Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 255/09.5TASTR.E1 |  |
FALTA DE DESCRIÇÃO DA BASE FACTUAL
NULIDADE SANÁVEL
I - A inexistência de uma explanação clara e completa dos factos - indiciados ou não – num despacho de não pronúncia constitui uma nulidade sanável por violação do disposto no artigo 283, nº 3 alínea b) aplicável por via do artigo 308, nº 2, ambos do Código de Processo Penal.
II - O vício processual constante daqueles preceitos sendo mais facilmente aplicável à pronúncia e ao teor desta (daí a remissão para as nulidades da acusação, precisamente por ter uma função equivalente a esta), também deve ser aplicável à não pronúncia.
III - A não pronúncia exige a devida fundamentação e o seu regime – decorrente desde logo da previsão do artigo 205º, nº 1 da Constituição da República Portuguesa e do artigo 97º, ns. 1, al. b) e 5 do Código de Processo Penal – tem que ser o dos preceitos indicados por imposição legal - artigo 283, nº 3 alínea b) aplicável por via do artigo 308, nº 2, ambos do Código de Processo Penal - mas por via da figura da nulidade sanável.
IV - Daí que se não concorde com a definição desta nulidade como insanável, porque não prevista no elenco das nulidades insanáveis e porque não ocorre qualquer circunstância que conduza à conclusão de que há essencialidade no conhecimento oficioso do vício. [1
Acordam, em conferência, na 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
A - Relatório:
Nestes autos de Inquérito que corre termos nos serviços do Ministério Público da Comarca de Santarém, por despacho lavrado em 14 de Fevereiro de 2013, o Mmº. Juiz lavrou despacho de não pronúncia dos arguidos A.e B. que haviam sido acusados pela prática de um crime de burla qualificada, p. e p. pelo artigo 218°, ns. 1 e 2, al. a), por referência ao artigo 202°, al. b), todos do Código Penal.
*
JM havia denunciado B.e A., pela prática de factos susceptíveis de integrar o crime de burla.
JM constituiu-se assistente, após a dedução de acusação pelo Ministério Público de um crime de burla qualificada, requereu a abertura da instrução, por entender, em súmula:
Que a acusação descreve de forma errónea os factos em causa, nomeadamente quanto à participação de cada um dos arguidos nos factos em discussão, pois foi o arguido A. que efectuou todos os contactos como o ofendido desde a preparação à conclusão do negócio, tal como entregou os cheques, assinados pelo arguido B., já preenchidos.
O arguido B. terá sido apenas a pessoa que entregou e posteriormente cancelou os ditos cheques, sendo também o gerente de direito da "T..., Lda.".
As negociações iniciaram-se em finais de Outubro de 2008, após contacto telefónico do arguido A..
Os cheques não foram os dois entregues na mesma data, mas antes o primeiro em 17-12-2008 e o segundo na segunda quinzena de Janeiro de 2009, mas antes do dia 21 ou nesse mesmo dia.
O arguido A. tomou parte na decisão de cancelar os cheques, tendo afirmado directamente ao assistente que já os tinha mandado cancelar.
Tal é a versão dos factos que resulta da prova produzida em inquérito.
*
O arguido A., por sua vez, requereu a abertura da instrução, alegando para o efeito que:
- Na altura dos factos era mero vendedor/comercial comissionista na sociedade "T..., Lda.";
- Estabeleceu a negociação em causa mas não tem qualquer responsabilidade pela falta de pagamento desta sociedade, pois não tomou qualquer decisão nesse sentido nem tinha poderes para tal;
- O facto de constar como gerente dessa sociedade resultou de uma falsificação abusiva em que terceiros forjaram uma acta com vista a colocá-lo nessa qualidade;
- Tendo já intentado a competente acção de impugnação dessa deliberação social.
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JM, não se conformando com a decisão de não pronúncia dos arguidos A.e B., dela interpôs o presente recurso, pedindo a sua procedência pela revogação do despacho recorrido, substituindo-o por outro que pronuncie os arguidos, com as seguintes conclusões:
1 - Por decisão instrutória proferida nos presentes autos foi decidido não pronunciar os arguidos A.e B., pela prática, em co-autoria, de um crime de burla qualificada p. e p. nos artigos 26º, 202, alínea b), 217º e 218º, nº 1 e 2 alínea a), todos do Código Penal, sendo, em consequência, determinado o arquivamento dos autos.
2 - O Tribunal a quo considerou para o efeito que “subsistem dúvidas que, em julgamento, provavelmente implicarão a absolvição dos arguidos desde logo pela não prova do elemento subjectivo do tipo de crime.”
3 - O Assistente, pelo presente recurso, vem manifestar o seu desacordo com a decisão proferida, por entender, por um lado que não se encontra cabalmente efetuada a descrição na decisão instrutória dos factos considerados suficientemente indiciados e dos factos não provados indiciariamente e que, por outro lado foi efectuada uma incorrecta apreciação da prova produzida e existente nos autos, porquanto nos autos se encontram indiciados todos os factos constitutivos do crime de burla qualificada pp. nos Artigos 217 e 218 do Código Penal, pelo que os arguidas deveriam ter sido pronunciadas pela sua prática. 4 - A decisão instrutória de não pronúncia pode assentar numa das seguintes situações:
a) O Tribunal considera indiciados os factos descritos no requerimento instrutório mas conclui que os mesmos não constituem crime ou que o arguido não pode ser responsabilizado criminalmente pelos mesmos;
b) O Tribunal não considera indiciados todos ou parte dos factos descritos no requerimento instrutório, os quais se apresentavam como essenciais para a integração dos elementos constitutivos do crime.
5 - Para efeitos de determinação dos efeitos de caso julgado da decisão as situações supra indicadas têm consequências diferentes:
a) Na primeira situação, transitada em julgado essa decisão, o processo onde foi proferida só pode ser reaberto através do recurso de revisão nos termos dos artigos 449°, nº 2, e 450°, n º1, al. b), do Código de Processo Penal.
b) Em caso de insuficiência de prova indiciária, o processo pode ser reaberto, assim como instaurado novo processo, se surgirem novos elementos de prova que abalem o fundamento da decisão de não pronúncia,
6 – Assim, a reabertura do processo arquivado pelo despacho de não pronúncia depende dos respectivos pressupostos factuais., pelo que na decisão instrutória, o Tribunal deve descrever e especificar quais os factos que considera indiciados e os que considera não indiciados, indicando os respectivos fundamentos ou motivação, em obediência ao disposto no artigo 283, nº 3 alinea b) aplicável por via do artigo 308, nº 2, ambos do CPP, pois só dessa forma se podem definir os verdadeiros efeitos do caso julgado.
