Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 12/16.2GAPTM.E1 |  |
PRAZO DE EXECUÇÃO
I - É a partir da emissão e entrega dos mandados de busca que se conta o prazo para a sua execução, que não pode ir além de 30 dias.
Acordam na Secção Criminal:
1. No inquérito n.º 12/16.2GAPTM, da Comarca de Faro, foi proferido despacho em que se decidiu não validar o resultado das apreensões decorrentes da busca efectuada; integrar os factos dados como indiciados no âmbito do crime previsto no art.º 25.º, al a) do D.L. nº 15/93; sujeitar o arguido MF a obrigação de apresentação diária no posto da GNR de Lagos, a acrescer às obrigações decorrentes do TIR; indeferir o requerimento para aplicação de prisão preventiva, nos termos conjugados dos art.º 191.º, n.º1, 192.º, n.º 1, 193.º, n.º1, 195.º, 196.º, 198.º, 204.º, al a) todos do CPP conjugado com o disposto no art.º 25.º, al a) do DL 15/93 de 22 de janeiro.
Inconformado com o decidido, recorreu o Ministério Público, concluindo:
“1. O presente recurso vem interposto do despacho proferido pelo Mm.º Juiz de Instrução Criminal do Juízo de Instrução Criminal de Portimão que, na sequência do primeiro interrogatório judicial do arguido MF, não aplicou a este medida de coacção prisão preventiva, como havia sido requerido pelo Ministério Público e, bem ainda, não validou os resultados da busca domiciliária (judicialmente autorizada) à residência daquele, porquanto, a busca foi feita fora do prazo de validade a que a lei alude obviamente que os seus resultados não podem ser tidos em conta.
2. Mais foi decidido em tal despacho que a factualidade em causa integraria o crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. no artigo 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro e não o crime previsto e punido no artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
3. Sempre com o devido respeito por opinião contrária, discordamos em toda a linha de tal decisão proferida pelo insigne magistrado judicial. Com efeito, no que tange aos mandados de busca, os mesmos foram emitidos e assinados pelo Mm.º Juiz de Instrução Criminal no dia 14 de Fevereiro de 2018, sendo que, a busca foi concretizada no dia 15 de Março de 2018, razão pela qual, foi aquela realizada dentro do prazo de 30 dias (pois que o mês de Fevereiro só tem 28 dias).
4. Ainda que assim não fosse, o que se admite por mero raciocínio académico, ou seja ainda que a busca tivesse sido concretizada para além dos 30 dias do prazo de validade, estaríamos perante uma nulidade sanável (dependente de arguição) e, por conseguinte, só poderia ser do conhecimento do Mm.º Juiz de Instrução a requerimento do sujeito processual interessado, in casu, o arguido MF, o que na situação em apreço não aconteceu, ou seja, este não arguiu qualquer nulidade.
5. Ao ter declarado nula a busca domiciliária em causa e ao não ter validado as apreensões que resultaram da mesma, o Mm.º Juiz de Instrução Criminal violou o disposto nos artigos 174.º, n.ºs 3 e 4 e 178.º, n.º 6, ambos do Código de Processo Penal.
6. O Mm.º Juiz de Instrução Criminal, em sede de primeiro interrogatório judicial, decidiu que a factualidade em causa nos presentes autos apenas seria susceptível de integrar o crime de tráfico de estupefaciente, p. e p. no artigo 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro sustentando tal decisão, para além da nulidade [inexistente como acima referimos] da busca, também no seguinte: não existir lastro probatório para alegar que o arguido não tem outra actividade para além do tráfico de estupefaciente, assim como, porque “os factos dos dias 7 de Junho pelas 18h45m e pelas 19h32m, bem como os factos dos dias 16 de Janeiro de 2018 pelas 18h e pelas 18h15m e bem ainda os factos do dia 17 de Janeiro pelas 18h e pelas 17h57m porquanto dos elementos de prova oferecidos só se firma que nessas ocasiões ocorreu um breve contacto e nada mais. Não resulta portanto do auto de notícia de fls. 4 e ss nem dos relatórios de diligência externa de fls. 234 e 237 que nessas condições tenha existido qualquer troca ou entrega.
7. Ora, tal enquadramento jurídico-penal, para além de, no nosso modesto entendimento, não se encontrar correcto, vem completamente ao arrepio do entendimento que o insigne magistrado judicial expressou nos seguintes despachos que proferiu neste inquérito: i) despacho que em que foi determinado o adiamento do acesso aos autos por três meses (artigo 89.º, n.º 6, 1.ª parte, do Código de Processo Penal); ii) despacho em que foi determinado novo adiamento do acesso aos autos, ao abrigo das disposições conjugadas dos artigos 89.º, n.º 6, parte final e 1.º, alínea m), ambos do Código de Processo Penal e iii) despacho que autorizou a realização de busca domiciliária à residência do arguido MF.
8. Por outro lado, analisando a factualidade que foi desconsiderada pelo Mm.º Juiz de Instrução Criminal, constata-se que, o mesmo desabonou a importância da prova indirecta, sendo certa que, esta tem hoje um papel fulcral no domínio de aplicação do processo e direito criminal.
9. Na verdade, contacto é sinónimo de “toque”, “tacto”, o que nas situações em apreço e mediante o contexto em que aqueles ocorreram, e fazendo cotejo de tais factos (e dos elementos de prova que os suportam, nomeadamente auto de notícia e relatórios de vigilância) com os demais elementos probatórios constantes dos autos, assim como, com as normais regras da experiência humana, são de molde a permitir concluir que efectivamente tanto no caso dos “contactos”, como nas situações em que existiu a “troca de algo”, estamos perante a venda de estupefacientes levada a cabo pelo arguido MF.
10. Por conseguinte, uma correcta avaliação e ponderação dos elementos de prova deveriam ter levado o Mm.º Juiz de Instrução Criminal a dar como fortemente indiciados “os factos dos dias 7 de Junho pelas 18h45m e pelas 19h32m, bem como os factos dos dias 16 de Janeiro de 2018 pelas 18h e pelas 18h15m e bem ainda os factos do dia 17 de Janeiro pelas 18h e pelas 17h57m.
11. Sendo certo que, ao não o fazer, o Mm.º Juiz de Instrução Criminal violou o disposto artigos 124.º, n.º 1, 125.º e 127.º, todos do Código de Processo Penal.
12. Um dos outros motivos que levou Mm.º Juiz de Instrução Criminal a enquadrar a factualidade em causa no crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. no artigo 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de Janeiro foi o facto dos autos não documentarem a desocupação do arguido MF em largos períodos do dia, pois que, o mesmo poderia realizar, passe a expressão, “nas horas vagas”, actos da chamada economia informal ou «a título exemplificativo poderíamos dizer que estas seriam as horas disponíveis para um tradicional padeiro pois é ao início da noite que esse padeiro iria iniciar a preparação da massa e depois a cozedura do pão que estaria fresco na manhã seguinte.» (o sublinhado é nosso).
13. Sucede que, assim não é, pois que, por um lado, o arguido, no uso de uma faculdade que a lei processual penal lhe confere, não quis prestar declarações e por outro lado, os autos continham elementos de prova, que foram totalmente ignorados pelo Mm.º Juiz de Instrução Criminal que demonstram à saciedade, no nosso modesto entendimento, a situação de total desocupação por parte daquele.
