pessoas lhe pagam entre 10,00/ 15,00 euros por mês para ter acesso aos canais, não pretendendo identificar tais pessoas.
As pessoas que beneficiam da sua atividade adquirem uma box e levam-na ao declarante que nela introduz as programações necessárias para que nas respetivas casas captem os canais de televisão. .(…)”.
Tratam-se de declarações feitas anteriormente pelo arguido «quando tenham sido feitas perante autoridade judiciária com assistência de defensor e o arguido tenha sido informado nos termos e para os efeitos do disposto na alínea b) do n.º 4 do artigo 141.º», conforme artigo 357.º, n.º 1, alínea b), do CPP..”, isto independentemente das explicações que o arguido apresentou posteriormente na audiência para ter proferido tais declarações, o que se mostra eficientemente desmontado pelo tribunal na sequência.
O recorrente faz decorrer o alegado vício de erro notório na apreciação da prova de uma diferente apreciação da prova produzida em audiência, impugnando dessa forma a convicção assim adquirida e pondo em causa a regra da livre apreciação da prova. A motivação expressa pelo Tribunal mostra-se suficiente para habilitar os sujeitos processuais, bem como o Tribunal de recurso, a concluir que as provas a que atendeu são todas permitidas por lei, de acordo com o preceituado no art.º 355º, do CPP, e que seguiu um processo lógico e racional na formação da sua convicção, não resultando evidenciado qualquer erro de julgamento da matéria de facto ou o identificado vício do art.º 410.º do Código de Processo Civil, ou outro dos ali previstos, não merecendo, por isso, qualquer censura.
Erro de julgamento em matéria de direito quanto à integração jurídica/qualificação dos factos no ilícito por que veio a ser condenado:
Pretende o recorrente o arquivamento dos autos argumentando que, face ao teor do douto requerimento apresentado nos autos pela assistente em 4 de Janeiro de 2023, pelo qual se manifesta ressarcida dos danos causados, impõe-se operar a declarada desistência da queixa, desistência esta que considera juridicamente relevante por não estar verificada a circunstância agravante prevista na al. a) do n.º 4 do art.º 6º da Lei do Cibercrime e, quanto ao crime de acesso ilegítimo previsto no n.º 1 e 2 desse diploma legal, é admissível a desistência da queixa, que o arguido aceitou.
Conforme se mostra indicado no relatório da sentença recorrida e que se mostra reproduzido no presente: “5. Durante a audiência de julgamento, a assistente veio desistir da queixa apresentada contra os arguidos (cfr reqº de 04.01.2023 – refª 9308648), a qual foi aceite por todos os arguidos (cfr refª 9334146, 9334147, 9337254, 9337394, 9337525 e 9343134), a qual foi homologado por despacho de 25.01.2023 (refª 92311842), mas apenas quanto ao crime de natureza semi pública que o arguido AA vinha pronunciado, ou seja, um crime detenção, distribuição e venda de dispositivos ilícitos, prosseguindo os autos para apuramento da responsabilidade dos arguidos quanto crime de acesso ilegítimo na forma agravada.”
Por sua vez, com base na factualidade dada como prova e que se mostra agora estabilizada por via da improcedência da questão anterior, a sentença procedeu ao enquadramento jurídico daquela nos seguintes moldes:
“Os arguidos vêm acusados da prática de um crime de acesso ilegítimo agravado, p. e p. pelo art. 6.º, n.ºs 1, 2 e 4, al. a) da Lei do Cibercrime (na redação dada pela Lei 109/2009, de 15 de Setembro, atentas as datas da prática dos factos), com referência ao art. 2.º, a), do mesmo diploma legal e à alínea c) do n.º 2, do art. 104.º da Lei das Comunicações Eletrónicas (Lei 5/2004, de 10/02);
Dispõe o art 6º que: 1 - Quem, sem permissão legal ou sem para tanto estar autorizado pelo proprietário, por outro titular do direito do sistema ou de parte dele, de qualquer modo aceder a um sistema informático, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias. 2 - Na mesma pena incorre quem ilegitimamente produzir, vender, distribuir ou por qualquer outra forma disseminar ou introduzir num ou mais sistemas informáticos dispositivos, programas, um conjunto executável de instruções, um código ou outros dados informáticos destinados a produzir as ações não autorizadas descritas no número anterior. 3 - A pena é de prisão até 3 anos ou multa se o acesso for conseguido através de violação de regras de segurança. 4 - A pena é de prisão de 1 a 5 anos quando: a) Através do acesso, o agente tiver tomado conhecimento de segredo comercial ou industrial ou de dados confidenciais, protegidos por lei; ou b) O benefício ou vantagem patrimonial obtidos forem de valor consideravelmente elevado. 5 - A tentativa é punível, salvo nos casos previstos no n.º 2. 6 - Nos casos previstos nos n.os 1, 3 e 5 o procedimento penal depende de queixa.