7 - Na decisão instrutória em apreço, o Tribunal, ao efectuar a apreciação do mérito da instrução, após efectuar uma explanação sobre os elementos do tipo do crime de burla, afirma que no caso dos autos a conduta objectiva imputada aos arguidos (em especial ao arguido A.) na preparação e conclusão do negócio, não é diferente da conduta de qualquer outro negociante que contacta com o potencial vendedor, negoceia preços e condições de pagamento que lhe são favoráveis, concluindo que tudo se resume ao elemento subjectivo.
8 - Contudo, na decisão instrutória proferida nos autos não são descritos nem especificados cabalmente todos os factos do requerimento instrutório (designadamente do Requerimento instrutório apresentado pelo Assistente) que o Tribunal considera suficientemente indiciados e os que não considera suficientemente indiciados.
9 - Tal descrição deveria ser prévia à decisão da suficiência ou insuficiência para a pronúncia dos arguidos pelo crime de burla que lhes é imputado pela Assistente, pelo que a decisão recorrida padece de irregularidade, por violação do disposto no artigo 283, nº 3 alínea b) aplicável por via do artigo 308, nº 2, ambos do CPP, devendo a mesma ser substituída por outra, de forma a suprir a omissão consistente na falta da enumeração dos factos indiciados e dos não indiciados, por referência ao requerimento instrutório.
10 - Nos presentes autos foi proferido despacho de não pronuncia por ter sido considerado que, “fazendo um juízo de prognose quanto à probabilidade da dos indícios recolhidos resultarem na condenação dos arguidos em julgamento, (…) tal condenação é pouco provável mesmo se considerarmos que foi o arguido A. quem de facto tomou ao decisões relevantes nesta negociação” e ainda que “existe aqui uma camada acrescida de dúvida, porquanto os arguidos afirmaram em instruções que quem tomava as decisões nesta sociedade era uma terceira pessoa, de nome SG, que por ter problemas com a banca não quis que o seu nome aparecesse no Registo Comercial da Sociedade, tendo-se servido do arguido B. como “testa de ferro”.
11 - No entender do Assistente esta conclusão não se afigura correcta, uma vez que os factos apurados nos autos permitem concluir precisamente o contrário, isto é, que os arguidos praticaram, em co-autoria, um crime de burla qualificada p.e p. nos artigos 217, nº 1 e 218. nº 2 alínea a) do CP nos termos que se encontram indicados no requerimento de abertura de instrução apresentado pelo Assistente.
12 - Foram alegados no requerimento de abertura de instrução apresentado e encontram-se, no entender do Assistente, devidamente comprovados nos autos pelos documentos juntos e os depoimentos das testemunhas que depuseram quer na fase de inquérito quer na fase de instrução, os factos, com relevância para o caso sub judice, que a seguir se enumeram.
13 - Pelo menos no final de Outubro de 2008, os Arguidos A.e B., conceberam um plano que consistia em aliciar JM, proprietário de um estabelecimento comercial de equipamentos e electrodomésticos, convencendo-o de estar em presença de um cliente sério, de forma a levá-lo a fornecer mercadorias por ele comercializadas, sem que os Arguidos procedessem ao respectivo pagamento.
14 - Na execução do referido plano, e para melhor concretizarem os seus intentos, os arguidos decidiram utilizar a sociedade comercial T.,Lda, de que o Arguido B. era o único sócio-gerente, a qual tem como objecto social o comércio, importação, exportação de bebidas alcoólicas e não alcoólicas, materiais de construção e acessórios de automóveis, destinando-se a sua utilização apenas a dar uma aparência de verdade ao negócio que pretendiam convencer o Ofendido a realizar.
15 - Em finais de Outubro de 2008, em execução de tal plano previamente traçado, o Arguido A., contactou o Ofendido JM, apresentando-se como representante da sociedade T.,Lda e afirmando interesse na aquisição para a referida sociedade de vários electrodomésticos e equipamentos.
16 - Em Novembro de 2008, em ordem a criar confiança e acertar todas as condições do negócio, o Arguido A. visitou o estabelecimento comercial do ofendido que gira sob a firma de “Onergy” sito na..., em Castelo Branco e também o estabelecimento da sociedade “E., Lda” pertença do pai do ofendido, sito..., em Santarém.
17 - Em execução do referido plano previamente traçado com o Arguido B., e no seguimento dos diversos contactos mantidos com JM, o Arguido A., agindo em representação da sociedade T.,Lda, adquiriu a JM os aparelhos e electrodomésticos constantes das facturas de fls 8 a 13 dos autos.
18 - Mercadoria que importou no valor total de € 142.415,50 (cento e quarenta e dois mil, quatrocentos e quinze euros e cinquenta cêntimos).
19 - No âmbito da transacção comercial acima referida o arguido A.assumiu todas as condições da respectiva celebração, tendo manifestado de modo, livre, voluntário e consciente, a sua intenção de adquirir os artigos acima referidos, mediante o pagamento do preço e nas modalidades acordadas.
20 - No âmbito da transacção comercial acima referida o arguido A.assumiu todas as condições da respectiva celebração, tendo manifestado de modo, livre, voluntário e consciente, a sua intenção de adquirir os artigos acima referidos, mediante o pagamento do preço e nas modalidades acordadas.
21 - O Arguido A.estabeleceu todos os contactos com JM, tendo acordado a espécie a quantidade mercadoria a adquirir, o preço e modo de pagamento e indicando como local de entrega um armazém sito sem Sarilhos Grandes, Montijo.
22- Condições estas que também foram aceites pelo Arguido B., por acordo com o Arguido A., apondo a sua assinatura nos cheques que se destinavam a criar a convicção no ofendido de que iria receber o pagamento das mercadorias vendidas.
