Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 509/14.9GESTB.E1 |  |
CONVERSÃO DA MULTA EM PRISÃO SUBSIDIÁRIA
PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO
IRREGULARIDADE
SANAÇÃO
I - A não audição do arguido previamente à decisão de conversão da multa em prisão subsidiária, audição que se deveria ter processado através da notificação ao defensor oficioso do requerimento do Ministério Público a pedir a conversão da multa em prisão, consubstancia uma ilegalidade processual violadora do princípio do contraditório.
II - As ilegalidades processuais só determinam a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei (art. 118º, nº 1 do CPP); quando a lei não cominar a nulidade (como sucede no caso, pois a situação não se enquadra nas alíneas dos arts 119º e 120º do CPP nem se encontra cominada como tal em outra disposição legal) o acto ilegal é apenas irregular (art. 118º, nº2 do CPP).
III - O princípio do contraditório tem assento constitucional, mas para a audiência de julgamento e para os actos instrutórios que a lei determinar (art. 32º nº 5 da CRP). A tutela constitucional do contraditório não obsta à sanação da irregularidade em apreciação não tendo o arguido reagido no tempo previsto no art. 123º do CPP e podendo tê-lo feito. Também o art. 6º da CEDH não impõe solução diferente, já que tendo sido dada ao arguido a possibilidade de, em duas ocasiões distintas e por duas vias, poder ter reagido anteriormente no processo contra a apontada ilegalidade (falta de audição prévia), há que aceitar ter-lhe sido assegurado um processo justo e equitativo. [1]
Acordam na Secção Criminal:
1. No Processo n.º 509/14.9GESTB, da Comarca de Setúbal, foi proferido despacho de indeferimento da pretensão da arguida MM, de que lhe fosse substituída a pena de multa em que fora condenada nos autos, por pena trabalho a favor da comunidade.
Inconformada com o decidido, recorreu a arguida, concluindo:
“1. A recorrente foi condenada numa pena de multa tendo requerido a substituição da mesma em trabalho a favor da comunidade.
2. Esse pedido foi indeferido pelo despacho recorrido.
3. Esta decisão é fundamentada com base nos artigos 489º e 490º.
4. Tal decisão não tem em conta que se deverá sempre dar primazia à justiça material em concreto de acordo com os direitos fundamentais do arguido, princípios constitucionais e a Declaração universal dos Direitos do Homem sobre qualquer interpretação que meramente se sustente em preceitos formais que impliquem um resultado prático que nos dê uma ideia de injustiça!
5. A recorrente é uma pessoa socialmente inserida, primária até à data dos factos em causa e de idade avançada.
6. O não pagamento da pena de multa em que foi condenada não se deve à vontade da recorrente mas tão somente a uma impossibilidade efectiva de o fazer.
7. Como consta dos autos a recorrente não tem quaisquer bens nem quaisquer rendimentos penhoráveis.
8. A conversão da pena da multa na pensa de prisão atenda claramente contra os princípios norte adores do nosso sistema penal e da aplicação de penas.
9. Deverá assim, e com o devido respeito, ser deferida a requerida substituição, revogando-se o despacho recorrido.”
O Ministério Público respondeu ao recurso, referindo que “o douto despacho ora colocado em crise pelo recorrente, vale por si só, mostrando-se acertado na sua fundamentação e na correta aplicação do direito aos factos. Com efeito, não se verifica qualquer nulidade ou preterição dos direitos da recorrente, sendo certo que a sentença condenatória transitou há 2 (dois) anos, sem que, até à data e por razões que só à própria poderão ser imputadas, a recorrente tenha iniciado a execução da pena em que foi condenada. Termos em que nenhum reparo nos merece a decisão recorrida, fazendo a justiça no caso concreto, como se impunha.”
Neste Tribunal, e em desenvolvido parecer, a Sra. Procuradora-geral Adjunta pronunciou-se no sentido da procedência do recurso, por ter sido omitida a audição do arguido previamente à prolação do despacho que converteu a multa em prisão subsidiária.
Não houve resposta ao parecer. Colhidos os vistos, teve lugar a conferência.