No crime de acesso ilegítimo, o bem jurídico protegido é a segurança dos sistemas informáticos. A mesma lei define «sistema informático» como «qualquer dispositivo ou conjunto de dispositivos interligados ou associados, em que um ou mais de entre eles desenvolve, em execução de um programa, o tratamento automatizado de dados informáticos, bem como a rede que suporta a comunicação entre eles e o conjunto de dados informáticos armazenados, tratados, recuperados ou transmitidos por aquele ou aqueles dispositivos, tendo em vista o seu funcionamento, utilização, proteção e manutenção» [art. 2º, alínea a)].
A tipicidade objetiva do crime é preenchida por: a) Acesso do agente, por qualquer modo, a um sistema informático.
O ato de aceder significa entrar, no todo ou em parte, num sistema informático (hardware, componentes, dados armazenados nesse sistema, dados de conteúdo, etc.) acessível através de redes de telecomunicações no âmbito de uma organização.
Como referido no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 07/03/2018, processo nº 5481/11.4TDLSB.L1-3, «O acesso é ilegítimo por extravasar as competências funcionais, quando ocorre num quadro não justificado, quando através dele o agente procura obter informações confidenciais por motivos exclusivamente pessoais ou particulares.»
Basta que o agente aceda indevidamente aos dados pessoais para os conhecer.
Como igualmente expendido no predito aresto, «O crime de acesso ilegítimo veio, no essencial cobrir a área do que se vem denominando de “hacking informático”. Em geral, tratava-se de cobrir as condutas que se traduziam na mera entrada ou acesso a sistemas informáticos por «mero prazer» ou «gozo» em superar as medidas ou barreiras de segurança, isto é, sem qualquer (outra) intenção ou finalidade alguma de manipular, defraudar, sabotar ou espionar (Benjamim Silva Rodrigues, ob. cit., pág. 159), situação que veio a suscitar dúvidas sobre a necessidade ou não de criminalizar tais condutas. Com a norma tutela-se a integridade do sistema informático lesado», a partir de uma ideia nova de «inviolabilidade do domicílio informático».
A construção deste tipo legal de crime assenta na noção de ilegitimidade, consubstanciada na falta de autorização para aceder a um sistema ou rede informáticos ou intercetar comunicações que se processam numa rede ou sistema informático”.
A amplitude quanto ao modo de acesso assumida pelo legislador ao empregar a expressão «de qualquer modo» significa que se prescinde da usurpação ou utilização indevida de nome de utilizador (username), de palavra-passe (password), código pin do titular ou outro mecanismo de segurança de acesso ao sistema ou rede.
Caso se verifique que o acesso decorreu mediante violação de regras de segurança, então o tipo de crime é agravado, nos termos do nº 3 do art. 6º.
b) Inexistência de permissão legal ou autorização para o efeito conferida pelo proprietário ou outro titular do direito do sistema ou de parte dele.
Relativamente aos conceitos de produzir, vender ou distribuir, consiste na criação/produção de tais dados ou dispositivos, vender na sua cedência a terceiros mediante o pagamento de uma quantia em dinheiro e distribuir na cedência a terceiros por forma diversa da venda, podendo ser essa cedência temporária ou definitiva ou onerosa ou gratuita.
O tipo subjetivo deste ilícito dispensa qualquer intenção específica (como seja o prejuízo ou a obtenção de benefício ilegítimo) ficando preenchido com o dolo genérico de intenção de aceder a sistema, sem consentimento do seu titular.
O bem jurídico protegido pelo crime de acesso ilegítimo é a segurança dos sistemas informáticos.
Visa-se proteger o designado “domicílio informático”, com similitude à introdução em casa alheia. Quanto ao nº 4, o legislador previu na al. a) uma circunstância modificativa agravante através do acesso, o agente toma conhecimento de segredo comercial ou industrial ou de dados confidenciais protegidos por lei.
