Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 1541/05.9GDLLE-F.E1 |  |
CONHECIMENTO SUPERVENIENTE
CÚMULO JURÍDICO
FUNDAMENTAÇÃO
NULIDADE DO ACÓRDÃO
I - O cúmulo jurídico não se poderá traduzir numa mera operação aritmética de adição, nem se pode destinar a quantificar a pena conjunta a partir das penas parcelares cominadas. O mesmo é dizer que a pena do concurso de crimes atende à personalidade do agente e à globalidade dos factos, tomados como conjunto e não como mero somatório de factos desligados.
II - Importante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, a existência ou não de qualquer relação entre uns e outros, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos, tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso, tendo presente o efeito dissuasor e ressocializador que essa pena irá exercer sobre aquele.
III – É nulo, por falta de fundamentação, o acórdão que para encontrar a pena única de 10 anos de prisão que veio fixar, serviu-se, unicamente, dos factos tidos como provados nos respectivos processos em que o arguido fora anteriormente julgado e condenado, omitindo qualquer referência ao critério específico de determinação da pena única.
Acordam, em Conferência, os Juízes que constituem a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora.
No âmbito do Processo Comum Colectivo n.º 1541/05.9GDLLE, a correr termos pelo 2.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Loulé, o arguido TH, com os sinais nos autos, foi julgado e condenado em 2 de Abril de 2009 pela prática, em 8/11/2005, em co-autoria material, de um crime de homicídio qualificado na forma tentada, p. e p. pelos artigos 131º e 132º, nºs 1 e 2, alínea g), do Código Penal (na redacção da Lei 65/98, de 2 de Setembro) e 22º, 26º e 28º do mesmo diploma legal, na pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão (após decisão do Venerando Tribunal da Relação de Évora, transitado em 4/01/2012).
Fora também o arguido julgado e condenado, em 1 de Abril de 2009 (trânsito em julgado em 5/05/2009), no âmbito do processo ---/04.9GELLE deste 2º Juízo Criminal do Tribunal da Comarca de Loulé, pela prática:
- Em 27/07/2004, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25º, alínea a) do D.L. 15/93 de 22 de Janeiro, com referência ao artigo 21º do mesmo diploma, na pena de 2 (dois) anos de prisão;
- Em 23/01/2005, de um crime de resistência e coacção sobre funcionário, p. e p. pelo artigo 347º do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão;
- Em 23/01/2005, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, p. e p. pelo artigo 3º, nºs 1 e 2, do D.L. 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de 10 (dez) meses de prisão;
- Em cúmulo jurídico dessas penas, foi condenado na pena única de 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses de prisão;
Encontrando-se as penas desse processo em concurso com as dos presentes autos, procedeu-se a nova audiência para fixação de uma pena única, nos termos dos arts. 77º e 78º do Cód. Pen. e 472.º, do Cód. Proc. Pen.
Por Acórdão datado de 19 de Julho de 2012 foi o arguido TH condenado na pena única de 10 (dez) anos de prisão.
Inconformado com o assim decidido, traz o aqui arguido o presente recurso, onde formula as seguintes conclusões:
I – Resulta do douto Acórdão que o Tribunal baseou a sua decisão, no que respeita à aplicação da pena única a TH nos factos resultantes dos doutos Acórdãos condenatórios, no certificado do registo criminal e ainda nas declarações do Arguido.
II – Contudo, apesar de na motivação da decisão de facto o Tribunal referir as declarações do Arguido, as mesmas não foram tidas em consideração, pois estas não resultam dos factos dado como provados.
III – Salvo o devido respeito, a fundamentação de direito apenas se baseou na operação matemática, nos termos do artigo 77º, nº 2, do CP, não se verificando qualquer análise crítica e ponderada dos factos e a sua relação com a personalidade do Arguido.
IV – O douto Tribunal limitou-se a concluir “tudo visto e ponderado (por um lado o facto de o arguido revelar factores criminógenos importantes - revelados na sua personalidade e, sobretudo, antecedentes criminais), considera-se adequada a fixação da pena única em: 10 (dez) anos de prisão.”.
V – Mais se acresce que, o douto Tribunal não requereu qualquer relatório social actual de forma a avaliar a personalidade do Arguido.
VI – Assim sendo, é nosso entendimento que a fundamentação do douto Tribunal neste Acórdão não prefigura, nem envolve em si em concreto, uma qualquer real e objectiva apreciação e análise dos factos, nomeadamente no que diz respeito à personalidade do agente.
VII - Ora, os termos do douto Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24.02.2010 “ (…) V - A punição do concurso efectivo de crimes funda as suas raízes na concepção da culpa como pressuposto da punição – não como reflexo do livre arbítrio ou decisão consciente da vontade pelo ilícito. Mas antes como censura ao agente pela não adequação da sua personalidade ao dever- ser jurídico-penal.