2. O despacho recorrido é do seguinte teor:
“A condenada manifestou ora interesse em prestar trabalho a favor da comunidade, pelos motivos que se consideram ora reproduzidos. O Ministério Público pronunciou-se a fls, 66.
Apreciando.
O artigo 489º do Código de Processo Penal estatui que, cita-se: "1- A multa é paga após o trânsito em julgado da decisão que a impôs e pelo quantitativo nesta fixado, não podendo ser acrescida de quaisquer adicionais. 2- O prazo para pagamento é de 15 dias a contar da notificação para o efeito. 3- O disposto no número anterior não se aplica no caso de o pagamento da multa ter sido diferido ou autorizado pelo sistema de prestações".
Por sua vez, o artigo 490º do mesmo diploma legal, sob a "substituição da multa por dias de trabalho" prevê, no seu nº 1, que "o requerimento para substituição da multa por dias de trabalho é apresentado no prazo previsto nos nºs 2 e 3 do artigo anterior, devendo o condenado indicar as habilitações profissionais e literárias, a situação profissional e familiar e o tempo disponível, bem como, se possível, mencionar alguma instituição em que pretenda prestar trabalho”.
Da simples leitura de tais normativos, resulta claro e inequívoco que o requerimento apresentado, tendo em vista a substituição da pena de multa aplicada por trabalho é, à luz de tais normas, extemporâneo, por referência ao trânsito em julgado da sentença condenatória em 29.09.2014.
Termos em que, por absoluta inadmissibilidade legal, nos termos das supra citadas disposições legais, indefere-se o requerido pelo arguido.
Notifique, sendo o arguido com guias de pagamento da totalidade do montante de pena de multa em falta, para pagamento da mesma no prazo de 10 dias, sob pena de execução ou conversão em prisão subsidiária (cf: artigo 49º, nº 1,
do Código Penal).”
3. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente, sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios do art. 410º, nº 2 do CPP (AFJ de 19.10.95), a questão a apreciar respeita à (não) substituição da pena de multa por trabalho a favor da comunidade (multa no valor de € 1.200,00 em que a arguida foi condenada, pela prática de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, do art. 3º, nºs 1e 2 do D.L. nº 2/98).
O despacho recorrido foi proferido na sequência de um requerimento apresentado pela arguida, a requerer a substituição da multa por trabalho a favor da comunidade, tendo-se decidido que a substituição não seria possível face à intempestividade do requerimento.
O Ministério Público, na resposta ao recurso, pronunciou-se no sentido da confirmação da decisão, mas já nesta Relação, a Senhora Procuradora-geral Adjunta manifestou-se no sentido da procedência do recurso. Dado o interesse das considerações que desenvolve, passa a transcrever-se o parecer:
“Substituição da multa por trabalho a favor da comunidade
Como já se referiu, a questão a decidir no presente recurso é saber se a pena de multa em que a Arguida foi condenada deveria ser substituída por trabalho a favor da comunidade.
No despacho impugnado entendeu-se que tal não era possível, atento o consignado nos art°s 489º e 490º do Cód. Proc. Penal, porquanto a decisão condenatória transitou em julgado em 29 de Setembro de 2014.
Da conjugação desses preceitos decorre que o requerimento para substituição da multa por dias de trabalho é apresentado após o trânsito em julgado da decisão e no prazo de 15 dias a contar da notificação para proceder ao pagamento da multa.
Compulsados os Autos verificamos que a decisão foi depositada em 14 de Julho de 2014 - fls 29.
Mediante via postal simples com prova de depósito, enviada no dia 11 de Novembro de 2014, foi notificada a Arguida, ora Recorrente, para além do mais, para proceder ao pagamento das custas, bem como da multa, tendo sido depositada no receptáculo postal do seu domicílio no dia 13 de Novembro - fls 33 e 42.
Mediante via postal registada, enviada no mesmo dia, foi notificado o seu Ilustre Defensor - fls 34.
