Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 628/07.8TAELV.E1 |  |
MARIA DA GRAÇA SANTOS SILVA
DESCRIMINALIZAÇÃO
INADMISSIBILIDADE DO PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO
INSUFICIÊNCIA PARA A DECISÃO DA MATÉRIA DE FACTO PROVADA
IN DUBIO PRO REO
1. O limite de € 7.500,00 a que alude o n.º1 do artigo 105.º do RGIT, aprovado pela Lei 15/2001, na redacção que lhe foi conferida pelo artigo 113.º da Lei 64-A/2008, não é aplicável ao crime de Abuso de Confiança contra a Segurança Social previsto no artigo 107.º do RGIT.
2. A obrigação de pagamento das contribuições e acréscimos legais a favor da Segurança Social emerge de relação jurídica administrativa-tributária especial e rege-se pela legislação de direito público;
3. O princípio da adesão ao processo penal e o atinente regime constante dos artigos 71.º e seguintes do CPP, apenas admite a formulação e conhecimento de pedido de indemnização de natureza civil conexa com o facto crime, portanto indemnização cuja obrigação se situa no âmbito das relações jurídicas privadas.
4) Consequentemente, o pedido da de indemnização civil formulado pela Segurança Social extravasa esse princípio da adesão e o atinente regime, pelo que se verifica uma excepção dilatória inominada, que determina o arquivamento do pedido erradamente dito cível, o que obsta ao seu conhecimento.
Acordam os Juízes, em conferência, na 2.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
I – Relatório:
Em processo comum, com intervenção do Tribunal Singular, foram pronunciados:
G. Ldª, e P., ….residente, em Elvas,
Pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada, p. e p. pelos artºs 107º, 105º/1, 2, 4 alíneas a) e b) e 7, e 7º/1 e 3, todos da Lei n.º 15/2001, de 05/07, com as alterações introduzidas pelas Leis nº.s 107-B/2003, de 31/12, e 53-A/2006, de 29/12.
Foi deduzido pedido de indemnização civil pelo Instituto da Segurança Social, I.P., Centro Distrital de Portalegre, contra ambos os arguidos, com fundamento em que o arguido P., em nome e com proveito da sociedade G., não entregou à demandante os valores que descontou nos salários dos trabalhadores desta, a título de contribuições para a Segurança Social, relativas a vários meses, entre Março de 2005 e Julho de 2006, no montante de € 5.254,14, peticionado, bem como os juros, a calcular nos termos do artº 16º do DL 411/91, de 17/10.
O arguido P. contestou, pugnando pela natureza contra-ordenacional da sua conduta e pela falta de preenchimento do tipo incriminador - com fundamento em que nunca deteve o valor correspondente à quantia contabilisticamente discriminada como tendo sido retida, pelo que a obrigação de entrega desses valores não existiu, ou pelo menos, não era possível.
Invocou ainda falta de intenção de apropriação. Contestou o pedido de indemnização civil, invocando incompetência do Tribunal, em razão da matéria, para apreciar o pedido, com fundamento em que se destina a obter o pagamento de uma dívida da Segurança Social que se encontra em processo de cobrança coerciva, de igual montante, sendo que ele, devedor, não dispõe, nos Tribunais comuns, dos meios de impugnação da liquidação ou oposição à execução previstos no Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais que lhe são mais favoráveis. Mais alegou falta de interesse processual na dedução do pedido de indemnização civil e litispendência, em face da existência da execução fiscal.
Realizado julgamento:
a) - O arguido P foi condenado pela prática, em autoria material, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada, p. e p. pelos artºs. 30º/2 e 79º/1 do CP, e 105º/1 e 7, 107º e 7º/3, do R.G.I.T., na pena de 80 dias de multa, à razão diária de € 3,00, o que perfaz a quantia total de € 240,00, a que correspondem, subsidiariamente, 53 dias de prisão.
b) A arguida G…, Ldª, foi condenada pela prática, em autoria material e na forma continuada, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelos arts. 30º/2 e 79º/1 do CP, e 105º/1 e 7, 107º e 7º/1 todos do R.G.I.T., na pena de 200 dias de multa, à razão diária de € 6,00, o que perfaz a quantia total de € 1.200,00.
c) Ambos os demandados civis foram condenados no pagamento ao Instituto de Segurança Social, I.P. – Centro Distrital de Segurança Social de Portalegre, da quantia de € 3.195,38, acrescida dos juros de mora vencidos e vincendos até integral pagamento.
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Os arguidos, inconformados, recorreram, concluindo as respectivas alegações nos seguintes termos, que se transcrevem:
A) «Em primeiro lugar, entendem os recorrentes que os factos que estiveram na origem dos presentes autos deixaram de constituir crime, por força da entrada em vigor da Lei n.º 64-A/2008 (Lei do Orçamento do Estado para 2009).
B) Com a entrada em vigor desta lei, em 1 de Janeiro de 2009, o art. 105.º n.º 1 do RGIT passou a prever que todas as condutas integradoras deste tipo de ilícito – abuso de confiança fiscal - deixaram de ser consideradas crime, desde que inferiores a € 7.500.
C) O regime previsto no art. 107.º do RGIT para o crime de abuso de confiança contra a Segurança Social manda aplicar o regime previsto no art. 105.º.
D) Assim, por força do princípio da aplicação retroactiva da lei penal mais favorável, previsto no art. 29.º da CRP, esta descriminalização operada com esta alteração legislativa ao crime de abuso de confiança fiscal tem igualmente aplicação ao crime de abuso de confiança contra a Segurança Social.
E) A conduta que antes era punida, deixou de o ser, condicionada desde que o montante não entregue não ultrapasse € 7.500, ou seja, procedeu-se a uma alteração da descrição do facto típico.
F) E nem se diga que a descriminalização efectuada pelo legislador se reflecte apenas no crime de abuso de confiança fiscal previsto e punido no art. 105.º do RGIT, visto que o mesmo tem aplicação também quanto ao crime de abuso contra a Segurança Social.
G) O facto punível com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias é apenas e só aquele que corresponda à previsão da conduta de não entrega superior àquele valor.
H) Ora, não sendo punível como crime o facto que corresponda à não entrega de valor inferior ao fixado pela nova lei, também quanto ao crime de abuso de confiança contra a Segurança Social se verifica a supra citada descriminalização.
I) A obrigação de entregar, quer as prestações tributárias, quer as cotizações para a Segurança Social, deriva da própria lei estabelecendo a obrigação de pagamento de impostos e de contribuições, pelo que a sua não entrega assume a mesma dignidade penal, e o mesmo enquadramento.
J) Ambos os crimes apresentam, como nota dominante, a existência de uma relação de confiança - ou de fidúcia, se assim se quiser chamar.
K) A ilicitude consistirá, no abuso de confiança contra a Segurança Social, na violação do dever de entregar as contribuições (cotizações) deduzidas, enquanto no abuso de confiança fiscal, a ilicitude consistirá, na violação do dever de entregar as prestações tributárias deduzidas.
L) A não se entender assim, tal interpretação consubstanciaria uma clara, manifesta e inequívoca inconstitucionalidade, que aqui expressamente se invoca, por violação do princípio da igualdade e do Estado de Direito Democrático.
M) A lei tem de ser criada e aplicada do mesmo modo a todos os seus destinatários.
N) O princípio da igualdade funciona como um parâmetro para avaliar se um tratamento diferenciado se justifica ou não, vinculando directamente os poderes públicos, tenham eles competência legislativa, administrativa ou jurisdicional
O) No caso dos autos não se verifica objectiva e subjectivamente qualquer razão para uma desigualdade na aplicação da lei, pois ao considerar-se como descriminalizado o crime de abuso de confiança fiscal quando estão em causa valores não entregues inferiores a € 7.500 e não conferir o mesmo tratamento ao crime de abuso contra a Segurança Social, consubstancia uma distinção injustificada e por isso vedada pelo art. 13.º da CRP.
P) Assim, atendendo ao princípio da retroactividade da lei penal mais favorável deve-se entender que, por aplicação do princípio da confiança inerente à própria ideia do Estado de Direito, é inconstitucional a interpretação segundo a qual não é de aplicar a descriminalização prevista no art. 105.º n.º 1 ao art. 107.º, ambos do RGIT, na medida em que afecta de forma inadmissível e arbitrária os direitos e expectativas legitimamente fundados dos cidadãos.
Q) Por outro lado, o princípio da confiança concilia-se com o princípio da igualdade uma vez que fornece um critério objectivo para o tratamento especial de certo conjunto de situações (em função do momento da sua verificação temporal).
R) Parece legítima a expectativa de, tendo o crime de abuso de confiança fiscal sido descriminalizado quando estejam montantes inferiores a € 7.500, o mesmo suceda no abuso de confiança contra a Segurança Social.
S) O princípio da confiança é também quebrado de forma injustificada, no sentido de que o ordenamento jurídico se pretende uniforme e coerente, sendo essa uniformização inexistente, se o ordenamento jurídico permite que em crimes de idêntica natureza se apliquem regimes diferentes.
T) Contudo, e ainda que assim não se entenda, mal andou a sentença ao condenar os arguidos na prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, não podendo os recorrentes deixar de atacar a decisão.
U) Embora com o RGIT a apropriação tenha deixado de ser considerada, pelo menos literalmente, como elemento do tipo para efeitos de delimitação do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, a realidade é que continua subjacente à prática deste crime essa apropriação, já que a mesma continua a ser indissociável dessa não entrega.
V) É que como foi decidido pelo Supremo Tribunal de Justiça Acórdão do STJ de 31 de Maio de 2006, apesar de no RGIT ser suficiente a não entrega, continua a estar presente a ideia de apropriação, pois quem recebe das mãos de terceiro prestações tributárias, ficando investido na qualidade de seu depositário, e não as entrega, é porque delas se apropriou, conferindo-lhes um destino não legal.
W) O que resultou provado foi a não entrega, por força do elemento documental junto aos autos, nomeadamente declarações de remunerações entregues sem que no entanto tivesse algum suporte ou base verídica que a pudesse confirmar.
X) Da prova testemunhal produzida não foi possível retirar qualquer ilação que permitisse concluir que àquela não entrega estivesse subjacente uma apropriação.
Y) O envio de declarações apenas sucedeu por imperativo legal, já que os salários foram pagos em valores líquidos,
Z) As retenções que porventura resultem da contabilidade e das declarações são meramente contabilísticas, não correspondendo a quaisquer valores que, existindo nos cofres da sociedade, foram efectiva e realmente retidos.
AA) Assim, as importâncias, alegadamente não entregues, jamais o chegaram a ser e, por tal via, não poderiam ter sido entregues ou deixado de ser entregues nos cofres da Segurança Social.
BB) Os recorrentes não tinham as quantias, pelo que não se colocaram na opção de entregar ou deixar de entregar tais importâncias, tendo estas mera existência contabilística.
CC) A apropriação, enquanto elemento do tipo de crime de abuso de confiança, pressupõe necessariamente que exista um objecto materialmente – e não apenas contabilisticamente – passível de ser apropriado.
DD) Tem por isso plena aplicação o aresto do Tribunal da Relação do Porto n.º 40713/02 de 12-11-2002, citado no ponto n.º 138 das motivações, ainda que proferido no âmbito do RJIFNA, pois como acima foi dito, continua a estar subjacente sempre a ideia de apropriação neste tipo de crimes.
EE) Entendimento este a merecer acolhimento da mais moderna jurisprudência no acórdão do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10-01-2007, citado no ponto n.º 139 das motivações.
FF) Pode por isso concluir-se que, exigindo-se a apropriação como elemento do crime, e não se encontrando esta provada, não podia a sentença condenar os recorrentes como o fez.
GG) A sentença baseou-se apenas no suporte documental, suporte este sem qualquer aderência ou correspondência à realidade, ou seja, condenou com base numa presunção.
HH) Ou seja, a sentença presumiu que da documentação resultou uma não entrega e, consequentemente, uma apropriação das cotizações alegadamente deduzidas, retidas e não entregues, quando na realidade essa dedução, retenção e apropriação nunca existiu.
II) Tal configura uma violação dos princípios constitucionais da presunção da inocência do arguido, até ao trânsito em julgado da sentença condenatória (art. 32.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa) e da tipicidade (art. 29.º, da Constituição e art. 1.º, do Código Penal),
JJ) O direito penal não admite presunções contra o agente de facto, incumbindo à acusação a prova de todos os elementos típicos da infracção, sendo que a certeza, segurança e credibilidade exigidas em sede de prova impõem a inadmissibilidade de recurso a presunções,
KK) Como tal, a matéria de facto dada como provada revelou-se manifestamente insuficiente para a decisão adoptada pela sentença recorrida, nos termos do art. 410 n.º 2 alínea a) do Código de Processo Penal, tendo sido violadas, em consequência os artigos 29.º, 32.º, n.º 2, ambos da CRP e art. 1.º, do Código Penal,
LL) Numa matéria que exige certeza, segurança como o direito e factos desprovidos de incertezas, o princípio da livre apreciação da prova encontra-se sempre balizado pelo in dúbio pró réu.
MM) Quanto ao pedido de indemnização civil, também o mesmo foi incorrectamente decidido.
