Évora
| 151/14.4T3GDL.E1 |  |
SUPRIMENTO DA NULIDADE
A matéria de facto assente não inclui referência à idade da ofendida AC ou à sua data de nascimento e é evidente a sua relevância para decisão da causa penal.
De todo o modo, a data de nascimento de AC foi alegada na acusação e a totalidade da matéria de facto alegada na acusação foi recebida na decisão instrutória de pronúncia proferida.
Temos entendido que a falta de emissão pelo Tribunal de julgamento de juízo probatório sobre facto alegado na acusação ou na pronúncia, quando a haja, que não seja manifestamente inútil, não integra o vício de decisão previsto na al. a) do nº 2 do art. 410º do CPP, mas sim a nulidade de sentença tipificada na al. c) do nº do art. 379º do CPP, na modalidade da omissão de pronúncia.
Consequentemente, julgamos verificada a referida nulidade de sentença.
Contudo, também neste ponto, é legítimo recorrer a figura do suprimento da nulidade, a que se refere o nº 2 do art. 379º do CPP:
No caso, o suprimento da nulidade passará pelo acrescento à matéria de facto provada de um novo ponto, com o conteúdo do artigo 8º do libelo acusatório, recebido na pronúncia, sendo que a prova da data de nascimento e da filiação da ofendida AC foi feita pelo documento autêntico adequado (certidão de registo de nascimento).
I. Relatório
No Processo Comum nº 151/14.4T3GDL, que correu termos no Juízo Central Criminal de Setúbal do Tribunal Judicial da Comarca de Setúbal, por acórdão do Tribunal Colectivo proferido em 11/3/2019, foi decidido:
Atenta a natureza semi pública do crime de abuso sexual (vítima AB) p. e p. pelo art.º 172.º, n.º 1, do Código Penal, na data da prática dos factos – artigos 113º, nº 1, 116º, nº 2, 172.º e 178º todos do Código Penal – atenta a ilegitimidade do Ministério Público para o exercício da ação penal, absolver o arguido JMSR.
Absolver o arguido JMSR da prática de um crime de coação agravada, previsto e punido pelos art.ºs 154.º, n.º 1, e 155.º, n.º 1, al. b), do Código Penal.
Condenar o arguido JMSR pela prática, em autoria material, em trato sucessivo, de um crime de abuso sexual de menores, p. e p. pelo art. 171.º, n.º 1 do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de prisão.
Com base nos seguintes factos, que então se deram como provados:
1.º - Em data não concretamente determinada, mas reportada ao mês de Setembro de 2007, o arguido, enquanto falava, a sós, no seu gabinete de advogado no escritório na Rua …………, em …………………, com a menor AB, sentou-se ao lado dela e apalpou-lhe o seio direito, por cima da roupa que a mesma menor tinha vestida.
2.º - Antes de a menor AB sair do gabinete, o arguido beijou-a numa bochecha e disse-lhe para não contar a ninguém o que se tinha ali passado senão as “coisas” de que ele andava a tratar no processo para o pai da mesma menor ficariam mais difíceis para este.
3.º - AIRRR nasceu em 07.07.1995, sendo filha de FMMR e de FFRR.
4.º - A menor AB, foi levada ao escritório do arguido pelo seu pai FB.
5.º - Tendo sido regulado o exercício do poder paternal (das responsabilidades parentais) relativamente à menor AB, o referido FR veio a constituir o arguido como seu mandatário em 17.09.2007 com vista a representá-lo em juízo no dirimir de questões a tal atinentes, o que ocorreu, designadamente, no âmbito do Processo de Incumprimento com o n.º ……… que correu termos no Tribunal de Família e Menores de ……….., alusivo à dita menor.
6.º - Previamente à formalização do mandato através de procuração (fls. 780), o arguido reuniu algumas vezes com o FR a quem prestou aconselhamento, a pedido daquele.
7.º - Tendo tido, designadamente, intervenção na conferência de pais, que teve lugar em 10-09-2007.
8.º - Dessa conferência resultou a celebração de um acordo entre os pais da menor AB, relativamente ao regime de visitas dos menores pelo pai (FB) que fez terminar o aludido incidente.
9.º - O arguido veio a renunciar ao mandato por requerimento datado de 16-11-2007 que faz fls. 33 do aludido apenso “C”.
10.º - Em datas não concretamente determinadas, entre os anos de 2007 e 2010, o arguido, quando se encontrava a sós, no seu gabinete, com a menor AC, por diversas vezes, com as mãos, tocava-a nas pernas, bem assim na zona genital, por baixo da roupa que tinha vestida, cheirando, depois, algumas vezes, os seus próprios dedos.
11.º - Costumando a menor AC ir ao escritório do arguido usando calças, este desabotoava-as, introduzia as mãos por dentro das mesmas e mexia então na zona genital daquela.
12.º - Nessas ocasiões o arguido dava à menor canetas ou lápis de cor e folhas brancas para fazer desenhos e sentava-se ao lado da mesma.
13.º - Os períodos de tempo em que se encontravam sozinhos, tinham a duração, em média, de cerca de meia hora.
14.º - Tendo corrido termos no Tribunal de Família e Menores de ……relativamente à menor AC o Processo de Promoção e Proteção com o n.º …, veio o arguido a ser nomeado patrono à referida MS com vista a representá-la em juízo no dirimir de questões a tal atinentes.
15.º - Enquanto a menor estava no gabinete do arguido nas circunstâncias supra descritas, a MS ficava na sala de espera.
16.º - Nesse período, em data não concretamente determinada, arguido ofereceu um telemóvel à menor.
17.º- O arguido foi defensor oficioso da MJ (mãe da menor AC) em meados do ano de 1996, num processo de divórcio da mesma com o seu ex-marido de apelido S.
18º - Posteriormente manteve contatos com vários com a referida MJ, designadamente devido a problemas vários em casa de MJ com os seus filhos menores (filhos de MJ e irmãos de A) e fruto de sinalização da família pela CPCJ, nomeadamente o irmão mais velho de AC, de nome E) veio a ser desencadeado um processo de promoção e proteção (PPP) com o n.º ……….., relativamente ao filho E.
19.º A MJ voltou então (anos depois do divórcio) ao contacto do arguido pedindo-lhe que representasse o filho E no âmbito de alguns processos tutelares educativos.
20.º - Em meados de 2006 o arguido assumiu a representação do menor E, enquanto defensor oficioso indicado pela mãe (MJ).
21.º - Paralelamente foi desencadeado um processo de promoção e proteção relativamente a esse menor, por a CPCJ ter sinalizado o mesmo e a sua família como apresentando uma situação de risco.
22.º - Nesse contexto que nos anos de 2006/2007, a MJ foi por diversas vezes ao escritório do arguido para se aconselhar acerca da situação do seu filho E e do processo de PPP.
23.º - Sendo que, em algumas dessas vezes, levou consigo os seus filhos E e A.
24.º - Os quais, enquanto a MJ conferenciava com o arguido na sala deste, aguardavam no corredor do escritório.
25.º - Ao atuar da forma supra descrita, quis o arguido praticar sobre as menores AR e AC atos de natureza e conteúdo sexual, tocando em zonas do corpo daquelas que constituem património íntimo e uma reserva pessoal da sexualidade das mesmas menores, o que logrou concretizar.
26.º - Agiu o arguido com o propósito de satisfazer os seus próprios impulsos sexuais e com a vontade de dominar a liberdade de autodeterminação sexual das referidas menores, tendo então perfeito conhecimento da idade destas, bem assim de que, em razão de tal idade, não possuía a mesma a capacidade e o discernimento necessários para se autodeterminar sexualmente.
27.º - Mais sabia o arguido que, com as suas condutas, molestava a integridade psicológica e emocional e ofendia os sentimentos de pudor e intimidade daquelas menores, prejudicando, como tal, gravemente, o livre e são desenvolvimento da consciência sexual das mesmas.
28.º - Quanto à menor AC o arguido persistiu naquele propósito, sucessivamente renovado, durante todo o período em que foi concretizando os atos supra referidos, aproveitando-se do fácil contacto que conseguia manter com ela.
29.º - O arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Apurou-se ainda que:
O arguido foi Advogado, inscrito desde 1994, tendo exercido a sua profissão, desde …………….., na Rua ………………, em …………………., estando atualmente com inscrição suspensa, a seu pedido.
O escritório do arguido situa-se a cerca de ………….. metros do Tribunal de ………….
O arguido, além de Advogado, foi político, tendo exercido entre os anos de …… a ………… e depois entre …….e………… o cargo de presidente da concelhia de …………….. do Partido ……...
Era e é uma pessoa conhecida da generalidade da população de ………., bem como do meio judicial.
O arguido é casado com MASR desde Fevereiro de 2007, cidadã natural do ……. e de nacionalidade …………..e ………………...
Desse casamento resulto o nascimento de um filho, hoje com …anos de idade.
Anteriormente, o arguido foi casado durante 11 anos, tendo dessa relação resultado dois filhos, um atualmente com ….anos e outro atualmente com …..
Enquanto exerceu a sua profissão no escritório já antes referido, o arguido teve uma funcionária administrativa, que ali exerceu funções durante cerca de 4/5 anos, até ………..de 2007.
Quando a sua mulher passou a residir consigo em Portugal o arguido prescindiu dos serviços daquela.
Entre Abril de 2007 e Junho de 2010, momento em que a mulher do arguido teve de regressar ao ………. para não perder o vínculo à função pública, a mesma compareceu diariamente no seu escritório e prestava o apoio administrativo de que o arguido carecia na sua profissão.