Em 22 de Abril de 2015, a nossa Exma Colega pronunciou-se pela não instauração de execução para cobrança coerciva de custas e promoveu que se desse cumprimento ao determinado no art. 49°, nº 1 do Cód. Penal - fls 49.
Por despacho de 8 de Junho de 2015, foi deferida a promoção, tendo-se revogado o remanescente da pena de multa e determinado o cumprimento da respectiva prisão subsidiária: 159 dias - fls 50 e 51.
Desse despacho foram notificados, para além do mais,
- A Arguida, mediante via postal simples com prova de depósito, enviada no dia 9 de Junho de 2015, tendo sido depositada no receptáculo postal do seu domicílio no dia 16 de Junho,
- O seu Ilustre Defensor, mediante via postal registada, enviada no mesmo dia - 53 a 55.
Em 15 de Julho, a ora Recorrente apresentou requerimento solicitando e informando: “o pagamento em prestações, uma vez que não tenho possibilidades de pagar a pronto (…) Mais informo que só recebi esta carta, pelo que me dirigi logo ao tribunal para iniciar o pagamento e fiquei a saber pelo Sr. Escrivão adjunto que já tinha sido enviada uma primeira carta que nunca cheguei a receber na minha residência ( ... )"
Este requerimento foi indeferido por ser extemporâneo, por despacho exarado em 12 de Fevereiro de 2016 - fls 58, 59.
Notificados deste despacho, quer a Recorrente, quer o seu Ilustre Defensor, quer a nossa Exma Colega, vem aquela solicitar, em 7 de Março de 2016 a substituição da multa "através de trabalho comunitário" - fls 63 a 65.
Este requerimento foi indeferido no despacho aqui impugnado - fls 67, 68.
Da conjugação dos art°s 49º nº 1 do Cód. Penal e 489° e 490º do Cód. Proc. Penal «decorre que o arguido pode requerer a substituição da multa por trabalho a favor da comunidade enquanto estiver em tempo para pagar a multa. Por outras palavras, enquanto o pagamento da multa ainda não estiver em mora.
Entende-se que assim seja: está em causa uma pena criminal. A lei não pretendeu proteger relapsos, Só visou contemplar o caso daqueles que, conformando-se com a inevitabilidade do cumprimento da pena, se dispõem a cumpri-la, mas, no momento do cumprimento, estão em situação económica incompatível com o esforço exigido.
A substituição da multa por trabalho prevista no Art. 48º do C. Penal não é uma tábua de salvação para quando estiver iminente a conversão em prisão subsidiária, ou até, depois da conversão ter sido decidida. O normal e o que a lei exige, é que o cidadão condenado mostre activo interesse c preocupação em efectivamente cumprir a pena nos prazos fixados. Talvez seja uma noção que se está a perder, mas nada permite outro entendimento.
Não sendo paga a multa «resta assim o pagamento coercivo ou a conversão da multa em prisão subsidiária.
O pagamento coercivo é o que se obtém pelo produto da venda de bens do condenado em acção executiva, que no caso segue a forma da execução por custas. Mas para tanto importa que ao arguido sejam conhecidos bens exequíveis. Não sendo conhecidos bens penhoráveis segue-se o processo da conversão.
Estatui o Art. 491º, n. 2 do C. P. Penal que tendo o condenado bens suficientes e desembaraçados de que o tribunal tenha conhecimento ou que ele indique no prazo de pagamento, o Mº Pº promove logo a execução, que segue os termos da execução por custas.
Por seu turno, preceitua o Art. 116º, nº1 do CCJ, que o MºPº instaurará a execução se ao devedor de custas ou multas forem conhecidos bens penhoráveis.
Donde, a contrario, resulta que não havendo bens conhecidos ou sendo estes insuficientes ou impenhoráveis, o Mº Pº não promove a execução, que redundaria num acto inútil (cfr. Art. 137º do C.P.Civil).