NN) As dívidas que originaram o presente processo-crime estão a ser exigidas no processo de execução n.º ---, que corre por apenso ao processo n.º ---, tal como o próprio instituto da Segurança Social o reconhece no seu pedido de indemnização, a fls. 207 dos autos.
OO) Quer isto dizer que o pedido peticionado corresponde ao montante exigido em tal processo de execução, ou seja, o Instituto da Segurança Social dispõe de título executivo quanto às dívidas em causa nos presentes autos.
PP) Os recorrentes foram solidariamente condenados a pagarem à administração tributária a quantia de € 3.195,38, acrescida de juros legais desde as datas limite de pagamento das cotizações em dívida e vincendos até pagamento integral, nos termos dos artigos 485.º, 497.º n.º 1 562.º, todos do Código Civil, em virtude de se ter apurado a responsabilidade criminal dos dois arguidos.
QQ) Entendem os recorrentes que o demandante cível não tem interesse em recorrer ao pedido de indemnização civil previsto no art. 71º do Código de Processo Penal.
RR) Desde logo, no tocante à responsabilização dos gerentes para com os credores da sociedade, é de salientar o disposto no art. 78.º, n.º 1 do Código das Sociedades Comerciais que prevê um caso de responsabilidade extracontratual nos casos em que exista, por parte dos mesmos, uma desconformidade entre a sua conduta e aquele que lhe era exigível, isto é, quando haja uma inobservância culposa de disposições legais ou contratuais destinadas à protecção destes em termos de o património social se tornar insuficiente para a satisfação dos respectivos créditos.
SS) O responsável tributário é a sociedade, que surge como responsável na certidão de dívida fiscal que constitui título executivo, independente da propositura de uma qualquer acção judicial proposta para o efeito, nos termos do disposto no Código de Procedimento e de Processo Tributário.
TT) Os gerentes apenas são chamados à execução quando haja uma violação culposa de um ou mais deveres fiscais, mas que releva apenas quando dela resulta a insuficiência do património da empresa.
UU) Assim, quanto aos gerentes, ressalta estes não podem ser responsabilizados em posição de igualdade com a sociedade, dado que agiram unicamente como seus representantes, sob pena de não se dar relevo à constituição de sociedades e aos próprios moldes em que se distinguem as diversas sociedades comerciais em termos de responsabilização dos seus sócios ou accionistas.
VV) Desta forma, o demandante não terá interesse processual em agir relativamente à sociedade, na medida em que contra ela já tem um título executivo, ainda que de natureza fiscal.
WW) Dispondo de título executivo contra a sociedade, poderá sempre accionar os mecanismos necessários por forma a ampliar o título em relação aos gerentes, designadamente, através do instituto da reversão.
XX) É que sendo o presente pedido de indemnização civil uma acção declarativa cível enxertada num processo-crime, para que o demandante pudesse demandar directamente os gerentes teria que alegar e provar muitos mais factos do que aqueles que são necessários para aferir da existência de ilícito criminal.
YY) A responsabilidade dos gerentes é sempre subsidiária, quer em termos civis, quer em termos tributários e estas nada têm a ver com a responsabilidade criminal que decorre do disposto no art. 7.º, n.º 3 do RGIT.
ZZ) A não se entender assim, tal constitui uma clara subversão das regras visto que, para obter o valor em causa, basta à Segurança Social promover a cobrança coerciva da dívida nos termos dos artigos 188.º e seguintes do CPPT – isto quanto ao devedor principal, a recorrente G..
AAA) Por outro lado, não é possível deduzir pedidos cíveis pelas dívidas tributárias contra o gerente, pois é necessário que se dê a oportunidade aos devedores subsidiários de se defenderem.
BBB) Aliás, a própria jurisprudência já se pronunciou neste sentido, numa situação em tudo idêntica à dos presentes autos, no acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 02-10-200, citado no ponto n.º 197 das motivações.
CCC) Não podia por isso a sentença condenar o recorrente P., quando a sua responsabilidade meramente subsidiária, depende do preenchimento de determinados requisitos, legalmente previstos no art. 24.º da LGT.
DDD) Caberia à Segurança Social passar a alegar os factos adequados, e conferindo aos visados os meios de defesa legalmente previstos, só então podendo passar a conhecer-se, judicialmente, dos pressupostos da responsabilidade subsidiária, em especial do da culpa na eventual insuficiência dos bens do devedor tributário principal e assim se suprindo a reversão.
EEE) O mesmo se aplica aos juros, não sendo também possível na sua condenação pela simples razão de que, não tendo ainda sido aberto o incidente da reversão e a consequente citação para oposição, o devedor subsidiário ainda não foi declarado revertido e não lhe foi dada a faculdade de pagar voluntariamente e sem juros, tal como prevê o art. 23.º da LGT.
FFF) Representa pois uma clara subversão das regras do processo tributário admitir que aquilo que ainda não foi conseguido utilizando os meios próprios (previstos na LGT), possa ser obtido através de um pedido civil enxertado em processo-crime onde nem sequer o gerente/arguido pode fazer uso dos adequados meios de reacção que lhe seriam concedidos no processo tributário, designadamente os de impugnar as próprias dívidas imputadas à sociedade que administrava ou, mesmo, de demonstrar a sua ausência de culpa na excussão do património social que levou ao não pagamento das mesmas.
GGG) Ao não o fazer, apresenta-se a decisão tomada inquinada de manifesto erro de julgamento o que afecta o seu mérito.
HHH) A não se entender assim, estamos perante uma clara violação dos princípios da legalidade tributária e de denegação do acesso à justiça tributária, previstos nos artigos 8.º e 9.º da LGT.
III) O entendimento sufragado na decisão recorrida configura igualmente uma diminuição das garantias dos contribuintes, não podendo o Estado servir-se de um meio alternativo – pedido de indemnização civil - para atingir um fim – pagamento da dívida tributária -, quando para o atingir tem imperativamente de accionar e seguir os mecanismos que a lei lhe faculta – reversão da execução.
JJJ) Além disso, estabelecem os princípios que presidem ao nosso ordenamento jurídico que, havendo divergência entre a Lei Geral e a Lei Especial, caberá aplicação do disposto na Lei Especial, a qual se entende derrogar especificamente para o caso em apreço o que estaria disposto na Lei Geral, ao abrigo do art. 7.º, n.º 3 do Código Civil.
KKK) Considera também o recorrente que a aplicação e recurso às normas previstas no Código Civil – artigos 483.º, 497.º n.º 1 e 562.º - para o caso dos presentes autos consubstancia uma manifesta inconstitucionalidade, por violação dos artigos 2.º, 18.º e 20.º todos da CRP, na medida em que da sua aplicação resulta a impossibilidade de os recorrentes se poderem defender em sede própria – o processo de execução fiscal – e lançarem mão dos mecanismos de defesa nele previstos, nomeadamente a possibilidade de porem em causa a sua responsabilidade pela dívida.
LLL) As disposições que regulam o direito de acesso, quer à justiça administrativa quer à justiça fiscal, mais não são mais do que concretizações, do art. 20.º da CRP, que traça em geral o conteúdo da garantia jurídico-constitucional de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva.
MMM) Além disso, a interpretação e aplicação dos preceitos, tal como feita, é também manifestamente desproporcional, e por isso, violadora do art. 18.º da CRP pois está sacrificar de forma injustificada um relevante direito fundamental.
NNN) Acresce ainda que, quanto à recorrente G., na medida em que o Instituto da Segurança Social já dispõe de título executivo, verifica-se uma situação de litispendência.
OOO) A litispendência, como resulta dos artigos 497.º e 498.º do CPC verifica-se quando se dá a repetição de uma causa, encontrando-se a anterior ainda pendente, visando com esta figura evitar que o tribunal seja colocado na alternativa de contradizer ou de reproduzir uma decisão anterior, com o consequente desprestígio que daí adviria para os órgãos jurisdicionais.
PPP) In casu, estamos perante uma acção declarativa, visto que o pedido de indemnização civil consubstancia uma acção declarativa enxertada no processo penal.
QQQ) Nesta acção declarativa pede-se a condenação dos arguidos no pagamento de € 5.254,14, que corresponde ao valor da dívida tributária, que está igualmente a ser exigido no processo de execução n.º ----.
Nestes termos e nos melhores de Direito, deverá:
- O presente recurso merecer provimento e, em consequência, ser aplicada retroactivamente a lei penal mais favorável, com as legais consequências, nomeadamente a extinção do procedimento criminal.
- Se assim não se entender, ser revogada a sentença e substituída a mesma por uma outra que absolva os recorrentes da condenação e do pedido de indemnização civil, tudo o mais com as consequências legais».
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Contra-alegou o Ministério Público, concluindo as respectivas alegações no sentido da improcedência do recurso.
Nesta instância, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta pugnou pela improcedência do recurso.
II- Questões a decidir:
Conforme resulta do artº 412º/1, do CPP – na redacção dada pelo DL nº 303/2007, de 24/8, aplicável aos autos – a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pelas conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido. Deste dispositivo se retira, unanimemente, que são as conclusões da motivação que delimitam o objecto do recurso e consequentemente, definem as questões a decidir em cada caso [1], exceptuando aquelas questões que sejam de conhecimento oficioso [2].
As questões colocadas pelos recorrentes, arguidos, são:
A) Quanto à condenação de natureza criminal:
1- Descriminalização da conduta, pela entrada em vigor da Lei 64-A/2008, com efeitos retroactivos, aplicável ao incumprimento da obrigação de entregar à Segurança Social as contribuições retidas (conclusões A) a K)) e inconstitucionalidade do entendimento contrário, por violação dos princípios do Estado de Direito Democrático, da igualdade e da confiança - (conclusões L) a S));
2- Falta de prova da apropriação, determinante de absolvição (conclusões T) a GG));
3- Ocorrência de vício do 410º/2-a), do CPP, por violação dos princípios da tipicidade, da presunção de inocência e do in dubio pro reu (enquanto limite do princípio da livre apreciação da prova) - (conclusões GG) a LL).
B) Quanto à condenação no pedido de indemnização civil a questão colocada reconduz-se à inadmissibilidade do pedido de indemnização civil (conclusões JJJ) a final).
III- Fundamentação de facto:
Na sentença recorrida foram considerados provados os seguintes os factos:
1. O arguido, P., é único sócio e gerente da sociedade G., Lda.
2. No exercício da sua actividade, a sociedade arguida e o arguido P. deduziram e retiveram do valor das remunerações mensais dos seus trabalhadores, os seguintes montantes, referentes às contribuições por aqueles devidas à Segurança Social:
- Em Novembro de 2004 – € 585,24;
- Em Dezembro de 2004 – € 555,09;
- Em Janeiro de 2005 – € 366,71;
- Em Fevereiro de 2005 – € 366,71;
- Em Março de 2005 – € 366,71;
- Em Abril de 2005 – € 406,92;
- Em Maio de 2005 – € 407,92 euros;
- Em Junho de 2005 – € 406,92 euros,
- Em Julho de 2005 – € 407,92 euros;
- Em Agosto de 2005 – € 815,85 euros.
- Em Setembro de 2005 – € 407,92;
- Em Outubro de 2005 – € 407,92 euros;
- Em Novembro de 2005 – € 815,85 euros;
- Em Dezembro de 2005 – € 407,92 euros;
- Em Junho de 2006 – € 397,34 euros;
- Em Julho de 2006 – € 217,12 euros,
No total de € 7.340,08 (…).
3. Em Março de 2006, pela Segurança Social foi efectuada uma retenção aos arguidos, no montante de € 2.085,94, a qual foi imputada aos meses de Novembro de 2004 a Fevereiro de 2005, tendo ficado em dívida a quantia de € 5.254,14.
4. Após, os arguidos fizeram ainda entrega de algumas quantias, encontrando-se actualmente em dívida o montante de € 3.195,38.
5. Os arguidos estavam obrigados a entregar tais quantias nos cofres da Segurança Social, até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que as contribuições respeitavam.
6. Porém, os arguidos, nomeadamente o arguido P., enquanto gerente da empresa arguida, não entregaram tais importâncias previamente deduzidas e retidas do valor das remunerações mensais dos seus trabalhadores, como era sua obrigação, nem regularizaram a situação nos 90 dias subsequentes, e gastaram as referidas quantias noutras actividades da firma arguida, designadamente nos pagamentos a fornecedores, salários e outras despesas decorrentes do normal funcionamento da empresa.
7. Notificados os arguidos nos termos e para os efeitos do disposto no art.105º, n.º 4 do R.G.I.T., na redacção dada pela Lei n.º 53-A/2006, de 29/12, também não vieram efectuar o pagamento das quantias em dívida.
8. Os arguidos, nomeadamente o arguido P., sabiam que estavam legalmente obrigados a entregar tais quantias ao credor tributário e, apesar disso, voluntária e conscientemente não o fizeram, agindo como se aquelas quantias pertencessem à empresa, actuando com intenção de a beneficiar patrimonialmente, de forma que sabiam estar-lhes vedada por lei.