Mais se apurou que:
JR é natural de …………., tendo o processo de desenvolvimento decorrido junto do seu agregado familiar de origem, num contexto de boas condições ao nível económico, sendo o progenitor funcionário da Câmara Municipal de ……… e a progenitora costureira em casa. Os pais já faleceram e JR pretende ir viver para a morada onde residia com a sua progenitora.
JR iniciou o seu percurso escolar em idade própria e com 19 anos de idade ingressou no ensino superior, no curso de Direito, indo estudar para Lisboa, onde se manteve durante cinco anos, até à conclusão do mesmo. Após a conclusão do curso, cumpriu o Serviço Militar Obrigatório, como oficial do exército.
Aos 25 anos de idade contraiu matrimónio e da relação tem dois descendentes. Inicialmente, residiu durante um período de cerca de três anos na zona de ……., regressando mais tarde a …………….. com a esposa e filho, tendo tido o segundo filho já nessa zona. Ao fim de pouco tempo do nascimento do seu segundo filho, a relação marital finalizou e a sua ex-mulher e filhos regressarem para ……….., onde mantém residência.
Após a licenciatura e o cumprimento do serviço militar, no ano de 1995/1996 montou escritório em ………………. onde exercia a atividade de advogado. Durante cerca de dois anos foi professor num liceu nas disciplinas de geografia e administração pública.
Em 2006 conheceu a sua atual esposa, de nacionalidade ………., tendo contraído matrimónio em 2007, permanecendo o casal, a residir em ……………... Em 2010, a sua esposa regressou ao ………. por questões laborais, onde permanece desde então. Apesar desta situação, A relação mantém-se e tem um descendente, atualmente com …… anos de idade, o qual não conhece pessoalmente.
Entre 2007 e 2010, JR manteve cargo político na direção de um partido na Assembleia Municipal de ………., mantendo nesse período forte ligação tanto com o partido como com a vida política. Presentemente e na sequência do processo pelo qual está em cumprimento de pena, afastou-se da política e em novembro de 2012 requereu a suspensão da comissão partidária que presidia.
Restituído à liberdade planeia residir na morada indicada. Planeia reestruturar a sua vida profissional para possibilitar a vinda da sua esposa e filho, que ainda não conhece, do ……… e pretende estabelecer-se na zona de ………...
Ao nível profissional pretende continuar a exercer a sua profissão de jurista, em várias áreas como consultor/advogado, tanto por conta própria como por conta de outrem.
JR no decorrer do seu percurso prisional teve visitas da sua irmã e de duas amigas. No ano transato vieram visitá-lo também um amigo e um primo.
No Estabelecimento Prisional, onde se encontra em cumprimento de pena, JR em termos disciplinares tem dois registos. O primeiro data de 2016, cujos factos ocorreram em maio desse ano por “agressão leve contra recluso” e “ posse de objetos/valores proibidos”, do qual foi sancionado com doze dias de Permanência Obrigatória no Alojamento. Quanto à segunda infração a data dos factos é de 2018.06.15, onde este foi sancionado por posse de “objetos/valores proibidos” com 12 dias de Permanência Obrigatória no Alojamento.
O recluso em meio prisional investiu na área escolar, tendo no ano letivo de 2015/2016 frequentado a Unidade de Formação de Curta Duração de Teatro, tendo sido validado; no ano letivo de 2016/2017 frequentou a Unidade de Formação de Curta Duração de Animação Sociocultural e a Unidade de Formação de Curta Duração de Teatro, tendo sido validado na primeira e na segunda devido a sua frequência irregular, não foi validado; no ano letivo de 2017/2018 frequentou a Unidade de Formação de Curta Duração de Animação Sociocultural e a Unidade de Formação de Curta Duração de Teatro, tendo sido validado na primeira e desistido no segunda.
Mantém os seus estudos como autodidata nas áreas, segundo dos Mercados Financeiros, Direito Comercial e de Direito de Condomínios, com o objetivo é o de complementar a licenciatura que tem na área do Direito e para adquirir conhecimentos mais específicos.
Efetuou pedido para integrar laboralmente a banda musical do Estabelecimento Prisional, aguardando por uma vaga.
Está a frequentar o ginásio do Estabelecimento Prisional e também os seguintes grupos de voluntariado: grupo de voluntariado da Associação Rute – Desafio Jovem/Projeto de Curta-metragem; grupo de voluntariado da Igreja Evangélica- Assembleia de Deus – Ministério da Rocha Eterna e o grupo de voluntariado da Associação de Fraternidade Prisional – “CONFIAR” – “ A Viagem do Prisioneiro”.
Até à data não beneficiou de qualquer medida de flexibilização da pena.
JR tem antecedentes pessoais por ansiedade, sendo medicado para o efeito; mantém consulta de psiquiatria e psicologia e é seguido no âmbito da cardiologia no Hospital Egas Moniz.
Em liberdade, apesar de residir sozinho contará com o apoio da sua irmã, a qual reside muito próximo a este e está disponível para o ajudar.
O arguido tem antecedentes criminais, porquanto:
Por acórdão proferido no processo nº 206/12.0 T3GDL do Juízo de Instância Criminal de Grândola do Tribunal Judicial da Comarca do Alentejo Litoral, em 14.07.2014, transitado em julgado em 04.03.2015, por factos reportados aos anos de 2006/2007, foi condenado pela prática de 3 crimes de abuso sexual de crianças p. e p. pelo art. 170, nº 1 do Cód. Penal na pena única de 4 anos e 9 meses de prisão.
O mesmo acórdão julgou os seguintes factos não provados:
Quando o FR se deslocou ao dito escritório, tendo levado consigo a menor AR, encontrando-se então os mesmos ainda acompanhados pela madrasta e pelos dois irmãos da mencionada menor.
Tendo o arguido referido que pretendia falar em privado com a menor AR, veio esta, nessa ocasião, a entrar no gabinete daquele enquanto os seus acompanhantes aguardaram na sala de espera, sendo que o primeiro esteve então sozinho com a mesma menor durante mais de meia hora.
O arguido apalpou os dois seios, por cima da roupa que a mesma menor tinha vestida, vindo ainda a beijar aquela também na testa.
Entre os anos de 2007 e 2010, a referida MS deslocou-se ao supra aludido escritório levando consigo a menor AC, com uma periodicidade aproximadamente semanal,
O arguido e a MS mantiveram no indicado período temporal um breve relacionamento afectivo.
O arguido dizia à menor AC para ir ao seu escritório trajando de saias, vestidos ou calções, tendo a mesma chegado a deslocar-se aí algumas vezes usando semelhantes peças de vestuário, sendo que em tais ocasiões o primeiro mexeu na referida menor de modo idêntico àquele acima descrito, designadamente, na zona genital, por baixo da roupa.
Para conseguir a transigência e o silêncio da menor AC relativamente aos atos que o mesmo praticava, o arguido ia lanchar fora com a referida menor, sendo que esta não contou então a ninguém o que se passava no interior do gabinete daquele por medo.
O arguido falou em privado, com a menor AC, uma única vez.
A menor A e o irmão E terão ido ao escritório do arguido cerca de 3 vezes, sendo que apenas numa delas o arguido falou em privado com cada um deles (E e A).
Do acórdão proferido o arguido JMSR veio interpor recurso devidamente motivado, formulando as seguintes conclusões:
A) O arguido, em sede de contestação, arguiu nulidades e, também, questões que obstariam ao conhecimento do mérito da causa. Desde logo a prescrição do procedimento criminal quanto aos crimes que lhe eram imputados, cometidos na pessoa de AR, por haver sido decorrido o prazo legal de prescrição.
B) Interligado com esta questão, e até de conhecimento prévio à prescrição, foi igualmente arguida uma nulidade por falta de apresentação de queixa crime pela pretensa vítima AR quanto ao crime de abuso sexual de menores. Tal omissão configuraria, na óptica da defesa, conforme alegado em sede de contestação, uma falta de condição de procedibilidade, recondutível a uma nulidade insanável nos termos do disposto no art.º 119.º, n.º 1, alínea b) do CPP.
C) De onde, previamente a conhecer dos factos dados como provados, ou não, impunha-se ao Tribunal conhecer desta questão prévia que obsta ao conhecimento do mérito da acusação em tudo o que concerne com a imputação ao arguido de um crime de abuso sexual de menores na pessoa de AR.
D) Julgando o Tribunal verificado, como jugou, que seria obrigatório, no caso concreto, a apresentação de queixa crime pela ofendida AR quanto ao crime de abuso sexual de menores, e que a mesma não foi apresentada atempadamente, não poderia apreciar a factualidade constante da Acusação/Pronúncia a tal propósito, dando-a como provada ou não provada.
E) Incorreu, assim, o acórdão recorrido em excesso de pronúncia na parte em que julgou provados os factos consubstanciadores de um crime de abuso sexual de menores pelo arguido na pessoa de AR, designadamente os factos contidos no artigo 1.º dos factos provados. Tal configura causa de nulidade do acórdão nos termos conjugados das disposições contidas nos artºs 379.º, n.º 1, alínea c) ex vi art.º 368.º, n.º 1, ambos do CPP.
F) O arguido suscitou, além daquela, uma outra nulidade concernente com os relatórios periciais juntos aos autos. Nesse âmbito, neste caso no ponto “D) 1)” da sua contestação (nulidade dos relatórios periciais) o arguido invocou expressamente a nulidade a que alude o art.º 120.º, n.º 2, alínea c) do CPP por i) não ter o perito sido municiado com elementos essenciais à emissão do Juízo pericial (nomeadamente informações processuais e clínicas relativamente à menor AC) e ii) por recusa de realização de novas perícias perante as omissões das primeiras.