23 - Convencido de que iria receber o respectivo pagamento, JM procedeu à facturação e entregou todos os electrodomésticos e equipamentos, com excepção de catorze aparelhos de ar condicionado, tendo sido a mercadoria sido directamente carregada dos fornecedores deste: a sociedade “E..., Lda”, em Santarém, a empresa Electrolux e a Vulcano e descarregada no Montijo – Sarilhos Grandes.
24 - Para pagamento de parte dos equipamentos vendidos (fatura 1/2008), e após acordo obtido entre ambos os arguidos nesse sentido, o arguido B., agindo por conta e no interesse da sociedade T.,Lda, emitiu o cheque n.º --- do Millenium BCP, preenchendo o mesmo com data de 08.02.2009 e inscrevendo o valor de € 27.860,00 (vinte sete mil oitocentos e sessenta euros) e, para pagamento das facturas 1 a 4 de 2009, emitiu ainda o cheque n.º 4429874353, com data de 10.03.2009, no valor de € 87.986,00 (Oitenta e sete mil novecentos e oitenta e seis euros).
25 - Em 17.12.2008, com a primeira entrega de material, e após acordo obtido entre ambos os arguidos nesse sentido, o arguido A., entregou, em mão ao ofendido, o cheque nº 4429874256, no valor de € 27.860,00, o qual se destinava a ser pago no dia 08/02/2009, afirmando que o poderia apresentar a pagamento na data nele inscrita, que o mesmo tinha provisão e seria pago.
26 - Com a última entrega de mercadoria em 21.01.2009, no interior das instalações da sociedade “E., Lda”, sita na Rua..., em Santarém, e após acordo obtido entre ambos os arguidos nesse sentido, o arguido A.entregou, em mão, s cheques nº. 4429874353, no valor de € 87.986,00, a JFM, pai de JM, afirmando que os poderia apresentar a pagamento, que os mesmos tinham provisão e seriam pagos.
27 - Posteriormente, com aquelas afirmações e entrega dos cheques, JM, depositou o cheque n.º --- e o cheque n.º --- na sua conta, n.º---, no Banco BPN, agência de Santarém, sendo o primeiro devolvido no serviço de compensação, em 20.02.2009 e novamente em 02.03.2009, e o segundo cheque, em 12.03.2009, ambos com a indicação de cheque revogado por justa causa – Falta/Vicio.
28 - Em 28.01.2009, o arguido B., agindo por conta e no interesse da sociedade T.,Lda, e após acordo obtido entre ambos os arguidos nesse sentido, deu instruções ao Banco sacado para não pagar os cheques nº ---- e ---, com o fundamento de que se encontravam revogados ou anulados por falta ou vicio na formação da vontade, porquanto só lhe havia sido entregue mercadoria no valor de € 19.075,00. apesar de tal comunicação não corresponder à verdade.
29 - O que fez com que o pagamento dos cheques em causa viesse a ser recusado pelo Banco sacado, com aquele fundamento.
30º - Com efeito, em 28.01.2009, os arguidos já haviam adquirido e recebido a totalidade dos electrodomésticos e equipamentos em causa, bem como aceitado receber as respectivas faturas discriminativas, objeto da negociação feita por estes com JM.
31º - Por outro lado, o arguido A.comprometeu-se, agindo em representação da T..., Lda, a pagar por transferência bancária, no dia 21/01/2009, a fatura n.º 5/2009, no valor de € 26.428,00, também não o tendo feito.
32º - Com as instruções junto do Banco sacado no sentido da revogação dos cheques por falta ou vicio na formação da vontade, os arguidos pretenderam evitar que o ofendido JMobtivesse o pagamento das importâncias tituladas pelos mesmos.
33º - A dívida ao Assistente nunca foi paga.
34º - Os arguidos agiram em comunhão de esforços e de forma concertada, com o propósito, conseguido, de incutir no ofendido JMa convicção de que havia firmado acordo de compra e venda dos electrodomésticos e equipamentos acima mencionados e de que os cheques emitidos pelo arguido B.e entregues pelo arguido A., serviriam como pagamento do preço respectivo mediante contrapartida da entrega dos artigos, que lograram receber, integrando a quantia total corresponde de € 142.415,50 (cento e quarenta e dois mil, quatrocentos e quinze euros e cinquenta cêntimos) nos seus patrimónios.
35º - Os arguidos, aproveitando-se da confiança que o ofendido neles depositou, agiram de forma astuciosa, intencional, premeditada e pré-concebida; programaram e planearam, de modo conjunto e astucioso, todos os atos supra mencionados, que tiveram em vista através de erro e engano sobre factos, que astuciosamente provocaram, determinar o ofendido JM à pratica de atos (aceitação dos cheques e entrega dos electrodomésticos e equipamentos) que lhe causaram prejuízo patrimonial não inferior ao valor titulado pelos cheques.
36º - Sabiam também os arguidos A.e B., porque assim o fizeram acreditar, que o ofendido JMesperava que o pagamento dos electrodomésticos e equipamentos em causa nas data inscritas nos cheques, ambas posteriores às datas em que as mercadorias foram colocados à disposição dos arguidos/adquirentes, e na data da prometida transferência bancárias, pagamentos estes que nunca vieram a ocorrer por actuação dos Arguidos que, para tanto, actuaram também de forma livre e consciente, quando pediram ao banco a anulação dos cheques emitidos e entregues ao ofendido, com intenção de impedir o pagamento dos cheques n.º ---- e ---, sabendo que, em consequência da emissão da referida declaração ao Banco ia dar azo a que o ofendido não recebesse o montante titulado por aqueles cheques, o que aconteceu, e ao que os arguidos foram indiferentes e também por omissão, já que nunca procederam à prometida transferência bancária.
37º - Os arguidos A.e B.sabiam que ao proceder da forma supra descrita, por um lado, aumentavam o seu património pecuniário pessoal e, por outro lado, o ofendido JM obtinha uma desvantagem monetária elevada, através de erro e engano sobre factos que astuciosamente provocaram e que determinaram o ofendido a praticar actos que lhe causaram perda pecuniária directa, correspondente a um valor não inferior ao dos aparelhos e electrodomésticos de que os arguidos se apoderaram.