Por segredo comercial ou industrial entende-se que integra o chamado segredo de negócio onde estão em causa informações relativas à vida e organização de uma empresa que não são geralmente conhecidas ou facilmente acessíveis a pessoas dos círculos que lidam normalmente com o tipo de informações em questão, que tenham valor comercial por serem secretas e que tenham sido objeto de diligências consideráveis por parte da pessoa que detém legalmente o controlo das informações, no sentido de as manter secretas.
Qual foi a atuação do arguido AA?
À partida, a internet estaria associada à descodificação dos canais codificados de televisão.
Na verdade, as operadoras existentes em Portugal disponibilizam aos seus clientes o acesso a canais codificados de televisão, que é o caso da NOS.
Tais canais são transmitidos sob a forma codificada, podendo apenas ser acedidos pelos clientes da NOS, depois de descodificado o respetivo sinal, mediante a utilização de um equipamento recetor próprio (vulgarmente designado por “Box”), os qual é disponibilizado pela operadora.
Para além de um equipamento recetor (a box) que suporte o sistema de codificação da operadora, para aceder a um ou mais canais de acesso condicionado, o cliente necessita de um cartão descodificador (“smartcard”) que se encontre devidamente associado a esse equipamento.
O referido cartão armazena as autorizações respeitantes aos canais de acesso condicionado subscritos pelo cliente, permitindo descodificar o sinal emitido pela NOS e, desta forma, aceder aos canais.
Não temos dúvidas que tal aconteceu relativamente aos “clientes” identificados em 26, retirando benefício económico da sua conduta, pois recebia quantias monetárias para o efeito (factos 8 a 13, 16 a 18, 23 a 26, 28, 29 a 33).
…
E quanto à circunstância modificativa agravante através do acesso prevista no nº 4, al. a) do art 6º?
Na verdade, foi provado que na circunstância referida em 8 a 12, o arguido para efetuar a partilha de canais de TV da NOS, desligou a box cedida pela NOS, abriu a mesma e retirou as chaves dos componentes eletrónicos que fazem parte da box.
De seguida colocou no servidor, onde corria o programa OSCAM, as chaves (previamente retiradas dos componentes eletrónicos que existem no interior da box). O servidor onde estava o programa OSCAM foi igualmente configurado pelo arguido para receber as informações partilhadas pelos dois cartões referidos em 10, para conseguir desencriptar o sinal dos canais de TV. Assim, o arguido conseguiu com que o cartão partilhasse a sua informação ao servidor e, consequentemente, partilhar essa informação (desencriptação dos canais de TV) com os “clientes”. Tanto os cartões como as boxes contêm no seu interior uma aplicação informática que permite a desencriptação, a qual é adquirida pela NOS à NAGRAVISION (empresa Suíça, a qual desenvolve sistemas de acesso condicional para televisão por cabo e satélite).
Na sequência da aquisição à NAGRAVISION das aplicações informáticas existentes nos cartões e nas boxes, a NOS fica autorizada de forma exclusiva a usar as mencionadas aplicações informáticas.
As chaves que correm dentro dos cartões e das boxes são a base do negócio da NOS.
O acesso às chaves, que existem nos componentes eletrónicos das boxes, compromete o negócio da NOS, pois permite a partilha de canais por terceiros não autorizados, sem pagar o respetivo preço à NOS.
A assistente NOS não consentiu fornecer as chaves de desencriptação que permitiriam efetuar uma perícia mais exaustiva ao servidor com caixa Cooler Master Centuriam, com processador I7, com etiqueta do código de barras da caixa nº RC590KKN11091100710.
Ou seja, em face da factualidade dada como provada em 38 a 47, mostra-se preenchida a circunstância modificativa agravante através do acesso prevista no nº 4, al. a) do art 6º, uma vez que o arguido o tomou conhecimento de segredo comercial da NOS, o qual é a base do seu negócio e não são acessíveis a todos os trabalhadores da NOS.
Em face da matéria de facto assente dúvidas não há de que o arguido AA, sem autorização da assistente, acedeu ao seu sistema informático tomando conhecimento das chaves existentes nos componentes eletrónicos das boxes, os quais são a base de negócio da NOS, e consequentemente, sem estar autorizado pela NOS, produziu, vendeu, ou distribuir o sinal de canais de TV que só a assistente estava autorizada a fazê-lo, a troco de quantias em dinheiro.