G) Tivesse o Tribunal a quo conhecido das referidas nulidades, validamente arguidas, deveria no mínimo ter “retirado” o cunho de pericial à aludida prova, equiparando-a à demais prova constante do processo. Ao não conhecer das aludidas nulidades, o Tribunal a quo omitiu pronúncia, sendo nulo o acórdão nos termos das disposições contidas nos artºs 379.º, n.º 1, alínea c) ex vi art.º 368.º, n.º 1, ambos do CPP.
Quanto à decisão da matéria de facto
H) Conforme se pode constatar do teor do acórdão recorrido, o Tribunal a quo não tomou conhecimento, como se impunha, da grande maioria dos factos plasmados na contestação do arguido. O que significa que o Tribunal a quo omitiu pronúncia quanto a factos de que se lhe impunha conhecer, conforme o disposto nos artigos 339.º, n.º 4; 368.º, n.º 2; 369.º, n.º 1 do CPP, o que configura motivo de nulidade do acórdão por força do que se prescreve no art.º 379.º, n.º 1, alínea c) do CPP.
I) Com efeito, os factos vertidos pelo arguido na sua contestação seriam relevantes para demonstrar a inverosimilhança, irrazoabilidade, contrariedade às regras da experiência comum e até quase impossibilidade de os factos da acusação terem ocorrido nos moldes ali descritos, seja quanto ao seu teor concreto (a denominada “essencialidade” dos factos) seja quanto ao circunstancialismo que os rodeou – físico (quanto às características do escritório) e de contexto (por exemplo, quanto à presença constante de outras pessoas no escritório que negam a presença daquelas pessoas no local).
J) Os factos vertidos pelo arguido na contestação, maxime os vertidos nos pontos 162, 163, 164, 165, 166, 167, 168, 169, 170, 171, 172, 173, 174, 178, 179, 181 (a partir de “desse PPP” em diante), 186, 187, 188, 189, 190, 191, 192, 198, 199, 200 (quanto à parte “durante todo o horário de expediente”), 201 (em tudo excepto que “prestava o apoio administrativo de que o arguido carecia na sua profissão), 202, 203, 206, 207, 208, 209, 210, 212, 215, 219, 220, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 227, 228, 229, 230, 231, 232, 233, 234, 235, 236, 237, 238, 239, 240, 241, 242, 243, 244, 245, 246, 247, 248, 249, 250, 251, 252, 253, 254, 255, 256, 257, 258, 259 e 260 (relacionados às imputações feitas por AC, essencialmente), subsumem-se no disposto no art.º 368.º, n.º 2, alíneas a) e b) do CPP. Pelo que o Tribunal não poderia ter deixado de os considerar especificadamente provados ou não provados, fundamentando essa decisão. Omitiu pronúncia, por tal, quanto a factos de que se lhe impunha conhecer, conforme o disposto nos artigos 339.º, n.º 4; 368.º, n.º 2; 369.º, n.º 1 do CPP, o que configura motivo de nulidade do acórdão por força do que se prescreve no art.º 379.º, n.º 1, alínea c) do CPP.
K) Ainda que se entendesse e considerasse que o Tribunal não omitiu pronúncia quanto aos aludidos factos, sempre se diria que inexistiu qualquer fundamentação para considerar não provados os concretos pontos da matéria de facto contida na contestação, acima citados, a saber pontos 162, 163, 164, 165, 166, 167, 168, 169, 170, 171, 172, 173, 174, 178, 179, 181 (a partir de “desse PPP” em diante), 186, 187, 188, 189, 190, 191, 192, 198, 199, 200 (quanto à parte “durante todo o horário de expediente”), 201 (em tudo excepto que “prestava o apoio administrativo de que o arguido carecia na sua profissão), 202, 203, 206, 207, 208, 209, 210, 212, 215, 219, 220, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 227, 228, 229, 230, 231, 232, 233, 234, 235, 236, 237, 238, 239, 240, 241, 242, 243, 244, 245, 246, 247, 248, 249, 250, 251, 252, 253, 254, 255, 256, 257, 258, 259 e 260 da contestação.
L) Na verdade, dizer-se, sem mais, que se consideram não provados os factos que “não se compaginam com a factualidade supra descrita, designadamente que:”, descrevendo-se depois factos concretos que se deram por não provados e nada se dizendo quanto aos demais, constitui, no mínimo, uma violação do dever legal de fundamentação – ínsita no art.º 97.º do CPP, que é, também, causa de nulidade do acórdão, art.º 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, alínea a), do mesmo Diploma.
M) Aqui chegados, se se entender que o Tribunal deu aqueles factos da contestação (acima mencionados) como não provados – reiterando-se que do nosso ponto de vista o que ocorreu foi uma verdadeira omissão de pronúncia e não um conhecimento não fundamentado – sempre se impõe concluir que o acórdão é nulo por força do disposto nos artigos 374.º, n.º 2 e 379.º n.º 1, alínea a) do CPP, por omissão total do dever de fundamentação.
N) Igual conclusão, e vício, se verificará se se concluir que o Tribunal entendeu, ao invés, que os aludidos factos seriam estranhos ao objecto do processo e/ou sem interesse para a decisão da causa. Também num tal caso o acórdão será sempre nulo por violação do dever legal de fundamentação, nos termos das mesmas disposições legais já antes mencionadas.
O) O acórdão é ainda nulo por não conter a indicação, ainda que sumária, das conclusões contidas na contestação – art.º 379.º, n.º 1, alínea a) ex vi art.º 374.º, n.º 1, alínea d), ambos do CPP. Com efeito, o Tribunal a quo limita-se a referir que foi apresentada contestação pelo arguido, contudo nada refere quanto ao seu conteúdo (a esse propósito vide Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, Processo: 894/11.4TAPTM.E1, de 19-12-2013, acima transcrito).
P) O Tribunal de recurso pode, e deve, nos termos do disposto no art.º 431.º, alíneas a) e b) ex vi art.º 412.º, n.º 3, alíneas a) e b) do CPP, substituir-se ao Tribunal a quo no julgamento dos aludidos factos, por dispor de todos os meios necessários a tal no processo. Deverá pois o Tribunal de recurso substituir-se ao Tribunal a quo, por dispor de todos os elementos aptos a tal tarefa, dando como provados os factos acima alegados, com base na prova que exaustivamente se elencou na motivação quanto a cada um deles e que aqui se dá por integralmente reproduzida para todos os legais efeitos, por imperiosos motivos de economia processual.
Quanto aos factos da acusação
Q) Os factos que constam dos pontos 10 a 29 da matéria de facto dada como provada, já acima transcritos foram incorretamente julgados, por a prova existente nos autos impor decisão diversa.
R) Desde logo, o acórdão incorre num vício evidente, e nuclear, ao não dar como provada a idade da pretensa vítima AC. O Tribunal dá como provado que a referida ofendida é menor (ponto 10 dos factos provados, entre outros), contudo não indica a idade da mesma quando da prática dos factos.
S) A concreta idade da menor é elemento objectivo do tipo de ilícito pelo qual, a final, o arguido se mostra condenado. Para que se verificasse a prática, pelo arguido, do aludido tipo de ilícito, impor-se-ia dar como provado que a menor teria menos de 14 anos de idade. Sob pena de ao caso poderem ser aplicáveis, em abstracto, a norma do art.º 171.º ou do 173.º do CP.
T) Tal omissão faz incorrer o acórdão no vício a que alude o art.º 410.º, n.º 2, alínea a) do CPP, o que ora expressamente se alega para todos os legais efeitos.
U) Ao dar como provados os factos contidos, nomeadamente, nos artigos 10, 11, 13, 14, 15, 16, 25, 26, 27, 28 e 29, o Tribunal a quo incorreu em evidente erro de julgamento, seja porque detrás dessa decisão está a não prova/omissão de pronúncia quanto a factos essenciais da contestação, seja porque a convicção em que se estriba a prova dos mesmos resulta de uma violação flagrante do disposto no art.º 127.º do CPP.
V) O Tribunal a quo forma a sua convicção em contradição com as mais elementares regras da experiência comum, ignorando factos sustentados em prova que constava do processo, e que se lhe impunha conhecer (nomeadamente os factos vertidos na contestação acima elencados), indo contra juízos de razoabilidade, de normalidade, sem um sustento concreto que lhe permitisse assim concluir.
W) A solução preconizada pelo Tribunal, face à matéria probatória constante dos processos, é contrária às regras da experiência comum de qualquer homem médio, não sendo uma das soluções fácticas possíveis atenta a matéria que foi dada como provada e aquela que o deveria ter sido (factos da contestação).
X) Assim, a prova dos supra referidos factos da acusação decorre de um evidente erro de julgamento, aliada a uma violação da Lei (art.º 127.º do CPP) e, bem assim, a violação de princípios basilares do processo penal, como sejam a presunção de inocência do arguido e o princípio do in dubio pro reo, ambos decorrentes do art.º 32.º, n.º 2 da CRP.
Quanto à convicção do Tribunal a quo
Y) Na página 22 do acórdão, quando o Tribunal a quo transcreve as suas notas sobre o que a menor disse em julgamento, de entre o mais deixa plasmado o seguinte:“(…) Disse que se deslocavam ao escritório ao início da tarde, normalmente.(…)” Contudo, a palavra normalmente não decorre de nada que a testemunha tenha dito em audiência. O Tribunal a quo estribou a sua convicção numa percepção ERRADA do que a menor afirmou em julgamento, o que inquina, dada a relevância da questão, todo o seu raciocínio, que aliás por puramente subjectivo nunca é verdadeiramente dado a conhecer ao arguido, conforme vícios já anteriormente invocados.