14. Com efeito, a esse propósito documentam os autos os seguintes elementos de prova:
- Uma informação da autoridade tributária e aduaneira onde se dá conta que ao arguido MF: não é conhecido qualquer tipo de rendimento; não apresentou/submeteu declaração de IRS para o ano de 2016, sendo que a última declaração de rendimentos apresentada foi a do ano de 2007; não tem registado em seu nome qualquer bem imóvel;
- Informação prestada pela Segurança Social dando conta que o arguido não possui registo de qualquer remunerações, pensões ou prestações;
- Diversos relatórios de vigilância, nomeadamente os indicados pelo Ministério Público no mandados de detenção fora de flagrante delito que emitiu, onde se atesta vários dias e horas ao longo de quase dois anos a total desocupação que caracteriza a vida do arguido.
15. Em termos objectivos, os autos documentam (vd. as várias vigilâncias efectuadas ao longo de pelo menos um ano e meio, assim como, as apreensões do produto estupefaciente efectuadas, na sequência de vendas, do arguido) que o arguido MF no período temporal compreendido entre pelo menos o dia 7 de Junho de 2016 e o dia 17 de Janeiro de 2018 teve como única actividade a cedência, a troco de dinheiro, de cocaína e heroína, a indivíduos consumidores que para esse efeito o contactavam.
16. Assim sendo, o crime em causa e que se mostra fortemente indiciado nos autos é o crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro e, por isso, aplicação da medida de coacção de prisão preventiva era a única que se mostrava adequada e proporcional à gravidade do ilícito praticado pelo arguido MF, mas principalmente, era a única prevista no nosso ordenamento que servia as exigências cautelares que o caso requeria (e na verdade, acreditamos, continua a requerer).
17. Com efeito, não tendo o arguido qualquer actividade profissional declarada, nem outros bens próprios conhecidos, e necessitando de dinheiro para fazer face às despesas normais que qualquer ser humano necessita para viver e sabendo-se dos lucros fáceis e rápidos que a venda de substâncias estupefacientes propícia, conclui-se ser muito forte em concreto o perigo de continuação da actividade criminosa.
18. Assim como, em liberdade poderá condicionar o testemunho dos indivíduos que lhe adquiriram produto estupefaciente, nomeadamente daqueles a que se reportam as vigilâncias existentes nos autos e cujo conteúdo lhe foi comunicado em sede de primeiro interrogatório judicial.
19. O Mm.º Juz de Instrução Criminal, ao não determinar a prisão preventiva do arguido MF, violou os princípios de adequação e proporcionalidade da aplicação das medidas de coacção, previsto no artigo 193.º, do Código de Processo Penal, violou o disposto nesta norma legal, assim como, violou o disposto nos artigos 202.º, n.º 1, alínea a) e 204.º, alíneas b) e c), conjugado com o disposto no artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
20. Pelo exposto, deve o presente recurso ser julgado procedente e provado e, em consequência, ser revogado o douto despacho ora recorrido e, em sua substituição, ser proferida decisão que determine que o arguido MF aguarde os ulteriores termos do processo em prisão preventiva.”
O arguido respondeu ao recurso pronunciando-se desenvolvidamente no sentido da improcedência.
Neste Tribunal, a Sra. Procuradora-geral Adjunta emitiu parecer acompanhando o recurso do Ministério Público em primeira instância.
Não houve resposta ao parecer. Colhidos os vistos, teve lugar a conferência.
2. O despacho recorrido tem o seguinte teor:
“Em relação à detenção do arguido a mesma foi determinada pelo Ministério Público no uso de competências próprias, razão porque, a esse respeito nada se determina.
O arguido foi tempestivamente apresentado a juízo.
Após a comunicação ao arguido dos factos e dos elementos do processo, tendo-lhe sido dado conhecimento também do conteúdo destes últimos, o arguido exerceu o seu direito ao silêncio.
Assim, o nosso juízo sobre a factualidade, a indiciação, o seu grau, e enquadramento jurídico só se poderá estribar nos elementos do processo comunicados.
Das vigilâncias externas comunicadas ao arguido não resulta, de todas elas, o mínimo de substrato que permita sem violação das garantias de defesa, considerar que em todos os encontros se operou a venda de produto estupefaciente.
Concretamente nas situações do dia 7 de junho, 18h45m e 19h32m o que se refere no auto de notícia é que se verificou um breve contacto. Esta é uma situação bem diversa do que se relata nas diligências externas, por exemplo, dos dias 8 de junho ou 18 de julho de 2016 ou 24 de janeiro de 2017. Nestas diligências externas os OPC’s percepcionaram uma troca ou mais do que uma, levada a cabo entre o arguido e outras pessoas que estão identificadas.
A mesma situação verifica-se com os factos dos dias 16 e 17 de janeiro de 2018 onde das referidas diligências externas só se conclui que existiu um breve contacto e aí, do que nelas se documenta, ao contrário das outras, não se faz referência a qualquer troca ou entrega do que quer que seja.
Considerar, por isso, que pese embora, os elementos documentais só suportem a verificação de um contacto, que a este contacto ainda acresceu o que nele se concretizou em troca ou venda de produto estupefaciente seria presumir em prejuízo do arguido um facto pois nada afasta a possibilidade, mesmo na pior das hipóteses, que não houvesse qualquer produto estupefaciente nesse momento, ou que tais contactos fossem para outras situações e que tivessem na sua génese outras motivações.
O que se admite das diligências externas conjugadas com as interceções aos dois consumidores que foram imediatamente seguidos e intercetados após ter sido percepcionada a troca entre o arguido e estes, o que se admite, no máximo, é que as referências realizadas nas diligências externas às situações em que, para além do mero encontro, ainda se verificou a troca ou a entrega de qualquer coisa, o que se admite é que apenas nessas concretas situações possa estar em causa a cedência de produto estupefaciente.
E assim será, pelo menos neste plano dos indícios, se atentarmos na forma como esses encontros ocorrem, nos gestos, na sua brevidade, no dar e receber rapidamente, que apontam para se poder tratar de produto estupefaciente. E esta asserção é corroborada pelas duas interceções de duas pessoas com estupefaciente, e que foram imediatamente perseguidas e abordadas na sequência de um contacto com troca observado pelos OPC’s.
Portanto, no plano dos factos será de excluir como indiciados os factos dos dias 7 de junho pelas 18h45m e pelas 19h32m, bem como os factos dos dias 16 de janeiro de 2018 pelas 18h e pelas 18h15m e bem ainda os factos do dia 17 de janeiro pelas 18h e pelas 17h57m porquanto dos elementos de prova oferecidos só se firma que nessas ocasiões ocorreu um breve contacto e nada mais. Não resulta portanto do auto de notícia de fls. 4 e ss nem dos relatórios de diligência externa de fls. 234 e 237 que nessas ocasiões tenha existido qualquer troca ou entrega. Tal não foi percepcionado pelos investigadores e nenhuma das pessoas observadas nesses contactos foi subsequentemente interceptada e encontrada com produto estupefaciente.
Outro tanto já não ocorre em relação aos factos dos dias 8 e 11 de junho, 18 de julho e 30 de dezembro de 2016, bem como em relação aos factos do dia 24 de janeiro, 15 e 21 de fevereiro, 7, 9 e 21 de março, 9 de outubro de 2017, 12 de janeiro, 16 de fevereiro e 14 de março de 2018, pois em relação a estes dias já os relatórios de diligência externa comunicados ao arguido suportam, para alem do mero encontro, também as trocas ou as entregas com as características atras referidas, o que só é corroborado também pelos autos de noticia de fls. 63 e de fls. 74 (relativos às interceções de duas pessoas que foram observadas a adquirir produto estupefaciente ao arguido) conjugado com os relatórios dos exames de fls. 147 e 273. É este o sinal que se retira das diligências externas comunicadas ao arguido, daquilo que nelas se documenta, do que delas se pode inferir em termos objectivos, sem ferir as suas garantias de defesa.