9. À data dos factos, a sociedade arguida possuía dívidas relacionadas com o exercício da sua actividade empresarial, recorrendo muitas vezes a crédito bancário, sem nunca, no entanto, ter deixado de pagar os salários aos seus trabalhadores, embora por vezes o pagamento fosse fraccionado, e acabando por encerrar o exercício de tal actividade.
10. Corre termos no Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, Secção de Processos de Portalegre, o processo de execução fiscal com o n.º ------, em que é executada a arguida G. .., Ldª, e em que estão em causa dívidas tributárias relativas ao período compreendido entre Janeiro de 2001 e Outubro de 2004.
11. O arguido P. encontra-se actualmente desempregado, vivendo de biscates, em casa dos pais, e tem 4 filhos, com 28, 25, 17 e 3 anos de idade.
12. Confessou, em parte, os factos constantes da acusação.
13. Não tem antecedentes criminais.
Factos não provados
Não resultou, contudo, provado que a quantia actualmente em dívida à Segurança Social seja de € 5.254,14.
IV- Fundamentação probatória:
O tribunal a quo ponderou o seguinte:
«A convicção do Tribunal quanto à matéria de facto dada como provada e não provada, fundamentou-se, de um modo geral, na análise crítica e conjugada das declarações do arguido e dos depoimentos das testemunhas inquiridas em sede de audiência de julgamento, bem como na prova documental junta aos autos e nas regras da vida e da experiência comum, tudo em obediência ao disposto no art. 127º do Código de Processo Penal.
Designadamente:
O arguido começou por referir que em 2004 a sociedade em questão já não era uma sociedade unipessoal, mas por quotas, sendo ele, no entanto, o único gerente.
Mais referiu que nessa altura a sociedade atravessava uma situação financeira difícil, já que muitos dos clientes ficavam a dever-lhe dinheiro, e o que recebiam era insuficiente para pagar a totalidade dos salários aos trabalhadores, pagando muitas vezes em duas ou três prestações.
Por esse motivo, não dispunham de dinheiro para entregar à Segurança Social, facto que confessou.
A testemunha G. técnico administrativo do I.S.S., de relevante referiu que até certa altura os arguidos entregavam as declarações relativas aos trabalhadores, não fazendo, no entanto, os respectivos pagamentos, passando depois a fazer alguns pagamentos faseados. Aderiram também a um plano prestacional, que não foi cumprido, tendo a Segurança Social retido uma quantia devida pela Câmara Municipal de Elvas, após o que os arguidos procederam ainda ao pagamento de mais umas quantias mensais. Assim, neste momento, a quantia em dívida é apenas de € 3.195,38 (três mil cento e noventa e cinco euros e trinta e oito cêntimos).
Quanto às testemunhas J. e P., referiram-se as mesmas, de igual modo, às dificuldades financeiras atravessadas pela sociedade arguida, derivadas do facto de lhe terem sido adjudicadas grandes obras, mas ter aumentado, por um lado, o custo do ferro, e por outro terem ficado a dever-lhe muito dinheiro. Por essa razão, houve problemas no pagamento dos salários aos trabalhadores, desconhecendo se os descontos efectuados, a título de contribuições à Segurança Social, chegaram a entrar nos cofres da empresa.
Por último, mais referiram que tais foram essas dificuldades, que a empresa acabou por encerra a sua actividade.
O Tribunal considerou ainda toda a prova documental junta aos autos, designadamente, os extractos globais das declarações de remunerações, constantes de fls. 47 a 65, dos quais resulta que a entidade empregadora é a sociedade G., L.da; o processo administrativo que correu na Segurança Social; os autos de execução fiscal, cuja certidão foi junta em sede de audiência de julgamento, dos quais resulta que a quantia exequenda se refere a dívidas tributárias relativas ao período compreendido entre Janeiro de 2001 e Outubro de 2004; e as certidões da Conservatória do Registo Comercial de Elvas.
Por último, e no que concerne à situação pessoal, económica e familiar do arguido P., mereceram crédito as suas próprias declarações, tomando-se ainda em conta, quanto à ausência de antecedentes criminais, o certificado de registo criminal».
V- Fundamentos de direito:
A) Quanto à condenação de natureza criminal:
1-Da descriminalização da conduta, pela entrada em vigor da Lei 64-A/2008, com efeitos retroactivos, aplicável ao incumprimento da obrigação de entregar à Segurança Social as contribuições retidas e inconstitucionalidade do entendimento contrário, por violação dos princípios do Estado de Direito Democrático, da igualdade e da confiança):
A questão da aplicação, ou não, ao crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, da descriminalização efectuada quanto ao crime de abuso fiscal, vem-se colocando, sistematicamente, desde a publicação da Lei nº 64-A/2008, de 31/12, e tem que ver com a interpretação da norma contida no artº 113º da referida Lei, que alterou a redacção do artº 105º/RGIT, para a qual remete o artº 107º/RGIT.
Antes da alteração introduzida pela Lei n.º 64-A/08, de 31/12, era esta a redacção do artº 105º/1, do RGIT (aprovado pela Lei n.º 15/2001 de 5/6): «1. Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, a prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar, é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias».
Com a entrada em vigor da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro, o nº 1 do mencionado normativo passou a estatuir que: «Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a €7 500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias». Simultaneamente foi revogado o nº 6 do normativo, que instituía um limite até ao qual a entrega da prestação em dívida extinguia a responsabilidade criminal.
O artº 107º/RGIT, que não sofreu qualquer alteração pela Lei n.º 64-A/08, prescreve que: «1. As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entreguem, total ou parcialmente, às instituições de Segurança Social, são punidas com as penas previstas nos n.ºs 1 e 5 do artigo 105º.
2. É aplicável o disposto nos n.ºs 4, 6 e 7, do artigo 105º».
A alteração, que no caso releva, foi a introdução, na previsão do tipo legal de crime do abuso de confiança fiscal, de um limite aquém do qual a conduta deixou de ser criminalmente relevante, ou seja, operou-se a descriminalização das condutas cujo objecto seja uma contribuição de valor igual ou inferior a € 7.500,00.
Ao contrário do que foi defendido [3], entende-se que a nova redacção constitui uma verdadeira alteração da tipicidade do ilícito fiscal, que deixou de ser a omissão do dever de entrega da prestação tributária, tout court, para passar a ser a omissão do dever de entrega de prestação tributária acima do valor de € 7.500,00. Estamos face a uma situação de descriminalização, em sentido estrito e técnico, porquanto se desqualifica, enquanto crime, a conduta lesiva em valor previsto pela norma. A introdução de um novo elemento objectivo no tipo [4] - o valor acima do qual há crime - implica a alteração do mesmo, já que a condição introduzida tem ínsita a consideração de que, abaixo daquele valor, a conduta não se apresenta com um desvalor social tão grave que determine a sua inclusão no núcleo das condutas penalmente sancionáveis, satisfazendo-se a respectiva gravidade anti-social com a sua inclusão no núcleo das condutas sancionáveis como contra-ordenação [5].
É certo que na ponderação da descriminalização de condutas lesivas apenas a nível patrimonial vêm pesando intenções de descongestionamento dos Tribunais. Mas essas intenções só relevam desde que as condutas a que se reportam não ultrapassem o mínimo de anti-juridicidade a partir do qual não é socialmente comportável a sua descriminalização. O grau de desvalor social da conduta é, necessariamente, a pedra angular da política criminal, não sendo legítimo, ao intérprete, presumir que este parâmetro limitador da liberdade legislativa seja afectado por razões puramente economicistas. O movimento de descriminalização que se seguiu à segunda Grande Guerra [6], com particular incidência a nível dos bens jurídicos que se reconduzem à concretização dos valores constitucionais ligados aos direitos sociais e à organização económica, emergiu da constatação de que a colocação das sanções criminais ao serviço dos fins de política social deu origem a um fenómeno de hiper criminalização que, mais do que nefasto ao funcionamento do sistema judicial, não encontra eco na matriz criminal própria de um Estado de Direito, de cariz social e democrático, no âmbito do qual se impõe que o direito penal só intervenha onde as lesões produzidas sejam insuportáveis à manutenção das condições comunitárias essenciais à realização e desenvolvimento da personalidade de cada homem. Outro tipo de considerações subjacentes à descriminalização só são suportáveis desde que contidas nos limites que a ordem axiológica, jurídico-constitucional, impõe, como quadro de referência e critério regulativo e delimitativo do âmbito de uma aceitável ou necessária actividade punitiva do Estado – limites que funcionam, necessariamente, também como critério balizador da actividade do intérprete da norma. A descriminalização, feita através da manipulação dos elementos da factualidade típica, significa, antes de mais, que àquela precisa conduta deixou de se atribuir uma relevância ética à qual apenas o sancionamento pela via penal se adeqúe, ou num quadro mais radical, à constatação de que aquela conduta se releva axiologicamente neutral e que só quando conexionada com a proibição legal (que pondera finalidades sociais) passa a ser ético-socialmente valorada e a constituir substrato idóneo à aplicação de sanções dissuasivas, necessariamente no domínio contra-ordenacional.
Desta constatação nasce, a par da proibição da penalização por interpretação extensiva ou analógica em direito penal [7], a dificuldade em estender a descriminalização ao âmbito de condutas que tutelem bens jurídicos diversos (ainda que mediatamente), porque toda a descriminalização tem subjacente uma ponderação sobre o desvalor social da acção, que só se realiza plenamente na consideração do efectivo bem jurídico tutelado.
Quando descriminalizada uma conduta, cessam os efeitos penais da mesma, por força do disposto no artº 2º/2, do CP; e, não constituindo a conduta um ilícito contra-ordenacional à data da sua consumação, não pode, por ela, ser aplicada sanção, por força do princípio da legalidade, na vertente de irretroactividade da lei incriminadora, vertido no artº 2º/1 do RGIT.
São os seguintes os argumentos que os recorrentes invocam na defesa da tese de que o valor das prestações não entregues é de considerar integrado, também, no tipo de ilícito de abuso de confiança contra a Segurança Social:
a) A obrigação de entrega das prestações tributárias e para a Segurança Social deriva da lei, pelo que o incumprimento tem a mesma dignidade penal e deve ter o mesmo enquadramento legal;
b) Em ambos os crimes a ilicitude consiste na violação do dever de confiança, porquanto o agente é sempre um depositário do imposto ou da quotização retida, que deve entregar ao credor tributário, divergindo apenas a entidade responsável pela gestão das receitas, todas elas do domínio da administração directa do Estado;
c) O entendimento contrário consubstancia violação dos princípios do Estado de Direito Democrático, da igualdade e da confiança, o que acarreta a sua inconstitucionalidade.
Apreciando:
a) Todas as obrigações fiscais ou parafiscais derivam da lei. Mais do que isso: todas elas são a concretização de valores constitucionais ligados aos direitos sociais e à organização económica e não aos direitos, liberdades e garantias, que formam o corpo do direito penal clássico ou de justiça. Contudo, desta constatação, não se pode retirar (como corolário lógico e necessário) a conclusão de que todas as obrigações fiscais e parafiscais, tuteladas por normas penais, se reportam a bens jurídicos de igual dignidade, incriminatória e sancionatória. A diferente dignidade de cada um dos bens tutelados resulta patente, desde logo, na diferença de molduras penais previstas para cada uma das condutas violadoras de tais obrigações sociais (no fundo, é da tutela de obrigações sociais que se trata), devendo o intérprete, aplicador da lei penal, presumir, até demonstração em contrário, que o legislador encontrou a solução mais acertada e mais adequada para cada caso (artº 9º/3, do CC).
O sentido em que se pode falar de igual dignidade penal dos dois tipos de conduta é o de que ambos constituem abstractamente crimes. O que só por si nada beneficia a tese dos recorrentes.
Quanto ao enquadramento legal ele é diferente: a inserção sistemática dos crimes de abuso de confiança fiscal e dos de abuso de confiança contra a Segurança Social fez-se em termos de autonomia - os primeiros integram o capítulo III e os últimos o capítulo IV, do Titulo I, da Parte III, do RGTI.
E, como abaixo se tentará demonstrar, essa diferenciação de enquadramento encontra justificação bastante na consideração da diversidade de bens jurídicos em presença.
b) É claro que em ambos os crimes, porque se trata de crimes de abuso de confiança, o que está em causa, em primeira linha, é a tutela da relação de confiança que a atribuição de funções de cobrança aos agentes implica. Mas a confiança não é um bem jurídico-penal autónomo; ela só releva enquanto instrumento ao serviço da realização de fins, cuja violação é elevada à dignidade de conduta criminalmente relevante. Logo, o entendimento de que o que os tipos visam, num primeiro momento, é a tutela da confiança, não contende com a diversidade do bem jurídico tutelado. A violação do dever de confiança é tão-somente a forma de acção (a omissão, mais propriamente) prevista pelo tipo, que não influi na natureza do bem jurídico tutelado com a imposição de cobrança ou retenção e de subsequente entrega à entidade credora.
