Acórdãos TRE	Acórdão do Tribunal da Relação de Évora
Processo:	632/10.9TBLGS.E1
Relator:	ANTÓNIO MANUEL RIBEIRO CARDOSO
Descritores:	TESTEMUNHA CONTRADITA RECURSO CESSÃO DE EXPLORAÇÃO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL NULIDADE DO CONTRATO ESCRITURA PÚBLICA CAUSA DE PEDIR
Data do Acordão:	07/12/2012
Votação:	UNANIMIDADE
Tribunal Recorrido:	COMARCA DE LAGOS – 1º JUÍZO
Texto Integral:	S
Meio Processual:	APELAÇÃO
Sumário:	1 – O recurso não é nem o local nem o tempo próprio para alegar circunstâncias que visam abalar a credibilidade do depoimento da testemunha, diminuindo a fé que a mesma possa merecer (art. 640º do C.P.C.). 2 - A questão da credibilidade ou não da testemunha insere-se no âmbito da livre apreciação das provas pelo julgador, caindo a sua sindicabilidade fora das competências do tribunal de recurso, excepto se existirem outras provas que imponham decisão diversa. 3 - O contrato de cessão de exploração celebrado por escrito particular antes de 1.05.2000, data da entrada em vigor do nº 3 do art. 11º do RAU, introduzido pelo DL 64-A/2000 de 22/04, é nulo, nos termos do art. 220º do CC, já que, “ex vi” do art. 80º, nº 2, al. m) do Código do Notariado (na redacção do DL 40/96 de 7/5), deveria celebrar-se por escritura pública. 4 - Pese embora a cedência pelo R. arrendatário, da exploração do estabelecimento mediante um contrato nulo, dado que não foi com essa causa de pedir que o despejo foi peticionado e o R. não aceita a alteração, não pode o tribunal de recurso atender a esse fundamento para dar provimento ao pedido de resolução do contrato de arrendamento. 5 - Até à reposição do art. 1109º do CC pela Lei 6/2006 de 27/2, o inquilino não estava obrigado a comunicar ao senhorio a cessão de exploração do estabelecimento e, por isso, a omissão dessa comunicação não constitui fundamento para o despejo. Sumário do relator
Decisão Texto Integral:	MARIA… intentou a presente acção de despejo com processo sumário contra os Réus F… e mulher, G…, pedindo que seja «decretada a cessação do contrato de arrendamento por resolução do contrato de arrendamento entre o A e R e, ser o R condenado a despejar o local arrendado livre e devoluto de pessoas e bens». Como fundamento alegou que é proprietária do prédio sito na Rua Dr…., numero um de Policia, freguesia de Santa Maria, concelho de Lagos, destinado a estabelecimento de bar e restaurante, do qual é arrendatário o R. marido. Em 16.12.2009 teve conhecimento, nas diligências que empreendeu junto da Câmara Municipal de Lagos, que o estabelecimento estava a ser explorado, não pelo R. mas por M…, pessoa que não conhece, sendo certo que não lhe foi comunicada qualquer cedência. Citado, o R. contestou pugnando pela improcedência da acção, alegando que, aquando da outorga do contrato, por escrito, em 27.04.1998, foi verbalmente comunicado à A. a cessão da exploração do estabelecimento, para além de que a A. possui uma fracção no mesmo prédio onde passa as férias de verão e outras e conversa muitas vezes com a M…. Acresce que, tratando-se de cessão de exploração do estabelecimento, não estavam os contraentes obrigados a obter autorização do senhorio para a sua outorga, nem a comunicar-lhe a sua realização. Deduziu pedido reconvencional peticionando a condenação da A. a pagar-lhe a quantia de 2.500,00 € a título de danos não patrimoniais. A A. respondeu às excepções defendendo a necessidade da comunicação ao senhorio da cessão de exploração do estabelecimento e contestou o pedido reconvencional pugnando pela sua improcedência. Foi dispensada a selecção dos factos. Procedeu-se a julgamento, após o que foi proferida sentença na qual se julgou a acção e a reconvenção improcedentes. Inconformada com esta decisão, interpôs a A. o presente recurso de apelação. O R. contra-alegou, pugnando pela manutenção do julgado. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. Formulou a apelante, nas alegações de recurso, as seguintes conclusões, as quais, como se sabe, delimitam o seu objecto [1] e, consequentemente, o âmbito do conhecimento deste tribunal: «a) O depoimento da testemunha M…, gravado, conforme acta de 18 de Fevereiro de 2011, no sistema integrado de gravação digital disponível no tribunal, único em que se fundou a decisão que fixou a matéria de facto para dar como assente que a Autora teve conhecimento verbal do contrato de cessão de exploração entre o Réu e a referida testemunha, é inidóneo para permitir aquela resposta; b) Assim, nos termos dos artºs 712º nº 1 alínea a) e 685º-B do CPC, fica a mesma impugnada, e de modo a que a matéria do artº 22º da contestação seja dada como Não Provada; c) O artº 80º e respectiva alínea m) do Código do Notariado, vigente à data da celebração do referido contrato, dispunha que o contrato de locação do estabelecimento comercial devia ser celebrado por escritura pública, constituindo a mesma formalidade ad substantiam para que tal tipo de negócio fosse considerado como