38 - Era, igualmente, do conhecimento dos arguidos que, ao actuar da forma supra relatada, causavam um prejuízo patrimonial ao ofendido de grande expressão/valor pecuniário, o que quiseram e conseguiram.
39º - Os arguidos A.e B.agiram livre, deliberada e conscientemente, ciente de que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.
40º - O douto despacho de não pronúncia, embora não efectue uma descrição cabal dos factos considerados indiciados e não indiciados com referência ao requerimento de abertura de instrução do Assistente, refere o seguinte:
- “Da prova produzida nos autos, resulta de facto demonstrado que a sociedade “T..., Lda” encomendou ao assistente, diversas mercadorias, melhor discriminadas nas facturas de fls. 8 a 13, tendo recebido as mesmas à excepção de 14 aparelhos de ar condicionado:”
- “Mais se demonstra que foi o arguido A. quem representou a dita sociedade junto do assistente”.
- “Demonstrou-se também que para pagamento das mercadorias o referido A. entregou dois cheques “pré-datados”, um deles com data de 08-02-2009 e o valor de 27.860,00 e o outro com data de 10-03-2009 e o valor de 87.986,00.”
-“Demonstrou-se também conclusivamente que tais cheques foram revogados, por via da carta de fls. 57, com o carimbo da gerência da T..., Lda” e uma assinatura ilegível.”
- “Tal assinatura não corresponde com a assinatura do arguido B., nos cheques em causa ou na folha de assinaturas da conta em causa – Cfr. 14, 24 e 56”
- “(…) os indícios que se nos apresentam do elemento subjectivo da burla, elemento deve ser demonstrado em julgamento com toda a certeza para se obter condenação, são ambíguos e ténues.”
41º - Tendo em consideração os factos supra indicados, que foram alegados pela Assistente e que se devem considerar indiciados face à prova produzida nos autos, resulta claro que as questões em causa nos autos não são apenas de incumprimento de um contrato, sendo evidente que o elemento subjectivo do tipo de crime de burla se encontra preenchido.
42º - No entender do Assistente, o Tribunal deveria ter considerado indiciados todos os factos indicados pelo Assistente no seu requerimento de Abertura de Instrução.
43º - E deveriam ter sido considerados e valorados de forma diferente os seguintes factos:
– Todos os pagamentos por cheque foram projectados para data posterior à data da ultima entrega de mercadoria.
- O arguido A. comprometeu-se perante o assistente a efectuar um pagamento por transferência bancária, no dia 21/01/2009 ( o próprio dia da ultima entrega de mercadoria), a fatura n.º 5/2009, no valor de € 26.428,00, também não o tendo feito.
- Os dois cheques assinados pelo arguido B. e entregues pelo arguido A. foram revogados com invocação de um motivo falso.
- Todo o negócio decorreu num curto espaço de tempo, entre finais de Outubro de 2008 e Janeiro de 2009, e não foi pago um único cêntimo ao assistente.
- O arguido A., após o recebimento da mercadoria, deixou de atender o telefone e de responder às tentativas de contacto do assistente.
- O arguido B., possui a 4ª classe de escolaridade, está e estava desempregado à data dos factos e nunca tomou qualquer decisão de negócio dentro da sociedade T., tendo contudo aceite figurar como sócio gerente e assinar cheques a troco de dinheiro.
- A sociedade T. não apresentou contas durante vários anos, constando apenas do registo da certidão comercial que terá depositado contas de 2007 em 2010.
- A ordem de revogação dos cheques contem uma assinatura que não coincide com a assinatura do arguido B. nos cheques nem na ficha bancária.
44º - Todos estes indícios, considerados no seu conjunto e conjugados com os factos considerados provados, levam a concluir com segurança que “ab initio” os arguidos, em especial o arguido A., agiu com o intuito de não proceder a qualquer pagamento da mercadoria que logrou que o assistentes lhe entregasse.
45º - É pois profunda convicção do assistente que resulta claro da prova produzida nos autos a prova do elemento subjectivo do tipo de crime em causa, ao contrario do que decidiu o Tribunal “a quo”.
46º -. Todos estes factos, alegados pelo Assistente e devidamente comprovados pelos documentos e demais prova produzida não foram considerados ou foram erradamente avaliados no despacho de não pronúncia, indiciando claramente a prática de um ilícito criminal, de forma dolosa.
47º - E indiciam uma actuação astuciosa em ordem a criar uma situação de erro capaz de causar um prejuízo e obtenção de um enriquecimento ilegítimo por parte dos arguidos.
48º - No caso dos autos, não resta qualquer dúvida que o Assistente foi vítima de um engano, sendo levado a praticar uma acto que lhe causou um elevadíssimo prejuízo patrimonial - a entrega de mercadoria no valor de € 142.415,50, que nunca recebeu.
49º - Tendo esse engano sido provocado astuciosamente pelos arguidos que utilizaram o nome de uma sociedade comercial para fazer o ofendido crer que estava perante uma transacção comercial normal, tendo emitido e entregue cheques e prometendo transferência bancária, tudo para o fazer acreditar que obteria pagamento, que nunca tiveram intenção de concretizar.
50º - Pelo exposto, verifica-se que todos os requisitos do tipo objectivo do crime de burla se encontram preenchidos pela actuação doa Arguidos, os quais agiram dolosamente, em conluio, com a intenção de obter um enriquecimento ilegítimo, preenchendo desta forma também o tipo subjectivo do referido tipo de crime.
51 º - Verifica-se assim que a decisão de não pronuncia proferida nos autos efectuou uma incorrecta apreciação da prova produzida e existente nos autos, uma vez que dos mesmo resultam suficientemente indiciados factos que permitem concluir pela probabilidade séria da condenação dos arguidas pela prática, em co-autoria, de um crime de burla qualificada p.p. pelos artigos 217º, nº 1 e 218º, nº 2, alínea a) do Código Penal, caso fossem submetidos a julgamento, devendo, em consequência, a referida decisão ser substituída por outra que pronuncie os arguidos.