O bem jurídico (na acepção de fundamento da ilicitude material, legitimadora da intervenção do direito penal [8]) salvaguardado através dos tipos em comparação é diferente: de um lado está a integridade do erário do Estado (na vertente de administração fiscal) e do outro a integridade do património da Segurança Social - com consequências na efectivação do direito à Segurança Social dos trabalhadores descontados (constitucionalmente consagrado), porquanto o auferimento de algumas prestações sociais se insere numa lógica sinalagmática directa de contributividade, pelo que a omissão da entrega das prestações retidas afecta, negativamente, a efectivação de determinados direitos sociais (protecção no desemprego, na velhice, na invalidez) e pode influir na respectiva quantificação (valor dos subsídios ou pensões). O bem jurídico tutelado abrange, pois, quer o património da Segurança Social quer a efectivação do direito à protecção social, por parte dos seus beneficiários.
O bem jurídico integridade do erário do Estado tem a ver com a cobrança de receitas para manutenção, por parte da administração pública, da capacidade de intervenção, necessária à prossecução de tarefas e interesses indiferenciados, que lhe estão acometidos.
Com ele não se confunde o património das instituições de Segurança Social, que são pessoas colectivas de direito público, dotadas de autonomia administrativa, financeira e patrimonial [9], com orçamento próprio (art.105.º/1 da CRP).
Os objectivos do sistema de Segurança Social, são específicos, reportando-se, no essencial, à protecção social dos trabalhadores e das suas famílias nas situações de falta ou diminuição de capacidade de trabalho, de protecção das pessoas que se encontrem em situação de carência de meios de subsistência e de protecção da família através da compensação de encargos familiares [10]. Alguns desses objectivos desenvolvem-se numa lógica de pura correspondência com a arrecadação das prestações contributivas. O crime de abuso contra a Segurança Social, em última análise, afecta o património dos trabalhadores que receberam salários líquidos dos descontos efectuados, cujos montantes (dos descontos) foram subtraídos à sua administração, mas acabam por não beneficiar dos direitos a cujo exercício a retenção se destina, porque os valores não foram entregues à entidade a cargo da qual está a atribuição das prestações sociais.
Ora, tratando-se de bens jurídicos fundamentais, de natureza diversa, num e noutro caso, bem se compreende que os elementos da infracção típica, num e noutro caso, não tenham de ser coincidentes.
Reúne um certo consenso na doutrina penal o entendimento de que o bem jurídico tem no âmbito penal uma dupla função: a limitação do jus puniendi (definição do objecto de protecção penal e seu sancionamento) e elemento de interpretação [11].
E é a diversidade de bens jurídicos e o diferente grau de premência na tutela penal de um e outro que justifica, não só a diferente tipificação penal, mas também a existência do limiar de € 7.500,00 na criminalização do abuso de confiança fiscal e a inexistência desse patamar na criminalização do abuso de confiança contra a Segurança Social.
c) Como fundamento da inconstitucionalidade do entendimento de que não houve despenalização da falta de entrega de prestações singularmente inferiores a € 7 500 à Segurança Social, os recorrentes argumentam com violações aos princípios constitucionais da igualdade, da confiança e do Estado de Direito Democrático.
O princípio da igualdade está mais do que tratado a nível doutrinário e jurisprudencial. Numa fórmula curta, pode ser definido como a obrigação de tratar igualmente aquilo que é igual, de acordo com o critério da sua igualdade e de tratar desigualmente aquilo que é desigual, segundo o critério da sua desigualdade. Invocam-no, os recorrentes, enquanto proibição do livre arbítrio legislativo (função negativa ou de controle) ou seja, princípio a observar pelo legislador na criação da lei, em termos segundo os quais as diferenciações normativas entre sujeitos ou categorias de sujeitos apenas são permitidas quando providas de uma justificação objectiva e razoável. Como refere o TC [12] «tudo estará em saber se, ao estabelecer a desigualdade de tratamento em causa, o legislador respeitou os limites à sua liberdade conformadora ou constitutiva (discricionariedade legislativa), que se traduzem na ideia geral de proibição de arbítrio».
Face ao que acima se referiu quanto à diferença de interesses tutelados pelos dois tipos em confronto, resulta evidente que não se pode falar de arbítrio legislativo, no sentido de que o tratamento desigual dado a ambos os crimes se apresente como desrazoável, atentatório à (diferente) natureza das situações, arbitrário. Por um lado, porque os bens jurídicos tutelados são suficientemente diferentes para permitirem um tratamento diferente. Por outro, porque a diferença de consequências jurídicas entre um e outro crime não se mostram desadequadas à diferença dos bens jurídicos a tutelar.
Os recorrentes invocam ofensa ao princípio do Estado de Direito Democrático na medida em lhe está inerente o princípio da confiança no tratamento igual dos cidadãos e entendem que a igualdade de tratamento fica prejudicada. A questão é reconduzível, na sua essência, ao arbítrio legislativo, que supra se analisou, pelo que mais nada há que acrescentar.
Rebatida a argumentação dos recorrentes resta, em termos genéricos, deixar claro qual o entendimento deste Tribunal sobre a questão.
Evitando longa exposição, porque o assunto está exaustivamente tratado nos diversos arestos que sobre ele têm sido produzidos, por todos os Tribunais das Relações, diremos que outra solução não se descortina como válida que não aquela que não aplica aos crimes de abuso de confiança contra a Segurança Social a previsão normativa do tipo abuso de confiança fiscal (artº 105º/1, do RGIT) quanto ao limiar de valor da prestação retida e não entregue.
O problema reconduz-se, salvo melhor opinião, a uma questão de interpretação legislativa, porque se trata de estabelecer o sentido da norma, para decidir qual o seu âmbito de previsão legal e daí partir, ou não, para a sua aplicação ao caso concreto. A interpretação resume-se em aferir, de entre dos possíveis sentidos da lei, qual o prevalecente, o que se faz com recurso a quatro elementos: gramatical, sistemático, histórico e teleológico [13].
O elemento gramatical prende-se com a consideração de que o legislador, por princípio, soube exprimir-se com suficiente correcção; visa, consequentemente, mais do que encontrar o sentido literal da norma, afastar os possíveis sentidos que exorbitem do seu texto.
O elemento sistemático compreende a consideração da norma no âmbito da totalidade das disposições que formam o instituto em que se integra (contexto da lei); das disposições legais que regulam questões semelhantes (lugares paralelos) e a consideração do lugar sistemático que lhe compete no ordenamento geral, tendo subjacente uma perspectiva de coerência ou unidade intrínseca do sistema.
O elemento histórico abrange todas as matérias relacionadas com a história do preceito, as fontes da lei e os trabalhos preparatórios.
O elemento racional ou teleológico encontra-se pela razão de ser da norma (ratio legis), pelo fim visado pelo legislador ao editar a norma, nas soluções que tem em vista e nas finalidades que pretende realizar.
Quanto ao elemento gramatical há que considerar que:
i- os elementos típicos do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social encontram-se no artº 107º/1, do RGIT, que não foi alterado;
ii- a remissão feita para o artº 105º, do RGIT, limita-se aos nºs 4, 6 e 7 do artigo, ou seja, circunscreve-se a previsões precisas que não influem na determinação do tipo contida no nº 1 (designadamente, à previsão de circunstância agravante qualificativa e da condição objectiva de punibilidade) e das penas aplicáveis;
iii- a revogação do nº 6 do artº 107º, do RGIT, sem a correspondente revogação da remissão que lhe é feita pelo artº 105º, apenas determina uma interpretação abrogante da remissão. Não confere ao intérprete suporte para estender a remissão a outros itens do preceito, porquanto não indicia, sequer, que o legislador tenha perspectivado semelhante solução. A falta de revogação da remissão prende-se apenas com uma questão de técnica legislativa, com a qual se pode ou não concordar, mas não suporta outro tipo de ilação.
Quanto ao elemento teleológico há a considerar:
i- a diversidade de bens jurídicos tutelados, nos termos já analisados;
ii- a influência que a conduta delituosa tem a nível do direito à Segurança Social por parte dos trabalhadores descontados, no que concerne ao auferimento de prestações que são contrapartida da entrada no erário da Segurança Social dos valores descontados.
Quanto ao elemento sistemático, há que ter em conta:
i- a inserção sistemática do crime, autónoma relativamente ao crime de abuso de confiança fiscal, nos termos supra referidos;
ii- a clara autonomização dos crime fiscais face aos crimes contra a Segurança Social decorrente:
- da diferença dos valores contidos no tipos de fraude fiscal e fraude contra a Segurança Social, o que indicia que o entendimento de que a desigualdade do bem jurídico tutelado é determinante de um tratamento normativo desigual;
- da existência de um regime contra-ordenacional fiscal, inserido no RGIT, sem aplicação às condutas lesivas dos interesses da Segurança Social, que se reportam a um regime contra-ordenacional próprio, em legislação extravagante
- da existência de um regime sancionatório contra-ordenacional fiscal que abrange a conduta agora eximida ao tipo criminal;
- da inexistência de um regime sancionatório contra-ordenacional, que abranja a conduta que se pretende descriminalizada, socialmente mais desvalorada do que muitas outras, que tipificam contra-ordenações contra a Segurança Social;
iii- a distinção que decorre da constatação de que o artº 113º, da Lei 64-A/2008, foi integrado na secção II (intitulada «Procedimento e processo tributário») do Capítulo XI (intitulado «Procedimento, processo tributário e outras disposições»), enquanto que as alterações ao regime da Segurança Social são do âmbito do Capítulo V (intitulado «Segurança Social»).
Quanto ao elemento histórico, constata-se que:
i- até à entrada em vigor da Lei 64-A/2008 nunca se questionou a diferente natureza dos crimes em análise;
ii- esta é a segunda alteração feita aos crimes de natureza fiscal, em lei de Orçamento, sem que se tenha questionado, face à anterior, operada pela Lei 53-A/2006, a sua limitação ao tipo fiscal;
iii- a ausência de referência à aplicação aos crimes contra a Segurança Social do limite aquém do qual a conduta foi descriminalizada, quer no relatório do orçamento do estado, para 2009, quer na discussão na generalidade da proposta de lei nº 226/X- Orçamento do Estado.
Analisados os elementos interpretativos disponíveis, crê-se que nenhum deles aponta para a aplicação do elemento do tipo de abuso de confiança fiscal ao tipo de abuso de confiança contra a Segurança Social. A letra da lei e a sistematização legal não o permitem, historicamente sempre houve diferenciação entre os dois tipos de crime e distinção de regimes e os interesses jurídicos subjacentes são diversos. Não pode o intérprete equiparar aquilo que o legislador quis, tão claramente, diferenciar.
Conclui-se, portanto que a conduta dos arguidos integra a previsão normativa de abuso de confiança contra a Segurança Social, que se encontra tipificada, exclusivamente pelo artº 107º/1, do RGIT.
2- Da falta de prova da apropriação, determinante de absolvição:
Os recorrentes consideram que a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento. E se por um lado invocam que o que se provou foi a não entrega das contribuições retidas e que, não tendo havido apropriação, deveriam ter sido absolvidos; por outro referem que mal andou o Tribunal a quo quando, pela análise da contabilidade, presumiu uma apropriação.
Interpretando literalmente a alegação, das duas uma: ou se considera que o Tribunal a quo considerou provada a apropriação ou não: se considera, não tem justificação o primeiro argumento; se não considera não a tem o segundo.
Mas vejamos, antes de mais, que, em resumo, foi provado que:
- No exercício da sua actividade, a sociedade arguida e o arguido P. deduziram e retiveram do valor das remunerações mensais dos trabalhadores da primeira, montantes referentes às contribuições por aquela devidas à Segurança Social;
- Os arguidos estavam obrigados a entregar tais quantias nos cofres da Segurança Social;
- Porém, não só não entregaram tais importâncias como as gastaram noutras actividades da sociedade arguida;
- Os arguidos, nomeadamente o arguido P., sabiam que estavam legalmente obrigados a entregar tais quantias ao credor tributário e, apesar disso, voluntária e conscientemente não o fizeram, agindo como se aquelas quantias pertencessem à empresa, actuando com intenção de a beneficiar patrimonialmente, de forma que sabiam estar-lhes vedada por lei.
Face a esta factualidade não há como sustentar que não tenha havido apropriação das quantias retidas aos trabalhadores.
Houve apropriação, que está necessariamente implicada no facto de ter havido dispêndio dessas quantias noutras actividades da sociedade arguida. Consequentemente, apenas se pode entender a alegação dos recorrentes de que não houve apropriação como um pedido de reponderação da matéria de facto relativa a esse ponto.
O sistema processual penal contempla duas formas de sindicância, pelo Tribunal de recurso, da matéria de facto: uma alargada, a que se reporta o artº 412º/ 3, 4 e 6, do CPP, e uma outra, restrita, limitada aos vícios da decisão, a que se reporta o artº 410º/2, do mesmo diploma.
A decisão proferida sobre a matéria de facto pode ser modificada pelo Tribunal da Relação, se e quando a prova tiver sido impugnada nos termos do artº 412º/3 e 4, do CPC -vide artº 431º/b), do CPP.
Na realidade, o recurso da matéria de facto vem concebido pela lei como remédio jurídico e não como instrumento de refinamento jurisprudencial [14]. Dito de outro modo, o recurso da matéria de facto não foi concebido como instrumento ao serviço da realização de novo julgamento, com reapreciação de toda a prova que fundamenta a decisão recorrida, como se o julgamento efectuado na primeira instância não tivesse existido. Trata-se, tão-somente, de um instrumento concebido para a correcção de erros de julgamento e de procedimentos, devidamente discriminados pelas partes [15].