válido na ordem jurídica; d) O contrato de 27 de Abril de 1998, outorgado entre o Réu e M…, é, pois, nulo, por falta de forma, nos termos dos artºs 220º e 286º do Código Civil, que pode ser invocada a todo o tempo por qualquer interessado e que é de conhecimento oficioso; e) Sendo de conhecimento oficioso, independentemente da sua invocação anterior,- mas que agora, aliás, se faz,- tal conhecimento impõe-se a V. Exªs, havendo, consequentemente, que concluir que o contrato é ineficaz em relação à senhoria, ora recorrente, conferindo a esta o direito de resolver o contrato de arrendamento nos termos do artº 1083º nº 2 alínea e) do Código Civil; f) Alterada que seja, como sustentado na alínea a) supra, a resposta dada à matéria do artº 22º da contestação, acrescerá que do referido contrato não foi dado conhecimento à senhoria, o qual se impunha, sob pena de perante ela a cessão ser ineficaz; g) Tal ineficácia, nos termos dos artºs 1109º nº 2 e 1083º nº 2 alínea e) do CC, também constitui fundamento para a resolução do contrato de arrendamento; h) Imputa-se, consequentemente, à sentença recorrida a violação do disposto dos preceitos legais invocados nestas conclusões, a interpretar e a aplicar nos termos ora propugnados, tendo como consequência a procedência da presente apelação e decretando-se a resolução do contrato de arrendamento dos autos, condenando-se os Réus a entregar o arrendado à Autora, conforme peticionado.» ÂMBITO DO RECURSO – DELIMITAÇÃO Face às conclusões formuladas, as questões submetidas à nossa apreciação consistem em saber: 1 - Se deve ser alterada a decisão da matéria de facto relativamente ao artigo 22º da contestação, cuja matéria deve ser considerada não provada; 2 - Se o contrato de cessão de exploração do estabelecimento é nulo; 3 – Se sendo nulo, pode ser decretado o pretendido despejo com esse fundamento; 4 – Se o arrendatário é obrigado a comunicar ao senhorio a cessão da exploração do estabelecimento; 5 – Se a omissão dessa comunicação constitui fundamento para o pretendido despejo. Uma vez que vem pedida a alteração da decisão de facto, debrucemo-nos sobre esta questão, antes de consignar a factualidade provada. 1 - Se deve ser alterada a decisão da matéria de facto relativamente ao artigo 22º da contestação, cuja matéria deve ser considerada não provada. A apelante fundamenta da seguinte forma esta sua pretensão: «Pronunciando-se sobre a matéria alegada no artº 22º da contestação, a decisão relativa à matéria de facto, de 15 de Dezembro de 2011, considerou provado que a Autora teve conhecimento verbal do contrato (nomeado de cessão de exploração) entre o Réu e M…. A recorrente considera insuficiente a prova produzida na qual se fundamentou a referida resposta. Como se vê da fundamentação daquela decisão, a mesma fundou-se somente no depoimento da aludida M… que afirmou que o Réu disse à Autora e ao seu Marido, pela Páscoa de 1998, que era aquela que iria explorar o restaurante. Como se disse na própria fundamentação, aquela testemunha é pessoa claramente interessada no desfecho da presente acção. Assim, a apreciação do respectivo depoimento exigia maior rigor do que aquele que lhe conferiu a decisão recorrida. Tendo a cessão de exploração sido objecto de um documento escrito (aliás, como infra se referirá, inidóneo para consubstanciar, à data, aquele tipo de negócio) não é credível que a comunicação da sua celebração não tivesse ocorrido pela entrega de uma cópia ou, pelo menos, pela exibição do contrato, o que a testemunha F… declarou expressamente não ter ocorrido. Fica, pois, expressamente impugnada, nos termos e para os efeitos dos artºs 712º nº 1 alínea a) e 685º-B do CPC, a resposta dada ao artº 22º da contestação, porquanto o depoimento da testemunha M…, gravado, conforme acta de 18 de Fevereiro de 2011, no sistema integrado de gravação digital disponível no tribunal, e em que a mesma se estribou, não se pode ter como suficientemente idóneo no sentido de permitir aquela resposta. Ao referido facto deverá ser dada a resposta de Não Provado». Como se vê desta alegação, não questiona a apelante o depoimento em si, ou seja, aquilo que a testemunha disse. O que a recorrente visa é, tão só, desvalorizar o depoimento não porque não corresponda à verdade, designadamente em face do cotejo com outras provas, mas por provir de depoente com manifesto interesse no desfecho da causa, não sendo assim, na sua tese, suficientemente idóneo, para permitir que o tribunal tenha julgado provado o facto em causa. Não há dúvida que a testemunha em causa, enquanto actual exploradora do estabelecimento, tem interesse no resultado da acção, acrescendo o facto de ser irmã do R., como consta da acta. Esse facto, todavia, não a torna inábil [2], não constitui impedimento para que deponha como testemunha [3], nem a relação de parentesco com o R. lhe confere o direito de se recusar a depor [4], ou impede que o tribunal alicerce também nele a sua convicção [5]. As