VI – Na determinação da pena conjunta é essencial a indicação de dados imprescindíveis, cuja conformação deverá estar presente desde logo no momento em que se decide avançar para a realização do cúmulo, congregando os elementos indispensáveis constantes de certidões das decisões condenatórias, completas, onde se certifiquem, com rigor, os elementos essenciais à realização do cúmulo, procedendo-se na decisão à indicação dos processos onde teve lugar a condenação, á enumeração dos crimes cometidos, datas de comissão dos crimes, datas das decisões condenatórias, datas do trânsito em julgado dessas decisões, a indicação das penas cominadas, bem como dados relativos a eventuais causas extintivas de penas aplicadas, e actualmente, por força da inovação do art. 78.º do CP, referências a penas já cumpridas e respectivo tempo de cumprimento, e mesmo a penas extintas, para as excluir, para além de outros elementos que em cada caso concreto se mostrem necessários, ou relativamente aos quais se colha como aconselhável a sua inclusão.
VII – Para além destes “requisitos primários”, impõe-se a inserção na fundamentação de facto de outros elementos, igualmente factuais, resultantes da análise da história de vida delitual presente no caso, que concita a particular atenção do julgador, determinando, inclusive, a realização de uma audiência adrede marcada apara o efeito, com observância do contraditório, e que tem por objectivo a aplicação de uma pena final, de síntese, que corresponda ao sancionar de um conjunto de factos cometidos num determinado trecho de vida, interligados por um elo de contemporaneidade, de que o tribunal tem conhecimento apenas mais tarde, que poderiam/deveriam ter sido julgados em conjunto se se mostrassem reunidas as condições para tal.
VIII – O STJ tem vindo a considerar impor-se um dever especial de fundamentação na elaboração da pena conjunta, não se podendo ficar a decisão cumulatória pelo emprego de fórmulas genéricas, tabelares ou conclusivas, sem reporte a uma efectiva ponderação abrangente da situação global e relacionação das condutas apuradas com a personalidade do agente, seu autor, sob a pena de inquinação da decisão com o vício de nulidade, nos termos dos arts. 374.º, n.º 2, e 379.º, n.º1, als. A) e c), do CPP.( …)
X - Um outro aspecto em que o acórdão não fundamentou de pleno tem a ver com a incompletude da análise global do conjunto dos factos e a sua relacionação com a personalidade do recorrente. A determinação da pena do concurso exige um exame crítico de ponderação conjunta sobre a conexão e interligação entre todos os factos praticados e a personalidade do autor, de forma a alcançar-se a valoração do ilícito global e entender-se a personalidade neles manifestada, de modo a concluir-se pela motivação que lhe subjaz, se emergente de uma tendência para delinquir, ou se se trata de pluriocasionalidade não fundamentada na personalidade, tudo em ordem a demonstrar a adequação, justeza e proporcionalidade entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação daqueles dois factores.
XI – Concluindo: resulta violado o art. 374.º, n.º 2, do CPP, por incompletude da descrição dos factos necessários e imprescindíveis para a realização do cúmulo e omissão de pronúncia sobre os aspectos relacionados com a personalidade na interligação com os factos, o que conduz á nulidade do acórdão recorrido, nos termos do art. 379.º, n.ºs 1, als. a) e c), e 2, do CPP”.
VIII – A decisão posta em crise não levou em linha de conta os factos referidos pelo Arguido, a sua personalidade, não tendo sido explicado, justificado e fundamentado a fixação do “quantum” do cúmulo jurídico, pelo que, os elementos exigidos pelo nº 2, do artigo 374º, do CPP, atinentes à fundamentação, e que o artigo 77º, nº 1, do C. P. impõe que sejam tidos em consideração na medida da pena, não se encontram preenchidos.
IX – A fundamentação do douto Acórdão é omissa quanto às condições pessoais do Recorrente e o seu percurso de vida, ou seja, não foram apurados factos que relevam para o conhecimento da personalidade do Recorrente e para a definição da sua culpa pelos factos ora em causa.
X – Este seria um dos casos que justificava a realização do relatório social, previsto no artigo 370º, do CPP, na medida em que estamos na presença de um jovem de 27 anos de idade inserido no mundo da delinquência numa escala já considerável.
XI – Conforme resulta do artigo 472º, do CPP, deveria o Tribunal ter ordenado oficiosamente a elaboração do relatório social, por se afigurar necessário para a boa decisão da causa, nomeadamente na aplicação da pena única ao Arguido.
XII – A norma do artigo 374º, do C.P.P, corporiza a exigência consagrada no artigo 205º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa – dever de fundamentação das decisões dos Tribunais que não sejam de mero expediente.