Quer dizer, provou-se a intenção do arguido no sentido aceder a informação secreta da NOS e que constitui a sua atividade comercial, através de meios informáticos, de forma a facilitar a sua divulgação, para outrem, e obter um benefício ou vantagem ilegítimos (elemento subjetivo do tipo). A intenção de causar um prejuízo, elemento que não faz parte do tipo, não se confunde com a intenção de alcançar, para si ou para outrem, um benefício ou vantagem ilegítimos, elemento subjetivo do tipo. Inexistem causas de exclusão da ilicitude ou da culpa.
Assim, face a todo o exposto e no que diz respeito ao arguido AA, verifica-se que se encontram preenchidos os elementos objetivos e subjetivo do tipo do crime de acesso ilegítimo, p. e p. no 6.º, n.ºs 1, 2 e 4, al. a) da Lei do Cibercrime (na redação dada pela Lei 109/2009, de 15 de setembro, atentas as datas da prática dos factos), com referência ao art. 2.º, a), do mesmo diploma legal.”
Note-se que o recorrente não avança com nenhum qualquer argumento fáctico - revelado na factualidade provada - que permitisse aquilatar de qualquer erro na integração jurídica feita no sentido de não se mostrar preenchida a circunstância agravativa que pretende afastar e que muito esclarecidamente se mostra demonstrada a respectiva ocorrência no segmento acabado de citar da sentença.
Daqui somos forçados a concluir que a desistência de queixa, referida no ponto 5. do relatório da sentença recorrida, por parte do assistente não apresenta qualquer relevância para a situação da responsabilização jurídica do recorrente, não produzindo qualquer efeito nos termos pretendidos face ao disposto no n.º 6 do art.º 61º que limita a produção de efeitos da desistência da queixa “Nos casos previstos nos n.os 1, 3 e 5:..” (destaque e sublinhado nosso), ou seja, mostra-se inoperante quando ocorre a circunstância agravativa do n.º 4, como foi o caso.
Improcede, também, nesta parte, o recurso.
Erro de julgamento em matéria de direito quanto à pena aplicada, por desproporção e desadequação da mesma:
Dirige ainda o recorrente critica à sentença recorrida no tocante à medida da pena em que foi condenado, qualificando a mesma como desproporcional e desadequada pois, na sua tese, não considerou, como devia, a conduta do arguido em termos da reparação das consequências do crime, face ao requerimento apresentado pela assistente em 4 de Janeiro de 2023 declarando estar ressarcida dos danos causados, e, por outro lado, podia, e devia, aplicar ao arguido uma pena de multa, a qual realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Na sentença recorrida o tribunal encontrou a medida da pena com a seguinte argumentação:
“O crime pelo qual o arguido AA vai condenado é punível com pena é de prisão de 1 a 5 anos.
A medida da pena há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela de bens jurídicos face ao caso concreto, assumindo a proteção de bens jurídicos um significado prospetivo que se traduz na tutela das expectativas da comunidade, na manutenção (ou mesmo no reforço) da validade das normas infringidas (prevenção geral positiva ou de integração que decorre do princípio político criminal básico da necessidade da pena – art. 18.°, n.º 2 da Constituição da Republica Portuguesa).
É a prevenção geral positiva ou de integração que fornece um “espaço de liberdade ou de indeterminação”, mais precisamente “uma moldura de prevenção”, (Prof. Figueiredo Dias, in ‘’Consequências Jurídicas do crime”, Direito Penal 2, Parte Geral, pág. 283).
Na referida “moldura de prevenção” a função da culpa é a de estabelecer o limite máximo da pena concreto e como tal a pena nunca a pode ultrapassar, uma vez que a culpa constitui o pressuposto e limite da pena. O limite mínimo resulta do quantum de pena imprescindível, no caso concreto, e ainda comunitariamente suportável de medida da tutela de bens jurídicos e de estabilização das expectativas comunitárias da validade das normas violadas.
Na determinação da pena deve ter-se em conta, nos termos do art. 71º do Código Penal, todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o arguido, fixando-se o limite máximo daquela de acordo com a culpa do mesmo; o limite mínimo, de acordo com as exigências de prevenção geral; e a pena a aplicar, dentro da moldura penal assim conseguida, de acordo com as exigências de prevenção especial que ao caso convenham.
Assim, a determinação da pena concreta far-se-á em função da culpa do agente, atendendo às necessidades de prevenção de futuros crimes e a todos os elementos exteriores ao tipo legal que deponham a favor ou contra o arguido, nos termos do disposto art.º. 71º do Código Penal.
Importa assim ponderar que o arguido atuou com dolo direto.