referidas condicionantes terão, todavia, que ser tidas em devida conta pelo julgador na livre mas prudente apreciação que fizer do depoimento (art. 655º do C.P.C.), sendo que dos autos não resulta que, na sua valoração tal não tenha pesado nem a recorrente nisso assenta a sua tese. Aliás, se atentarmos no alegado no art. 22º da contestação e na factualidade daí emergente que o tribunal julgou provada, infere-se claramente que aquelas condicionantes terão sido devidamente sopesadas na apreciação e valoração do depoimento. No art. 22º da contestação o R. alegou: «É que, como abaixo melhor veremos, a A. foi verbalmente notificada, aquando da outorga do contrato de cessão de exploração do restaurante aqui em causa, já que é deste contrato e não outro que se trata». Todavia, o tribunal apenas julgou provado «que a Autora teve conhecimento verbal do contrato entre o Réu e Maria Filomena Francisco». Mas quaisquer dúvidas que possam ainda subsistir ficam definitivamente arredadas em face da fundamentação da decisão sobre a matéria de facto. Consignou o Mmº juiz, na fundamentação da sua convicção, o seguinte: «f - A testemunha M…, não sendo parte na acção, é todavia pessoa claramente interessada no seu desfecho; ainda assim, pôde afirmar (1) que explora o restaurante desde 1998 e (2) que faz tudo no restaurante; (3) tem licença em seu nome desde 2002, tanto quanto se lembra: (4) o edifício pertence "à D. B… e ao senhor coronel", (5) pessoas que a testemunha conhece desde 1998; (6) e o Réu disse a estas pessoas, "pela Páscoa", que a testemunha ia explorar o restaurante; aliás, (7) tanto a Autora, como seu marido, foram falar com a testemunha ao restaurante, (8) onde apareciam por altura das festas; (9) houve infiltrações de água no restaurante, mas entretanto a Autora e seu marido mandaram reparar o telhado, e isso evitou que a água voltasse a infiltrar-se; (10) a Autora tem-se queixado do lixo, bem como de cheiros e barulhos, (11) mas a testemunha tem sempre cumprido as determinações da autarquia no tocante a essas matérias, sobretudo a colocação do lixo». É verdade que, de acordo com a acta, a testemunha no interrogatório preliminar apenas disse ser irmã do R., não constando que tenha referido ser a actual exploradora do estabelecimento [6]. Porém, também não é menos certo que a A. não a contraditou [7], como poderia e, quiçá, deveria ter feito (art. 640º do C.P.C.), caso aquela omissão de referência ao interesse na decisão, se tivesse efectivamente verificado ou tal não tivesse resultado do próprio depoimento [8]. Mas, como se vê da fundamentação da decisão atrás transcrita, a testemunha não omitiu o facto de ser ela quem explora o estabelecimento e o seu consequente, e efectivamente identificado, interesse na decisão, apenas se tendo omitido na acta essa referência, para além de que essa mesma circunstância era já do efectivo conhecimento da A., como claramente resulta dos arts. 14 a 19 da pi, 14 a 18, 23, 29 e 30 da resposta à contestação e do documento de fls. 66. A recorrente ao vir, em sede de recurso, pedir a reapreciação da decisão de facto com a alteração da matéria julgada provada referente ao alegado no art. 22º da contestação, apenas com o fundamento de que a testemunha que depôs sobre esta matéria tem interesse no desfecho da acção, está, na prática, a deduzir o incidente da contradita, embora a destempo e fora do local próprio, já que o deveria ter feito na 1ª instância, na audiência de discussão e julgamento e logo que terminou o depoimento [9]. O recurso não é nem o local nem o tempo próprio para alegar circunstâncias que visam abalar a credibilidade do depoimento da testemunha, diminuindo a fé que a mesma possa merecer (art. 640º do C.P.C.). Estabelece, por outro lado, o art. 685º-B, nº 1, al. b) e nº 2: “1 - Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: (…) b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida. 2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados e seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 522.º-C, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição.” Como resulta deste preceito, a reapreciação da prova pela Relação tem em vista a modificação da decisão da 1ª instância, tendo por base concretos meios probatórios efectivamente produzidos e que, se devida e prudentemente apreciados, imporiam decisão diversa. Ora, o que o recorrente pretende, não é a reapreciação de um concreto meio de prova testemunhal nem é visada determinada passagem do depoimento que impõe uma decisão diversa O que ambiciona é a desvalorização total de um depoimento por entender que a sua credibilidade não é suficiente. Como referimos, a questão da credibilidade ou não da testemunha insere-se no âmbito da livre apreciação das provas pelo julgador, cuja sindicabilidade cai fora das competências deste tribunal de recurso, excepto se existirem outras provas que imponham decisão diversa. É aliás, o que resulta com clareza do disposto no art. 712º, nº 1 e nº 2 do C.P.C.: 1 - A decisão do tribunal de 1.ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação: a) (…) se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 685.º-B, a decisão com base neles proferida; b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas; c) Se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou. 2 - No caso a que se refere a segunda parte da alínea a) do número anterior, a Relação reaprecia as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo em atenção o conteúdo das alegações de recorrente e recorrido, sem prejuízo de oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados. Não se prevê neste preceito que a Relação altere a decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto com o único fundamento de que o depoimento da testemunha sobre determinado facto não é suficientemente idóneo. Pelas razões referidas e sem necessidade de outros considerandos, mantém-se inalterada a decisão da matéria de facto. FUNDAMENTAÇÃO OS FACTOS Vêm provados os seguintes factos: “Por escritura pública de 18 de Junho de 1975, a A e sua mãe M…, à data comproprietárias, deram de arrendamento comercial a J…, “parte do rés-do-chão, constituído por uma divisão, casa de banho e arrecadação, com o número de polícia 6 do prédio urbano sito na Rua Dr…., numero um de policia, freguesia de Santa Maria, concelho de Lagos, que confronta do Norte com a Rua Dr…., Sul, Rua M… e outros, Nascente Rua L…, S… e outros e Poente B… e outros, inscrito na matriz respectiva sob o artigo 660, descrito na Conservatória do Registo Predial de Lagos sob o numero 2479 a fls 23 do Livro B-7. O arrendamento foi feito pelo prazo de seis meses, destinando-se a estabelecimento de Bar e Restaurante, estabelecimento que tem o nome de “…”. No dia 7 de Março de 1989, o que era então inquilino, informou por carta a mãe da A, M…, que no dia 27 de Fevereiro, por escritura pública celebrada no Cartório Notarial de Vila do Bispo, trespassou o Restaurante Bar para o Réu F…, o que veio a ser confirmado por este por carta datada de 10 de Março de 1989. Desde essa data até aos dias de hoje o Réu marido mantém-se como inquilino. Por escritura de propriedade horizontal e divisão, outorgada no Cartório Notarial de Lagos no dia 23 de Agosto de 1996, foi dividido em propriedade horizontal o prédio onde se situa o locado. O locado passou a constituir a fracção autónoma designada pela letra F, composta de rés-do-chão destinado a comércio, com entrada pela Rua S… número 6, inscrita ma matriz predial sob o artigo urbano número 3976-F da freguesia de Santa Maria, concelho de Lagos. Esta fracção foi adjudicada à Autora, passando a ser a sua única proprietária e locadora. A Autora é actualmente a senhoria do referido prédio e assim é reconhecida pelo Réu, que lhe paga a renda. A renda mensal devida pelo arrendamento, face a sucessivas actualizações, é de 281,00 euros mensais, que são pagos pelo Réu, sendo os recibos emitidos em seu nome. Tem havido correspondência entre a Autora e o Réu. A Autora reside em Lisboa permanentemente, apenas se deslocando esporadicamente a Lagos. Houve uma reclamação junto da Câmara Municipal de Lagos. A Câmara Municipal de Lagos elaborou a informação de folhas 42, datada de 16 de Dezembro de 2009, para a qual se remete, e da qual consta que a pessoa que se encontra a explorar o locado é M…, a qual tem o horário de funcionamento do estabelecimento em seu nome desde 26 de Fevereiro de 2002. A referida M… explora o restaurante em seu nome, é tida e apresenta-se como a dona do estabelecimento e ocupa o locado onde o restaurante está instalado. Tem sido a referida M…, e não o Réu, quem explora comercialmente o restaurante e ocupa o locado, fornecendo as refeições ao público em geral, compra as mercadorias e mercearias necessárias à confecção de alimentos, prepara e cozinha os mesmos, fornece as refeições em troca de pagamento às pessoas que ingressarem no restaurante, emitindo as respectivas facturas e recibos, com o seu numero de contribuinte… Sendo os recibos e talões do referido restaurantes emitidos pelo contribuinte…, ou seja por M…, e não pelo Réu. O Réu é o contribuinte fiscal número... Não foi comunicada, por escrito, à Autora a cedência de exploração do estabelecimento a M... A Autora teve conhecimento verbal do contrato entre o Réu e M… E, para além disso, a mesma Autora, porque possui uma fracção (andar) por cima do dito restaurante, andar esse onde desde há muitos anos passa sistematicamente as suas férias de Verão, quando não as de Natal e Páscoa, conhece bem, e desde há muito, a M…, com quem conversa sobre os mais variados temas, incluindo o da exploração do restaurante e inerentes dificuldades, já que, sempre que vem de férias, franqueia amiúde, e para o efeito, a porta do dito restaurante. Um dos últimos temas de conversa entre a Autora e a aludida F… foi justamente o problema dos lixos, e da passagem dos cheiros da comida para o prédio. Foi celebrado contrato de cessão de exploração do estabelecimento em 27 de Abril de 1998 entre o Réu e M... Os Réus recusam-se a entregar o locado à Autora.” Vejamos as demais questões que constituem o objecto do recurso, não sem que antes se esclareça que este tribunal não está obrigado a apreciar todos os argumentos produzidos nas alegações e conclusões do recurso, mas apenas as questões suscitadas [10]. 