XIII – Dever esse que, reportando ao douto Acórdão, abrange quer a matéria de facto quer a matéria de direito, devendo a mesma conter os elementos que, por via das regras de experiência ou de critérios lógicos, conduziram o Tribunal a proferir aquela decisão e não outra.
XIV – Analisando a fundamentação do douto Acórdão verifica-se que não foi analisado a frequência temporal dos factos, a sua mais ou menos gravosa ilicitude, o facto de estar em causa alguns crimes menos gravosos, o circunstancialismo que envolveu ou rodeou a sua prática, eventualmente minorizante ou agravante de uma culpa, a intensidade de um dolo, o particular comportamento do Arguido.
XV – Configurava-se necessária uma análise e uma reflexão ponderada, em termos de fixação do “quantum” do cúmulo jurídico, explicando-o, justificando-o e fundamentando-o, o que efectivamente não ocorreu, violando assim, o disposto no artigo 374º, nº 2, do CPP.
XVI – Verifica-se assim, nos termos do artigo 379º, n.º 1, alínea a) e c), do C.P.P, que o douto Acórdão é nulo por violação do supra mencionado artigo.
XVII- Os factos resultantes da gravação magnetofónica 2012070711145522_144470_64706, supra transcrita não constam do douto Acórdão, conforme acima referido.
XVIII – O Acórdão recorrido fundamentou a sua decisão com base nos Acórdãos condenatórios, no certificado do registo criminal e nas declarações do Arguido.
XIX – Contudo, se as declarações do Arguido não constam do douto Acórdão é possível concluir-se que a decisão não foi baseada nas declarações prestadas por este que ora se transcreveu.
XX – Desta forma se conclui que esta prova que deveria ter sido dada como provada impunha decisão diversa, ou seja, a aplicação de uma pena única bem mais leve.
XXI – Verifica-se um erro de escrita no douto Acórdão, quando o Tribunal transcreve na página 2 “7 (nove) anos e 6 (seis) meses de prisão) ”, pelo que deverá ser corrigido pelo douto Tribunal, nos termos do artigo 380º, nº1, alínea b), do CPP.
XXII – Verifica-se também um erro de cálculo da pena única na página 6, uma vez que a soma de 7 anos e 6 meses com 5 anos e 2 meses que foram as penas aplicadas ao Recorrente, dá um resultado de 12 anos e 8 meses, sendo este o limite máximo das penas concretamente aplicadas e não de 13 anos e 4 meses de prisão, conforme dispõe o douto Acórdão.
XXIII – Deverá por isso o supra referido erro de cálculo ser corrigido pelo douto Tribunal, nos termos do artigo 380º, nº1, alínea b), do CPP.
XXIV – O Recorrente foi condenado, em cúmulo jurídico, numa pena única de dez anos de prisão, que no seu entendimento é demasiado excessiva e severa.
XXV – Caso tivesse sido aplicado uma pena única inferior a dez anos, as exigências de prevenção, quer geral, quer especial, não ficariam desfalcadas.
XXVI – A aplicação de tal pena pelo Tribunal a quo inviabiliza a vertente preventiva e ressocializadora.
XXVII – Finalidade essa essencial que deve presidir à aplicação de qualquer pena, optando o douto Tribunal apenas pela vertente repressiva.
XXVIII – O Recorrente tem 27 anos de idade, encontra-se a cumprir a pena de prisão há cerca de três anos e dois meses, encontra-se a trabalhar no estabelecimento prisional e pretende trabalhar assim que cumprir a sua pena.
XXIX – Mais, o Recorrente já dispõe de ofertas de trabalho em Portugal e no Estrangeiro assim que sair em liberdade.
XXX – É de referir também que o Arguido nasceu no dia 16 de Dezembro de 1984, sendo certo que os factos que estiveram na base das condenações ocorreram quando o mesmo não havia sequer completado 21 anos de idade.
XXXI – As penas visam a reintegração do agente na sociedade, nos termos do artigo 40º, nº 1, do CP, configurando-se inviável ressocializar o Arguido com uma pena tão excessiva.
XXXII – A medida concreta da pena determina-se em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, nos termos do artigo 71º, do C.P.
XXXIII – O critério especial, da determinação da medida da pena conjunta do concurso, a que se reporta o art. 77.º, n.º 1, do C.P – e que é feita em função das exigências gerais da culpa e da prevenção –, impõe que do teor da decisão conste uma especial fundamentação, em função de tal critério. Só assim se evita que a medida da pena do concurso surja consequente de um ato intuitivo, da apregoada, e ultrapassada, arte de julgar, puramente mecânico e, por isso, arbitrário.
XXXIV – Assim, em face da pena aplicada, o Tribunal a quo violou o princípio da proporcionalidade, aplicando uma pena que não se adequa às circunstâncias concretas do caso, no que respeita às exigências, não só de prevenção geral, mas sobretudo de prevenção especial, pois que estas não se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, antes demonstrando um intuito persecutório, violando assim o artigo 71º, do C.P.P.