É elevada a ilicitude da conduta do arguido, tendo em consideração as consequências que decorreram da sua atuação para a atividade comercial da assistente.
O arguido não tem antecedentes criminais e é uma pessoa familiar, laboral e socialmente inserida.
Não demonstrou qualquer arrependimento dos factos cometidos, não colaborou com a justiça, pois não forneceu os elementos necessários para permitir o acesso do espaço de armazenamento dos discos que se encontrava inacessível.
O arguido quis apresentar uma versão para se eximir da sua responsabilidade, contrariando a prova coligida, o que revela uma personalidade avessa aos ditames do direito.
O arguido é engenheiro informático, trabalha uma escola publica como técnico informático, pelo que se conclui que o mesmo acede a sistemas informáticos com informação privilegiada do ministério da educação e em face da postura assumida durante toda a fase de julgamento (empenhado em eximir-se da sua responsabilidade), entende-se que existe uma probabilidade considerável em adotar postura semelhante, dado que o arguido não interiorizou o mal da sua conduta.
As exigências de prevenção geral revestem-se de particular acuidade, atendendo ao bem jurídico em causa e à reação da comunidade contra tais comportamentos, considerando que cada vez é mais fácil o acesso aos meios informáticos e se torna cada vez mais apetecível o seu uso para o cometimento de crimes.
Pelo que, considerando a factualidade apurada na sentença recorrida, e atendendo a todas as circunstâncias a que alude o artigo 71º do Código Penal, tudo ponderado, entende-se aplicar a pena de DOIS ANOS E UM MÊS de prisão, por mostrar ajustada e perfeitamente adequada às necessidades de prevenção geral e especial, não excedendo a culpa.”
A primeira observação que se impõe seja feita mostra-se dirigida à pretensão formulada pelo recorrente de ver aplicada uma pena de multa – quiçá animado da perspectiva defendida, mas não por nós acompanhada, de ver a responsabilidade penal “desagravada” face ao que alegara quanto à relevância da desistência da queixa – uma vez que o ilícito pelo qual veio a ser condenado não admite pena não privativa de liberdade, mas apenas de prisão, pelo que inexiste campo para aplicação do art.º 70º CP.
É certo que existe possibilidade de aplicação de pena de multa nos casos em que a moldura penal aplicável ao ilícito contempla apenas pena privativa de liberdade, mas essa possibilidade só surge nas situações previstas no art.º 45º n.º 1 CP, ou seja, só após determinado o quantum concreto da pena de prisão e não de uma forma directa.
Dentro do concreto aspecto do quantum da pena, somos de acompanhar as considerações desenvolvidas na resposta do M.º P.º no sentido de ser de baixar a pena concreta.
Na realidade e acompanhando essa resposta, confrontando o raciocínio expendido pelo Tribunal a quo, constata-se que apesar de ali terem sido considerados, na determinação das penas a aplicar, todos os critérios legais a que aludem os artigos 70.º e 71.º do Código Penal, afigura-se, salvo o devido respeito e melhor opinião, que o decidido se mostra de facto severamente excessivo e desproporcional ao caso concreto e para com as exigências de prevenção geral e especial que a situação suscita.
Com efeito, apesar da ausência de comportamento processual revelador de ter interiorizado o desvalor da sua conduta e a necessidade da sua censura comunitária [ou seja, a circunstância de não revelar a interiorização da sua culpa aponta para a existência de traços de uma personalidade pouco sensível ao direito e aos valores comunitários], faça soar algum alarme quanto às exigências de prevenção especial, intensificando-as, o certo é que o arguido, ora Recorrente, não apresenta qualquer antecedente criminal e procedeu a reparação junto da ofendida das consequências da sua actuação na esfera jurídica desta, mostrando-se ainda profissional e familiarmente inserido, o que tudo há-de necessariamente que ser sopesado e ter correspondência na pena aplicada, não se justificando, por isso, a condenação pela prática deste crime numa pena de prisão próximo da metade da moldura penal prevista para este crime.
Afigura-se assim, por mais criteriosa e proporcional, uma pena de prisão situada no primeiro terço da moldura penal aplicável, concretamente 1 (um) ano e 8 (oito) meses, para a qual se altera a fixada na sentença recorrida, pelo que a aplicação de pena de multa em substituição, nos termos preconizados pelo recorrente e estabelecidos no art.º 45 CP, se mostra comprometida de vez.