2 - Se o contrato de cessão de exploração do estabelecimento é nulo. Invoca a recorrente a nulidade do contrato de cessão de exploração por inobservância da forma legalmente prescrita, já que apenas foi celebrado por escrito quando era obrigatória a escritura pública. Não nos adiantaremos sobre esta questão até porque o recorrido, concordou, nas suas contra-alegações, com a exigibilidade de tal formalismo. O contrato de cessão de exploração foi celebrado em 27.04.1998. Estabelecia o art. 80º, nº 2, al. m) do Código do Notariado [11], que deve celebrar-se por escritura pública a locação de estabelecimento comercial e industrial [12], sendo certo que o nº 3 do art. 11º do RAU [13] que reduziu a formalidade legal ao escrito particular apenas foi introduzido pelo DL 64-A/2000 de 22/04 e entrou em vigor em 1.05.2000, não sendo, por isso, aplicável ao caso, já que não tem eficácia retroactiva [14], sendo ainda certo que, nos termos do art. 12º do CC, a forma dos negócios jurídicos é determinada pela lei vigente à data da respectiva celebração. Nos termos do art. 220º do CC, a declaração negocial que careça da forma legalmente prescrita, é nula quando outra não seja a sanção especialmente prevista na lei, sendo essa nulidade invocável a todo o tempo, por qualquer interessado e pode ser declarada oficiosamente pelo tribunal (art. 286º do CC). Estamos, pois, perante uma nulidade “ad substantiam”. Concluímos assim que, sendo obrigatória a celebração do contrato por escritura pública e tendo-o sido por mero escrito particular, o contrato em causa é nulo [15]. 3 – Se sendo nulo, pode ser decretado o pretendido despejo com esse fundamento. Adiantando razões diremos que a resposta a esta questão terá que ser negativa. É certo que, como referimos, o contrato de cessão de exploração é nulo, sendo tal nulidade de conhecimento oficioso, motivo pelo qual é irrelevante que a A. apenas tenha suscitado essa questão em sede de recurso, na medida em que, tratando-se de questão nova, não poderia este tribunal dela conhecer, não fosse a mesma, como consignado, de conhecimento oficioso. Se estivessem em causa questões decorrentes desse contrato e surgidas entre os próprios contraentes, por força da nulidade, teria que ser restituído tudo o que foi prestado (art. 289º/1 do CC). Porém, o que está em causa é a repercussão desse contrato num outro contrato com outros contraentes (embora um deles seja parte em ambos os contratos). O que se pretende nesta acção é a rescisão do contrato de arrendamento celebrado entre a A. e o R. pelo facto do R. ter cedido a exploração do estabelecimento sem ter comunicado à A., como o exige, na sua tese, o art. 1038º, als. f) e g) do CC. A causa de pedir é “o acto ou facto jurídico de que emerge o direito que se invoca, ou no qual assenta o direito invocado pelo autor, tendo em vista não o facto jurídico abstracto, tal como a lei o configura, mas um certo facto jurídico concreto cujos contornos se enquadram na definição legal. A causa de pedir é pois, o facto produtor de efeitos jurídicos apontados pelo autor” [16]. No caso, a causa de pedir consiste na cessão da exploração não comunicada à A. Como é sabido, vigora no nosso ordenamento jurídico o princípio do dispositivo, segundo o qual cabe às partes alegarem os factos que integram a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as excepções (art. 264º do Código de Processo Civil). Nos termos do art. 272º do C.P.C., havendo acordo das partes, o pedido e a causa de pedir podem ser alterados ou ampliados em qualquer altura, em 1.ª ou 2.ª instância, salvo se a alteração ou ampliação perturbar inconvenientemente a instrução, discussão e julgamento do pleito. Porém, na falta de acordo, a causa de pedir só pode ser alterada ou ampliada na réplica, se o processo a admitir, a não ser que a alteração ou ampliação seja consequência de confissão feita pelo réu e aceita pelo autor. O R. invocou na contestação a celebração do contrato por documento particular, que juntou ao processo, tendo a A. apresentado resposta, mas sem que pedisse o despejo com o fundamento na nulidade de tal contrato de cessação de exploração por não ter sido celebrado por escritura pública, ou seja, sem que alterasse ou ampliasse a causa de pedir. Porém, nas alegações de recurso a recorrente altera a causa de pedir, pedindo o decretamento do despejo com fundamento nessa nulidade do contrato. Todavia, o recorrido não aceita tal alteração da causa de pedir [17], como se vê das suas contra-alegações. Assim, não havendo acordo, não pode