XXXV – O quantum adequado à pena deverá fixar-se numa pena inferior a dez anos de prisão, próxima dos mínimos legais admissíveis previstos no art. 77º, nº 2, do C. P.
XXXVI – Pois, neste caso, uma pena inferior ainda é uma medida capaz de satisfazer as necessidades de prevenção geral e especial, mostrando-se adequada, equilibrada à realização das finalidades da punição.
Nestes termos e nos demais de direito, deverão V. Exas. julgar procedente o recurso declarando nulo o douto Acórdão, e em consequência determinar a repetição da audiência.
Caso assim não se entenda deverão V. Exas. revogar o douto Acórdão recorrido, substituindo-o por outro baseado nos factos decorrentes das declarações do Arguido, corrigindo os erros de escrita e cálculo e aplicando ao Arguido uma pena de prisão mais leve, perto dos mínimos legais, assim se fazendo JUSTIÇA.
Respondeu ao recurso o M.P. entendendo que o recurso não deverá merecer provimento e, consequentemente, deverá ser mantida a Decisão recorrida.
Nesta Instância, o Exmo. Procurador Geral-Adjunto emitiu douto parecer no sentido da procedência do recurso.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
É do seguinte teor o Acórdão recorrido (na parte que ora importa):
1. Factos provados:
1.1 Nos presentes autos, foi o arguido julgado e condenado em 2/04/2009 pela prática, em 8/11/2005, pela prática, em co-autoria material, de um crime de homicídio qualificado na forma tentada, p. e p. pelos artigos 131º e 132º, nºs 1 e 2, alínea g), do Código Penal (na redacção da Lei 65/98, de 2 de Setembro) e 22º, 26º e 28º do mesmo diploma legal na pena de 7 (nove) anos e 6 (seis) meses de prisão (após decisão do Venerando Tribunal da Relação de Évora, transitado em 4/01/2012) em suma, pelos seguintes factos:
1.1.1 “Cerca das 21 horas do dia 8 de Novembro de 2005, foi descoberto o corpo de FM, sem vida, com uma ferida perfurante na cabeça, provocada por bala de uma arma de fogo.
1.1.2 Tendo começado a circular a notícia da sua morte logo os seus amigos e familiares se deslocaram para as imediações da sua residência, no Edifício Figueiral, na..., em Quarteira.
1.1.3 Naquele local, em conversa, tiveram, entre outros, os arguidos LS, CD, IF, TH, MD e LC conhecimento da morte do F – pelo uso de arma de fogo – e ficaram a saber que teria sido MC o último a vê-lo com vida o que, aliado à falta de explicação para a sua morte, fez surgir o boato de que teria sido este MC o responsável por tal facto.
1.1.4 Perante tal situação e após tomarem conhecimento que o MC se encontrava junto da sua residência e próximo do “Bar Coyote”, em Almancil, entre outros, os arguidos LS, CD, IF, TH, MD e LC combinaram entre si deslocarem-se ao local para aí confrontarem o MC e se vingarem do mesmo.
1.1.5 Assim, munidos de paus, facas e soqueiras, dividiram-se pelos veículos automóveis disponíveis e deslocaram-se para Almancil.
1.1.6 Entre outros, foi utilizado o veículo automóvel de marca “Chrysler”, modelo “PT Cruiser”, com a matrícula ---RI, propriedade do pai do arguido LS e conduzido por este e foi, também, utilizado o veículo de marca “Citroën”, modelo “Saxo”, com a matrícula ----RL, conduzido por CG, no qual se fez transportar, além de outros, o arguido MD.
1.1.7 Chegados ao local, nas imediações do “Bar Coyote”, em Almancil, WB abeirou-se de MC dizendo “vamos matar esse filho da puta”.
1.1.8 Após o que todo o grupo, no qual se incluíam os arguidos LS, CD, IF, TH, MD e LC se precipitou sobre o MC e começaram a bater-lhe no corpo com socos, pontapés e outros objectos que traziam consigo, como soqueiras e paus, tendo o arguido LS feito uso de uma faca, espetando-a, pelas costas, no dorso do MC.
1.1.9 Apesar de rodeado pelo referido grupo, MC conseguiu dirigir-se para a porta do “Bar Coyote” a fim de aí se refugiar e pedir auxílio e, apesar da oposição de JB, que exercia funções de segurança no citado bar e tentou fechar a porta e empurrá-lo, conseguiu penetrar no seu interior.
1.1.10 Nessa altura, o arguido JB entrou no interior do estabelecimento e, com um objecto metálico de características não apuradas, atingiu o rosto de MC, tentando puxá-lo para o exterior.