O recorrente que queira ver reapreciados determinados pontos da matéria de facto tem que dar cumprimento a um tríplice ónus:
- Indicar, dos pontos de facto, os que considera incorrectamente julgados;
- Indicar, das provas, as que impõem decisão diversa, com a menção concreta das passagens da gravação em que funda a impugnação, o que implica a indicação do conteúdo especifico do meio de prova ou de obtenção de prova e a explicitação da razão pela qual impõe decisão diversa;
- Indicar que provas pretende que sejam renovadas, com a menção concreta das passagens da gravação em que funda a impugnação, o que implica a indicação dos meios de prova produzidos na audiência cuja renovação se pretende, dos vícios previstos no nº2 do artº 410º/CPP e das razões que levam a crer que assim se evitará o reenvio do processo.
Os recorrentes não deram cumprimento a nenhum dos ónus supra referidos, nem nas conclusões nem no corpo da motivação, pelo que se encontra irremediavelmente prejudicada qualquer pretensão de reapreciação da prova produzida, por este Tribunal da Relação.
Resta, assim, a consideração de que os factos considerados provados se mantém inalterados e que deles resulta ter havido uma efectiva apropriação, por parte dos recorrentes, dos valores que descontaram aos salários dos trabalhadores como correspondentes às contribuições para a Segurança Social, mas que, ao invés de entregarem nos serviços competentes, dissiparam em benefício da sociedade. Nada obsta, neste âmbito, à condenação proferida, que se sustenta perfeitamente na factualidade assente.
3- Da ocorrência de vício pevisto no artº 410º/2-a), do CPP, por violação dos princípios da tipicidade, da presunção de inocência e do in dubio pro reu (enquanto limite do princípio da livre apreciação da prova):
Os recorrentes argúem o vício da insuficiência da matéria de facto para a decisão, por entenderem que a prova da apropriação resultou de uma presunção retirada da contabilidade da empresa, quando na realidade nunca existiu dedução nem apropriação.
O vício em causa, tal como os demais a que se reporta o nº 2 do artº 410º/CPP tem que resultar do texto da decisão recorrida, de per se, ou em conjugação com as regras de experiência comum e ocorre quando a matéria de facto provada não basta para fundamentar a solução de direito encontrada porque não foi investigada toda a matéria de facto com relevo para a decisão da causa.
No nosso direito processual penal rege o princípio da investigação ou da verdade material, por força do qual o Tribunal tem o dever de indagar e esclarecer os factos sujeitos a julgamento, de forma a poder construir, por si mesmo, o suporte da sua decisão. Isto, sem prejuízo dos limites que o referido princípio comporta, determinados pelos princípios da necessidade, da legalidade, da adequação e da obtenebilidade (artº 340º/1, do CPP).
Como decorrência necessária desse princípio base, a lei processual penal caracteriza a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada como vício, de conhecimento oficioso (artº 410º/2-a), do CPP). A referida insuficiência pressupõe sempre que a decisão de facto apurada não é bastante para a decisão de direito encontrada. O vício ocorre quando o Tribunal recorrido, podendo fazê-lo, deixou de investigar toda a matéria de facto relevante, de tal forma que essa materialidade não permite, por insuficiência, a aplicação do direito ao caso que foi submetido à sua apreciação, por faltarem elementos necessários para se poder formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição [16]. Por outras palavras, aí, os factos provados são insuficientes para fundamentar a solução de direito encontrada, sendo que, no cumprimento do dever da descoberta da verdade material, o Tribunal poderia e deveria ter procedido a mais profunda averiguação, de modo a alcançar, justificadamente, a solução legal e justa [17] [18].
Não se confunde este vício com a insuficiência de prova para a decisão de facto proferida, o que ocorre quando o Tribunal investigou tudo o que podia investigar, mas sem lograr obter convicção probatória sobre a factualidade típica do crime imputado ao agente [19].
No caso em apreço verificado o teor da acusação, da contestação e da sentença, verifica-se que inexiste o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada: todos os factos pertinentes à subsunção da conduta à previsão normativa, constantes da acusação e da contestação, estão analisados na sentença recorrida e foram levados quer à factualidade provada quer à não provada. A factualidade provada integra a previsão da norma, o que os recorrentes, aliás, não questionaram.
Não ocorre o vício apontado.
Contudo, fazendo uma análise mais cuidada do conteúdo da alegação de recurso, fica-se com a sensação de que o vício a que os recorrentes queriam deitar mão não era o contido na alínea a), do nº 2, do artº 410º/CPP, mas o contido na alínea c) - erro notório na apreciação da prova. Esse é o vício que tem a ver com a aptidão da fundamentação da aquisição probatória à consideração sobre se determinados factos se encontram, ou não, provados.
Existe erro notório na apreciação da prova quando, considerado o texto da decisão recorrida, por si, ou conjugado com as regras de experiência comum, se evidencia um erro de tal modo patente que não escapa à observação do cidadão comum ou do jurista com preparação normal. Ocorre o vício, quando se dão por provados factos que, face às regras de experiência comum e à lógica normal, revelem distorções de ordem lógica entre os factos provados entre si, ou entre os provados e os não provados, ou traduzam uma apreciação manifestamente ilógica, arbitrária, de todo insustentável, e por isso incorrecta [20].
Este vício prende-se com os limites a que está sujeito o princípio da livre apreciação da prova, p. no artigo 127.º/CP, que «não pode ser entendida como uma operação puramente subjectiva, emocional e, portanto, imotivável: Há-de traduzir-se em valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas de experiência e dos conhecimentos científicos, que permita ao julgador objectivar a apreciação dos factos, requisitos necessários para uma efectiva motivação da decisão» [21].
O princípio da livre apreciação da prova «não deve traduzir-se em mais que não aprisionar o juiz em critérios preestabelecidos pela lei para formar a sua convicção, mas não para o isentar de obediência às regras da experiência e aos critérios da lógica. Neste sentido, um elemento de legalidade entra de novo no problema da apreciação da prova. Ainda que não fixadas pela lei, ele implica, na verdade, que certas regras de direito (nas quais podem transformar-se as leis da lógica e da experiência) presidam à avaliação da prova pelo juiz, mesmo onde falamos de livre convicção. Ideia que implica, por um lado, a possibilidade de apreciar em via de recurso a violação de tais leis na apreciação da prova e, por outro lado, (…) conduz à necessidade de motivar as decisões em matéria de facto» [22].
Em processo penal figura, como critério positivo de prova de um facto, o parâmetro da prova além da presunção de inocência [23], vindo do direito processual anglo-saxónico, entendido como prova para além de toda a dúvida razoável [24]. Articula-se com o princípio da livre convicção como se fossem «dois círculos concêntricos de salvaguarda que o sistema processual penal coloca em defesa do cidadão inocente de não correr o risco de ser condenado. Ambos incidem sobre o momento da valoração da prova pelo juiz; momento verdadeiramente crucial para tornar efectivo o direito individual a ver reconhecida a própria inocência, se não resulta provada a sua culpa. O primeiro círculo, com a afirmação do princípio da livre convicção (…) coloca o momento da valoração da prova a coberto dos efeitos devastadores produzidos pelo sistema precedente da prova legal (…).O acusado, com efeito, não pode sofrer condenação em resultado do emprego de regras probatórias formais, como as que resultam do modelo aritmético da prova e tem, sem dúvida, o direito de exigir que a garantia da sua presunção de inocência seja efectivamente accionada no caso concreto colocado à valoração do juiz. Com o segundo círculo de salvaguarda, procura evitar-se que a livre valoração do juiz se transforme em arbítrio. O juiz não está sujeito a vínculos normativos externos, mas deve chegar à formação da sua convicção através do emprego de critérios racionais, próprios da lógica, da ciência e do conhecimento comum. A certeza probatória que desse modo o juiz alcança (…) [trata-se] naturalmente de uma certeza lógica, aplicada ao caso concreto e modelada segundo um itinerário argumentativo objectivamente susceptível de controlo» [25].
Funciona também como base ou pressuposto do princípio in dubio pro reu. «Ao pedir-se ao juiz, para prova dos factos, uma convicção objectivável e motivável, está-se a impedi-lo de decidir quando não tenha chegado a esse convencimento; ou seja: quando possa objectivar e motivar uma dúvida. Espera-se deste modo que a decisão convença. Convença o juiz no seu íntimo, mas contenha em si igualmente a virtualidade de convencer o arguido e, nele, a inteira comunidade jurídica (…). O princípio da livre apreciação da prova, entendido como esforço para alcançar a verdade material, como tensão de objectividade, encontra assim no “in dubio pro reo” o seu limite normativo: ao mesmo tempo que transmite o carácter objectivo à dúvida que acciona este último. Livre convicção e dúvida que impede a sua formação são face e contra-face de uma mesma intenção: a de imprimir à prova a marca da razoabilidade ou da racionalidade objectiva.» [26].
O princípio in dubio é uma regra de decisão, que funciona na falta de uma convicção para além da dúvida razoável sobre os factos. Assim o impõe o processo penal da presunção de inocência, leal e respeitador da confiança legítima dos cidadãos nas decisões dos Tribunais [27]. A sua aplicação desdobra-se em dois momentos: no da avaliação probatória directa, imediata, em primeira instância ou em sede de efectiva reapreciação de prova, na fase de recurso e no da apreciação do processo de aquisição processual da prova fixada, na vertente da avaliação sobre a existência ou não de vício de erro na sua apreciação. Numa primeira fase «o universo fáctico – de acordo com o «pro reo» passar a compor-se de dois hemisférios que receberão tratamento distinto no momento da emissão do juízo: o dos factos favoráveis ao arguido e o dos que lhe são desfavoráveis. Diz o princípio que os primeiros devem dar-se como provados desde que certos ou duvidosos, ao passo que para prova dos segundos se exige certeza» [28]. Numa segunda fase, funciona aquando da sua aplicação em Tribunal de recurso: sempre que resulta do texto da decisão recorrida a existência de dúvida sobre factos desfavoráveis ao arguido, ou ainda que não constando, ocorra que a dúvida se instala, quando apreciado o iter cognitivo do julgador. «Entendidos, assim, objectivamente, os princípios da livre apreciação da prova e do in dubio pro reo, sempre será de considerar este princípio violado quando o tribunal dá como provados factos duvidosos desfavoráveis ao arguido, mesmo que o tribunal não tenha manifestado ou sentido a dúvida que, porém, resulta de uma análise e apreciação objectiva da prova produzida à luz das regras da experiência e/ou de regras legais ou princípios válidos em matéria de direito probatório (cfr art. 127º do CPP)» [29].
No caso concreto convém que nos debrucemos sobre a fundamentação contida na decisão. Resumidamente, digamos que o Tribunal a quo considerou: os estratos das declarações remuneratórias, de onde resultam as deduções; as declarações do arguido, que tendo implícita a violação do dever de entrega, foram no sentido da existência de dificuldades financeiras da empresa que implicaram que as remunerações dos trabalhadores, muitas vezes, fossem pagas em prestações; e os depoimentos das testemunhas P. e P., que justificaram as dificuldades financeiras da arguida na grande dimensão das obras que lhe foram adjudicadas, conjugada com o aumento do custo do ferro e com o facto de lhe terem ficado a dever dinheiro.
Não se pode dizer que a fundamentação da aquisição probatória seja um exemplo de clareza no raciocínio que levou a considerar que as quantias retidas foram gastas noutras actividades da sociedade entre as quais pagamento a fornecedores e salários. Mas, percebe-se o raciocínio, que é corroborado pela experiência comum.
Os salários reportam-se, como se sabe, a quantias sobre as quais recaem descontos e são feitas retenções, nos termos de legislação fiscal e parafiscal. Assim se passa das chamadas quantias ilíquidas ou brutas às quantias líquidas, que são aquilo que é pago a cada um dos trabalhadores.
Ora, a gestão empresarial não se faz através da repartição física do dinheiro, mas por meio de contabilidade, que terá que ter correspondência, no seu saldo final, às existências monetárias da empresa.
A retenção das contribuições que ao caso relevam, faz-se, num primeiro momento, de uma forma meramente contabilística. Processam-se os salários dos trabalhadores, paga-se-lhes o valor achado depois das deduções devidas, mas não se separa o dinheiro correspondente aos valores retidos do demais património monetário da empresa, a não ser no momento da respectiva entrega à Segurança Social. Isto quer dizer que a afectação do pouco ou muito dinheiro que a empresa detém em cada momento resulta, necessariamente, de critérios de gestão, não se podendo dizer, com verdade e propriedade, em casos de insuficiência, acompanhados de incumprimento de obrigações pecuniárias, que o dinheiro que a empresa tem “pertence” a este ou àquele item contabilístico. Assim sendo e resultando provado, pelas próprias declarações do arguido corroboradas pelas duas testemunhas, que o problema da arguida era de insuficiência do activo para honrar todo o passivo, as opções de gestão económica o arguido Piçarra fez, em nome da empresa, de pagar a matéria-prima (o ferro, como dizem as testemunhas) ou de pagar salários (como refere o próprio) implicam a existência de um determinado acervo monetário, que se afectou ao cumprimento de determinadas obrigações, em detrimento de outras, designadamente da de entrega à Segurança Social dos valores retidos.