O que, queira-se ou não nos reconduz em uma espécie, de aritmética a considerar, ante os factos comunicados ao arguido, que durante um período de quase dois anos afinal o mesmo só estará envolvido com atos concretos que possam co-envolver a vendas de produtos estupefacientes em, sublinhe-se, 14 momentos temporais distintos.
Mais 14 momentos temporais que não são seguidos mas interpolados e por vezes em períodos de meses.
Também a mesma aritmética permite considerar, no máximo, que o arguido terá feito 21 entregas/trocas pois, houve algumas ocasiões em que tanto realizou por mais de uma vez no mesmo dia (por exemplo tanto sucedeu nos dias 15 de fevereiro de 2017, 7 de março de 2017 ou 16 de fevereiro de 2018).
Objetivamente, neste momento, os factos concretos que podem, ou não, sustentar a prática do crime são estes.
Verifica-se também que a busca foi autorizada por despacho proferido em 9 de fevereiro de 2018, os mandados foram emitidos em 14 de fevereiro de 2018 mas a mesma só foi executada em 15 de março de 2018, portanto, em data posterior ou seja, para além dos 30 dias de validade a que alude o art.º 174º, n.º4 do C.P.Penal sem que, os investigadores no terreno tenham dito fosse o que fosse a este respeito.
Matéria que temos que ter em devida conta pois a respeito do que se encontrou na residência não há neste momento outra fonte independente.
Se a busca foi feita fora do prazo de validade a que a lei alude obviamente que os seus resultados não podem ser tidos em conta.
Mas mesmo que assim não fosse o que haveria a fazer sobressair dessas diligências e seus resultados sempre teria um sentido que em pouco ou nada sustentaria a pretensão realizada. Não foi encontrada na residência nem heroína, nem cocaína afinal as substâncias que nos factos se atribui ao arguido; não foram encontradas na residência elevadas quantias monetárias; não foram encontrados na residência objectos ou valores que aparentem para sinais de riqueza relevantes.
Se não se realizaram inquirições até este momento, se se traçou ou não certa estratégia, tudo isso são matérias que nos ultrapassam. Mas a ser assim tem razão a defesa, ao menos parcialmente, quando sustenta que ficamos sem saber que quantidades e qual a natureza do estupefaciente que indiciariamente se teria entregado em cada uma daquelas ocasiões. Nós dissemos parcialmente porque a defesa vai um pouco mais alem ora, termos a convicção de que foi estupefaciente, possivelmente heroína ou cocaína, não é o mesmo que sabermos, ainda que minimamente que quantidades se entregaram, que preços se praticavam, etc, para se poder ter um lastro de facto bastante e, por sobretudo, concreto e susceptível por isso mesmo de contraditório e defesa, lastro para sustentar uma imputação criminal e à sua luz requerer a aplicação da medida de coacção de prisão preventiva.
Tudo pode ser como o Ministério Público sustenta mas neste momento não há provas que sustentem a convicção do Ministério Público.
O que nos leva a concluir que consideramos suficientemente indiciados os factos relativos aos dias 8 e 11 de junho, 18 de julho e 30 de dezembro de 2016, 24 de janeiro, 15 e 21 de fevereiro, 7, 9 e 21 de março, 9 de outubro de 2017, 12 de janeiro, 16 de fevereiro e 14 de março de 2018.
E que nessas ocasiões o arguido, a troco de dinheiro, cedeu produto estupefaciente, em quantidade e qualidade não concretamente apuradas com exceção das entregas dos dias 9 de março (19h20m) e 21 de março (16h42m), pois estas correspondem às duas situações em que na sequência dos contactos com a trocas foram os consumidores interceptados.
Nesta conformidade e à luz dos factos referidos, vistas as garantias de defesa do arguido, considero que os factos só integram o crime previsto no art.º 25.º al a) do DL 15/93 de 22 de janeiro.
Aliás convirá fazer sobressair que as diligências externas indicadas realizaram-se na maior parte das vezes cobrindo momentos temporais que não ocupam sequer a totalidade do dia na maior parte das situações, para não dizer quase exclusivamente o período temporal coberto pelas diligências externas circunscreveu-se ao período da tarde. O que abre espaço, queira-se ou não, para não se saber como é que o arguido ocupava o restante período de cada dia, nomeadamente as manhas e abre espaço também para não se poder afastar sem prejuízo de violação das suas garantias de defesa, a possibilidade de nesses períodos não contemplados pelas diligências externas poder o arguido realizar atos da chamada economia informal. O que não se pode, entendemos nós, é dizer que por o arguido ser avistado desocupado, o arguido, não trabalha. Estaríamos de acordo com essa asserção se houvesse lastro probatório que documentasse a desocupação em largos períodos do dia e não apenas durante duas ou três horas e à tarde. Aliás só a título exemplificativo poderíamos dizer que essas seriam as horas disponíveis para um tradicional padeiro pois é ao início da noite que esse padeiro iria iniciar a preparação da massa e depois a cozedura do pão que estaria fresco na manha seguinte.
Sublinhando uma vez mais:
- os elementos do processo não permitem, em termos objectivos e com respeito pelas garantias de defesa constitucionalmente asseguradas ao arguido, sustentar uma convicção equivalente à do ministério Público, ou seja, por todos os factos comunicados estão fortemente indiciados e que tais factos integram o crime previsto no art.º 21º, n.º 1 do DL 15/93 de 22 de janeiro e isto com o devido respeito por tal posição.
Por outro lado, pese embora, sejam só 14 momentos temporais, interpolados no tempo, já não estamos aqui apenas por uma isolada situação de venda. Não sabemos é qual será, na realidade, a extensão da actividade que se indicía.
Por isso, porque o arguido dispõe de veículos porque pode sempre deslocar-se para um qualquer lado é preciso manter o seu paradeiro sob controlo.
Porém não estamos em crer que a manutenção desse controlo careça do confinamento agora só permitido pela obrigação de permanência na habitação tendo em atenção o crime que lhe imputamos.
Tem, parece-nos, pertinência a referência da defesa no que concerne aos factos concretos dada a exigência cautelar prevenida pela al. b) do art.º 204.º do C.P.Penal mas também se poderá contrapor e parece-nos ser este o entendimento do Ministério Público que pese embora, hoje o arguido não ficasse a saber quem são as pessoas referidas nas diligências externas certo é que o arguido bem sabe com quem se encontrou e em que circunstancias tais encontros se realizaram. Porém, parece-nos também aqui que o confinamento se afiguraria desproporcional pois não é expectável, pelo menos nestes momento, com os aludidos factos, sem antecedentes pelo mesmo tipo de ilícito que o arguido venha a ser condenado em pena de prisão efetiva sendo certo ainda que existem outros meios dos quais se pode lançar mão para, se for o caso, salvaguardar determinado tipo de provas. Depois, a presente situação não tem a gravidade paralela a crimes que se caracterizam por uma elevada perigosidade e/ou complexidade, uma refinada organização, um aparelho de forças que possam, por isso mesmo, de per si ter outro tipo de intervenção e carecerem outro tipo de reacção.
Termos em que:
- não valido o resultado das apreensões decorrentes da busca;
- integro os factos acima referidos no âmbito do crime previsto no art.º 25.º, al a) do C.P.Penal;
- entendo ser necessário a manutenção do paradeiro do arguido sob controlo e nessa medida ficará sujeito a obrigação de se apresentar todos os dias no posto da GNR de Lagos, a que acresce o cumprimento das obrigações decorrentes do TIR;
- indeferindo em consequência o requerimento para aplicação de prisão preventiva, nos termos conjugados dos art.º 191.º, n.º1, 192.º, n.º 1, 193.º, n.º1, 195.º, 196.º, 198.º, 204.º, al a) todos do C.P.Penal conjugado com o desposto no art.º 25.º, al a) do DL 15/93 de 22 de janeiro.