este tribunal aceitar a alteração da causa de pedir e decretar o despejo com fundamento na nulidade do contrato de cessação de exploração do estabelecimento, pese embora esta exista e deva ser considerada pelo tribunal por ser de conhecimento oficioso. Estabelece o art. 661º/1 que “a sentença não pode condenar em quantidade superior ou em objecto diverso do que se pedir”, sendo nula a sentença quando “o juiz condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido” [art. 668º/1/e)]. Parece-nos pacífico que a delimitação do conhecimento do tribunal terá que ser encontrada nos articulados porquanto, como ensina o Prof. A. Reis [18], “a função específica dos articulados consiste exactamente em fornecer ao juiz a delimitação nítida da controvérsia; é pelos articulados que o juiz há-de aperceber-se dos termos precisos do litígio ventilado entre o autor e o réu”. Mas para a delimitação do pleito e da fronteira do conhecimento do tribunal, consubstanciada no objecto do litígio [“o juiz deve pronunciar-se sobre tudo o que se pedir e só sobre o que for pedido (…)”] não são suficientes as conclusões que [as partes] tenham formulado nos articulados; é necessário atender também aos fundamentos em que elas assentam. Por outras palavras: além dos pedidos, propriamente ditos, há que ter em conta a causa de pedir. Na verdade, assim como uma acção só se identifica pelos seus três elementos essenciais (sujeitos, objecto e causa de pedir) (…), também as questões suscitadas pelas partes só ficam devidamente individualizadas quando se souber não só quem põe a questão (sujeitos) e qual o objecto dela (pedido), senão também qual o fundamento ou razão do pedido (causa de pedir). Por isso é que Rocco, no desenvolvimento do princípio da coincidência entre a acção e a sentença, afirma que só há identidade entre a questão posta pelas partes e a questão resolvida pelo juiz quando uma e outra reunirem três elementos comuns: sujeitos, objecto (as pretensões jurídicas a que as partes aspiram) e o facto jurídico ou causa jurídica de que fazem derivar essas pretensões (…). O juiz tem de atender às conclusões ou pedidos que as partes formulam nos articulados e às razões ou causas de pedir que elas invocam… Não basta que haja coincidência ou identidade entre o pedido e o julgado; é necessário, além disso, (…) que haja identidade entre a causa de pedir (causa petendi) e a causa de julgar (causa judicandi). Já Mattirolo advertia: Deve anular-se, por vício de ultra petita, a sentença em que o juiz invoca, como razão de decidir, um título, uma causa ou facto jurídico, essencialmente diverso daquele que as partes, por via da acção ou de excepção, puseram na base das suas conclusões ” [19]. “É certo não ser permitido ao tribunal alterar ou substituir a causa de pedir, isto é, o facto jurídico que o Autor invocara como base da sua pretensão, de modo a decidir a questão submetida ao veredicto judicial, com fundamento numa causa de pedir que o autor não pôs à sua consideração e decisão” [20]. Na sentença e para que se respeite o estabelecido no art. 661º/1 do C.P.C., “tem que haver identidade entre a causa de pedir e a causa de julgar, ou seja, sem embargo de o tribunal ser livre na qualificação jurídica dos factos, tem de manter-se, ao julgar, dentro da causa de pedir invocada pelo A.” [21]. “O tribunal não pode decidir fora dos limites do pedido e da causa de pedir” [22]. “Os limites objectivos da sentença estão condicionados pelo objecto da acção, integrado não só pelo pedido formulado mas, ainda, pela causa de pedir” [23]. Entre o sistema da individualização (em que ao autor bastaria a indicação do pedido, “devendo a sentença esgotar todas as possíveis causas de pedir da situação jurídica enunciada pelo autor”), e o da substanciação da causa de pedir (que “implica para o autor a necessidade de articular os factos donde deriva a sua pretensão, formando-se o objecto do processo e, por arrastamento, o caso julgado apenas relativamente aos factos integradores da causa de pedir invocada”), o legislador português optou claramente por este último [24]. A sentença tem, por conseguinte, que se conter não só nos limites quantitativos e qualitativos do pedido mas também nos limites do objecto da causa aferidos não só pelo pedido mas também pela causa de pedir que o juiz tem que respeitar, sob pena de violação do disposto no art. 661º/1 e de incorrer na nulidade cominada no art. 668º/1/e). Em suma, pese embora o R. tenha cedido a exploração do estabelecimento mediante um contrato nulo, dado que não foi com essa causa de pedir que o despejo foi peticionado e o R. não aceita a alteração, não pode este tribunal de recurso atender a esse fundamento para dar provimento ao pedido. 