Z) De igual modo, na página 24 da fundamentação, quando o Tribunal relata o que a testemunha MJ disse deixa plasmado o seguinte:“(…) Disse que recorreu ao Dr. JM para evitar que a A fosse institucionalizada. Ela queria sair de lá.” Aí, além da evidente confusão de incluir no mesmo parágrafo situações fácticas totalmente dispares como se fossem contemporâneas, o Tribunal a quo omite que a testemunha afirmou que recorreu ao arguido para garantir a saída da menor da instituição A PEDIDO DA PRÓPRIA MENOR. Omite, pois, o Tribunal, que a testemunha MJ, contra as declarações da filha, refere que foi a menor a pedir-lhe que contactasse o arguido, seu suposto abusador, para a ajudar a sair da instituição.
AA) Diz o Tribunal que não vislumbrou nos depoimentos das testemunhas ouvida em julgamento qualquer sinal que demonstrasse os motivos avançados pelo arguido para o surgimento de denúncias falsas contra si. Refere, ainda, que não foi feita prova pelo arguido desses motivos.
BB) O arguido não está obrigado a fazer prova de motivos que possam estar na mente de terceiros. O arguido limitou-se a procurar esclarecer ao Tribunal, a instância do Mm.º Juiz Presidente, a sua visão e a partilhas as concretas suspeitas que tem.
CC) Mais que isso, juntou elementos probatórios, documentais e testemunhais, aptos a corroborar as suas suspeitas, os quais são aptos a, pelo menos, gerar dúvidas sobre os verdadeiros motivos por detrás das denúncias.
DD) Assim, é falso que dos autos não resulte nada que indicie que a origem das denúncias das menores possa ser falsa. O arguido ofereceu diversos, e de vária índole, meios probatórios – todos elencados exaustivamente na motivação supra e que aqui se dão por integralmente reproduzidos – que indiciam claramente que as denúncias podem ter uma origem falsa. Tal foi totalmente desconsiderado pelo Tribunal a quo. Também por tal a sua convicção foi formada de forma alheada dos elementos constantes do processo, violando as regras a que deve obedecer a livre apreciação da prova – art.º 127.º do CPP.
EE) Decorre da fundamentação da convicção do Tribunal que o Juízo final que permitiu dar como provados os abusos cometidos na pessoa da menor AC se prende com ter sido suficientemente elucidativo e credível o depoimento desta quanto à “essencialidade dos factos”. Mais esclarece que as discrepâncias entre o depoimento da mesma e as declarações para memória futura – que reconhece existirem, embora os dê como justificados face à distância temporal entre os momentos processuais em que foi ouvida e também entre as datas dos factos e esses momentos – não colocam em causa a “essencialidade dos factos”.
FF) Desde logo, a consideração de que o depoimento da menor AC quanto à “essencialidade dos factos” foi elucidativa/coerente/credível é uma verdadeira falácia, desmentida pela prova existente nos autos. Tal afirmação decorre, na verdade, da total desconsideração de meios de prova constantes do processo, assim de um erro de julgamento, por análise errada da globalidade da prova produzida.
GG) A alusão à imediação, sem mais, sem se concretizar em que é que consistiu essa imediação, quais foram os sinais concretos transmitidos pela ofendida que lhe conferiram credibilidade aos olhos do Tribunal, não é fundamentação suficiente (sendo por tal ilegal) para que se considere formada uma qualquer convicção.
HH) Por outro lado, dizer que se acredita na menor porque não se acredita no arguido também nada adianta de concreto. São tudo conclusões vazias, que se sustentam umas às outras mas que, em concreto, nada fundamentam sobre nenhum processo lógico, racional, passível de controlo, objetivável, redundando num puro subjetivismo que a Lei não permite – violando-se o art.º 127.º do CPP – e, ainda as mais elementares garantias de defesa do arguido consagradas no art.º 32.º, n.º 2 da CRP (acórdão do TRL de 23-11-2010, Processo: 856/08.9TAOER.L1-5, disponível para consulta em www.dgsi.pt, cujo sumário acima transcrevemos)
II) Até porque da imediação feita, o que deveria decorrer, se atentássemos na jurisprudência em que se estriba o acórdão recorrido e na tese de mestrado em que igualmente se ancora, é que a postura da menor em nada coincidiu com o modelo de vítima de abusos que naqueles textos se relata, mas sim o oposto. A suposta vítima não partilha das características que (naquele acórdão e tese – que o Tribunal a quo referencia) são tidas como indiciadoras da veracidade e credibilidade do seu depoimento, ali descritas, como sejam; o ocultar os factos, o revelar vergonha no relato, o demonstrar insegurança, etc . Na verdade revelou o inverso…
JJ) Facto é que “essencialidade dos factos” – entendida como os actos concretos que consubstanciam a prática de um crime pelo arguido, conforme se retira do acórdão – não é, ao contrário do que erradamente entendeu o Tribunal a quo, em verdadeiro erro de análise da prova e, assim erro de julgamento, um qualquer último reduto intocável de solidez do depoimento da menor AC.
KK) O que vem a ser dado como provado acerca dos concretos abusos é, na verdade, o que “sobra” de uma versão inicial de abusos feita pela menor, que vai derivando ao longo do processo e dos vários momentos em que a menor presta depoimento, perdendo-se parte do relato inicial e acrescentando-se outros factos (mais graves e nunca inicialmente referidos) que, por não serem passíveis de efectivo contraditório – apenas da negação do arguido contra a afirmação da menor – vêm a ser dados como provados apesar da falta de coerência do relato da menor.
LL) A consideração do Tribunal a quo de que as discrepâncias detectadas no depoimento da menor não afectam a essencialidade dos factos é errada, porquanto muitas das discrepâncias e contradições no depoimento da mesma – conforme exaustivamente evidenciado na motivação supra mediante a transcrição das passagens concretas em que as mesmas se materializam – prendem-se precisamente com os concretos actos de abusos de que a menor se queixa.
MM) No mais, o depoimento da menor está eivado de mentiras e contradições entre si – ao longo dos vários momentos processuais em que a mesma presta depoimento, a saber PJ, perante a perita, para memória futura e em julgamento – as quais se mostram plasmadas uma a uma na motivação acima, com as passagens concretas dos depoimentos gravados e/ou outros elementos probatórios do processo que as evidenciam – e que aqui se dão por integralmente reproduzidas.
NN) Essas mentiras/contradições são relativas a: motivos para não contar os abusos; periodicidade das idas ao escritório e consequentes abusos; pedidos de uso de determinado vestuário; uso de objectos pessoais pelo arguido; supostos pedidos à mãe para não ir mais ao escritório; existência, ou não, de conversas enquanto os abusos decorriam; procedimento seguido por menor e mãe desta aquando das deslocações ao escritório; supostas idas do arguido lanchar com a menor; regresso ao escritório pela menor, sozinha, após os abusos; pedidos de auxilio profissional da menor ao arguido após abusos; contexto de visita da menor à instituição; uso de determinado vestuário pelo arguido.
OO) Acresce a tal, a incompatibilidade insanável entre o que foi dado como provado e a globalidade da prova feita nos autos (testemunhal, documental e outra), bem como as regras da experiência comum, designadamente: as concretas características do escritório, suas dimensões, insonorização, proximidade entre salas, etc; ausência de qualquer tipo de sinais de abusos por parte da menor ao longo de anos; idas da menor ao escritório durante o horário escolar; não revelação de sinais de perturbação pela visita do arguido à instituição; ida da menor ao escritório do arguido sozinha após actos de abuso; a menor nunca relatar que o arguido lhe pediu ou exigiu silêncio acerca dos abusos; o não reconhecimento da menor e mãe pela mulher do arguido.
PP) Quanto a este último ponto, a testemunha M, que o Tribunal a quo deu como provado ter estado diariamente no escritório do arguido entre 2007 e 2010, não reconheceu nem a menor nem a mãe desta, por fotografias exibidas, sendo que ambas referem terem estado várias vezes no interior do escritório com a mesma lá, no contexto dado como provado. A referida testemunha esclarece, ainda, que nos 3 anos que esteve em Portugal apenas uma vez viu o arguido falar em privado com um menor no seu gabinete e que lhe pediu explicações sobre tal. Referiu ainda que o período em que estava no escritório era, sempre, entre as 13.00 e as 17.00, o que coincide com o que a menor refere ser o momento em que lá ia: ao início da tarde.
QQ) O Tribunal ignorou o antagonismo das declarações destas três testemunhas, acabando por ignorar a existência de uma prova que contraria frontalmente o depoimento da menor, sem contudo cuidar de fazer a análise que se lhe impunha de tal confronto de meios de prova, não denotando qualquer motivo para descredibilizar o depoimento de uma das testemunhas em detrimento das outras. Contudo, acabou por fazê-lo, sem qualquer fundamentação, incorrendo o acórdão, também aqui, na nulidade a que aludem os artigos 374.º, n.º 2 e 379.º n.º 1, alínea a) do CPP.
RR) O Tribunal ignorou ainda outra prova existente nos autos - que refere ter estribado a sua decisão mas que em nenhum momento do acórdão analisou - referindo-nos aqui à certidão judicial de fls. 1148 a 1257 que contém fls. do PPP da menor AC, reveladores do seu historial pessoal, da sua personalidade, das suas vivências familiares, institucionais, suas características intrínsecas, aptas a municiar o Tribunal com um conhecimento profundo daquela que vem a ser a testemunha única dos factos pelos quais o arguido vem a ser condenado.