1.1.11 Com a pancada desferida pelo arguido JB, o MC perdeu os sentidos.
1.1.12 O grupo, no qual se encontravam os restantes arguidos LS, CD, IF, TH, MD e LC entrou, também, no estabelecimento e continuou a bater no corpo do MC, desferindo-lhe socos, pontapés, atingindo-o com outros objectos e, após, colocaram-se em fuga.
1.1.13 Como consequência directa e necessária das agressões de que foi vítima, MC sofreu traumatismo craniano e encefálico, hematomas múltiplos, fracturas costais, fracturas maxilofaciais (fractura complexa nasoetmoidofrontal, por ferida incisa da região frontonasal), fractura parietal direito e frontal, feridas múltiplas do dorso, múltiplas feridas da face, ferida incisiva da região frontonasal, hemorragia sub conjuntival do olho direito.
1.1.14 As referidas lesões determinaram 270 dias de doença, sendo 180 com incapacidade grave para o trabalho profissional e os restantes com afectação de 40%.
1.1.15 Resultaram, para o MC, dos factos praticados pelos arguidos vestígios cicatriciais, constituídos por cicatrizes múltiplas do couro cabeludo parietal direito e esquerdo, cicatriz occipital e cicatriz em “Y” da zona frontal intersupraciliar e nasal, cicatrizes dorsais e lombares, sendo que a cicatriz em “Y” referida foi provocada pela actuação do arguido JB.
1.1.16 Resultaram, igualmente, sequelas de traumatismo craniano e encefálico, consubstanciadas em incapacidade permanente parcial de 10%.
1.1.17 E das lesões resultou perigo para a vida de MC, que só não veio a falecer em virtude de, rapidamente, as autoridades policiais se terem deslocado ao local e lhe ter sido provida rápida assistência médica.
1.1.18 Sabiam os arguidos LS, CD, IF, TH, MD e LC que as lesões causadas no MC, atentos os meios empregues e a forma de actuação em grupo, em número manifestamente superior ao ofendido e colocando-o na impossibilidade de se defender ou de fugir, era adequadas a causar-lhe a morte, a qual só não se verificou por motivos alheios à sua vontade.
1.1.19 Quiseram os arguidos agir como o fizeram, deliberada, livre e conscientemente, com o propósito de tirar a vida do ofendido, mediante prévio acordo e em conjugação de vontades e esforços, cada um aceitando a conduta do outro, apesar de conhecerem a censurabilidade das suas condutas.
1.1.20 Sabia o arguido JB que, ao agir da forma descrita, atingia o corpo de MC, mas quis fazê-lo, de forma deliberada e consciente, bem sabendo ser a sua conduta proibida.
1.1.21 MC teve de ser evacuado do Hospital Distrital de Faro para o Hospital de S. José, em Lisboa.
1.1.22 MC ficará, como consequência directa e necessária dos factos praticados, com a cicatriz na face marcada para toda a sua vida.
1.1.23 MC sofreu dor, perturbação e angústia.”
1.2 O arguido foi julgado e condenado, em 1/04/2009 (trânsito em julgado em 5/05/2009), no âmbito do processo ---/04.9GELLE deste 2º Juízo Criminal do Tribunal da Comarca de Loulé, pela prática:
- Em 27/07/2004, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25º, alínea a) do D.L. 15/93 de 22 de Janeiro, com referência ao artigo 21º do mesmo diploma, na pena de 2 (dois) anos de prisão;
- Em 23/01/2005, de um crime de resistência e coacção sobre funcionário, p. e p. pelo artigo 347º do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão;
- Também em 23/01/2005, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, p. e p. pelo artigo 3º, nºs 1 e 2, do D.L. 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de 10 (dez) meses de prisão;
- Em cúmulo jurídico dessas penas, foi condenado na pena única de 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses de prisão;
Em suma pelos seguintes factos:
1.2.1 “No dia 27 de Julho de 2004, pelas 2 horas e 10 minutos, o arguido TH encontrava-se no interior do Café “Sports Bar”, em Vilamoura e tinha na sua posse uma bolsa que continha 36,7 gramas de cannabis (resina), várias chaves, um cartão de débito bancário em nome de NS, uma bolsa preta, uma caixa de mortalhas e a quantia de €211 em notas e moedas (6 de €20, 4 de €10, 1 de €5 e 2 moedas de €0,50).
1.2.2 O arguido pretendia vender esse produto estupefaciente a quem lho quisesse comprar e, desse modo, obter os respectivos lucros e as quantias em dinheiro era provenientes das vendas que efectuara.
1.2.3 O arguido conhecia as características daquele produto e sabia que o seu transporte, venda ou cedência eram proibidas por lei, mas quis agir da forma descrita, agindo de forma voluntária, livre e consciente.