4 – Se o arrendatário é obrigado a comunicar ao senhorio a cessão da exploração do estabelecimento. Até à reposição do art. 1109º do CC pela Lei 6/2006 de 27/2, divergia a jurisprudência quanto à necessidade da comunicação ao senhorio da cessão da exploração do estabelecimento [25]. A questão está hoje solucionada por aquele preceito que, embora estabelecendo a desnecessidade de autorização, obriga à comunicação que deverá ter lugar no prazo de um mês (art. 1109º/2). Face àquele diferendo jurisprudencial, começa a surgir o entendimento de que o art. 1109º, nº 3 do CC é norma interpretativa e, nessa medida, aplicável retroactivamente [26]. Por desnecessário, não nos iremos alongar sobre esta contenda, uma vez que, quer se siga um ou outro dos entendimentos, a questão é, no caso sub judice, irrelevante e a solução está simplificada, uma vez que, apesar de não vir provado que foi dado pelo R. expresso conhecimento à A. da cessão de exploração do estabelecimento, vem provado que a Autora teve conhecimento verbal do contrato entre o Réu e M... Ainda assim diremos que, em nosso entendimento, nada na lei vigente à data da celebração do contrato obrigava à comunicação ao senhorio da celebração do contrato de cessação de exploração, uma vez que o art. 111º/1 do RAU estabelecia, de forma expressa, que tal contrato não é havido como arrendamento, sendo que o art. 64º, nº 1, al. f) do mesmo diploma prevê como causa de resolução do contrato “subarrendar ou emprestar, total ou parcialmente, prédio arrendado, ou ceder a sua posição contratual…” e, na cessão de exploração do estabelecimento não existe subarrendamento, empréstimo nem cedência da posição contratual, mas apenas cedência da exploração de uma universalidade cujo dono é o inquilino – o estabelecimento comercial – universalidade, da qual o contrato de arrendamento constitui apenas uma das partes. Também a obrigação consagrada no art. 1038º al. g) do CC do inquilino comunicar ao locador, dentro de quinze dias, a cedência do gozo da coisa, não é aplicável à cessação de exploração do estabelecimento, porquanto a mesma apenas existe no caso da cedência ocorrer por algum dos referidos títulos, ou seja, dos previstos na anterior alínea f) “cessão onerosa ou gratuita da sua posição jurídica, sublocação ou comodato”. No contrato em causa não há cedência pelo inquilino da sua posição jurídica no contrato de arrendamento e não há, igualmente, sublocação [27] nem comodato [28]. Em suma, até à reposição do art. 1109º do CC pela Lei 6/2006 de 27/2, o inquilino não estava obrigado a comunicar ao senhorio a cessão de exploração do estabelecimento, sendo embora certo que, no caso, a A. teve conhecimento verbal do mesmo. 5 – Se a omissão dessa comunicação constitui fundamento para o pretendido despejo. Esta questão está já respondida. Não estando o R. obrigado a comunicar à A. a cessão de exploração do estabelecimento, a omissão dessa comunicação, mesmo que se verificasse, não constituiria fundamento para o despejo. Acresce que, no caso, a Autora teve conhecimento verbal do contrato entre o Réu e Maria Filomena Francisco, como se provou. Por todas as razões referidas, o recurso não merece provimento. DECISÃO Termos em que se acorda nesta Relação: 1. Em negar provimento ao recurso; 2. Em confirmar a sentença recorrida; 3. Em condenar a A./recorrente nas custas. Évora, 12.07.2012 (António Manuel Ribeiro Cardoso) (Acácio Luís Jesus Neves) (José Manuel Bernardo Domingos) __________________________________________________ [1] Cfr. arts. 684º, n.º 3 e 690º, n.º 1 do Código de Processo Civil, os Acs. STJ de 5/4/89, in BMJ 386/446, de 23/3/90, in AJ, 7º/90, pág. 20, de 12/12/95, in CJ, 1995, III/156, de 18/6/96, CJ, 1996, II/143, de 31/1/91, in BMJ 403º/382, o ac RE de 7/3/85, in BMJ, 347º/477, Rodrigues Bastos, in “NOTAS AO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL”, vol. III, pág. 247 e Aníbal de Castro, in “IMPUGNAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS”, 2ª ed., pág. 111. [2] Art. 616º/1 do C.P.C.: “Têm capacidade para depor como testemunhas todos aqueles que, não estando interdito por anomalia psíquica, tiverem aptidão física e mental para depor sobre os factos que constituam objecto da prova”. [3] Art. 617º do C.P.C.: “Estão impedidos de depor como testemunhas os que na causa possam depor como partes”. [4] Art. 618º, “a contrario” do C.P.C. [5] “É de valorar o depoimento de uma testemunha, ainda que a mesma seja filha de uma das partes, sendo apenas necessário que o depoimento, no alcance de que seja capaz, convença da sua veracidade, independentemente donde promane” - Ac. da RL de 5.04.2011, proc. 1330/04.8PCAMD.L1-1, in www.dgsi.pt. [6] Art. 635º/1 do C.P.C.: “O juiz, depois de observar o disposto no artigo 559.