SS) No seu conjunto, designadamente nas páginas do aludido documento/certidão judicial citadas na motivação supra, o referido elemento probatório deveria ter permitido ao Tribunal a quo perceber a natureza da ofendida e, em suma, concluir pela sua pouca fiabilidade, por força da enorme instabilidade emocional nele revelada, dos hábitos de consumos de produtos estupefacientes (em momento contemporâneo ao das tomadas de declarações, nomeadamente para memória futura), da natureza agressiva, arrogante e desafiadora que os sucessivos relatórios do PPP denotam, tudo a obrigar às maiores cautelas ao Tribunal a quo quanto à veracidade dos relatos da menor, nomeadamente se consideradas as discrepâncias, incongruências e incompatibilidades com regras da experiência comum do que a menor relatou. Ao desconsiderar este elemento probatório documental essencial, porque imparcial e isento, o acórdão consolidou uma imagem errada acerca da credibilidade da testemunha enquanto pessoa, o que afectou a forma como, depois, valorou a prova ao abrigo do art.º 127.º do CPP, o que acaba por violar esse mesmo preceito.
TT) Perante tudo isto, imperioso se mostra concluir que o Tribunal extravasou, largamente, o âmbito da livre apreciação da prova que a Lei lhe confere, julgando de forma não objectiva, em contradição com ELEMENTARES regras da experiência comum, em contradição com indícios claros acerca de eventuais motivações das vítimas, em desconsideração de prova cabal de mentiras da menor, em desconsideração de uma oscilação brutal do teor dos relatos acerca dos próprios abusos e de tudo o mais, por parte da menor!
UU) A convicção do Tribunal a quo, que sustentou, a final, a condenação está pois alicerçada apenas e tão só num juízo subjectivo, não passível de objectivação, assim não susceptível de controlo e, portanto, ilegal, por contrário ao disposto no art.º 127.º do CPP.
VV) Todos os elementos apontados neste recurso, analisados cuidadosamente, como se imporia ao Tribunal a quo, aliados entre si, conjugados com toda a demais prova constante dos autos e com as regras da experiência comum, deveriam ter levado à consideração da impossibilidade de se formar um juízo de certeza, para lá de uma dúvida razoável, acerca da efectiva verificação dos factos, conforme dados como provados.
WW) Por essa via, prevalecendo a presunção de inocência que protege o arguido, não poderia o Tribunal a quo ter formado uma convicção acerca da verificação dos factos, porquanto não é possível, com a prova produzida articulada com as regras da experiência comum, formular um juízo de certeza, para lá de dúvida razoável, sobre a efectiva verificação dos factos pelos quais o arguido acaba por se mostrar condenado. Aí, nesse estado de dúvida, o Tribunal deveria, teria de, absolver o arguido em obediência ao princípio do in dubio pro reo. Ao assim não fazer, violou o acórdão, além do mais já aludido, o disposto no art.º 32.º, n.º 2 da CRP.
Termos em que, por todo o exposto, deve ser dado provimento ao presente recurso, anulando-se a decisão recorrida e substituindo-a por uma outra que, acolhendo a motivação do arguido na sequência de análise cabal de toda a prova constantes dos autos, articulada com regras da experiência comum, conclua pela absolvição do arguido, assim se fazendo a esperada e costumada JUSTIÇA!
O recurso interposto foi admitido com subida imediata, nos próprios autos, e efeito suspensivo do processo.
O MP respondeu à motivação do recurso, tendo formulado, nessa oportunidade, as seguintes conclusões:
1. Constata-se efectivamente não ter sido cumprido o disposto no artigo 374º, nº 1, alínea d) do Código de Processo Penal, sendo o relatório do acórdão recorrido omisso quanto às conclusões contidas na contestação apresentada.
Igual omissão se verifica quanto às nulidades e questões prévias suscitadas naquela peça processual, tenho sido proferido o despacho tabelar Não se suscitaram, nem existem nulidades ou quaisquer questões prévias ou incidentais que obstem à apreciação do mérito da causa e que cumpra apreciar.
2. Contudo, quanto às consequências do incumprimento do preceituado no artigo 374º, nº 1, alínea d) (ou de qualquer das suas alíneas), do Código de Processo Penal (nº 1), entendemos não configurar a mesma a nulidade prevista no artigo 379º, nº 1, alínea a), ex vi do artigo 374º, nº 1, alínea d), ambos do Código de Processo Penal, já que decorre dos dispositivos invocados que apenas a ausência de fundamentação (e já não, eventuais omissões no relatório ou no dispositivo) tem como consequência a nulidade da decisão.
Pelo que neste segmento, deverá improceder a nulidade suscitada pelo arguido (cfr. alínea O) das conclusões do recurso apresentado).
3. Quanto à nulidade por excesso de pronúncia (alínea E) das referidas conclusões) cremos, salvo sempre melhor entendimento, que a questão prévia suscitada sobre a eventual prescrição do procedimento criminal quanto aos crimes imputados ao arguido cometidos na pessoa de AR, pressupunha sempre a apreciação da factualidade constante da acusação/pronúncia a tal propósito, mormente quanto às circunstâncias de tempo em que a mesma teve lugar, até pela indefinição temporal dos factos constantes dos artigos 3º e 4º e 7º do libelo acusatório, acolhido pelo despacho de pronúncia, tendo em conta a data da entrada em vigor da Lei nº 59/2007, de 04/09, que alterou o artigo 118º do Código Penal, 15 de Setembro de 2007 (e a própria contestação apresentada, mormente o seu artigo 39º, em que especificamente se localizam os factos – a terem sido praticados -, três dias antes da data referida na acusação, ou seja, no dia 14 de Setembro de 2007, localizando os alegados factos integradores do crime de coacção agravada em 2004/2005, conforme artigos 47º e 48º).
4. Impunha-se deste modo apurar a prática dos factos subjacentes, bem como as respectivas circunstâncias (mormente de tempo), tendo em vista apurar qual o regime penal aplicável, não podendo o Tribunal decidir-se pela eventual prescrição dos mesmos antes de esclarecidas as questões suscitadas.
Caso se comprovasse a sua prática após o dia 15 de Setembro de 2007, improcederia a questão prévia referida.
Pelo que, salvo melhor entendimento, não se verifica na parte em referência, excesso de pronúncia.
5. Iguais considerações se tecem quanto à invocada nulidade por falta de apresentação de queixa quanto ao crime de abuso sexual de menores, que o Tribunal apreciou em sede própria, após a fixação da matéria de facto e já não como questão prévia.
6. Com efeito, não se tendo logrado apurar com o grau de certeza exigível, a data dos factos levados a cabo pelo arguido na pessoa da menor AR, apenas os localizando no mês de Setembro de 2007, optou por aplicar o regime previsto no artigo 172º do Código Penal, na redacção anterior à Lei nº 59/2007, de 04/09, que atribuía ao referido ilícito natureza semipública, em concreto mais favorável ao arguido, decidindo pela ausência de uma condição de procedibilidade para o procedimento criminal e absolvendo o arguido, em conformidade.
Entendimento absolutamente correcto, considerando a aplicação da lei no tempo.
7. (Sempre se dirá, quanto à questão da prescrição suscitada pelo arguido em sede de contestação, quanto aos crimes de abuso sexual de crianças e de coacção agravada e mesmo admitindo que os respectivos factos tivessem sido levados a cabo no dia 17 de Setembro de 2007, que a mesma deveria improceder, já que o respectivo prazo, de dez anos, por força do preceituado no artigo 118º, nº 1, alínea b) do Código Penal se interrompeu com a sua constituição como arguido (em 01/06/2016 – fls. 193) e bem assim, com a notificação da acusação (artigos 121º, nº 1, alíneas a) e b), daquele diploma legal), em 03/11/2017 – fls. 806.
Esta última notificação veio também suspender aquele prazo prescricional, pelo prazo máximo de três anos (seu artigo 120º, nº 1, alínea b) e nº 2).
Pelo que apenas ocorrerá a prescrição quando a partir da data da prática dos factos tenham decorrido dezoito anos, por força do disposto no artigo 121º, nº 3, do Código Penal (10+3+5)).
8. Quanto às demais nulidades invocadas, por omissão de pronúncia e por ausência de fundamentação cremos, em abono da verdade, assistir razão ao arguido, dando por integralmente reproduzidos os respectivos argumentos.
9. Sendo certo que a fundamentação compreende a enumeração dos factos provados e não provados, bem como uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
10. Revertendo para o douto acórdão sob recurso e percorrendo a fundamentação da convicção alcançada, plasmada a fls. 23 a 28 constata-se, na realidade não permitir a respectiva leitura perceber nem a fundamentação fáctica, nem o percurso lógico efectuado, subjacente à decisão de considerar provados ou não provados os factos constantes da acusação e da contestação, em ordem a possibilitar a formulação de um juízo de concordância ou de divergência com o mesmo, não sendo possível acompanhar e entender as razões da convicção do julgador, que se torna deste modo incompreensível, não tendo o Tribunal demonstrado o modo como alcançou então a convicção plasmada no texto decisório, sobretudo assente em juízos conclusivos e impressões subjectivas.
11. Impunha-se que o demonstrasse de forma mais detalhada, justificando a credibilidade ou a falta dela quanto aos depoimentos produzidos, rebatendo a argumentação expendida pelo arguido quanto à eventual motivação subjacente aos factos que lhe são imputados, analisando os diversos meios de prova (e nessa parte, afigura-se-nos que o percurso de vida instável da menor A, documentado na certidão judicial junta aos autos não compromete, só por si, a credibilidade do seu depoimento, sobretudo quando o Tribunal pôde, face à imediação de que beneficiou, aquilatar das características da mesma), concatenando-os, enfim, procedendo à apreciação crítica da prova produzida e justificando de forma objectiva a convicção alcançada.