Por idênticas razões nos parece ser de estabelecer um idêntico abaixamento da pena substitutiva aplicada no período que lhe foi fixado, reduzindo-o para o período de 1 ano e 8 meses.
Erro de julgamento em matéria de direito por relação à regra de conduta que lhe foi fixada:
Alega o recorrente que a regra de conduta aplicada como condição da pena substitutiva de suspensão de execução da pena de prisão consistente em “Não exercer a profissão de técnico informático ou de funções inerentes à engenharia informática.” não se mostra vinculada à necessidade de afastar o arguido da prática de futuros crimes e, pela sua extensão e implicação no emprego do arguido, é desproporcionada e desadequada face aos fins preventivos de reintegração do agente e sua socialização e de protecção dos bens jurídicos que implica o afastamento do arguido da prática de crimes, o que vai acarretar uma situação de desemprego para o arguido durante o tempo da suspensão e, mesmo decorrido o tempo da suspensão impedido de exercer a sua profissão de técnico informático, o arguido será confrontado com a impossibilidade de retornar ao serviço do actual empregador, constituindo a sua “morte laboral”.
Na sentença recorrida, mostra-se estabelecido um conjunto de regras de conduta como condicionantes da suspensão de execução da pena com a seguinte argumentação por parte do tribunal: “Nos termos dos artigos 50º, n.º 2 e 3 e art 52º, nº 2, al. a) e f), todos do Código Penal, a suspensão da execução da pena poderá ser subordinada ao cumprimento de regras impostas ao condenado e destinados a reparar o mal do crime.
Uma vez que o arguido foi condenado a uma pena de prisão suspensa, decide o Tribunal sujeitá-los a regras de conduta que consistirão:
1. Não exercer a profissão de técnico informático ou de funções inerentes à engenharia informática.
2. Frequentar programas de educação cívica e de cidadania, de modo a educá-lo a viver em sociedade e em obediência ao Direito.
3. Na realização, durante o período da suspensão, de entrevistas MENSAIS com técnicos da DGRSP, onde deverão ser trabalhadas as competências pessoais do arguido no sentido de o mesmo se abster da prática de crimes seja de que natureza for, educando-o para o direito e DEVENDO AS ENTREVISTAS SEREM DIRECIONADAS PARA A EDUCAÇÃO CÍVICA E INTERIORIZAÇÃO DE QUE A LEI, DECISÕES JUDICIAIS e ORDENS EMANADAS POR AUTORIDADES COMPETENTES SÃO PARA SER CUMPRIDAS E RESPEITADAS;
4. Responder a convocatórias do magistrado responsável pela execução e do técnico de reinserção social.
5. Receber visitas do técnico de reinserção social e comunicar-lhe ou colocar à sua disposição informações e documentos comprovativos da sua inserção laboral e respetivos rendimentos auferidos.
6. Informar o técnico de reinserção social sobre alterações de residência bem como sobre qualquer deslocação superior a oito dias e sobre a data do previsível regresso.”
Com interesse para a discussão desta questão e porque intimamente ligada às regras de conduta, não deixaremos de fazer alusão à fundamentação relativa à pena substitutiva aplicada: “Atento ao quantum da pena de prisão aplicada, a lei penal permite a suspensão da execução da pena de prisão (art. 50.º, nº1 do Código Penal)
Sobre esta temática dispõe o artigo 50.º do Código Penal que “… Se atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime as circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam as finalidades da punição.”
A norma que prevê um regime de suspensão da execução da pena configura um verdadeiro poder vinculado do julgador.
Em razão da personalidade dos agentes, da sua condição de vida, conduta anterior e posterior e as circunstâncias do crime seja seguro prever que a simples censura e ameaça da prisão é suficiente para alcançar as finalidades da punição a prisão será suspensa na sua execução.
No que concerne à personalidade e condições de vida do arguido:
- Está social, laboral e familiarmente inserido;
- Não tem antecedentes criminais averbados;
- Não demonstrou consciência e capacidade de avaliar criticamente os eventuais danos provocados à NOS e a ilicitude inerente à prática de factos;
- O arguido apresentou-se em julgamento, sempre que convocado;
- Não confessou os factos, apresentando uma versão para se eximir à responsabilidade criminal, que o mesmo já tinha assumido na fase de inquérito;
- Não mostrou qualquer arrependimento.
- É engenheiro informático e trabalha como técnico informático numa escola sob a alçada do ministério da educação, existindo uma probabilidade séria de o mesmo voltar a prevaricar dado que o mesmo não sedimentou a ilicitude da sua conduta, durante a fase do julgamento.