Este é um raciocínio comum, que resulta minimamente expresso na sentença recorrida e que esteve na base da aquisição probatória feita sobre a afectação dos valores retidos a outros fins, porquanto necessariamente conjugado com a experiência comum relativa àquilo que é a forma de gestão do acervo monetário de uma empresa.
O tribunal a quo não evidenciou qualquer dúvida quanto à fixação da factualidade assente e a justificação da matéria de facto fixada, não sendo prolixa nem tão pouco exaustiva quanto ao raciocínio seguido, não oferece dúvida, no entanto, quanto à adequação da factualidade considerada assente à prova produzida, face regras de experiência comum.
Se os arguidos gastaram os montantes descontados noutras actividades da sociedade arguida como se provou, fica patente que podiam ter agido de outro modo: podiam ter agido como a norma lhes exigia, entregando à Segurança Social tais quantias descontadas dos salários
Temos assim, por certo, que a sentença não sofre do vício de erro notório, nem foram violados os princípios de presunção de inocência ou de in dubio pro reo, na apreciação da prova.
Quanto à violação do princípio da tipicidade, não alegaram os recorrentes os termos concretos em que se terá traduzido essa violação. Não sendo função do Tribunal de recurso ponderar todas as hipóteses de fundamento de revogação da decisão recorrida, mas tão somente aquelas que fundamentam, com argumentação suficiente, o pedido de revisão, resta considerar que não há elementos para este Tribunal conhecer do alegado vício.
Em conclusão: Está provada a materialidade da conduta, consistente na dedução, por parte dos arguidos, dos montantes das contribuições devidas à Segurança Social sobre os salários e na sua não entrega à Segurança Social, até ao dia 15 dos meses seguintes a que respeitavam, nem nos 90 dias subsequentes; está provado que os arguidos agiram dessa forma, com consciência e intenção de benefício próprio, apesar de saberem do dever de entrega. Tanto basta para se mostrar preenchido o tipo doloso e ilícito p. e p. no dito artº 107º/1 do RGIT, por parte de ambos os arguidos.
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B) Quanto à condenação no pedido de indemnização civil:
Os recorrentes fundamentam a inadmissibilidade do pedido civil na seguinte ordem de argumentos:
1- Falta de interesse em agir civilmente, contra a sociedade, por parte da Segurança Social, por ter já um título executivo - (conclusões NN) a QQ), VV), WW));
2- Litispendência relativamente à sociedade recorrente (conclusões NNN a QQQ);
3- Agravamento da responsabilidade dos gerentes da sociedade devedora, por diminuição de garantias decorrentes das diferenças de regimes processuais e substantivos, aplicáveis no âmbito do direito tributário e do direito civil, quer quanto ao pedido de entrega da prestação, quer quanto ao de pagamento de juros - (conclusões RR) a UU), WW) a III));
4- Violação do disposto nos artºs 2º, 18º e 20º, da CRP, por aplicação de uma lei geral em prejuízo de lei especial (conclusões JJJ) a MMM)).
Há, no entanto, uma questão que convém dilucidar, previamente. Não se provou que prestações - cuja não entrega constituiu o fundamento da condenação criminal nestes autos - estejam a ser exigidas em processo de natureza fiscal.
Os recorrentes referem que houve lapso, quando indicaram o processo nº --- como sendo aquele em que a Segurança Social está a executar as quantias a que se reportam estes autos e que, na realidade, tal sucede é no processo nº ---. Só que o aditamento desse facto carecia de ser feito nos termos em que acima se referiu, aplicáveis ao pedido de reapreciação da matéria de facto penal (artº 412º/CPP), por força do princípio da aplicação ao processo civil enxertado das regras processuais penais (artsº 71º/CPP e 129º/CP).
Não há, no recurso, um expresso pedido de reapreciação da prova, quanto a este ponto. E mesmo que houvesse, ou que se considere que a forma como as conclusões estão formuladas pressupõem essa pretensão, uma vez que os recorrentes não deram expresso cumprimento a nenhum dos ónus a que respeita o nº 3 do artº 412º/CPP, não é viável a alteração da matéria de facto de modo a considerar provado que os valores das prestações que determinaram a qualificação da conduta como criminosa e que fundamentam o pedido de indemnização civil estão a ser exigidos numa outra execução fiscal ou têm expressão num qualquer título executivo de natureza fiscal.
Ou seja, toda a argumentação aduzida pelos recorrentes com fundamento em que as prestações agora em apreço estão abrangidas por título executivo fiscal, ou em que estão em execução fiscal, soçobra, necessariamente. Falta, consequentemente, a factualidade pressuposta pelos recorrentes, quanto às questões que colocaram de falta de interesse em agir civilmente, contra a sociedade, por parte da Segurança Social, por ter já um título executivo e de litispendência relativamente à sociedade recorrente, por contra ela correr execução fiscal, cuja análise fica prejudicada.
Convenhamos, no entanto, que a excepção de litispendência invocada, a verificar-se, não se satisfazia com a existência de um título executivo fiscal. Pressupunha a verificação da pendência de outra causa com os mesmos sujeitos e o mesmo objecto (pedido e causa de pedir).
Todavia, a argumentação diversificada dos recorrentes a respeito do pedido cível vai no sentido mais geral da inadmissibilidade deste, em consequência do que pretendem a sua absolvição. É sobre essa questão da inadmissibilidade do pedido de indemnização civil que nos vamos debruçar de seguida.
A) Da inadmissibilidade do pedido de indemnização civil:
São grandes as dificuldades que a inclusão da prestação tributária e juros no pedido de indemnização civil enxertado no processo penal têm levantado e está longe de ser uniforme a solução que se lhes vem dando. As soluções têm passado pela aplicação do regime da LGT, mediante a consideração de que o pedido visa o pagamento de prestações tributárias [30]; pela consideração de ilegitimidade passiva dos administradores de pessoa colectiva para serem civilmente demandados por não serem ainda, devedores tributários; pela atribuição de competência à administração tributária para a execução da sentença indemnizatória civil; pela limitação da exequibilidade do título civil ao devedor tributário principal, deixando funcionar a reversão quanto aos demais; pela declaração de inutilidade da lide executiva civil sempre que a prestação fiscal se mostre satisfeita; pela admissão de embargos à execução relativamente aos devedores tributários subsidiários, com fundamento no instituto da reversão fiscal; pelo “desconto” na quantia exequenda civil do valor da prestação fiscal pago no âmbito da execução fiscal, para benefício do regime do artº 14º/RGIT (o que tem implícito o reconhecimento da igual natureza das obrigações tituladas por ambos os títulos executivos); etc, etc.
A própria administração fiscal já se deu conta da dimensão do problema e do inusitado das consequências do pedido de indemnização civil, o que deu origem ao parecer jurídico nº 82, da Direcção de Serviços de Justiça Tributária, de 12/12/2002, segundo o qual o «o processo penal tributário é o meio impróprio para a Administração Tributária liquidar qualquer contribuição ou imposto ao arguido, devendo tal liquidação seguir as regras e os trâmites próprios impostos por lei à administração fiscal», sendo ónus da Administração Tributária «diligenciar pelas respectivas liquidações ou apuramento, com as subsequentes notificações aos sujeitos passivos» logo que «em processo de averiguações por indícios de crime penal tributário forem apurados rendimentos sujeitos a imposto ou forem detectados impostos liquidados e não pagos». No seguimento, várias Direcções Distritais de Finanças passaram a abster-se de requerer ao Ministério Público a dedução do pedido de indemnização civil.
Na medida em que os fundamentos do parecer se aplicam, tal e qual, à obrigação contributiva de que é titular a Segurança Social também esta, em nossa opinião, deveria abster-se de deduzir pedidos de indemnização civil, como aquele em apreço.
Em nosso entender a apreciação do pedido de indemnização civil deduzido pela Segurança Social e a condenação, dos ora arguidos, no pagamento, à demandante, de indemnização, correspondente ao valor das prestações em dívida, acrescidos de juros, pressupõe, necessariamente, duas circunstâncias: a adequação do meio (enxerto civil em processo crime) ao fim visado (pedido de indemnização) e a natureza civil do pedido.
Esta questão tem a ver com a natureza das dívidas abrangidas pelo princípio da adesão ao processo penal.
A pedra de toque, que faz com que não se venha questionando a adequação do meio, é precisamente a consideração apriorística de que estamos face a uma dívida de natureza civil. E a pressuposição da natureza civil da dívida faz-se a partir do texto do artigo 129º/CP, que refere que «a indemnização de perdas e danos emergentes de crime é regulada pela lei civil». Com fundamento neste normativo vem-se entendendo que a indemnização a que um acto criminalmente punível possa dar lugar tem, necessariamente, natureza civil. Ou seja, e no que ao caso interessa, ainda que reconhecendo, como não pode deixar de ser, a natureza tributária do crime em apreço e a natureza tributária da prestação, cuja omissão de entrega integra o tipo legal de crime, pela aplicação do artº 129º/CP acaba por se converter a natureza da dessa prestação e dos juros legais que lhe estão associados, de tributária em civil.
Uma das consequência é que, mediante a consideração de que o pedido de indemnização civil feito contra a sociedade devedora integra a obrigação do pagamento das prestações em dívida e a obrigação de juros moratórios - que são aquelas relativamente às quais a mera certidão de dívida, emitida pela entidade competente, constitui título executivo - ao proceder-se, segundo critérios civis, à declaração dessa mesma obrigação, a administração pública fica detentora de dois títulos executivos relativos à omissão de pagamento das mesmas quantias, um de natureza fiscal e o outro meramente civil. E tal duplicação acontece não só relativamente ao devedor originário de imposto ou contribuição (pessoa singular ou colectiva) como aos seus administradores ou gestores (caso seja pessoa colectiva), sempre que, civilmente demandados com êxito, contra eles seja exercido a faculdade de reversão (artsº 23º e 24º, da LGT, e 153º/2, do CPPT). Com a agravante que o título executivo, de âmbito civil, se rege por princípios diferentes daqueles que possibilitam a reversão, que agravam substancialmente as condições de responsabilização dos administradores, que sendo responsáveis meramente subsidiários em termos fiscais [31], se vêem constituídos em responsáveis directos, solidários com a sociedade e entre si, no âmbito civil.
Esta responsabilização civil, para além de se não compaginar dogmaticamente com o diferenciado regime aplicável às relações jurídico-tributárias, tem efeitos substanciais incomportáveis pela ordem jurídica, propiciando o enriquecimento sem causa (possibilidade de a administração fiscal ou a Segurança Social disporem de duas vias de cobrança, uma com base no título executivo por si emitido e outra com base no título executivo civil) e estabelecendo uma responsabilidade solidária onde ela apenas deveria ser eventualmente subsidiária, bem como prejudicando os demandados quanto a juros e custas [32], e ainda no que respeita ao fundamento da suspensão da execução da pena de prisão (artº 14º do RGIT). Além disso, viola, além de outros, o princípio da legalidade fiscal consagrado no artº 103º/CRP, na medida em que a administração tributária (em sentido amplo) consegue a cobrança da prestação tributária pela via civil, eximindo-se às regras inerentes ao sistema fiscal, com as consequências, multidisciplinares daí advenientes (entre eles a violação do direito de não pagar, nos casos previstos no nº 3 do artº 103º/CRP, e a violação das legítimas expectativas dos contribuintes afectados).
Devendo a interpretação da lei ter em conta a unidade do sistema jurídico, ressalta que o entendimento que vem sendo seguido agride, clamorosamente, esse critério, porquanto gera situações violadoras de princípios básicos enformadores quer da ordem jurídica comum, onde se integram as normas que hão-de reger as decisões do Tribunais judiciais, quer da ordem jurídica administrativa-tributária, relativa às regras de funcionamento da administração e jurisdição tributárias.