Notifique.”
3. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente, as questões a apreciar respeitam a: (a) legalidade da busca domiciliária e aproveitamento da prova obtida por apreensões no âmbito dessa busca, (b) suficiência do juízo de indiciação sobre a matéria de facto, (c) correcção do juízo sobre a tipicidade dos factos indiciados, (d) verificação dos pericula libertatis.
Pugna o recorrente Ministério Público pela revogação da decisão que, na sequência de primeiro interrogatório judicial de arguido detido, não aplicou a medida de coacção prisão preventiva.
Defende que, contrariamente ao decidido no despacho, a busca efectuada foi legal e, consequentemente, é válida a prova obtida por apreensão, que devem ser considerados indiciados outros factos para além dos que assim foram considerados no despacho, que os factos indiciados realizam o crime do art. 21º, do D.L. nº 15/93, e não o do art. 25º do mesmo diploma, e que ocorre um perigo concreto de continuação da actividade criminosa e de perturbação do inquérito e conservação da prova.
Por tudo, deveria ter sido aplicada ao arguido a prisão preventiva, conforme requerido pelo Ministério Público na apresentação judicial do arguido detido.
Este ficou sujeito apenas a medida de apresentação policial diária, a acrescer ao T.I.R., por se terem considerado indiciados menos factos do que os comunicados ao arguido, na sequência da decisão judicial de desaproveitamento da prova obtida na busca domiciliária e também de alguma prova obtida por vigilância, e da decisão de indiciação apenas do crime menos grave do art. 25º do D.L. nº 15/93 (que não admite a aplicação de prisão preventiva), que não o inicialmente imputado, do art. 21º, do D.L. nº 15/93 (que a admite).
(a) Da legalidade da busca domiciliária
No inquérito foi efectuada uma busca à residência do arguido, no decurso da qual se procedeu, designadamente, à apreensão de 2,2 gramas de haxixe (peso bruto), € 60,00 em dinheiro (em notas de € 5,00), um telemóvel e um cartão, película aderente, sacos de plástico, comprimidos, tudo conforme melhor descrito no auto de busca e apreensão.
A propósito deste meio de obtenção de prova, o senhor juiz de instrução criminal concluiu que “obviamente os seus resultados não podem ser tidos em conta”, alegadamente por a busca ter sido “feita fora do prazo de validade a que a lei alude”. Não nomeou, no entanto, a concreta ilegalidade de que se trataria aqui.
Referiu que “a busca foi autorizada por despacho proferido em 9 de Fevereiro de 2018, os mandados foram emitidos em 14 de Fevereiro de 2018 mas a mesma só foi executada em 15 de Março de 2018” (o que tem correspondência com a verdade do processo), para concluir que o foi “em data posterior ou seja, para além dos 30 dias de validade a que alude o artº. 174º, nº.4 do C.P. Penal sem que, os investigadores no terreno tenham dito fosse o que fosse a este respeito. Matéria que temos de ter em devida conta pois a respeito do que se encontrou na residência não há neste momento outra fonte independente.”
Por esta razão, que não concretizou suficientemente quanto ao tipo de ilegalidade que considerou cometida, o senhor juiz desconsiderou as apreensões efectuadas na residência do arguido:
Defende o recorrente Ministério Público que “a busca em análise não foi efectuada para além dos trintas dias de validade, mas, com efeito, (bem) feitas as contas, no trigésimo dia contado desde a data da assinatura do respectivo mandado”, pois os mandados de busca em causa foram emitidos e assinados pelo juiz de instrução criminal no dia 14 de Fevereiro de 2018 e a busca foi concretizada no dia 15 de Março de 2018, ou seja, realizada dentro do prazo de 30 dias.
Cita em apoio a anotação de Paulo Pinto de Albuquerque ao art. 174º do CPP (feita no seu Comentário do CPP), em que este refere “o mandado da autoridade judiciária tem prazo de validade, que não pode ultrapassar 30 dias contados desde a data da respectiva assinatura” (itálico nosso).
Pinto de Albuquerque faz de facto, ali, aquela afirmação. Mas não a fundamenta. E ela não encontra uma correspondência tal com a letra da lei que possa dispensar qualquer fundamentação, pelo que, com todo o respeito, teria de ser explicada. Pois o nº 4, do art. 174º do CPP preceitua que “o despacho (…) tem um prazo de validade máxima de 30 dias, sob pena de nulidade” (itálico nosso).
É essa explicação que se passa a dar, pois o Ministério Público tem razão quanto à legalidade da busca efectuada à residência do arguido.
Refere, com razão, que “a busca domiciliária em causa é válida, pois que foi realizada dentro do prazo de 30 dias de validade do mandado emitido e assinado pelo Juiz de Instrução Criminal, e, por conseguinte, deveriam ter sido validadas as apreensões resultantes da mesma” e que “ao ter declarado nula a busca domiciliária em causa e ao não ter validado as apreensões que resultaram da mesma, o juiz de instrução criminal violou o disposto nos artigos 174.º, n.ºs 3 e 4 e 178.º, n.º 6, ambos do CPP”.
Não sendo este o sentido que se retira da literalidade estrita do nº 4, do art. 174º, como se disse, importa apreciar o regime da busca na sua globalidade, e procurar encontrar-lhe o sentido atendendo, designadamente, aos dados decorrentes do elemento histórico de interpretação.
A utilização deste meio de obtenção de prova pressupõe a existência de indícios de que objectos relacionados com o crime em investigação ou que possam servir a prova se encontram em local reservado ou não livremente acessível. Quando esse lugar é uma casa habitada, há lugar a busca domiciliária (arts 174°. nºs I e 2 e 177º do CPP).
A realização de busca domiciliária só se justifica, porém, “perante indícios com alguma solidez e que, até certo grau de probabilidade, indiciem que o objecto procurado venha a ser encontrado no local da busca” (Ana Rita Fidalgo, Autorização Judicial e Legalidade nas Buscas Domiciliárias, Prova Criminal e Direito de Defesa, Org. Teresa Pizarro Beleza e Frederico Costa Pinto, 2011, p. 166). Meras suspeitas ou conjecturas não servem para fundamentar a realização de busca domiciliária (assim, Ana Rita Fidalgo, loc. cit.).
À semelhança do que sucede com qualquer diligência de prova que colida com direitos fundamentais, “a realização de busca domiciliária deve obedecer a um juízo de proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) e respeitar o regime de controlo previsto no art. 177° do CPP” (Ana Rita Fidalgo, loc. cit.).
De tudo resulta que se deve recorrer a busca quando se verificam indícios com alguma consistência (mas que a lei não exige que sejam fortes) de que no local buscado se encontram objectos que interessam à prova, objectos que dificilmente se conseguiriam obter sem a busca, e a busca domiciliária só pode ser ordenada ou autorizada por um juiz (art. 177º do CPP). É ao juiz que compete proceder a essa avaliação, compatibilizando os interesses e as necessidades da investigação criminal com a protecção da inviolabilidade do domicílio dos cidadãos.
O art. 177º do CPP, que trata da busca domiciliária, nada determina quanto a prazos de validade, mas é incontroverso que o nº 4 do art. 174º se lhe aplica. Para além de se tratar de uma norma (geral) que trata dos pressupostos da busca, seria um contrassenso considerar que esse prazo não se aplicaria no caso da busca domiciliária, precisamente quando o controlo judicial (ex ante e ex post) é (e deve ser) mais apertado.