- Tentou branquear a sua conduta, por um lado negando a partilha de sinal de TV, por outro, referindo que não estava nas suas plenas faculdades mentais, quando confrontado com as declarações prestadas em fase de inquérito.
- Não colaborou com a justiça, atuando com um sentimento de impunidade em que tudo pode fazer e nada lhe acontece.
Ponderando este circunstancialismo, ainda assim leva-nos a estar seguros que a simples censura e ameaça da prisão é suficiente para os afastar da criminalidade, conseguir a ressocialização dos indivíduos, ficando salvaguardadas as finalidades da pena.
Crê-se, aliás, que a imposição, neste momento, ao arguido, de uma pena efetiva de prisão contribuiria para um resultado diametralmente oposto ao que se pretende através do seu necessário sancionamento, atirando-o, porventura sem retorno, para fora de um âmbito em que a ressocialização, através da recuperação da sua dignidade, ainda poderá operar.
Sendo certo que não podemos formular qualquer juízo de certeza no sentido que acabamos de dizer, igualmente não podemos afirmar, com a certeza que se imporia, que, no presente circunstancialismo, apenas o cumprimento efetivo da pena de prisão satisfaria as necessidades da punição.
É, pois este, segundo creio, e em face dos elementos constantes dos autos, o momento de o Tribunal oferecer a “ponte de ouro” ao arguido, entendida como a última oportunidade de o mesmo conformar a sua conduta ao Direito, antes de se ver efetivamente privado da sua liberdade.
Creio, ainda, que, não obstante as prementes necessidades de prevenção geral que se fazem sentir, as quais são indesmentíveis, a suspensão da execução da pena aplicada ao arguido não merecerá, no circunstancialismo do caso, o repúdio da sociedade.
Pelo exposto, decido suspender ao arguido AA a execução da pena de 2 anos e 1 meses de prisão, nos termos do artigo 50º, nº 1 do C.P.
Pelo que, em conformidade, determina-se que a pena de prisão a que foi este arguido condenado nestes autos seja suspensa na sua execução por idêntico período – art. 50º, nº 1 do Código Penal.”
Da leitura destes dois excertos extraímos que, se por um lado se concede uma oportunidade ao arguido de inflectir a sua conduta e perspectiva pessoal sobre o ilícito criminal por que foi responsabilizado, por outro, apresenta-se-lhe um garrote que se mostra bem mais oneroso que a ameaça inerente à suspensão da pena, impedindo-o temporariamente do exercício de uma profissão [segundo o facto provado “trabalha no Agrupamento de Escolas n.º 2 de Abrantes como técnico de informática auferindo mensalmente o valor ilíquido de 1400 euros”.] que, em boa verdade, nada tem a ver com a execução do crime – nenhuma ligação existe com a actividade lectiva, mas apenas com a sua vida privada -, na medida em que este só dependia dos seus conhecimentos científicos decorrentes da licenciatura de Informática na Escola Superior de Tecnologia de Abrantes (ESTA).
Mais uma vez, somos de acompanhar as preocupações reveladas na resposta do M.º P.º ao recurso, de que destacamos:
“Nos termos do disposto do artigo 52.º do Código Penal, a imposição de regras de conduta visa promover a reintegração do arguido/recorrente na sociedade fora da prisão, contendendo, portanto, com exigências de prevenção especial.
27. O citado artigo 52.º do Código Penal, prevê o poder/dever do tribunal impor ao condenado, pelo tempo de duração da suspensão o cumprimento: de regras de conduta de conteúdo positivo, susceptíveis de fiscalização e destinadas a promover a sua reintegração na sociedade (n.º 1); e, complementarmente, de outras regras de conduta de conteúdo negativo (n.º 2), designadamente, a regra de “não exercer determinadas profissionais” [alínea a)].
28. O aditamento de regras de conduta à suspensão da prisão, seja por via do regime de prova, seja por via da suspensão condicionada fora dele, exige, primeiramente, um enquadramento claro nas mencionadas normas legais, e justifica-se depois quando a suspensão, por si só, não garanta já as finalidades da punição.
29. A suspensão condicionada, em qualquer das modalidades previstas na lei, é sempre um “meio razoável e flexível para exercer uma influência ressocializadora sobre o agente, sem privação da liberdade”. A sua vantagem “reside na possibilidade de adaptar a sanção às circunstâncias e necessidades do agente” (cfr. JeschecK, Weigend, in “Tratado de Derecho Penal”, 2002, p. 898-899).