1.2.4 No dia 23 de Janeiro de 2005, cerca das 20 horas, o arguido conduzia o veículo automóvel com a matrícula ----FM na Avenida da Marina, em Vilamoura, sem que estivesse legalmente habilitado a fazê-lo.
1.2.5 Nessa mesma ocasião e local, encontravam-se três militares da GNR, devidamente uniformizados, em missão de fiscalização de trânsito, sendo um deles o soldado CM que, ao avistar o arguido, lhe fez o competente sinal de paragem com o braço direito.
1.2.6 O arguido, apercebendo-se do sinal de paragem que lhe foi feito, inesperadamente e de forma a impedir aquele militar de o fiscalizar, acelerou o veículo deste, só não lhe tendo embatido no corpo porque o militar rapidamente se desviou.
1.2.7 Foi o arguido visto a conduzir o mesmo veículo dias mais tarde.
1.2.8 O arguido conhecia as características do veículo que conduzia e, ainda assim, fê-lo, conduzindo na via pública, bem sabendo que não se mostrava habilitado para o efeito, conhecendo a ilicitude da sua conduta.
1.2.9 Ao actuar da forma descrita, quis o arguido opor-se e impedir a sua fiscalização, resistindo à actuação dos agentes policiais que se encontravam devidamente uniformizados e que sabia praticarem acto adstrito ao exercício e cumprimento das suas funções.”
Mais se provou que:
1.3 Actualmente em cumprimento de pena, o arguido TH demonstra intenção de trabalhar.
1.4 No certificado do registo criminal do arguido TH consta que o mesmo foi condenado:
1.4.1 Em 17/10/2002, no processo ---/01.8GDLLE do 2º Juízo Criminal de Loulé, pela prática, em 11/03/2001, de um crime de roubo na pena de 2 anos de prisão, cuja execução ficou suspensa na sua execução por 4 anos;
1.4.2 Em 7/04/2005, no processo 211/05.2GELLE do 1º Juízo Criminal de Loulé pela prática, em 16/03/2005, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal na pena de 100 dias de multa à taxa diária de €4.
2. Motivação da decisão de facto:
Baseou-se o Tribunal, para dar como assentes os factos acima enumerados, essencialmente nos dados objectivos fornecidos pelos documentos juntos aos autos, nomeadamente Acórdãos proferidos nos autos e certidões, certificado do registo criminal junto aos autos e, ainda, nas declarações do arguido.
3. Fundamentação de direito:
Cumpre proceder à realização do cúmulo jurídico das penas aplicadas nos processos referidos, uma vez que a última condenação do arguido foi proferida neste processo e diz respeito a factos que são anteriores às outras condenações.
Assim, ao proceder ao cúmulo das referidas penas, haverá que ter em conta a personalidade do arguido e o conjunto dos factos – artigo 77º, nº 1, do Código Penal.
Tendo presente o disposto no artigo 77º, nº 3, do Código Penal, “se as penas aplicadas aos crimes em concurso forem umas de prisão e outras de multa, a diferente natureza destas mantém -se na pena única resultante da aplicação dos critérios estabelecidos nos números anteriores”.
A pena única a aplicar será fixada tendo em consideração o disposto no artigo 77º, nº 2, do Código Penal: ou seja, a pena de prisão terá como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas (ou seja, 7 anos e 6 meses de prisão) e como limite máximo, 13 anos e 4 meses, correspondente a soma das penas concretamente aplicadas.
Assim tudo visto e ponderado (por um lado o facto de o arguido revelar factores criminógenos importantes – revelados na sua personalidade e, sobretudo, antecedentes criminais), considera-se adequada a fixação da pena única em: 10 (dez) anos de prisão.
III. Decisão:
Nestes termos, decide-se proceder ao cúmulo jurídico das penas acima referidas e aplicadas nestes autos e no processo ---/04.9GFLLE deste 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Loulé condenando o arguido TH na pena única de 10 (dez) anos de prisão.
Como consabido, são as conclusões retiradas pelo recorrente da sua motivação que definem o objecto do recurso e bem assim os poderes de cognição do Tribunal ad quem.
Como decorre da análise das conclusões retiradas pelo aqui recorrente da sua motivação de recurso, várias são as questões por si trazidas a apreciação deste Tribunal de recurso.
Porém, antes de nos adentrarmos na sua apreciação, importa, de pronto, passar a tomar conhecimento de uma questão, digamos prévia, e que tem a ver com a correcção de lapsos de cálculo e de escrita que se verificam no corpo do Acórdão revidendo.
Desde logo, e como bem o põe em destaque o recorrente, a págs. 2 do Acórdão em causa refere-se o seguinte: “na pena de 7 (nove) anos e 6 (seis) meses de prisão (após decisão do Venerando Tribunal da Relação de Évora”.