Determina então o art. 174º, nº 4, que o despacho que ordena ou autoriza a busca “tem um prazo de validade máxima de 30 dias, sob pena de nulidade”.
Trata-se de um aditamento (ao art. 174º) introduzido pela reforma de 2007 ao CPP (lei nº 48/2007), inexistindo anteriormente qualquer regra sobre prazos.
As Actas da Unidade de Missão e a Exposição de Motivos (Proposta de Lei nº 109/X) não fazem referência ao novo aditamento, mas resulta evidente que o legislador quis contrariar práticas anteriores de morosidade na execução dos mandados de busca.
Assim, por exemplo, podem ver-se registos desta prática nos acórdãos do TRP de 17.01.2007 (Rel. Augusto de Carvalho) e de 14.02.2007 (Rel. Carmo Dias), em que, censurando embora o que se epitetou de má prática processual, se considerou tempestivas buscas domiciliárias efectuadas, respectivamente, 2 anos e 16 dias e 3 anos e 6 meses depois da emissão dos mandados judiciais.
A então inexistência de prazo legal para cumprimento dos mandados frustrava, na prática, o controlo judicial, sendo certo que o controlo judicial de medidas restritivas de direitos fundamentais nunca se esgota na decisão proferida ex ante. Exige, sim, um acompanhamento próximo, pelo juiz que autoriza ou ordena a medida, até esgotamento dos efeitos da decisão, já que estão sempre em causa compressões a direitos fundamentais, de tutela constitucional. Assim sucede, por exemplo, no tratamento legal das escutas telefónicas, com um apertado controlo ex ante e ex post. (v. arts. 187º e 188º do CPP).
Foi na coerência deste regime de acompanhamento, e face aos problemas de constitucionalidade que já então suscitava a ausência de controlo legal ex post, que o legislador de 2007 se sentiu na necessidade de estabelecer um prazo para efectivação da busca ordenada ou autorizada pela autoridade judiciária competente (o juiz, no caso da busca domiciliária).
O prazo visa, pois, conservar na esfera judicial o controlo da decisão proferida, máxime, garantindo a proporcionalidade e a actualidade do meio de obtenção de prova autorizado ou da medida imposta.
É a ratio da norma que não pode resultar frustrada e que será determinante na interpretação da dimensão de protecção do nº. 4 do art. 174. Do CPP.
Na verdade, não só a letra da lei não é absolutamente clara - Maia Gonçalves chama precisamente a atenção para que “o texto deste n.º 4 não parece estruturado dentro das boas regras gramaticais e da semântica” (pois não é o despacho que perde validade, mas a busca efectuada para além dos 30 dias - v. CPP anotado, 17ª ed., p. 435) – como não obsta à interpretação de que o prazo de 30 dias (do nº 4 do art. 174º do CPP) se deve contar da emissão do mandado de busca e, não, do despacho que ordena ou autoriza a busca.
Pois se o mandado representa, nos termos do art. 11º, nº 3, al. a), do CPP, o modo de comunicação de uma ordem e decisão judicial ao órgão de polícia criminal que a vai executar e cumprir, se o mandado é emitido na sequência do despacho judicial e é também obrigatoriamente assinado pelo juiz subscritor desse despacho, o mandado de busca consubstancia um prolongamento da própria decisão e é condição do seu cumprimento.
Assim, até à emissão e assinatura do mandado de busca (no tribunal, pelo juiz, repete-se) não faz sentido falar no início de um prazo (de 30 dias) que existe precisamente para garantir a relação de proximidade e de controlo pelo juiz numa altura em que essa proximidade “física” já não existe.
Deve, pois, considerar-se que o prazo de 30 dias de validade (das buscas efectuadas e não do despacho – v. Maia Gonçalves, loc. cit) se conta a partir da emissão e entrega dos mandados de busca. Pois só a partir desse momento o juiz abre mão da sua decisão, para cumprimento por órgão de polícia criminal, e a execução da busca tem então de processar-se em 30 dias, sob pena de perda de validade da(s) diligência(s) efectuada(s).
E tendo sido, no presente caso, os mandados de busca emitidos e assinados pelo juiz de instrução criminal no dia 14 de Fevereiro de 2018, e a busca concretizada no dia 15 de Março de 2018, foi a mesma realizada dentro do prazo de 30 dias.
Refira-se que, mesmo a ter sido cometida a ilegalidade considerada no despacho recorrido, deveria o senhor juiz de instrução ter sido mais preciso. Pois em processo penal, as ilegalidades de prova podem configurar proibições de prova (categoria específica do processo penal), nulidades (absolutas ou relativas) e irregularidades, com diferentes consequências processuais.
Abreviadamente e como enunciado geral, pode dizer-se que as proibições de prova – vício mais grave que afecta qualquer possibilidade de apreciação da prova (proibida): “são nulas, não podendo ser utilizadas” – art. 126º, nº s 1 e 3, do CPP – respeita a provas obtidas mediante violação de direitos fundamentais, de tutela constitucional – “São nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações” – art. 32º, nº 8 da CRP.
O pensamento doutrinário e a prática jurisprudencial não têm sido uniformes na delimitação do universo das proibições de prova e na definição da fronteira com as nulidades de prova. A prática coloca dificuldades de distinção das situações e nem sempre resulta claro situar as contrariedades às normas processuais que regem em matéria de prova.
Daí que Costa Andrade, após assinalar a “acentuada tensão para o concreto” a que obedece o direito das proibições de prova, considere escapar “tanto ao legislador como à doutrina”, “de todo em todo, a possibilidade de antecipar e de antecipadamente modelar normativamente as «miríades de casos que a vida segrega»” (Costa Andrade, Sobre as proibições de Prova em Processo Penal, 1992, p 115).
A propósito da “delimitação do instituto das proibições de prova”, considera-se de subscrever a doutrina de Helena Morão. A autora desenvolve:
“Assim, parece-nos que a proibição de prova em sentido próprio no sistema processual penal português é somente aquela norma probatória proibitiva cuja violação possa redundar na afectação de um dos direitos pertencentes ao núcleo eleito no art. 32/8 da Lei Fundamental e que o artigo 126 do Código de Processo Penal manteve, sem alargar. Não basta a mera violação de uma proibição legal em matéria probatória, como na lei italiana, nem a violação de um qualquer direito fundamental, como na lei espanhola.
“Deste modo, a título meramente exemplificativo, não estaremos diante de uma proibição de prova quando ocorre uma violação da proibição do testemunho de ouvir dizer (artigo 129 do Código de Processo Penal). Efectivamente, quando se verifica uma ultrapassagem dos limites previstos para o depoimento indirecto, nenhum dos valores protegidos pelo artigo 32/8 da Lei Fundamental é posto em causa, mas apenas o direito fundamental do arguido a um processo dotado de estrutura acusatória, com garantias de respeito pelos princípios da imediação e do contra-interrogatório na fase de julgamento.
“Neste caso é uma outra garantia constitucional que é atingida, a que vem prevista no nº 5 do artigo 32º da Constituição, e, para esta situação, vigora o regime geral das nulidades processuais penais (artigo 118º e segs. do Código de Processo Penal), vocacionado para a resolução das questões respeitantes à normal ponderação de valores inerente ao processo penal, que é ele próprio, em grande medida, Direito Constitucional concretizado.