12. Quanto às questões suscitadas nas alíneas R), S) e T), das conclusões do recurso, embora o acórdão recorrido seja efectivamente omisso quanto à idade da menor A, a mesma resulta comprovada pelo seu assento de nascimento, junto a fls. 221 dos autos pelo que, considerando-se verificado o vício invocado, afigura-se-nos dever ser aditado à factualidade dada como assente, a seguir ao facto 10º, um outro, reproduzindo o facto 8º do libelo acusatório:
AVSC nasceu em 28.03.2000, sendo filha de JMMC e de MJS.
13. Cremos prejudicadas as demais questões suscitadas, face à posição por nós assumida quanto à fundamentação do acórdão.
Pelo exposto, com as excepções referidas, deve conceder-se provimento ao recurso interposto nos termos referidos, como acto de inteira e sã JUSTIÇA.
O Digno Procurador-Geral Adjunto em funções junto desta Relação emitiu parecer sobre o mérito do recursos interposto, tendo pugnado pela sua procedência, nos termos das razões delimitadas na resposta do MP junto da primeira instância.
O parecer emitido foi notificado ao arguido, a fim de se pronunciar, tendo ele respondido, em termos de reafirmar a posição assumida na motivação.
Foram colhidos os vistos legais e procedeu-se à conferência.
II. Fundamentação
Nos recursos penais, o «thema decidendum» é delimitado pelas conclusões formuladas pelos recorrentes, as quais deixámos enunciadas supra.
A sindicância do acórdão recorrido, expressa pelo arguido nas suas conclusões, é multiforme e desdobra-se nas seguintes questões:
a) Arguição de nulidades da decisão;
b) Invocação do vício da decisão previsto no art. 410º nº 2 al. a) do CPP;
c) Impugnação da decisão sobre a matéria de facto.
Passaremos, portanto, a conhecer das questões suscitadas pelo recorrente arguido, que deixámos enunciadas supra, pela ordem por que foram indicadas, que é também a ordem lógica do seu conhecimento.
Em matéria de nulidades de sentença, dispõem os nºs 1 e 2 do art. 379º do CPP:
1 - É nula a sentença:
a) Que não contiver as menções referidas no n.º 2 e na alínea b) do n.º 3 do artigo 374.º ou, em processo sumário ou abreviado, não contiver a decisão condenatória ou absolutória ou as menções referidas nas alíneas a) a d) do n.º 1 do artigo 389.º -A e 391.º -F;
b) Que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º;
c) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
2 — As nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, devendo o tribunal supri-las, aplicando -se, com as necessárias adaptações, o disposto no n.º 4 do artigo 414.º.
O art. 374º do CPP estabelece os requisitos da sentença, sendo o seu nº 2 do seguinte teor:
Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
A al. b) do nº 3 do mesmo artigo reza:
b) A decisão condenatória ou absolutória.
Resumidamente, os fundamentos das nulidades do acórdão recorrido invocadas pelo recorrente são os seguintes:
- Ao ter conhecido dos factos relativos ao crime de abuso sexual de criança de que foi ofendida AR, na falta da apresentação da respectiva queixa-crime, o acórdão incorreu na nulidade prevista no art. 379º nº 1 al. c) do CPP, na vertente do excesso de pronúncia;
- O acórdão não conheceu da arguição de uma nulidade, feita na contestação, relativa ao relatório da perícia efectuada na pessoa da ofendida AC, pelo que incorre na nulidade tipificada na mesma disposição legal, mas na modalidade da omissão de pronúncia;
- O acórdão não emitiu juízo probatório sobre os factos alegados na contestação e enumerados no ponto J) das conclusões, pelo que é igualmente nulo por omissão de pronúncia, nos termos do art. 379º nº 1 al. c) do CPP;
- Caso se entenda que os mesmos factos foram julgados não provados pelo Tribunal «a quo», então o acórdão é nulo por falta da fundamentação do juízo probatório, nos termos dos arts. 379º nº 1 al. a) e 374º nº 2 do CPP;
- O acórdão não inclui a descrição da totalidade dos factos, que foram julgados não provados, sofrendo da nulidade prevista nas mesmas disposições legais
- Por não conter referência às conclusões formuladas na contestação, o acórdão enferma da nulidade prevista no art. 379º nº 1 al. a), «ex vi» do art. 374º nº 1 al. d) ambos do CPP;
- O Tribunal ignorou o antagonismo entre os depoimentos das testemunhas AC, MJS e MR, não tendo indicado as razões que o levaram a credibilizar um detrimento de outro, pelo que incorreu na nulidade dos arts. 379º nº 1 al. a) e 374º nº 2 do CPP.
Antes de mais, verifica-se que o acórdão sob recurso absolveu o arguido de um crime de abuso sexual de crianças p. e p. pelo art. 171º do CP, de que era ofendida AR, pelo qual vinha acusado e pronunciado, com fundamento na ilegitimidade do MP para acusar.
Não foi interposto recurso da vertente absolutória do acórdão, pelo MP ou por outra entidade legitimada para o efeito, pelo que a mesma transitou em julgado.
Uma vez transitada em julgado a absolvição do arguido do crime de abuso sexual de criança praticado em detrimento de AR, fica necessariamente prejudicada a apreciação da arguição de nulidades do acórdão, na parte relativa a esse crime e aos factos dele integrantes
Quanto à nulidade relativa ao relatório pericial, temos, no ponto D) 1) da sua contestação, o arguido veio efectivamente invocar nulidade de tal relatório, nos termos do art. 120º nº 2 al. c) do CPP, alegando que o perito não foi municiado com os elementos essenciais à emissão do juízo pericial (nomeadamente, informações processuais e clínicas relativas a AC) e recusa de realização de novas perícias, perante as omissões das primeiras
O nº 2 do art. 120º do CPP define um elenco de nulidades sanáveis, cujo conhecimento depende de arguição, e sua al. c) reporta-se à falta de nomeação de intérprete, quando for obrigatória por lei, o que, manifestamente, não enquadra as realidades processuais mobilizadas pelo arguido.
Tendo presente o princípio da tipicidade, consagrado no art. 118º do CPP, que vigora em matéria de nulidades processuais, o regime da prova pericial, plasmado nos arts. 151º a 163º do CPP, não comina sanções dessa natureza às eventuais deficiências do itinerário da constituição da prova, mas antes pode afectar o poder convicção desta e impor aa realização de nova diligência.
O acórdão sob recurso não se debruçou sobre a alegação da nulidade feita pelo arguido, no ponto D) 1) da contestação, podendo, numa perspectiva estritamente formal, incorrer na nulidade de omissão de pronúncia, nos termos do art. 379º nº 1 al. a) CPP.
Contudo, deverá este Tribunal da Relação lançar mão, nesta matéria, do mecanismo do suprimento das nulidades, previsto no nº 2 do art. 379º do CPP, devido à manifesta improcedência da arguição, feita na contestação, da nulidade do relatório pericial.
Assim, declara-se suprida a nulidade detectada.
No que se refere à invocada nulidade decorrente de o Tribunal Colectivo não ter emitido juízo de prova sobre uma série de factos alegados na contestação e enumerados no ponto J) das conclusões do recurso, entende o recorrente que estava vinculado a deles conhecer, por força do disposto no nº 4 do art. 339º, nº 2 do art. 368º e nº 1 do art. 369º todos do CPP, cujo teor reproduzimos:
- Nº 4 do art. 339º
Sem prejuízo do regime aplicável à alteração dos factos, a discussão da causa tem por objecto os factos alegados pela acusação e pela defesa e os que resultarem da prova produzida em audiência, bem como todas as soluções jurídicas pertinentes, independentemente da qualificação jurídica dos factos resultante da acusação ou da pronúncia, tendo em vista as finalidades a que se referem os artigos 368.º e 369.º.
- Nº 2 do art. 368º
Em seguida, se a apreciação do mérito não tiver ficado prejudicada, o presidente enumera discriminada e especificamente e submete a deliberação e votação os factos alegados pela acusação e pela defesa e, bem assim, os que resultarem da discussão da causa, relevantes para as questões de saber:
a) Se se verificaram os elementos constitutivos do tipo de crime;
b) Se o arguido praticou o crime ou nele participou;
c) Se o arguido actuou com culpa;
d) Se se verificou alguma causa que exclua a ilicitude ou a culpa;
e) Se se verificaram quaisquer outros pressupostos de que a lei faça depender a punibilidade do agente ou a aplicação a este de uma medida de segurança;
f) Se se verificaram os pressupostos de que depende o arbitramento da indemnização civil.
- Nº 1 do art. 369º
Se, das deliberações e votações realizadas nos termos do artigo anterior, resultar que ao arguido deve ser aplicada uma pena ou uma medida de segurança, o presidente lê ou manda ler toda a documentação existente nos autos relativa aos antecedentes criminais do arguido, à perícia sobre a sua personalidade e ao relatório social.