Façamos então um resumo dos pontos que se nos afigura que devam ser considerados na ponderação sobre se a jurisdição civil, enxertada no processo penal, é, ou não, o meio adequado para obter o pagamento da indemnização decorrente do ilícito tributário (no caso tributário especial), relativa ao não pagamento das prestações devidas e acréscimos legais (decorrentes da lei tributária, quer coincidam, ou não, com os decorrentes da lei civil, em natureza ou na sua quantificação) [33] [34]:
- À jurisdição criminal é atribuída competência material exclusiva para o julgamento de processos onde esteja em causa a aplicação de uma sanção criminal (pena) [35];
- O princípio da suficiência penal, que pressupõe a autonomia da jurisdição penal para conhecer das questões não penais que influam ou intercedam na apreciação da causa penal, no caso dos crimes fiscais, mostra-se excepcionado pela própria lei (artºs 42º e 47º, do RGIT), em decorrência do reconhecimento da natureza especial (e distinta) da jurisdição tributária, a quem compete exclusivamente a apreciação dos litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais [36], ou seja, das questões susceptíveis de influir na obrigação de imposto, pressuposta pela norma penal. Ora, a subtracção à jurisdição comum da definição da situação jurídico-tributária, acometida aos órgãos de jurisdição tributária, pelo reconhecimento da exclusividade da sua competência, não é cindível, fazendo funcionar o princípio apenas quanto à definição dos pressupostos do crime, mas já não quanto às consequências não criminais do facto tributário, sob pena de usurpação de jurisdição administrativa-tributária pelos tribunais comuns;
- A regra de que a cada crime corresponde um dano indemnizável tem excepções, decorrentes da aptidão da conduta criminosa para gerar danos. O artº 129º não significa que todo o crime gera responsabilidade civil e apenas responsabilidade civil, mas apenas que ao regime da responsabilidade civil emergente de facto de natureza ilícita, simultaneamente penal e civil, se aplica a lei civil;
- A indemnização civil decorrente de um facto que, além de ilícito criminal, constitui ilícito civil, não é uma questão prejudicial penal, mas o fundamento de uma pretensão creditícia de natureza jurídico-privada [37], que, por razões de economia processual, harmonia de julgados e coerência de sistema (visando evitar julgados contraditórios sobre a aptidão lesiva do mesmo facto no âmbito de tribunais da ordem jurisdicional comum, cíveis e criminais), perde autonomia processual e passa a correr no âmbito do processo penal, adicionando-se, para tanto, à competência penal do Tribunal comum a competência civil estritamente necessária ao conhecimento da responsabilidade civil conexa.
O princípio de adesão (artº 71º/CP) está regulado no título V, do livro I, do processo penal, intitulado «Das partes civis». Partes civis são entidades particulares ou públicas, agindo no interesse da defesa de interesses emergentes de relações jurídico-privadas. O fundamento maior subjacente ao princípio da adesão, de manutenção da coerência do sistema jurídico, mostra-se violado, se se considerar que qualquer obrigação extra-penal conexa com a infracção criminal tem a natureza de obrigação civil. A aplicação do regime civil a obrigações de natureza disciplinar, ou administrativa, ou tributária, levaria a julgados contraditórios, porquanto os critérios de responsabilização e cobrança são diferentes, assim se gorando o grande fundamento do princípio de adesão;
- Daí a conveniência (ou necessidade, historicamente sentida) de o legislador referir que a indemnização civil por perdas e danos decorrentes de um crime se regula pela lei civil, sendo esse o único alcance da norma contida no artº 129º/CPP. A epígrafe do artº 129º/CP é «Responsabilidade civil emergente de crime», o que significa, desde logo, que o visa apenas as situações em que a conduta criminal também gera responsabilidade civil. Ao estabelecer que «a indemnização de perdas e danos emergentes de crime é regulada pela lei civil» o legislador visou, unicamente, resolver a questão, que se colocava no âmbito do CPP de 1929, sobre a natureza do pedido da reparação do dano privado resultante dos factos acusados. O CPP de 1929 consagrava a doutrina, da escola positiva, de que a reparação do dano proveniente de um crime tem natureza especificamente sancionatória, de carácter penal, ou seja, a reparação do dano era entendida como um efeito penal da condenação, cujos critérios de medida não se confundiam, necessariamente, com os consagrados na lei civil, porquanto se lhes atribuía a função de colaborar na realização das finalidades das sanções penais da cariz preventivo [38].
Ora, o CP de 1982 abandonou esta concepção e veio estatuir, precisamente, a tese da natureza civil da reparação, com a obrigatoriedade de o Tribunal penal aplicar o direito civil substantivo para a determinação dos pressupostos e do quantum da indemnização civil, arbitrada no âmbito processual penal. O artº 129º/CP não tem subjacente a intenção de transmutação de toda a responsabilidade emergente de facto ilícito em ilícito civil - significado que não tem correspondência nem no texto da lei, nem no espírito da norma, consideradas as circunstâncias em que foi elaborada e em que é aplicada, nem (sobretudo) no na unidade do sistema jurídico (artº 9º/CC). Ele significa apenas que a reparação civil, quando a ela haja lugar, se faz segundo as leis civis, se bem que no âmbito do processo penal. E pressupõe que se está no domínio das relações subordinadas aos tribunais comuns, de ilícito penal que é igualmente ilícito civil, porque decorre, entre o demais, de relações jurídico-privadas, que são as únicas aptas a desencadear esses dois tipos de reacção (penal e civil), o que significa que só se aplica a questões de natureza civil e na medida em que os factos da acusação se englobem na causa de pedir da indemnização civil. Isso mesmo resulta do artº 84º/CPP, ao dotar da força de caso julgado civil a decisão penal que conheça do pedido de indemnização civil, «nos termos em que a lei atribui eficácia de caso julgado às sentenças civis» Ora o caso julgado civil fixa-se, tão-somente, sobre decisões atinentes às relações do domínio do direito civil.
Resumindo: o princípio da adesão limita-se à unificação de procedimentos criminais e civis e restringe-se ao âmbito civil das consequências dos factos com relevância penal. Dele se exclui a efectivação da responsabilidade disciplinar, administrativa, financeira e tributária, casos em que há uma independência de acções. Ora, o regime dos artºs 71º e segs do CPP, que traduz o princípio da adesão, apenas adjectiva o artigo 129º/CP;
-A relação jurídica que está subjacente ao crime de abuso de confiança contra a Segurança Social tem a natureza de jurídica administrativa-tributária (artº 11º/a), do RGIT) - e daí que, na execução por dívida de contribuições à Segurança Social, as questões jurisdicionais sejam da competência dos Tribunais Tributários (artº 62º do ETAF). Resulta de um acto de gestão pública, praticado no exercício de uma função pública para os fins de direito público da pessoa colectiva, ou seja, é regido pelo direito público e, consequentemente, por normas que atribuem à pessoa colectiva pública poderes de autoridade (ius imperii) para tais fins.
Quando é deduzido o pedido de indemnização civil, a administração fiscal já dispõe de título executivo, porque ele é um dos pressupostos da reacção penal (ou se não dispõe isso deve-se a inércia sua, constituindo os factos participados criminalmente fundamento bastante para a emissão desse título, que se consubstancia, como se sabe, na mera certidão de dívida). O encerramento do inquérito no âmbito do processo criminal tributário implica que tenha sido praticado um acto definitivo e proferida uma decisão final sobre a situação tributária (artº 42º/RGIT). O título executivo reporta-se aos danos indemnizáveis, de acordo com as normas fiscais, ou seja, à prestação retida e juros de mora (no que ao caso interessa) e tem por sujeitos da obrigação os responsáveis pelo imposto [39]. Da mesma forma que os Tribunais penais reconhecem à jurisdição fiscal competência exclusiva para a definição da dívida de imposto, enquanto questão prejudicial (pressuposto) à acção penal, em razão da especialidade da matéria, não podem deixar de a reconhecer quanto à capacidade executória subsequente e quanto aos procedimentos adequados à alteração subjectiva da instância fiscal, que é aquilo em que se traduz o incidente de reversão [40], sob pena de usurpação de jurisdição. Isso é fácil de ver se atentarmos em que a absolvição pelo crime não produz efeitos na exequibilidade do título executivo fiscal, que continua sujeita apenas às vicissitudes decorrentes dos meios de impugnação da liquidação ou oposição à execução;
- A natureza da prestação em dívida não se altera pela interposição de um processo crime.
Reflexo desta constatação é o artº 9º do RGIT que, sob a epígrafe de «Subsistência da prestação tributária», inserido no capítulo de «Disposições comuns», aplicáveis às contribuições para a Segurança Social por força do artº 1º/1-d), refere que «o cumprimento da sanção aplicada não exonera do pagamento da prestação tributária devida e acréscimos legais». «Trata-se de uma disposição que consagra explicitamente uma solução evidente, pois sendo a responsabilidade por tributos distinta da responsabilidade criminal e contra-ordenacional, a extinção destas não poderia extinguir aquela» [41]. Isto só tem significado na constatação de que o dever de pagamento não radica na prática do crime mas na relação contributiva, que lhe é anterior e subsiste, a cujo incumprimento, paralelamente, é atribuída dignidade penal, sendo que a norma aplica o mesmo regime à prestação tributária e aos juros, pela inerência que a lei fiscal lhes fixa. Aliás, a dívida, enquanto dano reparável, no caso destes crimes, não resulta da consumação do crime, mas é-lhe anterior.
Reflexo dessa mesma constatação é ainda o regime do artº 14º/RGIT, que fala em «prestação tributária» como condição de suspensão da execução da pena, quando necessariamente se está no âmbito decisório de um processo criminal. Se reconhecimento houvesse de que a sua instauração determinava a subordinação do pagamento da prestação de imposto às regras da indemnização civil a norma não se reportaria a prestação tributária mas à reparação pelos danos causados, como aliás acontece sempre que esta reparação releva para efeitos de pena.
Por outro lado, a natureza da dívida não pode ser resultado da vicissitude decorrente da aplicação de uma norma penal, porquanto o princípio é de que a acção civil enxertada manteve a sua potencial autonomia. Por isso é que, nos casos do artº 72º/CPP, o pedido de indemnização civil sempre poderá ser deduzido em acção autónoma, na jurisdição civil, estando a sua viabilidade necessariamente dependente da natureza civilista do facto gerador da indemnização. E aí ou tem essa natureza ou não tem. Não tendo, a acção é inviável, sem que para essa apreciação se vão buscar considerandos sobre a natureza de ilícito penal do facto, designadamente o funcionamento do artº 129º/CP, na vertente do entendimento de que por força desse preceito ter sido aplicável (no momento em que a dívida constituiu causa de pedir de enxerto civil) o novo feito tem de se reger, necessariamente, pela lei substantiva civil, ainda que não se reporte a obrigação dessa natureza. Ou seja, não é pelo facto de aquela precisa indemnização ter sido exigida, anteriormente, no âmbito de um enxerto civil, quando permitida a sua autonomização, se lhe deve aplicar o regime substantivo civil. Ele só é aplicável como decorrência da natureza civil da obrigação. A natureza da dívida decorre da natureza da relação jurídica ou da fonte donde emerge a obrigação;
- Cabendo na esfera da competência da administração fiscal a competência para a cobrança do imposto e acréscimos legais (onde se inclui o incidente de reversão, que altera os sujeitos de imposto mas não contende com o nascimento da obrigação tributária), não tem competência para o efeito a jurisdição civil, atenta a sua natureza judicial comum e residual. A competência material dos tribunais judiciais determina-se pela sua não atribuição a outra ordem jurisdicional. Nessa medida, ainda que admitindo a emergência de danos civis do incumprimento de uma obrigação tributária, esses danos nunca se podem confundir com as consequências tributárias fixadas para esse incumprimento que, além do mais, se sujeitam ao princípio da legalidade – princípio que não encontra correspondência no âmbito da responsabilidade civil, muitas vezes encontrada com recurso à equidade. Ou seja, só são dedutíveis pedidos de indemnização civil quando o facto ilícito tributário causou danos indemnizáveis no âmbito da esfera jurídico-privada de algum lesado (que pode não coincidir com o credor de imposto; tenha-se em mente as consequências para os trabalhadores, da não entrega das contribuições sociais face ao auferimento de prestações sociais).
Assim se respeitam as regras de delimitação das competências próprias de cada ordem jurisdicional e se evita que a esfera jurisdicional civil, comum, invada a esfera jurisdicional administrativo-tributária, especial;
- À solução encontrada não obsta a natureza administrativa-jurisdicional do processo fiscal, que permite às autoridades administrativas a prática de actos tipicamente jurisdicionais (vg.:a competência para a emissão do título executivo, ou para a decisão de reversão) porque ela resulta de opções legislativas de desjudicialização, que não contendem com a natureza dos actos e que também ocorrem no âmbito das funções jurisdicionais relativas ao direito comum (vg.: títulos executivos de natureza particular, atribuição de funções jurisdicionais a tribunais arbitrais, etc);
- A dívida de contribuições à Segurança Social não emerge de responsabilidade civil contratual, nem emerge de responsabilidade civil extracontratual. O mesmo vale por dizer: não emerge de negócio jurídico celebrado entre a entidade empregadora e a Segurança Social, nem emerge de facto ilícito extra-negocial no sentido do disposto no artigo 483º/CC. Tem sim por fonte a própria lei, que se inscreve no direito público, designadamente o DL nº 103/80 de 09/05 (Lei de Bases da Segurança Social), o DL nº 42/2001, de 09/02 e legislação complementar. A dívida de contribuições à Segurança Social não se rege pela lei civil. O regime da dívida e da sua cobrança obedece a regras específicas constantes desse acervo de direito público, designadamente:
- Dívidas à Segurança Social são aquelas que o artº 2º do DL nº 42/2001 de 09/02 declara como tais;
- É pelas regras constantes daquele acervo de direito público que se calcula o valor das contribuições. E o mesmo sucede com a mora e a taxa de juros de mora (cf. artº 16º do DL 411/91, de 17/10). A taxa de juros é idêntica à das dívidas ao Estado [42];
- Na falta de pagamento pelo empregador, isto é, na falta de auto-liquidação, a Segurança Social tem de proceder à liquidação, de cujo acto o contribuinte tem de ser notificado, antes da instauração da execução [43];
- Após conhecimento da dívida liquidada, pode ser efectuada a dação em pagamento, pelo devedor, por qualquer administrador ou por terceiro – artº 87º do CPPT [44];
- Terminado o prazo para pagamento voluntário das contribuições, a Segurança Social tem o dever de passar certidão da dívida, que constitui o título executivo – artº 7º, do DL nº 42/200, de 09/02. A certidão deve obedecer às formalidades e ao conteúdo que os vários itens desse artº 7º impõem. Esse título demonstra a existência da dívida;
- Esse «título executivo constitui o documento comprovativo da obrigação cujo cumprimento se pretende e é, simultaneamente, constitutivo do direito da entidade exequente» [45];
- O processo de Execução de Dívidas à Segurança Social, tipificado no DL nº 42/2001, tem especificidades em relação ao processo de execução tributário e corre por uma das Secções de processo executivo (actualmente 18, tantas quantas as capitais de distrito), secções essas que têm competência para instauração e instrução dos processos executivos (artºs 3º e 4º do DL). Esse tipo de processo rege-se sucessivamente pelo dito DL, pela legislação específica da Segurança Social, pela LGT e pelo CPTT (artº 6º do DL). Tal processo tem natureza fundamentalmente administrativa e os actos contenciosos são julgados pelo Tribunal Tributário – artº 62º do ETAF [46];
- É no próprio processo executivo que à entidade exequente compete declarar a reversão contra os responsáveis subsidiários, o que sucederá quando o património do devedor originário, excutido, seja insuficiente – artºs 23º e 24º da LGT e 157º a 159º do CPPT [47].