Pelo exposto deve ser concedido provimento ao recurso e, em consequência:
a) Ser a decisão instrutória substituída por outra de forma a suprir a omissão consistente na falta de descrição dos factos indiciados e não indiciados, por referência ao requerimento de abertura de instrução;
b) Em qualquer circunstância, serem os arguidos A.e B.pronunciados e julgados pela prática, em co-autoria, de um crime de burla qualificada p.p. pelos artigos 217º, nº 1 e 218º, nº 2, alínea a) do Código Penal.
O Digno Procurador-Adjunto do Tribunal de Santarém apresentou resposta defendendo o decidido.
De igual forma os arguidos apresentaram resposta pugnando pelo decidido.
Nesta Relação o Exmº Procurador-geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido da improcedência do recurso.
Observou-se o disposto no nº 2 do art. 417° do Código de Processo Penal.
B - Fundamentação:
B.1 - São elementos de facto relevantes e decorrentes do processo, para além dos que constam do relatório, para além do despacho recorrido que vai transcrito na parte relevante
JMdenunciou B.e A., pela prática de factos susceptíveis de integrar o crime de burla.
Foi deduzida acusação contra os arguidos pela prática, em co-autoria material e na forma consumada, de um crime de burla qualificada, p. e p. pelo artigo 218°, n.s 1 e 2, al. a), por referência ao artigo 202°, al. b), todos do Código Penal.
É o seguinte o teor do despacho judicial na parte relevante:
«É imputada aos arguidos a prática, do crime p. e p. pelos artigos 217° e 218°, n.os 1 e 2, al. a), do Código Penal, ou seja, do crime de burla qualificada.
O "tipo base" do crime de burla definido no artigo 217°, n." 1 do Código Penal como a conduta de quem "com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determinar outrem à prática de actos que lhe causem, ou causem a outrem, prejuízo patrimonial.. .",
Caso o prejuízo causado seja consideravelmente elevado, nos termos do artigo 202°, al. b), do CP, a pena aplicável será de 2 a 8 anos, por força da qualificação prevista no artigo 218°, n.os 1 e 2, al, a), do mesmo código.
No caso dos autos, e de acordo com o a versão dos factos trazida aos autos na acusação e no RAI, os arguidos, agindo em execução de plano previamente traçado e de comum acordo, terão convencido o assistente de que os cheques que emitiam para pagamento das mercadorias encomendadas teriam bom pagamento, tendo logrado persuadi-lo a aceitar que tais cheques tivessem data posterior à data acordada para a entrega com intenção de impedir o seu pagamento após recepção das mercadorias, como vieram a fazer, apropriando-se dos bens entregues sem pagar o seu preço.
Ora são os seguintes os elementos do tipo legal de burla:
a) A intenção de obter, para si ou outra pessoa, enriquecimento ilegítimo;
b) A indução de outrem em erro sobre determinados factos;
c) Que esse erro resulte de astúcia ou ardil do agente;
d) Que a pessoa enganada pratique actos que lhe causem ou causem a outrem prejuízo patrimonial;
e) Que exista uma relação causal entre os actos causadores de prejuízo e o erro de quem os pratica.
Em situações como a dos autos, deve pois ter-se em atenção as circunstâncias que distinguem um mero incumprimento contratual (ilícito meramente civil), de uma conduta criminosa.
De facto, numa análise superficial, os factos podem parecer os mesmos, ou seja, uma pessoa compra um determinado bem e, após recebê-lo, recusa o seu pagamento.
Tal é exactamente a definição de um incumprimento contratual, que não integra, por si só, a prática de qualquer crime.
O critério que, neste caso, distingue as duas situações é precisamente a indução do vendedor em erro, que deve ser analisada do ponto de vista objectivo e subjectivo.
Do ponto de vista subjectivo deve demonstrar-se que o comprador agiu de má-fé ab initio, ou seja que nunca teve intenção de pagar, mas antes de se apropriar ilicitamente de bens que não lhe pertenceu, sob a "capa" de um contrato lícito, induzindo o vendedor em erro.
Do ponto de vista objectivo deve demonstra-se uma conduta astuciosa ou ardilosa, que tenha tido a virtualidade de induzir o vendedor em erro sobre a real intenção do falso comprador.
No caso dos autos a conduta objectiva imputada aos arguidos (em especial a A.) na preparação e conclusão do negócio, não é diferente da conduta de qualquer outro negociante que contacta o potencial vendedor, negoceia preços e condições de pagamento que lhe são favoráveis.
Por outras palavras não se alega que este tivesse faltado à verdade em relação a qualquer facto objectivo relevante para a conclusão do negócio, apenas se podendo colocar a questão deste ter faltado à verdade em relação à sua intenção de pagar.
Ou seja tudo se resume ao elemento subjectivo.
III.2 - Os factos:
Da prova produzida em nos autos, resulta de facto demonstrado que a sociedade "T..., Lda." encomendou ao assistente diversas mercadorias, melhor discriminadas nas facturas de fls. 8 a 13, tendo recebido as mesmas à excepção de 14 aparelhos de ar condicionado.
Mais se demonstra que foi o arguido A. quem representou a dita sociedade junto do assistente.
Demonstrou-se também que para pagamento das mercadorias o referido A. entregou dois cheques "pré-datados", um deles com a data de 0802-2009 e o valor de 27.860,00 e o outro com data de 10-03-2009 e o valor de 87.986,00.
Demonstra-se também conclusivamente que tais cheques foram revogados, por via da carta de fls. 57, com o carimbo da gerência da "T..., Lda." e uma assinatura ilegível.
Tal assinatura não corresponde com a assinatura do arguido B., nos cheques em causa ou na folha de assinaturas da conta em causa - cfr, fls. 14,24 e 56.
O arguido B. (ouvido no inquérito a fls. 357 e 358 e posteriormente em instrução) nega a autoria de tal documento, afirmando que apenas foi colocado como gerente dessa sociedade "a pedido" de terceiros e que nunca nesta teve qualquer actividade, apenas tendo assinado cheques desta, em branco, sem saber como eram preenchidos.
Não existe qualquer outra prova que ligue o arguido B. à prática destes factos, a não ser o facto deste constar no registo comercial da "T..., Lda.", como seu gerente, no período de que tratam os autos - cfr, fls. 138.