Abstraindo da vertente cível do processo, que no caso inexiste, podemos concluir da conjugação dos normativos legais transcritos que, na decisão final de um processo penal, o Tribunal terá de pronunciar-se, julgando-os provados ou não provados, sobre as seguintes categorias de factos:
a) Factos objectivos integradores do tipo de crime;
b) Circunstâncias de tempo, modo e lugar da prática dos factos referidos em a);
c) Intervenção que o arguido teve na prática desses factos;
d) Nexo de imputação subjectiva dos factos praticados ao arguido (dolo ou negligência);
e) Factos que agravem ou atenuem a responsabilidade criminal do arguido;
f) Factos integradores de outros pressupostos de que a lei faça depender a punibilidade do arguido a aplicação a este de uma medida de segurança;
g) Factos que excluam a ilicitude ou a culpa;
h) Factos relevantes para a determinação da sanção, os quais incluem sempre, pelo menos, as chamadas «condições pessoais» do arguido e os seus antecedentes criminais ou a falta deles.
Os factos com interesse para decisão da causa penal terão que reconduzir-se a alguma das categorias agora enunciadas.
Na contestação, o arguido formulou as alegações factuais enumeradas no ponto J) das conclusões da motivação de recurso, relativas à ofendida AC, as quais efectivamente, não foram objecto de juízo probatório, afirmativo ou negativo, no acórdão em crise.
Contudo, somos do entendimento que nenhum dos factos alegados pelo arguido é enquadrável em alguma das categorias, que podem torna-lo relevante para a decisão da causa, de acordo com a tese interpretativa exposta.
Na verdade, o grosso dos factos alegados tem interesse puramente instrumental e visa essencialmente os seguintes propósitos:
- Retirar credibilidade aos meios de prova desfavoráveis ao arguido, sobretudo, aos depoimentos testemunhais da ofendida AC e da sua mãe MJS;
- Demonstrar que os factos constitutivos da responsabilidade criminal do arguido, tal como se configurou no acórdão impugnado, não poderiam ter ocorrido, tal como foram dados como provados.
Outros factos alegados constituem a pura negativa de factos descritos na pronúncia e não devem, por isso, ser objecto de juízo probatório.
Os factos alegados nos artigos 248º a 252º e 256º a 259º da contestação relevam das «condições pessoais» do arguido, mas estas foram já dadas como provadas pelo Tribunal Colectivo, independentemente de alegação, apoiando-se essencialmente no relatório social.
Os artigos 253º, 254º, 255º e 260º são notoriamente irrelevantes, porque alheios ao objecto do processo.
Nesta conformidade, teremos de concluir que, ao abster-se de emitir juízo probatório sobre os factos alegados na contestação e referenciados no ponto J) das conclusões do recorrente, o Tribunal não deixou de se pronunciar sobre uma questão, sobre que estivesse vinculado a tomar posição, em termos decisórios, pelo que não incorreu na nulidade prevista na al. c) do nº 1 do art. 379º do CPP.
O recorrente invocou ainda que, caso se entenda que o acórdão em crise julgou não provados os factos a que vimos aludindo, o mesmo encontrar-se-á inquinado da nulidade prevista pelas disposições do art. 379º nº 1 al. a) e 374º nº 2, por falta de fundamentação desse juízo probatório negativo.
Tal hipótese não tem a mínima sustentabilidade, no contexto processual dos autos, porquanto o acórdão sob recurso é pura e simplesmente omisso quanto aos factos alegados na contestação e enumerados no ponto J) das conclusões e nada no seu teor permite concluir, sequer implicitamente, que foi vontade do julgador dá-los como não provados.
Quanto à nulidade decorrente da falta da descrição total dos factos não provados, temos que, no acórdão recorrido, e enunciação da factualidade não provada é antecedida pela seguinte formulação:
«Não se provaram, com interesse para a decisão da causa e objeto do processo, todos os factos que não se compaginam com a factualidade supra descrita, designadamente que:»
Tal fórmula não afecta, em nosso entender, a validade do acórdão, nos termos propugnados pelo arguido, mas antes obriga a que, para todos os efeitos, o Tribunal só tenha emitido juízo probatório negativo sobre os factos efectivamente descritos.
O recorrente alega ainda que o acórdão impugnado sofre ainda de nulidade, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 379º nº 1 al. a) e 374º nº 1 al. d) do CPP, por não conter referência ao conteúdo da contestação.
O nº 1 do art. 374º do CPP dispõe sobre os requisitos do relatório da sentença e o sua al. d) refere-se à «indicação sumária das conclusões contidas na contestação».
Com efeito, o relatório do acórdão sob recurso contém efectivamente referência à apresentação de contestação pelo arguido, mas não ao seu conteúdo.
No entanto, al. a) do nº 1 do art. 379º do CPP fere de nulidade, em processo comum, a ausência no texto da sentença, das menções exigidas pelo nº 2 e pela al. b) do nº 3 do art. 374º do CPP, o mesmo não sucedendo com os requisitos do relatório prescritos pelo nº 1 do mesmo normativo.
Como tal, a falta de indicação sumária das conclusões do da contestação do arguido, no relatório do acórdão, não afecta a validade deste.
Finalmente, o recorrente entende que o acórdão recorrido é nulo, nos termos dos arts. 379º nº 1 al. a) e 374º nº 4 do CPP, por falta exame crítico da prova, exigido pelo «antagonismo», que diz detectar entre os depoimentos testemunhais da ofendida AC, de MJS e MR.
Ora, o «antagonismo», que o arguido julgar encontrar entre tais meio de prova pessoal não é uma oposição directa sobre os factos probandos (isso seria um verdadeiro antagonismo), mas antes sustenta que as testemunhas MJS e MR relataram aspectos circunstanciais que são incompatíveis com a ocorrência dos factos incriminados, tal como a ofendida os relatou, o que não á mesma coisa.
Conforme melhor adiante se verá, em sede de impugnação da decisão sobre a matéria de facto, o segmento da fundamentação do acórdão recorrido, dedicado ao juízo probatório, contém uma indicação suficiente das razões que levaram o Tribunal a reconhecer poder de convicção ao depoimento da ofendida AC, com vista à demonstração da conduta por que o arguido responde, não obstante os elementos que pudessem apontar em sentido contrário.
Nesse sentido, tão pouco poderá reconhecer-se razão ao recorrente, na arguição da nulidade agora em apreço.
Seguidamente, importa conhecer da invocação pelo recorrente do vício da decisão previsto no art. 412º nº 1 do CPP (insuficiência da matéria de facto provada para a decisão).
Apoia tal invocação na alegação de que a matéria de facto assente não inclui referência à idade da ofendida AC.
O nº 2 do art. 410º do CPP, na parte que pode interessar, dispõe:
Mesmo nos casos em que a lei restringir a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) (…);
c) (…).
Segundo o Acórdão do STJ de 13/5/98 (CJ, Acs. do STJ, VI, tomo 2, pág. 199), a locução «decisão» inserida no texto da al. a) do nº do art. 410º do CPP, deve ser entendida como a decisão justa que ao caso deveria caber e não como a decisão concretamente proferida e objecto do recurso, sendo, portanto, com referência à primeira e não à segunda que deverá ajuizar-se da suficiência da matéria de facto provada.
Assim, e sintetizando, poderemos dizer que o referenciado vício de decisão verifica-se sempre o Tribunal deixe de emitir juízo probatório sobre um facto relevante para a justa decisão da causa.
Qualquer dos vícios tipificados no nº 2 do art. 410º do CPP terá de ser inferido do próprio texto da sentença, por si ou conjugado com as regras de experiência comum, não podendo ser tomados em consideração elementos exteriores, nomeadamente, meios de prova cujo conteúdo não esteja de alguma forma reflectido no texto da decisão.
O arguido recorrente foi condenado, em primeira instância, pela prática de um crime de abuso sexual de criança, em detrimento de AC, p. e p. pelo nº 1 do art. 171º do CP, que é do seguinte teor:
Quem praticar acto sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou o levar a praticá-lo com outra pessoa, é punido com pena de prisão de um a oito anos.
Como pode verificar-se, o crime por que o arguido tem como sujeito passivo típico uma «criança», entendendo-se como tal a pessoa de idade inferior a 14 anos.
Nesta ordem de ideias, a idade do ofendido é elemento integrante do tipo objectivo do crime em causa, carecendo, por isso, de ser alegada na acusação ou na pronúncia e dada como provada em sede de sentença.
A matéria de facto assente não inclui referência à idade da ofendida AC ou à sua data de nascimento e é evidente a sua relevância para decisão da causa penal.
De todo o modo, a data de nascimento de AC foi alegada na acusação (fls. 772 a 779), concretamente no seu artigo 8º, que reza: «AVSC nasceu em 28.03.2000, sendo filha de JMMC e de MJS».
A totalidade da matéria de facto alegada na acusação foi recebida na decisão instrutória de pronúncia, proferida a fls. 927 a 934.
Temos entendido que a falta de emissão pelo Tribunal de julgamento de juízo probatório sobre facto alegado na acusação ou na pronúncia, quando a haja, que não seja manifestamente inútil, não integra o vício de decisão previsto na al. a) do nº 2 do art. 410º do CPP, mas sim a nulidade de sentença tipificada na al. c) do nº do art. 379º do CPP, na modalidade da omissão de pronúncia.
Consequentemente, julgamos verificada a referida nulidade de sentença.
Contudo, também neste ponto, é legítimo recorrer a figura do suprimento da nulidade, a que se refere o nº 2 do art. 379º do CPP:
No caso, o suprimento da nulidade passará pelo acrescento à matéria de facto provada de um novo ponto, com o conteúdo do artigo 8º do libelo acusatório, recebido na pronúncia.
A prova da data de nascimento e da filiação da ofendida AC foi feita pelo documento autêntico adequado (certidão de registo de nascimento) e não parece oferecer dúvida.
Pelo exposto, será determinado, no trecho decisório do presente acórdão, o acrescento à matéria de facto provada de um ponto com o seguinte teor:
- «AVSC nasceu em 28.03.2000, sendo filha de JMMC e de MJS».