Desta forma. o incidente da conversão da multa em prisão subsidiária inicia-se com a promoção do Mº Pº nesse sentido. ( ... )
No entanto, antes de mais, deveria a Mma Juiz a quo ordenar a audição do arguido para vir dizer o que tiver por conveniente sobre a possibilidade de lhe vir a ser aplicada a supra mencionada prisão subsidiária, urgindo, pois, neste incidente de conversão da multa em prisão subsidiária, observar o contraditório (cfr. Art.s 61º, n. 1. alínea b) do CPPenal e 32º. n.º 5 da C.R.P.).
E dizemos isto porque, em nossa opinião, se deve inequivocamente averiguar o motivo de o condenado não cumprir, maxime dando-lhe oportunidade de ele se pronunciar.
Não se mostrando que o arguido cumpriu a pena de multa (voluntária ou coercivamente), há que saber qual a razão da falta de cumprimento dessa obrigação, e só com esse conhecimento se decidirá sobre a aplicação ela prisão subsidiária.
Como resulta do Art. 49º. Nº 3 do C. Penal, o mero incumprimento não conduz logo e irremediavelmente à aplicação da prisão subsidiária, pois que o condenado pode provar que o não pagamento lhe não é imputável.
Mesmo havendo lugar à aplicação da prisão subsidiária, esta pode ser suspensa nos termos da predita norma, sendo certo que sempre é preciso dar, ao condenado, a oportunidade de se pronunciar e eventualmente provar que o não pagamento lhe não é imputável.
Por sua vez, se a lei exige a audição, a contrario, do arguido quando haja que decidir pela suspensão da execução da prisão subsidiária, com mais pertinência deverá ouvir o mesmo antes de decretar a medida de substituição. Tanto mais que ouvindo-o poderá. desde logo, aferir da possibilidade de suspensão da prisão que tinha como objectivo decretar.
Ora, inexistem dúvidas de que o direito processual penal é verdadeiro direito constitucional aplicado, numa dupla dimensão: na derivada de os fundamentos do processo penal serem, simultaneamente, os alicerces constitucionais do Estado e na resultante de a concreta regulamentação de singulares problemas processuais ser conformada em termos jurídico-constitucionais.
Por isso, o direito a um processo com todas as garantias de defesa respeita à generalidade dos actos processuais e permite que, em cada situação processual concreta, nos possamos interrogar se a garantia constitucional foi efectivamente respeitada.
Se a multa, que não tenha sido substituída por trabalho, não foi paga voluntária ou coercivamente, é cumprida prisão subsidiária.
Cremos, contudo, não se poder dispensar o respeito pelo contraditório. Já que isso violaria ditames constitucionais, designadamente o Art. nº 32º, nº 5 da C.R.P ..
Nos termos do já supra referido Art. 61º. Nº1. alínea b) do C. P. Penal, o arguido goza em especial, em qualquer das fases do processo e salvas as excepções da lei, do direito de ser ouvido pelo tribunal ou pelo juiz de instrução sempre que eles devam tomar qualquer decisão que pessoalmente o afecte.
Trata-se, pois, da emanação do Principio do Contraditório com assento constitucional no também já supra mencionado art. 32º n. 5 da C.R.P ..
No caso em apreciação, os autos demonstram que a Mm.a Juiz não assegurou a possibilidade de o arguido exercer o contraditório antes de decidir a conversão da pena de multa em prisão subsidiária.
Ora, a falta de audição do arguido num caso em que a lei comina essa obrigatoriedade, por colidir com direitos fundamentais de defesa, constitui nulidade insuprível, passível de ser suscitada em fase de recurso (cfr. Art. 410º, nº 3 do C. P Penal) - Ac da Relação de Lisboa de 15-03-2011.
Afigura-se-nos que a situação dos presentes Autos é similar a esta.
Efectivamente, não resulta dos Autos que à Recorrente tenha sido dado conhecimento, dado o não pagamento da multa, que a mesma podia ser convertida em prisão subsidiária.
Aliás no requerimento apresentado e que originou o despacho aqui impugnado, a Recorrente afirma que "só recebi esta carta, pelo que me dirigi logo ao tribunal para iniciar o pagamento e fiquei a saber pelo Sr. Escrivão adjunto que já tinha sido enviada uma primeira carta que nunca cheguei a receber na minha residência ( ... ) .. - fls 56:
Perante este requerimento, dúvidas se suscitam sobre o recebimento da notificação, não obstante 33 e 42.