Assim sendo, desde já se dirá que a prova existente contra este arguido é débil e insusceptível de sustentar de forma eficaz a sua submissão a julgamento.
Mas atentamos na conduta do arguido A. que (ouvido em instrução) admite que de facto foi ele que contactou em nome da “T.,Lda” o assistente e a representou perante esta pessoa.
Como já supra notámos, é necessário demonstrar (nesta fase com indícios suficientes) que o arguido ao negociar com o assistente agiu com má-fé ab initio e portanto desde logo com intenção de não pagar e induzindo em erro a contra-parte quanto aos seus intentos.
Se restar dúvida séria sobre se o não pagamento foi decidido após a conclusão do negócio, então não estará indiciado o crime em causa.
Trata-se de um facto puramente subjectivo que não pode ser apreendido directamente pelo Tribunal, pelo que só pode ser deduzido, com recurso a factos indiciários.
Desde logo temos o facto de ter sido alegado um motivo falso, perante o banco sacado, para justificar o cancelamento dos cheques, alegando-se a fls. 57 a falta de recepção da mercadoria, o que não correspondia à verdade - cfr, guias de remessa de fls. 208 a 220.
No entanto, a prática de alegar motivos falsos junto do banco sacado para impedir o pagamento de cheques não indicia necessariamente uma intenção inicial de não pagar.
É pois sabido que os comerciantes dependem ainda em grande parte do uso de cheques para as suas transacções e que a falta de pagamento de um cheque, por falta de provisão, quando não regularizada nos termos da lei, implica a inibição do uso desse meio de pagamento pelo Banco de Portugal artigos 10 e 10 -A, do Regime Jurídico do Cheque sem provisão.
Esta norma teve uma consequência não pretendida, que é a de que quando confrontados com a possibilidade de ver um dos seus cheques devolvido por falta de pagamento, muitos comerciantes e mesmo outros particulares preferem revogar os ditos cheques, por extravio ou falta/vício de vontade, antes destes serem apresentados a pagamento, pois assim evitam a referida inibição.
De facto, as chamadas "desculpas de mau pagador" não podem ser só por si vistas como indício de ilícito criminal.
Invocou também o assistente o facto desta sociedade ter como objecto o comércio de bebidas (e não electrodomésticos que foram os bens transaccionados) e não ter prestação de contas desde a sua constituição (em 2007) até 2010.
Ora estes factos poderão ser também irregulares e mesmo (quanto à falta de prestação de contas) integradores de contra-ordenação, mas não são demonstrativos de que esta sociedade era apenas uma fachada para acobertar este tipo de condutas. É também sabido que, na cultura portuguesa e mesmo no seu meio empresarial (em especial nas pequenas e médias empresas) existe uma atitude de desprezo pelas formalidades legais e pelos constrangimentos legais à actividade, não sendo de todo incomum que uma sociedade negoceie para além do seu objecto social ou omita a obrigação de prestação de contas durante vários anos.
Ouvido em declarações o assistente afirma estar de facto convencido de que a "T., Lda." negociou de má-fé ad initio porquanto houve outros fornecedores que também tiveram problemas em receber desta sociedade mas que conseguiram recuperar as mercadorias entregues e que quando tentaram a penhora nas instalações onde fizeram a entrega, estas estavam já desocupadas e o dono das mesmas afirmou que a "Trad's Folk" tinha rendas em atraso e estariam a trabalhar com outra empresa.
Estes factos tanto podem indiciar má-fé como podem indiciar uma empresa que entrou em dificuldades económicas, com incumprimento generalizado, ou seja em situação de insolvência, o que explicaria de igual modo a falta de pagamento.
Cumpre pois notar que os indícios que se nos apresentam do elemento subjectivo da burla, elemento deve ser demonstrado em julgamento com toda a certeza para se obter condenação, são ambíguos e ténues. Na análise dos indícios que pendem contra os arguidos, não pode o Tribunal, mesmo em fase de instrução, atender ao princípio in dúbio pro reo, nos termos do qual uma dúvida razoável sobre a culpabilidade do arguido deve ser resolvida a seu favor. Assim sendo, fazendo um juízo de prognose quanto à probabilidade da dos indícios recolhidos resultarem na condenação dos arguidos em julgamento, diremos que se nos afigura que tal condenação é pouco provável mesmo se considerarmos que foi o arguido A. quem de facto tomou as decisões relevantes nesta negociação.
No entanto, existe aqui uma camada acrescida de dúvida, porquanto os arguidos afirmaram em instrução que quem tomava as decisões nesta sociedade era uma terceira pessoa, de nome SG, que por ter problemas com a banca não quis que o seu nome aparecesse no Registo Comercial da Sociedade, tendo-se servido do arguido B. como "testa de ferro".
Desde logo notamos que as declarações do arguido B. a esta matéria, pelo menos quando afirmou ser apenas "testa de ferro" de terceiros e nada ter a ver com as decisões tomadas na sociedade, se nos afiguraram credíveis, pela forma espontânea como foram prestadas e pelo tipo de linguagem utilizado pelo arguido, não parecendo que o mesmo tivesse qualquer experiência na gestão de empresas.
No entanto, este arguido afirma que entrou para a sociedade a pedido de SG, mas quando ouvido em inquérito afirma que o tinha feito a pedido de A., que era o verdadeiro dono da empresa.
Instado a esclarecer esta discrepância, afirma que prestou as declarações em inquérito imputando a sociedade a A. por ter sido ameaçado pelo dito SG, mas não conseguiu concretizar de forma convincente o teor destas ameaças.
A testemunha CM, que foi comissionista nessa sociedade, afirma que de facto era SG quem geria os seus destinos e tomava todas as decisões.
No entanto o assistente afirma que A. se apresentou perante ele como dono da dita sociedade e tomou decisões no processo negocial.
Fica assim pois mais uma dúvida sobre a real intervenção do arguido A. neste processo.
Tudo ponderado, entendo que subsistem dúvidas que, em julgamento, provavelmente implicarão a absolvição dos arguidos desde logo pela não prova do elemento subjectivo do tipo de crime em causa.