Existe, como notoriamente se vê, lapso de escrita, daí que se imponha intervenção correctiva, permitida pelo inciso normativo contido no art.º 380.ºn.º 1, al.ª b), do Cód. Proc. Pen., passando a constar: “na pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão (após decisão do Venerando Tribunal da Relação de Évora”.
Mais se constata que a fls. 6 do predito Acórdão se refere que “ (…) em consideração ao disposto no artigo 77º, nº 2, do Código penal: ou seja a pena de prisão terá como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas (ou seja, 7 anos e 6 meses de prisão) e como limite máximo, 13 anos e 4 meses de prisão, correspondente a soma das penas concretamente aplicadas.”
Como é bom de ver, existe erro de cálculo, porquanto a pena de prisão terá como limite máximo, 12 anos e 8 meses e não 13 anos e 4 meses, como se refere.
Corrigindo-se, em conformidade, de harmonia com o estatuído no art.º 380.º, n.º1, al.ª b), do Cód. Proc. Pen., o Acórdão recorrido.
Entrando-se no âmago do recurso trazido pelo arguido/recorrente.
Por duas vias se vem atacar, no que ao capítulo das nulidades respeita, o Acórdão revidendo.
Uma, por se não ter levado em linha de conta os factos referidos pelo arguido, a sua personalidade, não tendo sido explicado, justificado e fundamentado a fixação do “quantum” do cúmulo jurídico.
Outra, por a fundamentação ser omissa quanto às condições pessoais e o percurso de vida do recorrente, ou seja, não foram apurados factos que relevam para o conhecimento da personalidade e para a definição da sua culpa pelos factos ora em causa.
No fundo, entende ter-se violado o que se dispõe no art.º 374.º, n.º2, do Cód. Proc. Pen., o que acarreta a nulidade do Acórdão, de harmonia com o estatuído no art.º 379.º, n.º1, als a) e c) do mesmo diploma legal.
Vejamos, pois, se lhe assiste, ou não, razão no por si pretendido.
Conforme se dispõe no art.º 77.º, n.º1, 2.º parte, do Cód. Pen., na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
No ensinamento do Prof. Figueiredo Dias, estabelecida a moldura penal do concurso o tribunal ocupar-se-á finalmente da determinação, dentro dos limites daquela, da medida da pena conjunta do concurso, que encontrará em função das exigências gerais da culpa e de prevenção.
Nem por isso se dirá com razão, no entanto, que estamos aqui perante uma hipótese normal de determinação da medida da pena. Com efeito, a lei fornece ao Tribunal, para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no art.º 72.º, n.º1 (hoje, art.º 71.º, n.º1), um critério especial:” na determinação concreta da pena [do concurso] serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
A existência deste critério legal obriga logo (…) a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação em função de um tal critério, da medida da pena do concurso: a tanto vincula a indispensável conexão entre o disposto nos art.ºs 78.º, n.º1 e 72, n.º3, só assim se evitando que a medida da pena do concurso surja como fruto de um acto intuitivo- da “arte” do Juiz uma vez mais- ou puramente mecânico e portanto arbitrário.
E prossegue o insigne Mestre, tudo deve passar-se, por conseguinte, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação, a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique.
Na avaliação da personalidade – unitária- do agente revelará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma “carreira” criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade.
De grande relevo será também analisar do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).[1]
O que nos leva a concluir que o cúmulo jurídico não se poderá traduzir numa mera operação aritmética de adição, nem se pode destinar a quantificar a pena conjunta a partir das penas parcelares cominadas.
O mesmo é dizer que a pena do concurso de crimes atende à personalidade do agente e à globalidade dos factos, tomados como conjunto e não como mero somatório de factos desligados.
Importante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, a existência ou não de qualquer relação entre uns e outros, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos, tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso, tendo presente o efeito dissuasor e ressocializador que essa pena irá exercer sobre aquele.[2]
Definidos os contornos em que se desdobram tais elementos influenciadores da pena do concurso, vejamos se a fundamentação dos motivos de facto e de direito, a respeito, considerada no Acórdão revidendo obedece, ou não, aos desígnios legais vigentes.
Importa chamar, a respeito, a terreiro o que se estatui no art.º 374.º, n.º2, do Cód. Proc. Pen., onde se diz que ao relatório segue-se a fundamentação que consta (…) de uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão (…).
A razão de ser desta fundamentação encontra-se no submeter a decisão judicial a uma maior fiscalização por parte da colectividade e ser também consequência da importância que assume no novo processo o direito à prova e à contraprova, nomeadamente o direito de defender-se, probando.[3]
Daí que como referem Simas Santos e Leal Henriques, a sentença deva revelar o procedimento lógico seguido pelo Tribunal na formação da decisão, para se poder confrontar com o seu acerto e segurança.[4]
Cabe decidir, de pronto, como se satisfaz este dever de fundamentação. O mesmo é decidir quando será suficiente a consideração de facto e de direito necessária à qualificação jurídica da factualidade apurada.