Tanto basta para resultar clara a diferenciação entre o regime de declaração e pagamento e de cobrança coerciva das dívidas por contribuições à Segurança Social e o regime civil.
Em conclusão:
1) A obrigação de pagamento das contribuições e acréscimos legais a favor da Segurança Social emerge de relação jurídica administrativa-tributária especial e rege-se pela legislação de direito público;
2) O princípio da adesão ao processo penal e o atinente regime constante dos artigos 71º e segs, do CPP, apenas admite a formulação e conhecimento de pedido de indemnização de natureza civil conexa com o facto crime, portanto indemnização cuja obrigação se situa no âmbito das relações jurídicas privadas.
3) Consequentemente, o pedido da de indemnização civil formulado pela Segurança Social extravasa esse princípio da adesão e o atinente regime, pelo que se verifica uma excepção dilatória inominada, que determina o arquivamento do pedido erradamente dito cível, o que obsta ao seu conhecimento.
Assim se resolve a questão, a nosso ver, respeitando os diversos factores de interpretação da norma (artº 129º/CP). A solução defendida tem, além do mais, a capacidade de resolver as múltiplas questões que se vêm colocando na decorrência do entendimento de que o pedido de indemnização civil relativo ao pagamento das prestações tributárias e juros (ou melhor, de valor equivalente) é dedutível em sede de enxerto no processo penal (ou autonomamente, o que é indiferente).
Retomando ao caso concreto, resulta evidente que o pedido de indemnização civil deduzido se reporta ao pagamento das contribuições devidas e juros, estes a calcular nos termos do artº 16º do DL 411/91, de 17/10.
As referidas prestações e juros emergem da relação tributária que se estabeleceu entre a Segurança Social e a arguida sociedade, não tendo que ver com qualquer pretensão indemnizatória de índole jurídico-privada.
Essa relação está sujeita ao princípio da legalidade tributária, pelo que o incumprimento das obrigações que lhe subjazem se subordina, quer nos seus pressupostos, quer nas suas consequências, às normas de direito administrativo-tributário pré-existentes à data da prática do facto danoso (que não coincide com o momento da consumação do crime de abuso de confiança).
Apenas à jurisdição administrativa-tributária cabe a apreciação da conduta danosa e a fixação dos seus efeitos. Não é pois admissível o pedido de indemnização formulado, no âmbito do processo de adesão, por não ser o meio próprio para o efeito, pelo que se impõe a revogação da sentença recorrida quanto à condenação no pedido de indemnização civil, o que determina que não se conheça do pedido indemnizatório deduzido.
Face à conclusão retirada não há lugar à apreciação das questões colocadas pelos recorrentes como fundamento da revogação da decisão, porque prejudicadas.
VI- Decisão:
Acorda-se, pois, concedendo parcial provimento ao recurso, em:
- Manter a condenação penal contida na decisão recorrida;
- Revogar a sentença recorrida quanto à condenação em pedido de indemnização civil, de que não se conhece, por ser inadmissível a sua dedução em face do princípio de adesão.
Custas criminais pelos recorrentes, fixando-se a taxa de justiça em 3 ucs.
Custas do recurso, na parte relativa ao pedido de indemnização civil, pelo recorrido, Instituto da Segurança Social, I.P., Centro Distrital de Portalegre.
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Texto processado e integralmente revisto pela relatora.
Évora, 25/03/2010
Maria da Graça dos Santos Silva)
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(António Alves Duarte)
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[1] Cf. Germano Marques da Silva, em «Curso de Processo Penal», III, 2ª edição, 2000, pág. 335, e Acs. do S.T.J. de 13/5/1998, em B.M.J. 477-º 263; de 25/6/1998,em B.M.J. 478º-242 e de 3/2/1999, em B.M.J. 477º-271.
[2] Cf. Artºs 402º, 403º/1, 410º e 412º, todos do CPP, e Ac. do Plenário das Secções do S.T.J., de 19/10/1995, D.R., I – A Série, de 28/12/1995.
[3] Cf. ac. da RL no proc. 6463/07.6TDLSL.L1, de 15/07/2009, em www.dgsi.pt.
[4] Vide, por todos, o ac. RC, no proc. 257/03, de 04/03/2009, em www.dgsi.pt.
[5] Prevista e punida pelo artº 114º/5, a) da RGIT, na redacção dada pela Lei 64-A/2008.
[6] A propósito, Figueiredo Dias em «O Movimento da Descriminalização e o Ilícito de Mera Ordenação Social», Jornadas de Direito Criminal, O Novo Código Penal Português e Legislação Complementar, CEJ.
[7] A este respeito, Simas Santos e Leal-Henriques, em «Código Penal Anotado», 2ª ed. 93: «O limite máximo da interpretação da lei penal é o «sentido possível» dos termos linguísticos utilizados na redacção do texto legal. Em direito penal todas a interpretação que exceda este sentido literal possível (….) deixa de ser interpretação para se converter em criação do direito por via judicial ou doutrinal».
[8] Bens jurídicos, enquanto juízos de valor positivos sobre bens vitais imprescindíveis para a convivência humana em sociedade, que são merecedores de protecção através do poder coactivo do Estado, representado pela pena. Cf. Jescheck em «Tratado de Derecho Penal», Barcelona, Bosh, 1981,I, 9.
[9] Cf. Lei n.º 2/2007, de 16 de Janeiro e DL n.º 214/2007, de 29 de Maio.
[10] Cf. Lei n.º 4/2007, de 16 de Janeiro
[11] Cf. a dissertação de André Teixeira dos Santos, a fls. 26 e segs de «O Crime de Fraude Fiscal», Coi. Ed.
[12] Ac. nº 157/88, no DR, I, de 26/07/88.
[13] Cf Ac. RP, de 03/06/2009, em www.dgsi.pt, que transcreve um estudo do Exmo Des. Dr. Cruz Bucho.
[14] Cf. Simas Santos e Leal Henriques, em obra citada, pág. 105.
[15] Cf. Ac. do TC nº 59/206, de 18/01/2006, no proc. 199/2005, em www.tribunalconstitucional.pt, e Acs. dos STJ de 27/01/2009, e de 20/11/2008, tirados respectivamente nos procs. 08P3978 e 08P3269, em www.dgsi.pt, e de 17/05/2007, na CJSTJ, 2007, II, 197.
[16] Cf. Ac. STJ de 15.1.98, proc.1075/97, acessível em www.dgsi.pt.
[17] Cf. Acs. do STJ de 20.04.2006, no proc.nº.06P363, e de 16.04.1998, em www.dgsi.pt.
[18] Cf. Ac.STJ de 2.6.99, proc.288/99, acessível em www.dgsi.pt.
[19] Cf. Ac. STJ, de 24/07/1998, no proc. 436/98.
[20] Cf. Ac. do STJ, de 24.03.2004, proferido no processo nº.03P4043, em www.dgsi.pt.
[21] Cf. Ac. TC nº 1165/96 e 464/97.
[22] Cf. Eduardo Correia, em «Les Preuves en Droit Penal Portugais», na RDES, XIV, Janeiro-Junho/ 1967, 1-2, 29.
[23] Colhido pela CRP – artº 32º/2- e pelo CEDH – artº 6º§2.
[24] «Proof beyond any reasonable doubt, ou guilt beyond any reasonable doubt».
[25] Cf. Enzo Zappalà, em AAVV, «Il Libero Convincimento Del Giudiuce Penale. Vechie e Nouve Esperienze», Milano – Dott. A. Guiffrè Editore, 2004, 117, citado no AC.RE., nº 2457/06-1, de 30/01/2007, em www.dgsi.pt.
[26] Cf. Cristina Líbano Monteiro, em «Perigosidade de Inimputáveis e «In Dubio Pro Reo» Coimbra Editora, 1997, 51-53.
[27] Cf. acs do TC, nº 429/95, 39/2004, 44/2004, 159/2004 e 722/2004.
[28] Cf. Cristina Líbano Monteiro, obra citada, 53.
[29] CF. AC. da RE., nº 2457/06-1, de 30/01/2007, em www.dgsi.pt.
[30] Cf. Ac RE, proc 2686/04-1, de 19/04/05.
[31] Âmbito no qual os administradores ou gestores só poderem ser responsabilizados subsidiariamente, através da reversão, meio sucedâneo que deve correr termos no próprio processo de execução fiscal ou privativo da Segurança Social (artsº 23º e 24º, da LGT, e 157º a 159º, do CPPT) e que só pode ter lugar no próprio processo executivo fiscal. É condicionada a que o património do devedor originário seja excutido e seja insuficiente, de acordo com o disposto nos artigos 23º e 24º da LGT e 157º a 159º do C
[32] A responsabilidade solidária fiscal tem que resultar do título executivo. Se o devedor subsidiário, chamado no incidente de reversão (que visa cobrar do responsável subsidiário a obrigação tributária), pagar no prazo de oposição, ele fica isento de juros de mora e de custas, nos termos do artº 23º da LGT. Já no âmbito civil, a responsabilidade dos administradores seria solidária, por aplicação do artº 497º/CC, e a obrigação de juros contar-se-ia desde a prática do facto ilícito, nos termos do artº 805º/CC,.
[33] Cf. o estudo «Prejudicialidade e Adesão em Processo Penal Tributário», de Jorge dos Reis Bravo, na Revista do Ministério Público, nº 115, ano 29, Jul/Set 2008.
[34] Não perdendo de vista que a indemnização visa a reparação quer do dano emergente, relativo à prestação devida, quer dos lucros cessantes, que se reportam às consequências patrimoniais negativas decorrentes da indisponibilidade, pelo credor, do valor da prestação.
[35] Cf. artº 8º do CPP; artº 95ºda L 3/99, de 31/01, e artsº 110º, 131º, 132º e 133º da L. 52/2008, de 28/8.
[36] Cf. Artsº 212º/3, da CRP; 1º, 4º/1-a); 8º/c e 49º, do ETAF e 10º do CPPT).
[37] A acção civil está na livre disponibilidade do lesado, no se quer e até onde quer a reparação do direito violado. A cobrança dos tributos ou contribuições é vinculativa para o respectivo serviço de administração pública, enquanto promotora dos fins do Estado, e subordina-se apenas à lei.
[38] Cf. Figueiredo Dias, em Direito Penal Português, as consequências jurídicas do crime, 2ª, reimpressão, Coimbra Editora, 77 e 78.
[39] A responsabilidade pela infracção tributária não é coincidente com a responsabilidade pelo imposto.
[40] O incidente traduz-se na ampliação do âmbito subjectivo da execução, por força da lei, que só opera depois do trânsito da decisão. Vide Ac. do TC nº 160/2007, no proc, 390/06, em www.tribunalconstitucional.pt.
[41] Cf. RGTI anotado por Lopes de Sousa e Simas Santos, 2001, 95.
[42] Cf. Cristina Kellen S. Fernandes, em «O Processo de Execução das Dívidas à Segurança Social», ed. Almeida e Leitão Lda, 2007, pág. 29 e 69/70.
[43] Cf. Cristina Kellen S. Fernandes, obra citada na nota anterior, p. 45/46.
[44] Cf. Cristina Kellen S. Fernandes, obra citada na nota anterior, p. 58.
[45] Cf. Cristina Kellen S. Fernandes, obra citada na nota 40, p. 45, e Jesuíno A. Martins, «Manual das Execuções Fiscais», 2002, ali citado.
[46] Cf. Cristina Kellen S. Fernandes, obra citada na nota 40, p. 42.
[47] Cf. Cristina Kellen S. Fernandes, obra citada na nota 40, p. 65.