V -Decisão:
Nestes termos e com os fundamentos expostos, não pronuncio os arguidos B.e A., pela prática do crime de burla, que lhes vem imputado na acusação pública e no requerimento de abertura de instrução.
Custas pelo assistente, fixando-se a taxa de justiça em 2 LlC.
Notifique”».
B.2 - O objecto do recurso penal é delimitado pelas conclusões da respectiva motivação – art.º 403, nº1, e 412º, n.º 1, do Código de Processo Penal.
As questões abordadas no recurso reconduzem-se a apurar:
Ø Se a decisão instrutória deveria ter descrito todos os factos do requerimento instrutório (designadamente do Requerimento instrutório apresentado pelo Assistente) que o Tribunal considera suficientemente indiciados e os que não considera suficientemente indiciados, sob pena de irregularidade por violação do disposto no artigo 283, nº 3 alínea b) aplicável por via do artigo 308, nº 2, ambos do Código de Processo Penal;
Ø Se foi efectuada uma incorrecta apreciação da prova produzida e existente nos autos, porquanto nos autos se encontram indiciados todos os factos constitutivos do crime de burla qualificada pp. nos Artigos 217º e 218º do Código Penal.
B.3 – A apreciação a fazer nestes autos deve ter em conta que os requerimentos de abertura de instrução já tinham uma definição do objecto do processo na acusação deduzida pelo Ministério Público, tendo ambos os arguidos sido acusados por um acervo de factos amplos onde não falta qualquer elemento subjectivo.
E, como se sabe, é na acusação que assenta o thema decidendum (objecto do processo) e o thema probandum (extensão da cognição), a que podem acrescer os contributos de outros intervenientes processuais, assistente e arguido, no que será uma manifestação de alguma disponibilidade das “partes” na definição do que se pretenda seja apreciado pelo tribunal.
Ora, cristalizando-se o objecto do processo com os factos que constam da acusação, do requerimento do assistente e do arguido – e nessa medida se entendem como normativamente relevantes, o que quer significar que têm um significado enquanto conduta humana subsumível ou não ao ordenamento penal – o princípio da unidade ou indivisibilidade (os factos devem ser conhecidos e julgados na sua totalidade, unitária e indivisivelmente) impõe que esses factos tenham um destino.
Que é como quem diz: ou se provam ou não se provam. Há uma terceira alternativa: é a afirmação de que os factos não têm relevo normativo. Traduzido para a fase de instrução, ou se indiciam ou não se indiciam. Ou não são normativamente relevantes.
Ora, relevo normativo têm seguramente, pois que os factos constantes da acusação, para além da burla acusada, também constituem um crime de falsificação, pois que o acórdão de fixação de jurisprudência nº 9/2013 de 14-03-2013 é claro na afirmação de que “O sacador de um cheque que nele apuser uma data posterior à da emissão, e que em ulterior escrito por si assinado, requisitar ao banco sacado o seu não pagamento, invocando falsos extravio, subtração ou desaparecimento, com a intenção de assim obter o resultado pretendido, preenche com esse escrito o tipo de crime de «falsificação de documento», previsto pela alínea b) (redação do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de março), hoje alínea d) (redação da Lei 59/2007 de 4 de Setembro), do n.º 1 do art. 256.º do Código Penal”.
Sendo certo que a acusação foi deduzida antes do esclarecimento do acórdão uniformizador, que funciona como elemento interpretativo mas vinculante para os tribunais, este deve ser seguido, a não ser que haja argumentos novos.
E nada obsta a que o acrescento qualificativo se concretize nos autos aplicando-se o regime da alteração não substancial dos factos, como decorre – também para a fase de instrução – do nº 3 do artigo 358 do Código de Processo Penal.
Questão subsequente está em saber se ocorre concurso real ou ideal de crime, no que já é questão antiga.
No recente acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 10/2013, de 5 de Junho de 2013 dispõe-se que “A alteração introduzida pela Lei 59/2007 no tipo legal do crime de falsificação previsto no artigo 256º do Código Penal, estabelecendo um elemento subjectivo especial, não afecta a jurisprudência fixada nos acórdãos de fixação de jurisprudência de 19 de Fevereiro de 1992 e 8/2000 de 4 de Maio de 2000 e, nomeadamente, a interpretação neles constante de que, no caso de a conduta do agente preencher as previsões de falsificação e de burla do artigo 256º, nº 1, alínea a), e do artigo 217º, nº 1, do mesmo Código, se verifica um concurso real ou efectivo de crimes”
A tese do concurso real já havia recebido consagração do assento de 19 de Fevereiro de 1992 [“No caso de a conduta do agente preencher as previsões de falsificação e de burla do art. 228.°, n.° 1, alínea a), e do art. 313.º, n.° 1, respectivamente, do Código Penal, verifica-se concurso real ou efectivo de crimes] - DR, 84, de 09.04.92 – assim como no Assento n. 8/2000, de 4 de Maio de 2000, nos seguintes termos: «No caso de a conduta do agente preencher as previsões de falsificação e de burla do artigo 256º, n. 1, alínea a), e do artigo 217º, n. 1, respectivamente, do Código Penal, revisto pelo Decreto-Lei n. 48/95, de 15 de Março, verifica-se concurso real ou efectivo de crimes.»
B.4 – Assim sendo é necessário saber que factos são relevantes.
Porque o inquérito findou com a dedução da acusação – e não com um despacho de arquivamento – afirmar que o requerimento de abertura da instrução não contém o elemento subjectivo do tipo não corresponde a não pronúncia, sim a pronúncia pelos factos constantes da acusação do Ministério Público, já que esta contém a enumeração do elemento subjectivo do tipo.
E isso é algo que não sabemos, pois que o tribunal recorrido não elenca os factos indiciados e não indiciados. E estes, note-se, não são apenas os constantes do requerimento do assistente.
De facto, a acusação deduzida pelo Ministério Público não foi posta em causa nem se esclareceu a dúvida existente entre a narração fatual da acusação e a narração factual do requerimento do assistente.