“Assim, se o critério fundamental aqui apontado é o da afectação do núcleo valorativo dos direitos elencados no artigo 32/8 da Lei Fundamental, não é necessário que a lei comine, expressamente, a sanção da nulidade ou outra fórmula análoga para que estejamos perante uma proibição de prova. Por seu turno, não é por existir uma regra que comine a nulidade no Livro III do Código de Processo Penal que estamos perante uma proibição de prova” (Helena Morão, O efeito-à-distância das proibições de prova no Direito processual penal português”, RPCC 16 (2006), pp. 589/90).
No presente caso, mesmo a ter ocorrido o referido excesso (de cinco dias) no prazo legal (na orientação seguida no despacho) esse excesso, concretamente, integraria apenas nulidade de prova e ficaria sempre fora do núcleo das proibições de prova.
Dispensando aqui maiores desenvolvimentos (pois a situação não ocorre), mas atenta a similitude de problema e do núcleo da questão tratada, lembra-se apenas a jurisprudência fixada pelo STJ no AUJ nº 1/2018, esta no âmbito da prova por escuta telefónica: “A simples falta de observância do prazo de 48 horas, imposto no nº 4 do art. 188º do CPP, para o Mº Pº levar ao juiz os suportes técnicos, autos e relatórios referentes a escutas telefónicas, constitui nulidade dependente de arguição, nos termos dos art.s 190º e 120º, ambos do Código de Processo Penal”.
Na fundamentação deste acórdão refere-se jurisprudência do Tribunal Constitucional, transponível também para o caso presente.(acórdão 476/2015 de 30 /9/2015):
"(…) Ora, tendo em consideração que os prazos fixados no artigo 188.º do Código de Processo Penal para que as escutas realizadas sejam levadas ao conhecimento do juiz de instrução se revelam adequados a garantir um acompanhamento efetivo daquelas, a sua simples ultrapassagem, independentemente da dimensão dessa ultrapassagem, é insuficiente para que, em abstrato, se possa considerar que essa inobservância põe em causa a possibilidade real do juiz de instrução acompanhar eficazmente a realização das escutas. Só a concreta medida dessa ultrapassagem e as circunstâncias em que a mesma ocorreu permitirão efetuar um juízo seguro sobre se a solução de considerar essa infração às leis processuais uma nulidade sanável por falta da sua arguição num determinado prazo, constitui uma restrição desproporcionada à proibição de ingerência nas telecomunicações, por permitir a validação de escutas realizadas sem o necessário acompanhamento judicial.
Reportando-se a interpretação normativa sub judicio à simples circunstância de não terem sido observados os prazos previstos no artigo 188.º do Código de Processo Penal, independentemente da dimensão dessa inobservância não é possível considerar que a mesma ofende o prescrito nos artigos 18.º, 32.º, n.º 2, e 34.º, n.º 4, da Constituição.”
(b) Do juízo de indiciação de factos, (c) do tipo de crime fortemente indiciado e (d) dos pericula libertatis
O recorrente insurge-se contra o juízo de indiciação fáctica, considerando que foram também desconsideradas provas que deveriam ter sido valoradas positivamente e que se indiciaram mais factos do que aqueles que constam do despacho.
Tem, em parte, razão.
Assim, sendo a busca efectuada legal, conforme decidido em (a), é desde logo de valorar a prova obtida por apreensão.
Já na vertente da apreciação da prova, a decisão recorrida é também passível de alguma crítica que o recorrente lhe faz. Referimo-nos à suficiência de alguns dos indícios considerados no despacho como insuficientes.
No caso da prisão preventiva, a lei exige como requisito específico “fortes indícios” (da prática de crime doloso punível com pena de prisão de máximo superior a 5 anos (ou restantes casos previstos nas als. c) d) e) do nº 1 do art. 202º do CPP)).
Na ausência de uma definição legal de fortes indícios, deve partir-se da noção de indícios suficientes revelada nos artigos arts 283º,2 e 308º,1 do CPP – indícios suficientes como “convicção da existência dos pressupostos de que depende a aplicação ao agente de uma pena ou medida de segurança criminais, mas em grau inferior ao exigido para a condenação” (Germano M. Silva, Curso de Processo Penal, II, p. 240) – exigindo-se, no caso dos fortes indícios, como que uma sua qualificação de intensidade. A possibilidade razoável de condenação comutar-se-á, então, em juízo de maior probabilidade de condenação do que de absolvição (Sobre a noção de indícios suficientes ver ainda Carlos Adérito Teixeira, Indícios suficientes…, Rev. Do CEJ 2, 151s; Fernanda Palma, Acusação e Pronúncia num direito processual penal de conflito entre a presunção de inocência e a realização da justiça punitiva, I Congresso Proc.Penal Memórias, Almedina 2005, 122).
Mas essa “qualificação de intensidade” e esse “juízo de maior probabilidade de condenação” não é ainda um juízo de condenação ou para a condenação, com as exigências, e também as possibilidades, próprias da audiência de discussão e julgamento no mais amplo contraditório de provas e da sua discussão (por acusação e defesa).
Ou seja, o juiz de instrução é o juiz das liberdades e das garantias, mas não é um juiz de julgamento e não pode antecipar o julgamento à fase do inquérito (ou mesmo da instrução).
No despacho considerou-se, designadamente, o seguinte: “Das vigilâncias externas comunicadas ao arguido não resulta, de todas elas, o mínimo de substrato que permita sem violação das garantias de defesa, considerar que em todos os encontros se operou a venda de produto estupefaciente.
Concretamente nas situações do dia 7 de junho, 18h45m e 19h32m o que se refere no auto de notícia é que se verificou um breve contacto. Esta é uma situação bem diversa do que se relata nas diligências externas, por exemplo, dos dias 8 de junho ou 18 de julho de 2016 ou 24 de janeiro de 2017. Nestas diligências externas os OPC’s percepcionaram uma troca ou mais do que uma, levada a cabo entre o arguido e outras pessoas que estão identificadas.
A mesma situação verifica-se com os factos dos dias 16 e 17 de janeiro de 2018 onde das referidas diligências externas só se conclui que existiu um breve contacto e aí, do que nelas se documenta, ao contrário das outras, não se faz referência a qualquer troca ou entrega do que quer que seja.
Considerar, por isso, que pese embora, os elementos documentais só suportem a verificação de um contacto, que a este contacto ainda acresceu o que nele se concretizou em troca ou venda de produto estupefaciente seria presumir em prejuízo do arguido um facto pois nada afasta a possibilidade, mesmo na pior das hipóteses, que não houvesse qualquer produto estupefaciente nesse momento, ou que tais contactos fossem para outras situações e que tivessem na sua génese outras motivações.
O que se admite das diligências externas conjugadas com as interceções aos dois consumidores que foram imediatamente seguidos e intercetados após ter sido percepcionada a troca entre o arguido e estes, o que se admite, no máximo, é que as referências realizadas nas diligências externas às situações em que, para além do mero encontro, ainda se verificou a troca ou a entrega de qualquer coisa, o que se admite é que apenas nessas concretas situações possa estar em causa a cedência de produto estupefaciente.
E assim será, pelo menos neste plano dos indícios, se atentarmos na forma como esses encontros ocorrem, nos gestos, na sua brevidade, no dar e receber rapidamente, que apontam para se poder tratar de produto estupefaciente. E esta asserção é corroborada pelas duas interceções de duas pessoas com estupefaciente, e que foram imediatamente perseguidas e abordadas na sequência de um contacto com troca observado pelos OPC’s.