Salvo o devido respeito entendemos que se trata de nulidade do art° 119º al d) do Cód. Proc. Penal que pode ser declarada neste momento, pelo que deve ser anulado o despacho que converteu a multa em prisão subsidiária e posterior processado, incluindo despacho ora recorrido, devendo ser exarado despacho determinando a notificação da Arguida para se pronunciar sobre a promoção do Mº Pº em que solicita a conversão da pena de multa em pena de prisão subsidiária, de fls 49.”
Começa por se consignar a correcção do parecer na parte em que procede à descrição de todos os actos processuais que correctamente se selecionaram. São, com efeito, esses os factos (processuais) relevantes para a decisão, os quais se dão aqui como reproduzidos e assentes.
Regista-se, também, o acordo que merecem as considerações desenvolvidas a propósito da intempestividade do requerimento de substituição da multa por trabalho comunitário, apresentado pela arguida.
Do regime previsto nos art.s 49º nº 1 do CP e 489° e 490º CPP decorre efectivamente que o arguido pode requerer a substituição da multa por trabalho a favor da comunidade enquanto estiver em tempo para pagar a multa, como se referiu no acórdão do TRL de 15-03-2011, que o parecer em grande parte transcreve (acórdão relatado por Simões de Carvalho).
Dos factos processuais relevantes para a decisão decorre igualmente que a sentença condenatória foi depositada em 14 de Julho de 2014, que dela foi a arguida notificada, por via postal simples com prova de depósito efectuado no seu domicílio no dia 13 de Novembro, tendo sido também nessa data notificada para proceder ao pagamento da multa, e que de tudo foi igualmente notificado o defensor oficioso.
De tudo decorre que o despacho recorrido, ao decidir que da aplicação do quadro legal mencionado à hipótese em apreciação “resulta claro e inequívoco que o requerimento apresentado, tendo em vista a substituição da pena de multa aplicada por trabalho é, à luz de tais normas, extemporâneo, por referência ao trânsito em julgado da sentença condenatória em 29.09.2014” e que “por absoluta inadmissibilidade legal, nos termos das supra citadas disposições legais, se indefere o requerido pela arguida”, não merece censura.
A decisão recorrida apresenta-se, assim, correcta nas suas razões e nos seus fundamentos. E sendo apenas desta decisão que se recorre, resta à Relação confirmá-la.
Na verdade, a recorrente, não requereu em tempo a “prestação de trabalho” no processo, e também não reagiu, agora pela via do recurso, das anteriores decisões proferidas contra si. Podendo sempre tê-lo feito, note-se, já que o defensor foi sempre notificado de todas as decisões.
Assim sucede com o despacho que converteu a multa em prisão subsidiária, proferido em 08.06.2015 e notificado ao defensor em 09.06.2015; e assim sucede com o despacho que indeferiu o pagamento da multa em prestações, proferido em 12.02.2016 e notificado ao defensor por carta enviada em 16.02.2016.
Por ausência de reacção processual adequada atempada, estas decisões encontram-se cobertas pelo efeito de caso julgado formal, e os poderes de cognição da Relação não as abrangem.
O caso julgado formal consiste na imodificabilidade das decisões judiciais proferidas ao longo do processo e ocorre quando uma decisão já não pode ser impugnada nesse processo. Ela torna-se definitiva e exequível, e esgota-se o poder jurisdicional quanto à matéria que constituiu o objecto de conhecimento.
Embora o actual Código de Processo Penal, contrariamente ao que sucedia com o de 1929 (arts. 138º, 141º e 148º a 154º do CPP de 1929), não trate da excepção do caso julgado (encontrando-se apenas referências nos arts 84º e 467º), a disciplina do art. 613.º do CPC é aplicável ao processo penal por força do disposto no seu art. 4º.