30. Permite potenciar largamente as virtualidades do instituto da suspensão da execução da pena, que não se limita assim a descansar na “ideia da ameaça da pena e do seu efeito intimidativo”, sendo antes integrado pela imposição ao agente de deveres e regras de conduta que reforçam tanto a socialização do delinquente como a reparação das consequências do crime (cfr. Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, 2005, reimp., p. 339).
31. As regras de conduta ligam-se “ao cerne socializador da pena de suspensão de execução da prisão” (cfr. Figueiredo Dias, loc. cit. p. 349), socialização que, no entanto, não deve ser alcançável a qualquer preço, devendo ser “de negar a legitimidade da imposição de deveres que representem uma limitação de direitos fundamentais de qualquer espécie” (loc. cit. p. 351).
32. Na verdade, os princípios constitucionais da legalidade (da pena), por um lado, e da necessidade, proporcionalidade e proibição do excesso, pelo outro, mantêm-se como referentes em todo o processo de decisão sobre as consequências do crime (artigos 18.º, n.º 2 e 30.º, 1 a 3 da Constituição da República Portuguesa).
33. Embora tais princípios constitucionais bastassem por si só, o legislador teve a necessidade de os enfatizar, estabelecendo que as regras de condutas impostas não podem em caso algum representar para o condenado obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir, conforme artigo 51.º, n.º2, aplicável ex vi do artigo 52.º, n.º4, ambos do Código Penal.
34. Daí que a imposição de regras que reforçam a suspensão da pena exija também uma justificação individual e concreta, na decisão condenatória, conforme disposto do artigo 50.º, n.ºs 3 e 4 do Código Penal.
35. Acresce ainda, por fim, que as consequências jurídicas do crime encontram-se submetidas ao princípio da legalidade e da tipicidade (artigo 29.º, n.ºs 1 e 2 da Constituição da República Portuguesa e artigo 1.º do Código Penal) que abrange a definição das penas, as condições da sua aplicação, o controlo das fontes, a proibição da retroactividade, a proibição da analogia contra reo.
36. Há que apreciar assim se a sentença explicitou suficientemente as razões que justificaram, no caso concreto, o reforço da suspensão com a regra de conduta em causa, sendo certo que a “contribuição para a socialização”, concretamente fundamentada, seria sempre condição de submissão do condenado a regras de conduta. Mas há que aferir, previamente, se tal regra de conduta se apresenta como legalmente admissível, ou seja, se se enquadra no quadro legal habilitante.
37. No entender da signatária, salvo o devido respeito e melhor opinião, afigura-se que, no presente caso, encontra-se por demonstrar a necessidade do robustecimento das regras de conduta condicionantes da suspensão da prisão previstas nos pontos 2 a 6, com aquela regra de conduta prevista em 1 de “Não exercer a profissão de técnico informático ou de funções inerentes à engenharia informática.”
38. Este reforço suscita alguma perplexidade, à luz do princípio da legalidade, da necessidade, adequação e proporcionalidade, uma vez que, salvo melhor opinião, invadem de forma desproporcionada/desrazoável o direito ao trabalho que o Arguido, enquanto titular de direitos, não deixou de ter, atenta as demais regras de condutas fixadas, as quais se afiguram já suficientes para fazer face às necessidades de ressocialização que o caso invoca, em face personalidade do Arguido.”
Concluímos, tal como a resposta citada, pela desnecessidade, desadequação e desproporcionalidade da regra de conduta em apreço pelo que se impõe que a mesma seja revogada.
III.
Tudo visto e ponderado, decide-se conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido AA e, em consequência:
- altera-se para 1 (um) ano e 8 (oito) meses a pena de prisão em que vai condenado;
- altera-se para 1 (um) ano e 8 (oito) meses o período da pena substitutiva de suspensão de execução daquela pena de prisão;
- revoga-se a regra de conduta estabelecida de “Não exercer a profissão de técnico informático ou de funções inerentes à engenharia informática.”;
- confirmando-se a decisão recorrida no demais.
Sem custas, atenta a procedência parcial do recurso.
Feito e revisto pelo 1º signatário.
Évora, 24 de Outubro de 2023
João Carrola
Ana Bacelar Cruz
Beatriz Marques Borges
Ana Bacelar Cruz
Beatriz Marques Borges