Mais uma vez damos a palavra ao Prof. Figueiredo Dias, in ob. cit., o dever de fundamentação não assume aqui nem o rigor, nem a extensão pressupostos pelo art.º 72.º (actual art.º 71.º) (tanto mais quantos factores por este enumerados podem servir de “guia” para a medida da pena do concurso, sem violação da proibição da dupla valoração…), nem por isso um tal dever deixa de surgir como legal e materialmente indeclinável.
Sendo, por isso, de criticar a decisão quando apenas invoca abstractamente a personalidade do arguido desintegrada das respectivas características.
Será suficiente a fundamentação quando do acórdão constam os factos considerados pelo tribunal na sua realização, numa súmula minimamente esclarecedora dos crimes que consubstanciam as características e a personalidade do arguido.[5]
No caso em apreço, vemos que o Acórdão recorrido para encontrar a pena única de 10 anos de prisão que veio fixar, serviu-se, unicamente, dos factos tidos como provados nos respectivos processos em que o arguido fora anteriormente julgado e condenado; omitindo qualquer referência ao critério específico de determinação da pena única.
Face ao acabado de tecer, importa concluir que o Acórdão sindicado não revela o processo lógico-racional que permitiu aos julgadores alcançar a decisão que tomaram.
Sendo, por tal, insuficiente a fundamentação levada a efeito, atente-se na sua parte final, violando-se, desta feita, o que se dispõe no art.º 374.º, n.º2, do Cód. Proc. Pen., o que determina a nulidade do Acórdão, de harmonia com o estatuído no art.º 379.º, n.º1, al.ª a), do Cód. Proc. Pen.
Depois, importa, como sobredito, saber-se se o conjunto dos factos se pode, ou não, reconduzir a uma tendência criminosa, ou, tão-só, a uma pluri-ocasionalidade que não radica na personalidade, sendo que só no primeiro caso, que já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. O que não foi feito no caso em apreço.
Daí que, com razão, o recorrente venha questionar como se poder afirmar que o arguido revela factores criminógenos importantes-revelados na sua personalidade, quando nos autos nada se investigou de modo a se poder avaliar a personalidade do arguido, mormente através da elaboração de pertinente relatório social.
Ou mesmo se atendeu a todo um conjunto de factos aportados aos autos, v.g. declarações do arguido em sede de julgamento ou se veio formular pedido de informação junto do estabelecimento prisional sobre as actividades aí desenvolvidas pelo arguido e bem assim sobre as saídas profissionais que se abrem ao arguido logo que se mostre cumprida a pena.
O que vale de dizer que o tribunal recorrido não deu qualquer relevo a circunstâncias impostergáveis para a determinação da pena única e que, apuradas através de uma audiência de julgamento e de outras diligências julgadas necessárias (art. 472.º do CPP) devem fundamentar a pena única de forma específica – a consideração da globalidade dos factos (o ilícito global), em conexão com a personalidade do agente, desta feita avaliada unitariamente e não de forma atomística ou casuística, como se escreveu no Ac. S.T.J., de 06-10-2011, no Processo n.º 1545/08.0JDLSB.S1, da 5ª Secção.
O que, também, por esta via, faz concluir pela insuficiência da fundamentação levada a efeito, violando-se, desta feita, o que se dispõe no art.º 374.º, n.º2, do Cód. Proc. Pen., determinando a nulidade do Acórdão, de harmonia com o estatuído no art.º 379.º, n.º1, als a) e c), do Cód. Proc. Pen.
Face à conclusão retirada, despiciendo se mostra conhecer das restantes questões colocadas no recurso.
Termos em que Acordam em conceder provimento ao recurso e, em consequência:
1 - Ordenar se proceda à correcção do Acórdão e nos moldes referidos;
2 - Revogar o Acórdão recorrido o qual deverá ser substituído por outro que supra a nulidade apontada e venha a decidir, em conformidade.
Sem custas, por não devidas.
(texto elaborado e revisto pelo relator).
Évora, 16 de Abril de 2013
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(José Proença da Costa)
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(Sénio Alves)
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[1] Ver, As Consequências Jurídicas do Crime, págs. 290-291.
[2] Ver, Ac. S.T.J., de 27.06.2012, no Processo n.º 151/08.3PAGDM-A.S1,da 3.ª Secção e jurisprudência aí citada.
[3] Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, Vol. III, págs. 294.
[4] Ver, Código de Processo Penal Anotado, Vol. II, págs. 534.
[5] Cfr., Ac. S.T.J., de 22-03-2001, no Processo n.º 353/01, Acórdãos do mesmo Tribunal, de 9-11-2000, no Processo n.º 2706/00 e de 8-01-98, no Processo n.º 1221/97.