Sob a epígrafe “extinção do poder jurisdicional e suas limitações”, esta norma estabelece que “1 - Proferida a sentença, fica imediatamente esgotado o poder jurisdicional do juiz quanto à matéria da causa” e “3 - O disposto nos números anteriores, bem como nos artigos subsequentes, aplica-se, com as necessárias adaptações aos despachos”.
Ensina Damião da Cunha que “os conceitos de «efeito de vinculação intraprocessual» e de «preclusão» - referidos ao âmbito intrínseco da actividade jurisdicional – querem significar que toda e qualquer decisão (incontestável ou tornada incontestável) tomada por um juiz, implica necessariamente tanto um efeito negativo, de precludir uma «reapreciação» (portanto uma proibição de «regressão»), como um efeito positivo, de vincular o juiz a que, no futuro (isto é, no decurso do processo), se conforme com a decisão anteriormente tomada (sob pena de, também aqui, «regredir» no procedimento).
“Este raciocínio vale, não só em primeira instância, como em segunda ou terceira instância (embora o grau de vinculação dependa da especificidade teleológica de cada grau de recurso). E este mecanismo vale - ao menos num esquema geral – para qualquer tipo de decisão independentemente do seu conteúdo, isto é, quer se trate de uma decisão de mérito, quer de uma decisão processual” (O Caso Julgado Parcial, Questão da Culpabilidade e Questão da Sanção num Processo de Estrutura Acusatória), 2002, p. 143/4).
Ainda com Damião da Cunha, é de reconhecer que “qualquer decisão, mesmo que não esteja em causa uma decisão de mérito, contém um efeito de vinculação processual” (loc. cit., p. 144).
Acompanhamos também o autor quando refere que “os mesmos conceitos podem ser utilizados para além da categoria do procedimento, portanto, para além do exercício interno da função jurisdicional, em relação aos poderes dos sujeitos processuais (das “partes”, utilizando uma expressão do processo civil) durante o processo.” Nesta perspectiva, já não da mera “dimensão do procedimento”, mas da dimensão “do processo”, abarca-se “o modo e a forma por que o procedimento jurisdicional deve progredir”, ou seja, “o modo como os sujeitos processuais devem fazer actuar e fazer progredir o procedimento jurisdicional. Neste âmbito, também as partes estão sujeitas aos mesmos princípios que vimos estarem subjacentes ao exercício da função jurisdicional” (loc. cit. p. 148). Damião da Cunha fala, assim, numa congruência entre o exercício da função jurisdicional e a actuação dos sujeitos processuais, no sentido de que “cada resultado «adquirido», legítimo e incontestado, não só vincularia o tribunal, como vincularia, outrossim, os restantes sujeitos processuais” (sem prejuízo de, como alerta o autor, esses nexos terem de derivar, fundamentalmente, de regras de direito material) (loc cit., p. 148/9).
Esta exigência de congruência entre o exercício da função jurisdicional e a actuação dos sujeitos processuais tem repercussão na fase de recurso, e repercute-se no caso em apreciação, pois é, em concreto, de reconhecer que à arguida foram asseguradas as vias legais de reacção processual relativamente às decisões anteriormente proferidas contra si e, não o tendo feito, permitiu a consolidação, no processo, da decisões anteriores que, à excepção da agora impugnada em recurso, já não podem constituir objecto de apreciação.
Mas tendo a Senhora Procuradora-geral Adjunta trazido nova questão à discussão, ao ter dado nota de uma ilegalidade cometida no processo, e da qual resultaria, na sua visão, a anulação do processado posterior incluindo o despacho recorrido, cumpre aditar alguns considerandos.
A Senhora Procuradora-geral Adjunta cita um acórdão da Relação de Lisboa em cujas considerações nos revemos na quase totalidade. Porém, não o subscrevemos integralmente.
É certo que foi cometida uma ilegalidade, que é aquela de que a Senhora Procuradora-geral adjunta dá conta: a ilegalidade decorrente da falta de audição da arguida em momento anterior à decisão de conversão da multa em prisão subsidiária.
Esta audição deveria ter tido lugar através da notificação ao defensor oficioso, da promoção do Ministério Público, notificando-o para se pronunciar, querendo, sobre o requerimento que pedia a conversão da multa em prisão e que precedeu o despacho.