Os factos são a base indispensável de um processo e, no caso concreto, é essencial saber quais os factos – dos referidos – o tribunal recorrido considera indiciados ou não. A esta propósito ver os acórdãos desta Relação de Évora de 1/3/2005 (Proc. n.º 1481/04), [2] da Relação de Coimbra de 09-12-2010 (185/08.8GAFIG.C1, Rel. Eduardo Martins) [3] e de 13-11-2013 (Proc. 780/10.5PCCBR, rel. Fernando Chaves). [4]
Só após a cristalização do objecto do processo, concluir em sede de direito, tendo presente não apenas a acusação, também a matéria de facto relevante constante dos requerimentos instrutórios de assistente e arguido que sejam relevantes.
E, também, a todas as “soluções de direito”, incluindo a resultante de jurisprudência obrigatória.
*
B.5 – A inexistência de uma explanação clara e completa dos factos - indiciados ou não - constitui uma invalidade, a invocada pelo recorrente, mas não com o nomen iuris de irregularidade, sim nulidade sanável por violação do disposto no artigo 283, nº 3 alínea b) aplicável por via do artigo 308, nº 2, ambos do Código de Processo Penal.
Desde logo porquanto as deficiências de acusação – aplicáveis à pronúncia – são nulidades, como consta do número 3 do preceito.
Depois porque tal nulidade não está elencada no acervo de nulidades insanáveis.
Ainda porque o vício processual constante daqueles preceitos sendo mais facilmente aplicável à pronúncia e ao teor desta (daí a remissão para as nulidades da acusação, precisamente por ter uma função equivalente a esta), também deve ser aplicável à não pronúncia com apelo adjuvante do disposto no artigo 97º do Código de Processo Penal, já que a não pronúncia é um despacho judicial, apesar de não cumprir a mesma função que a acusação.
A não pronúncia exige, naturalmente, a devida fundamentação e o seu regime – decorrente desde logo da previsão do artigo 205º, nº 1 da Constituição da República Portuguesa e do artigo 97º, ns. 1, al. b) e 5 do Código de Processo Penal – tem que ser o dos preceitos indicados pelo recorrente por imposição legal - artigo 283, nº 3 alínea b) aplicável por via do artigo 308, nº 2, ambos do Código de Processo Penal - mas por via da figura da nulidade sanável.
Daí que se não concorde nem com o acórdão desta Relação de Évora de 1/3/2005 nem com o acórdão da Relação de Coimbra de 13-11-2013 quando definem esta nulidade como insanável, precisamente porque não prevista no elenco das nulidades insanáveis e porque não ocorre qualquer circunstância que conduza à conclusão de que há essencialidade no conhecimento do vício.
Os destinatários da decisão podem conformar-se com ela e nada impõe que as opções legislativas devam conduzir a uma interpretação extensiva do disposto no artigo 123º, nº 2 do Código de Processo Penal e aplicar nestes casos o regime de conhecimento oficioso do vício, o pretendido pela qualificação da referida invalidade como “insanável”.
Não que não se aceite esse regime de extensão da oficiosidade em casos contados e merecedores de atenção em função do valor do acto. Sim porque se entende que o valor deste acto, a não pronúncia, não justifica a oficiosidade.
De qualquer forma, sendo o recurso tempestivo, esta nulidade sanável pode ser conhecida por este tribunal na medida em que – para a sua invocação - se deve entender aplicável o regime do nº 3 do artigo 410º do Código de Processo Penal.
Há que constatar que o despacho recorrido não esgota os factos que foram colocados à sua apreciação.
E essa é operação essencial sem a qual não é possível conhecer da outra questão que se suscita no recurso nem das questões subsequentes que se podem suscitar no processo.
Por isso o recurso deve proceder.
C - Dispositivo:
Assim, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em conceder provimento ao recurso interposto e em determinar que o tribunal recorrido lavre despacho com a indicação completa dos factos indiciados e não indiciados que constem da acusação, requerimento de abertura de instrução de assistente e arguido e que sejam normativamente relevantes.
Notifique. Sem tributação.
Évora, 19 de Novembro de 2013
(Processado e revisto pelo relator)
João Gomes de Sousa
Ana Bacelar
__________________________________________________
[1] - Sumariado pelo relator
[2] - “III. Para que o Tribunal da Relação possa fazer uma valoração lógica da gravidade, precisão e concordância dos indícios necessita saber quais os indícios tidos por assentes pela 1ª instância, para, em operação posterior, confrontando a prova carreada à instrução, se pronunciar num ou noutro sentido.
IV. O despacho de pronúncia ou de não pronúncia há-de conter, ainda que resumidamente, os factos que possibilitaram chegar à conclusão da suficiência ou insuficiência da prova indiciária”.
[3] - “1- O despacho de pronúncia ou de não pronúncia deve conter, ainda que de forma sintética, os factos que possibilitam chegar à conclusão da suficiência ou insuficiência da prova indiciária”. 2- O Tribunal da Relação tem de conhecer quais os indícios tidos por assentes pela 1ª instância, para que possa fazer uma valoração lógica da gravidade, precisão e concordância dos mesmos, de molde a tê-los como suficientes ou insuficientes à aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança e desta forma poder confirmar o despacho de pronúncia ou de não pronúncia. 3- Não compete ao Tribunal da Relação apreciar os factos apurados e substituir-se ao tribunal de 1ª Instância na prolação de despacho de pronúncia ou não pronúncia mas apenas, por força do recurso, com a base indiciária recolhida, corroborada ou não por outros elementos de prova, decidir se no seu conjunto são suficientes ou insuficientes para a prolação de um despacho de pronúncia ou não pronúncia a levar a efeito sempre em primeira instância. 4- O Tribunal de recurso não pode apreciar um despacho de pronúncia ou não pronúncia se o mesmo for omisso quanto à narração dos factos indiciários. 5- A não descrição da matéria fáctica, ainda que de forma sintética, determina a nulidade do acto, nulidade esta cognoscível em sede de recurso da decisão instrutória, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 308.º, n.º 2, 283.º, n.º 3, al. b), do CPP.”.
[4] - “A falta de descrição dos factos, ainda que de forma sintética, que constituem fundamento da decisão de pronúncia ou não pronúncia, consubstancia nulidade de conhecimento oficioso”.