º, procurará identificar a testemunha e perguntar-lhe-á se é parente, amigo ou inimigo de qualquer das partes, se está para com elas nalguma relação de dependência e se tem interesse, directo ou indirecto, na causa.” [7] Art. 640º do C.P.C.: “A parte contra a qual for produzida a testemunha pode contraditá-la, alegando qualquer circunstância capaz de abalar a credibilidade do depoimento, quer por afectar a razão da ciência invocada pela testemunha, quer por diminuir a fé que ela possa merecer.” [8] Art. 641º/1 do C.P.C.: “A contradita é deduzida quando o depoimento termina." [9] E não o fez, seguramente, porque a testemunha referiu tal circunstância, como se vê da fundamentação da decisão, embora não tivesse sido consignado na acta. [10] Ac. STJ de 5/4/89, in BMJ, 386º/446 e Rodrigues Bastos, in NOTAS AO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, Vol. III, pág. 247, ex vi dos arts. 713º, n.º 2 e 660º, n. 2 do CPC. [11] Redacção do DL 40/96 de 7/5. [12] Expressão correspondente à de cessação de exploração de estabelecimento comercial – ac. do STJ de 18.03.2004, doc. nº SJ20040318006277, in www.dgsi.pt. [13] Art. 111º, nº 3 do RAU: “3 - A cessão de exploração do estabelecimento comercial deve constar de documento escrito, sob pena de nulidade.” [14] Ac. STJ de 17.06.2010, proc. 118/03.8TBPST.L1.S1, in www.dgsi.pt. [15] Neste sentido e entre muitos outros, os seguintes acórdãos todos disponíveis em www.dgsi.pt: do STJ de 15.04.1993, doc. nº SJ199304150828852; de 15.12.1990, doc. nº SJ199112050798172; de 4.11.1998, doc. nº SJ199905180002012; de 7.04.1992, doc. nº SJ199204070818611; de 23.01.1996, doc. nº SJ199601230875511; de 24.03.1992, doc. nº SJ199203240807551; de 7.02.1995, doc. nº SJ199502070862541; de 8.01.2004, doc. nº SJ200401080030937; de 18.03.2004, doc. nº SJ20040318006277, atrás referido; de 17.06.2006, atrás mencionado; de 27.01.2010, proc. nº 765/06.6TCFUN.L1.S1; da RC de 16.03.2010, proc. nº 631/2002.C1; de 27.04.1999, proc. nº 1714/98; da RL de 18.01.1990, doc. nº RL199001180000996; de 19.11.1991, doc. nº RL199111190050031; de 23.03.1992, doc. nº RL199303230064551; de 15.12.2009, proc. nº 118/03.8TBPST.L1-1. [16] Ac. STJ de 27.01.90, in BMJ 401/579. [17] Cfr. as seguintes conclusões formuladas pelo recorrido: «IX- E tão pouco pode, esse mesmo Tribunal, condenar os RR. na resolução do contrato de arrendamento, e seu subsequente despejo decorrente dessa nulidade do contrato de cessão de exploração, por isso não ter sido nunca versado nesta acção, nem de resto se conter nas forças da causa de pedir posta pela A./Recorrente, X- Constituindo, por isso, matéria nova chamada á colação pela primeira vez em sede deste recurso que, se apreciada por essa Relação, feriria o Acórdão de nulidade (cfr., a este propósito, entre outros, os Acs. do STJ de 8/7/97, tirados respectivamente nos processos 97A312 e 97A438, aquele relatado por Fernando Fabião, e com o nº convencional JSTJ00033054, e este por Silva Paixão, e com o nº convencional JSTJ00032988).» [18] Código de Processo Civil anotado, em anotação ao art. 661º. [19] Prof. A. Reis, in ob. e loc. citado. [20] V. Serra, in RLJ, 105º págs. 233 e 234. [21] Ac. STJ de 31.01.91, in AJ, 15º/16º-25. [22] Ac. da RE de 10.03.88, in BMJ, 375º/468. [23] A. S. Abrantes Geraldes, in Temas da Reforma do Processo Civil, pág. 176, Almedina, 1997. [24] A. S. Abrantes Geraldes, in ob. e loc. citados. [25] Apenas para exemplificar e entre muito outros, cfr. os seguintes arestos todos acedíveis em www.dgsi.pt: No sentido da obrigatoriedade da comunicação – da RC de 24.09.2002, proc. 1911/02; da RL de 18.04.2002, doc. nº RL200204180013216; da RL de 1.02.1990, doc. nº RL199002010004656; da RL de 2.12.1991, doc. nº RL199303110047186; da RL de 12.07.2001, doc. nº RL200107120005518; da RL de 27.01.2005, proc. nº 379/2005-6; da RL de 5.04.2011, proc. 1330/04.8PCAMD.L1-1; da RL de 6.12.2003, proc. 8864/2002-6; da RL de 22.01.2002, doc. nº RL2002012200101221 No sentido da não obrigatoriedade da comunicação – da RE de 24.02.2010, proc. 2270/07.4TBSTR.E1; de 17.06.2004, proc. 1092/04-3, relatado pelo aqui 2º adjunto; da RL de 23.03.1993, doc. nº RL199303230064551; do STJ de 16.11.2004, doc. nº SJ200411160029081; do STJ de 24.10.2006, doc. nº SJ200610240027561; da RL de 1.02.2007, proc. nº 9853/2007-2; da RP de 23.01.2003, doc. nº RP200301230233348; da RP de 26.04.2001, doc. nº RP200104260130500; da RP de 12.10.1999, doc. nº RP199910129920890; da RP de 16.11.1998, doc. nº RP199811169850969; da RP de 15.01.2008, doc. nº RP200801150724294; da RP de 9.03.2006, doc. nº RP200603090536657. Cfr. ainda o Ac . nº 289/99 do TC de 12.05.1999, proc. 391/98, acedível em www.tribunalconstitucional.pt/ e o ac. da RE de31.01.91, in CJ, ano XVI, I, pág. 290. Também Januário Gomes, in Arrendamentos Comerciais, 2.ª ed., pág. 77) entende não ser obrigatória a comunicação. [26] Ac. do STJ de 24.01.2012, proc. 466/06.5TBCBT.G1.S1; da RC de 24.06.2008, proc. nº 4140/05.1TBLRA.C1 e da RL de 16.12.2008, proc. nº 10335/2008-1, todos em www.dgsi.pt. [27] Até porque, como dissemos o art. 111º/1 do RAU afasta a qualificação vinculística. [28] Art. 1129º do CC: “Comodato é o contrato gratuito pelo qual uma das partes entrega à outra certa coisa, móvel ou imóvel, para que se sirva dela, com a obrigação de a restituir”. O contrato de cessão de exploração do estabelecimento é, e no caso foi, oneroso.