Constata-se a ocorrência de uma desconformidade legal, ao ter sido tomada decisão tão drástica contra a arguida sem que esta tenha sido escutada previamente.
São de subscrever, assim, as considerações efectuadas no acórdão TRL citado, de que a arguida devia ter sido ouvida sobre a possibilidade de lhe poder ser aplicada a prisão subsidiária, “urgindo neste incidente de conversão da multa em prisão subsidiária, observar o contraditório”, de que “se deve inequivocamente averiguar o motivo de o condenado não cumprir, maxime dando-lhe oportunidade de ele se pronunciar, de que “não se mostrando que a arguida cumpriu a pena de multa (voluntária ou coercivamente), há que saber qual a razão da falta de cumprimento dessa obrigação, e só com esse conhecimento se decidirá sobre a aplicação ela prisão subsidiária”, já que “o mero incumprimento não conduz logo e irremediavelmente à aplicação da prisão subsidiária, pois que o condenado pode provar que o não pagamento lhe não é imputável. Mesmo havendo lugar à aplicação da prisão subsidiária, esta pode ser suspensa nos termos da predita norma, sendo certo que sempre é preciso dar, ao condenado, a oportunidade de se pronunciar e eventualmente provar que o não pagamento lhe não é imputável.”
Foi, assim, cometida a apontada ilegalidade em concreto. Mas, com todo o respeito, não vemos como se possa defender que essa desconformidade legal integra nulidade (e insanável).
Na verdade, as ilegalidades processuais, ou seja, a violação ou a inobservância das disposições da lei de processo, só determinam a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei (arts. 118º, nº 1 do CPP). Quando a lei não cominar a nulidade – o que sucede no caso presente, pois ela não se enquadra em nenhuma das alíneas dos arts 119º e 120º do CPP, nem se encontra cominada como tal em outra disposição legal - o acto ilegal será apenas irregular (art. 118º, nº2 do CPP), vício sujeito ao regime do art. 123º do CPP.
A Senhora Procuradora-geral Adjunta invocou a nulidade prevista no art. 119º, al. d) (“falta de inquérito ou de instrução nos casos em que a lei determinar a sua obrigatoriedade”), mas esta alínea nada tem a ver com a vicissitude em apreciação, ocorrida já após o julgamento. E mesmo que, por lapso, se estivesse, afinal, a referir antes à al. c) (“ausência do arguido ou do seu defensor nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência”), também não seria aplicável já que não se tratava da realização de uma diligência onde a arguida, por força da lei, tivesse que estar presente.
A arguida não reagiu processualmente no tempo previsto no art. 123º, podendo tê-lo feito, como se disse. A arguida não invocou o vício perante o tribunal que o cometeu, não requereu a reparação da falta cometida, não interpôs sequer recurso da decisão que IMEDIATAMENTE depois foi proferida, podendo sempre tê-lo feito, repete-se.
Por último, refira-se que o princípio do contraditório tem assento constitucional, é certo, mas apenas para a audiência de julgamento e para os actos instrutórios que a lei determinar (art. 32º nº 5 da CRP). Com todo o respeito, a tutela constitucional do contraditório não tem a abrangência referida no acórdão TRL 15-03-2011, e dela não decorre a interpretação que ali foi feita.
Refira-se também que o art. 6º da CEDH não imporia diferente solução. Já que tendo sido dada à arguida a possibilidade de, pelo menos em duas ocasiões distintas, e por duas vias, poder ter reagido anteriormente, no processo, contra a apontada ilegalidade (falta de audição prévia), há que aceitar ter-lhe sido assegurado um processo justo e equitativo.
4. Face ao exposto, acordam na Secção Criminal em julgar improcedente o recurso, confirmando-se o despacho recorrido.
Custas pela recorrente, sendo a taxa de justiça no mínimo.
Évora, 07.02.2017
(Ana Maria Barata de Brito)
(Maria Leonor Vasconcelos Esteves)
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[1] - Acórdão sumariado pela relatora