Portanto, no plano dos factos será de excluir como indiciados os factos dos dias 7 de junho pelas 18h45m e pelas 19h32m, bem como os factos dos dias 16 de janeiro de 2018 pelas 18h e pelas 18h15m e bem ainda os factos do dia 17 de janeiro pelas 18h e pelas 17h57m porquanto dos elementos de prova oferecidos só se firma que nessas ocasiões ocorreu um breve contacto e nada mais. Não resulta portanto do auto de notícia de fls. 4 e ss nem dos relatórios de diligência externa de fls. 234 e 237 que nessas ocasiões tenha existido qualquer troca ou entrega. Tal não foi percepcionado pelos investigadores e nenhuma das pessoas observadas nesses contactos foi subsequentemente interceptada e encontrada com produto estupefaciente.
Outro tanto já não ocorre em relação aos factos dos dias 8 e 11 de junho, 18 de julho e 30 de dezembro de 2016, bem como em relação aos factos do dia 24 de janeiro, 15 e 21 de fevereiro, 7, 9 e 21 de março, 9 de outubro de 2017, 12 de janeiro, 16 de fevereiro e 14 de março de 2018, pois em relação a estes dias já os relatórios de diligência externa comunicados ao arguido suportam, para alem do mero encontro, também as trocas ou as entregas com as características atras referidas, o que só é corroborado também pelos autos de noticia de fls. 63 e de fls. 74 (relativos às interceções de duas pessoas que foram observadas a adquirir produto estupefaciente ao arguido) conjugado com os relatórios dos exames de fls. 147 e 273. É este o sinal que se retira das diligências externas comunicadas ao arguido, daquilo que nelas se documenta, do que delas se pode inferir em termos objectivos, sem ferir as suas garantias de defesa.
O que, queira-se ou não nos reconduz em uma espécie, de aritmética a considerar, ante os factos comunicados ao arguido, que durante um período de quase dois anos afinal o mesmo só estará envolvido com atos concretos que possam co-envolver a vendas de produtos estupefacientes em, sublinhe-se, 14 momentos temporais distintos.
Mais 14 momentos temporais que não são seguidos mas interpolados e por vezes em períodos de meses.
Também a mesma aritmética permite considerar, no máximo, que o arguido terá feito 21 entregas/trocas pois, houve algumas ocasiões em que tanto realizou por mais de uma vez no mesmo dia (por exemplo tanto sucedeu nos dias 15 de fevereiro de 2017, 7 de março de 2017 ou 16 de fevereiro de 2018).”
Nesta parte, a decisão mereceu a crítica seguinte, por parte do Ministério Público:
“Ora, se atentarmos, por exemplo, nos factos ocorridos no dia 07 de Junho de 2016 (por lapso no auto de notícia de fls. 4 indica-se 7 de Julho) verifica-se que no auto de notícia que deu origem à instauração dos presentes autos de inquérito se escreveu, para além do mais, o seguinte:
«No dia 7 de Julho de 2016, pelas 18h45, chegam à Rua das Flores dos indivíduos de sexo masculino aparentando ambos cerca de 35 a 40 anos de idade num veículo da marca «Mitsubishi» (…), estacionam no parque de estacionamento daquela rua ficando a aguardar. Dois a três minutos depois surge o MF a pé vindo da travessa (…) se dirige ao veículo onde aguardam os indivíduos, dirige-se ao lado do passageiro da frente, onde existe entre ambos um breve contacto, tudo indiciando tratar-se de uma venda de estupefaciente realizada pelo MF aos indivíduos. De imediato o MF retorna à travessa das Escadinhas e segue para o Beco do Olheiro onde entra no r/c de uma residência do lado direito do beco, tudo indiciando que ali reside.
Pelas 19h32, chega à rua das Flores um indivíduo do sexo masculino com cerca de 35 a 40 anos de idade, conduzindo uma viatura Volkswagen (…), o qual estaciona e fica a aguardar no seu interior, três minutos depois o MF sai da residência no Beco do Olheiro e desloca-se ao indivíduo onde existe um breve contacto entre ambos.»
O Mm.º Juiz de Instrução Criminal considerou que em face do exarado no auto de notícia (“breve contacto”) não se podia dar como indiciado os seguintes factos:
No dia 7 de Junho de 2016, pelas 18h45, na Rua das Flores, em Barão de São Miguel-Vila do Bispo, MF dirigiu-se ao passageiro da frente de um veículo automóvel que ali se encontrava estacionado e entregou-lhe uma saqueta contendo heroína ou cocaína, recebendo em troca quantia monetária não concretamente apurada;
Nesse mesmo dia e local, pelas 19h32, MF Fernandes dirigiu-se ao condutor de um veículo automóvel cuja marca, modelo e matrícula se requer não seja revelada que ali se encontrava estacionado e entregou-lhe uma saqueta contendo heroína ou cocaína, recebendo em troca quantia monetária não concretamente apurada.
Na verdade, se a referência a um breve contacto, na perspectiva do Mm.º Juiz de Instrução Criminal é impeditiva de dar como indiciado a venda de produto estupefaciente, também não se percebe, com o devido respeito, como poderá dar como fortemente indiciado (como deu) os seguintes factos constantes no auto de notícia em causa e que ora se transcreve:
«No dia 8 de junho de 2016, pelas 18h31, chega à Rua das Flores um indivíduo com cerca de 50 anos de idade num veículo automóvel (…), o qual estaciona a e fica a aguardar no interior do veículo efectuando de seguida uma chamada ao telemóvel, pelas 18h44, chega o MF à Rua das Flores, num veículo da marca «Audi», modelo «A6» de cor azul de matricula IS-, acompanhado por uma mulher e uma criança (…) e os três deslocam-se para a r/c do Beco do Olheiro, onde o MF abre a porta com a chave que retira do bolso. Pelas 18h46 o MF sai da residência desloca-se ao indivíduo que se encontra no estacionamento a aguardar e troca algo com ele, (…), o MF de imediato desloca-se para a residência, enquanto o individuo inicia a marcha em direcção a Barão de São João (…).
Pelas 18h52 [desse mesmo dia], chega à Rua das Flores o indivíduo do sexo masculino na viatura Volkswagen (…), estaciona e fica a aguardar. Pelas 18h55, o MF sai da residência no Beco do Olheiro desloca-se ao indivíduo que aguarda no interior da viatura troca algo com o individuo e de imediato regressa para a residência, (…), o indivíduo segue em direcção à Vila do Bispo.»
Analisando as situações em causa, ou seja, aquelas em que se referiu a existência de um “breve contacto” e aquelas outras onde se aludiu à “troca de algo”, cremos, no nosso modesto entendimento, não existirem motivos razoáveis para se considerar que as primeiras não indiciam a concretização de uma venda de estupefaciente, ao invés das segundas, onde tal transacção já se mostra fortemente indiciada.
Na verdade, contacto é sinónimo de “toque”, “tacto”, o que nas situações em apreço e mediante o contexto em que aqueles ocorreram, e fazendo cotejo de tais factos (e dos elementos de prova que os suportam, nomeadamente auto de notícia e relatórios de vigilância) com os demais elementos probatórios constantes dos autos, assim como, com as normais regras da experiência humana, são de molde a permitir concluir que efectivamente tanto num caso (“contactos”) como no outro (“troca de algo”) estamos perante a venda de estupefacientes.
Por conseguinte, uma correcta avaliação e ponderação dos elementos de prova deveriam ter levado o Mm.º Juiz de Instrução Criminal a dar como fortemente indiciados “os factos dos dias 7 de Junho pelas 18h45m e pelas 19h32m, bem como os factos dos dias 16 de Janeiro de 2018 pelas 18h e pelas 18h15m e bem ainda os factos do dia 17 de Janeiro pelas 18h e pelas 17h57m.”
Também relativamente a outros factos que, contrariamente ao pretendido pelo Ministério Público, não foram considerados como fortemente indiciados, como sejam os de o arguido não ter outro modo de vida para além da venda de estupefacientes, desconsiderou o senhor juiz de instrução a prova indiciária apresentada pelo titular do inquérito e comunicada ao arguido. Fazem assim sentido as objecções seguintes que coloca também no recurso e que correspondem à verdade do processo:
“Acresce ainda que, o Mm.º Juiz de Instrução Criminal, justiça o entendimento que o crime em causa é o de tráfico de menor gravidade, porquanto, os autos não documentam a desocupação do arguido MF em largos períodos do dia, pois que, o mesmo poderia realizar, passe a expressão, “nas horas vagas”, actos da chamada economia informal ou «a título exemplificativo poderíamos dizer que estas seriam as horas disponíveis para um tradicional padeiro pois é ao início da noite que esse padeiro iria iniciar a preparação da massa e depois a cozedura do pão que estaria fresco na manhã seguinte.»
Com o devido respeito, as conclusões que o Mm.º Juiz de Instrução Criminal apontou para concluir que o arguido tem uma ocupação laboral são meramente especulativas e essas sim sem o mínimo suporte nos autos.
De facto, o arguido, no uso de uma faculdade que a lei processual penal lhe confere, não quis, em sede de primeiro interrogatório judicial, prestar declarações sobre os factos que lhe eram imputados e nem tampouco sobre as suas condições socioeconómicas.
Ora a este propósito, constam dos autos elementos probatórios de que o mesmo não tem qualquer actividade declarada lícita, para além da actividade de tráfico de estupefacientes.
Com efeito, documentam os autos o seguinte:
- Uma informação da autoridade tributária e aduaneira onde se dá conta que ao arguido MF: não é conhecido qualquer tipo de rendimento; não apresentou/submeteu declaração de IRS para o ano de 2016, sendo que a última declaração de rendimentos apresentada foi a do ano de 2007; não tem registado em seu nome qualquer bem imóvel;
- Informação prestada pela Segurança Social dando conta que o arguido não possui registo de qualquer remunerações, pensões ou prestações;
- Diversos relatórios de vigilância, nomeadamente os indicados pelo Ministério Público nos mandados de detenção fora de flagrante delito que emitiu, onde se atesta que, ao longo de um período temporal de pelo menos 18 meses, a total desocupação do arguido expressa em diversos dias e horas.
Tais elementos de prova, insistimos, foram totalmente desconsiderados pelo Mm.º Juiz de Instrução Criminal, que ao invés preferiu fundamentar a sua decisão, com o devido respeito, baseado em meras suposições e conjecturas hipotéticas.
Em termos objectivos, os autos documentam que o arguido MF no período temporal compreendido entre pelo menos o dia 7 de Junho de 2016 e o dia 17 de Janeiro de 2018 teve como única actividade a cedência, a troco de dinheiro, de cocaína e heroína, a indivíduos consumidores que para esse efeito o contactavam.
Tal factualidade mostra-se suportada não só pelas inúmeras vigilâncias efectuadas, assim como, a apreensão de produto estupefaciente que foi vendido pelo arguido MF aos indivíduos consumidores.
Sendo certo que, tal factualidade não permite de forma alguma indiciar a existência de qualquer diminuição da ilicitude pressuposta pelo crime previsto e punido no artigo 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.”
Estes elementos de prova documental, conjugados com o resultado das vigilâncias (a que o arguido, podendo fazê-lo, nada contrapôs), indiciam fortemente que o mesmo não desenvolve actividade profissional e que, assim, com uma probabilidade elevadíssima subsistirá dos rendimentos provenientes da venda de estupefacientes.
Em suma, todos os elementos probatórios, exigindo uma avaliação individual, é certo, mas devendo ser depois, todos eles, cotejados entre si e apreciados no conjunto das provas, indiciam fortemente a prática, pelo arguido, de todos os factos que lhe foram comunicados em primeiro interrogatório judicial.
Pelo período de tempo e frequência da actividade desenvolvida, os factos consentem, pelo menos à data do despacho e sem prejuízo de melhores esclarecimentos (é a isso que se destina o inquérito) integração jurídica no art. 21º do D.L. nº 15/93, embora se admita tratar-se de uma situação próxima da fronteira com o art. 25º do mesmo diploma.
Mas independentemente da susceptibilidade da integração dos factos no tipo de crime do art. 21º do D.L. para efeito de aplicação de medida de coacção, a fixação do objecto do processo só terá lugar na acusação, e competirá, então aí, ao Ministério Público, proceder a uma imputação definitiva do tipo de crime que considerar suficientemente indiciado.
Aqui chegados, impõe-se sindicar a decisão na parte relativa aos “perigos” identificados. E também independentemente da viabilidade abstracta de aplicação de prisão preventiva (uma vez configurável o tipo de crime do art. 21º aquando da prolação do despacho recorrido), o certo é que decorreram seis meses desde o interrogatório do arguido, desconhecendo-se (no apenso de recurso) a evolução do inquérito, bem como os resultados práticos, em termos de eficácia cautelar, das medidas de coacção a que ficou sujeito o arguido.
Assim, em sede de pericula libertatis, foi então invocado pelo Ministério Público o perigo de perturbação da prova.
Aceita-se que possa ter existido perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do processo (nomeadamente para a prova), particularmente pelos motivos evidenciados pelo Ministério Público no recurso. É precisamente para o total esclarecimento da actividade do arguido, essencial para o exercício da acção penal, que se dirige esta fase da investigação. Para tal, justifica-se a preocupação de que o arguido não possa condicionar a prova, dissimulando a sua actividade criminosa e impedindo a descoberta da verdade, antecipando-se à intervenção da acção penal, designadamente num caso como o presente.
Sucede que, seis meses decorridos, o essencial da recolha da prova estará concluído. E esse perigo tem sempre de ser avaliado em concreto e com actualidade.
Também no que respeita à continuação da actividade criminosa desconhece-se se ocorreu atenuação deste perigo, ou se se manteve ou mesmo acentuou. Desconhece-se o resultado prático das medidas aplicadas.
Da marcha do processo podem sempre adensar-se ou agravar-se as exigências cautelares que determinaram a aplicação de uma medida de coacção, o que, por imperativo legal, determina a reapreciação (visto que as medidas de coacção estão sujeitas à cláusula rebus sic stantibus – art. 212º do CPP).
Pelas razões que se deixam expostas, e mau grado as correcções de que é passível o despacho judicial, inexistem elementos seguros que permitam proceder, agora em recurso e desde já, à alteração das medidas fixadas para prisão preventiva. Pois não é possível concluir pela existência/persistência, em grau suficientemente elevado, dos “perigos” que justifiquem a aplicação de prisão preventiva.
A reapreciação do estatuto pessoal do arguido poderá sempre ser feita em primeira instância, nos termos legais e consoante a fase do processo, se assim for entendido como necessário, e levando em conta as alterações agora efectuadas no despacho recorrido.
4. Face ao exposto, acordam na Secção Criminal da Relação de Évora em
a) julgar parcialmente procedente o recurso,
b) revogar o despacho recorrido na parte em que considerou ilegal a busca domiciliária e invalidou a prova obtida por apreensão,
c) alterar (alargar) o juízo de forte indiciação formulado, nos termos expostos,
d) manter o despacho na parte relativa às medidas de coacção aplicadas, até reapreciação a que eventualmente deva haver lugar.
Sem custas.
Évora, 11.09.2018
(Ana Maria Barata de Brito)
(Maria Leonor Vasconcelos Esteves)
(Ana Maria Barata de Brito)
(Maria Leonor Vasconcelos Esteves)