Passando a conhecer da impugnação da decisão sobre a matéria de facto deduzida pelo arguido, diremos que tem vindo a constituir jurisprudência constante dos Tribunais da Relação a asserção segundo a qual o recurso sobre a matéria de facto não envolve para o Tribunal «ad quem» a realização de um novo julgamento, com a reanálise de todo o complexo de elementos probatórios produzidos, mas antes tem por finalidade o reexame dos erros de procedimento ou de julgamento, que tenham afectado a decisão recorrida e que o recorrente tenha indicado, e, bem assim, das provas que, no entender deste, impusessem, e não apenas sugerissem ou possibilitassem, uma decisão de conteúdo diferente.
Ao nível da matéria factual, pretende o recorrente se julguem não provados os pontos 10, 11, 13, 14, 15, 16, 26, 27, 28 e 29 da matéria assente.
O recorrente faz basear a sua pretensão na desvalorização total, para efeitos de convicção do depoimento da ofendida AC e na concomitante valorização das suas próprias declarações e também na asserção de que a prova produzida permite demonstrar aspectos circunstanciais, que se prendem sobretudo com as características do local do crime, que impossibilitam que os factos incriminados tenham ocorrido, nos termos em que foram dados como provados.
Para fundamentar o juízo probatório emitido, o Tribunal «a quo» expendeu (transcrição com diferente tipo de letra):
Motivação e convicção do Tribunal
A motivação e a convicção do tribunal, baseou-se na análise crítica da prova designadamente, das declarações prestadas pelo arguido e das testemunhas e ofendidas AR e AC.
O arguido prestou declarações negando a prática dos factos. Disse que os factos são totalmente falsos. Alguém se está a aproveitar da sua vulnerabilidade. Quem está a aproveitar-se é alguém, as pessoas que estão por detrás da encenação do presente inquérito
Nunca viu a AR. Nunca a viu em dia algum. Foi advogado do pai, FR. Foi advogado dele, designadamente no processo referido na acusação e noutros.
Viu a fotografia dela no processo, mas nunca viu aquela cara. Não tem ideia nenhuma de o Sr. FR a ter levado ao seu escritório alguma vez.
Houve vários processos em que teve de intervir por serem processos em que era interveniente o Sr. FR. Foram vários em que ele foi lá, processos anteriores ao referido na acusação.
Ele terá ido lá com outras pessoas, mas já passaram 13, 14 anos e não se recorda.
Mas relativamente à menor não tem qualquer ideia de a mesma lá, muito menos ao seu gabinete.
Poderá ter falado com ele a propósito do poder paternal quanto à filha.
Anos mais tarde foi falar consigo sobre o incumprimento do poder paternal por parte da mulher, mas disse que tinha advogado.
O arguido disse que se tinha advogado devia tratar com ele, mas o Sr. FR invocou que havia uns problemas com o advogado.
O arguido disse-lhe que o podia aconselhar, ajudar a fazer o requerimento relativo ao incumprimento.
No dia 10 de Setembro havia uma conferência de pais. Nessa altura o declarante teve intervenção e protestou juntar procuração. Nesse dia elaboraram a procuração com data posterior.
O arguido falou depois com o colega advogado sobre a situação, tendo o seu colega dito que não havia qualquer problema em proceder à junção da procuração, pois já não tinha contato com o Sr. F.
A procuração aparece para uma situação à qual já estava a ter intervenção desde Junho.
A procuração veio a formalizar uma intervenção anterior do declarante, desde Junho de 2007.
Quanto à AC disse que é uma situação diferente. Acompanhou o crescimento dela. Foi defensor oficioso para representar a MJS. Tratou do divórcio litigioso em 1995/1996.
Via a D. J com frequência, atento escritório ser central, ficar no meio de supermercados. A MJS tem cerca de 5 filhos. Tem 3 filhos do 2º casamento.
Cumprimentava-a. Via-a com as crianças
Em 2005/2006 ela voltou a ir ao escritório por causa do filho E, que tinha problemas na escola, tinha havido intervenção da comissão de proteção era rebelde….
Foi nomeado patrono dela.
Mandou chamar o E. Ela levou também a A e, pensa, outro filho menor.
Falou com o E em privado, para o rapaz ficar mais à vontade. Falou depois com a D. J em privado. Os meninos aguardaram no corredor.
Pensa que já estava designada uma diligência.
Falaram acerca do menor e dos seus problemas. E o arguido entendeu que devia falar também com os outros filhos.
Foi falar com a A e com a mãe, mas como a A não falava nada, propôs que a mãe saísse para ver se ela ficava mais à vontade. Assim aconteceu. Questionou-a acerca do comportamento do E.
Foi muito rápido, 5 minutos.
Voltou a falar com a D. J
Preparou o processo de proteção.
Tem ideia que decorreu bem e que o E não sofreu qualquer medida de proteção.
A A foi lá uma 2ª vez, com a mãe, também por causa do E. Nessa altura o E já não quis ir. Nessa altura a D. J falou que tinha um problema com a A, pois o pai e os avós queriam ficar com ela.
Aliás, a avó dela já tinha ido ao seu escritório e manifestado que queria ficar com a neta.
Não falou em privado com a AC. Já sabia qual era o problema.
Mais tarde a D. J só voltou lá quando a A tinha 12, 13 anos, devido a um processo de proteção da menor.
Aliás a D. J já lhe havia contado os problemas, aflita, com a menor.
O arguido disse à D. J para levar lá a menor. A D. J narrou-lhe que a menor andava nas noites, não a respeitava, andava a consumir coisas que não sabia, andava com homens mais velhos. O arguido disse então à D. J para levar a menor. O que aconteceu.
Viu a menor, não gostou do seu aspeto. Ela estava receosa. Não falou em privado com a mesma.
Falou no corredor, na presença da mãe. A própria A pediu ajuda. Avisou-a de que podia ficar internada em face do processo de proteção que decorria.
A A foi institucionalizada.
A D. J continuou a ir ao seu escritório a pedir ajuda.
Foi levar a D. J a visitar a filha à instituição “…..”, já a A tinha 14 anos. Foi lá levá-la, tendo também ido o E.
Não teve qualquer relacionamento com a D. J. Ela teve investidas. Ela chegou a dizer que se matava. O arguido disse-lhe que tinha mulher.
Negou com determinação os factos imputados. Também não lhe ofereceu qualquer telemóvel.
Quanto à AC disse que a D. J disse que um dia ia pagá-las em face da recusa do arguido às suas investidas, que continuaram a acontecer depois de a sua mulher ter ido para o Brasil.
A A sabia, a D. J deve ter comentado com ela. Ela deve ter construído a história para se vingar.
Quanto à AR disse que a acusação relativamente a ela é uma cabala política, por inimigos públicos.
Tudo está relacionado com o processo à ordem do qual está detido. Era para ser candidato à Câmara Municipal de …………..
Apareceu uma denúncia anónima.
A AR é de …………. de onde é o seu principal adversário político. Essa pessoa está agora em todos os cargos políticos que o declarante ocupava.
Não foram as famílias que fizeram queixas. Foram denúncias anónimas.
Houve uma conspiração política. A situação surgiu
Teve sempre uma funcionária como secretária, desde 2000 a 2010. De 2007 a Abril de 2007 a funcionária era a ML. Depois de Abril de 2007 até Junho de 20010 estava lá a sua mulher, a qual estava sempre lá.
Tinha secretária no gabinete. O computador não tinha jogos instalados.
AR prestou depoimento dizendo que os factos ocorreram em 2006/2007, tinha 11 ou 12 anos de idade. Disse que só viu o arguido uma vez.
Disse que esteve com o seu pai no escritório do arguido. Foi o seu pai que a levou.
Disse que estava sozinha.
Estava sozinha com o arguido, para responder a perguntas que ele lhe fez.
Ele tocou-lhe de forma imprópria. O arguido apalpou-lhe um seio, o seio do lado direito, por cima da roupa e deu-lhe um beijo na cara.
Afirmou que não esteve mais de meia hora com o arguido.
Ele disse-lhe para não contar nada a ninguém e que se contasse as coisas podiam ficar pior para o seu pai, vindo depois a dizer que interpretou tal como a possibilidade da mãe a impedir de ir aos fins de semana para casa do pai.
Não contou nada a ninguém até prestar declarações perante a Polícia Judiciária.
Foi confrontada com as declarações prestadas perante a Polícia Judiciária, designadamente quanto ao facto de aí ter dito que tinha ido ao escritório do arguido quando tinha 9 anos de idade. Disse que terá sido quando tinha 11 anos de idade.
Foi confrontada com as declarações prestadas para memória futura quanto ao facto de aí ter dito que o arguido lhe deu beijos nas bochechas e na testa. Esclareceu que o arguido só lhe deu um beijo numa só bochecha. Tal beijo foi dado quando a depoente ia embora. O arguido deu-lhe o beijo e mandou-a embora. Houve hiato temporal entre ele ter apalpado o seio e lhe ter dado o beijo. Interpreta o beijo como beijo de despedida ao sair do gabinete.
Falou quanto à configuração física do escritório do arguido.
O arguido fez-lhe perguntas quanto ao relacionamento com o padrasto, com a mãe, com os avós.
Nessa altura já estava regulado o exercício do poder paternal.
Não contou ao seu pai porque teve medo.
Esclareceu que ele apertou com a mão o seu seio.
AC disse que os factos ocorreram várias vezes entre 2007 e 2010, tendo acontecido mais de uma vez por mês. Disse que a depoente acompanhava a sua mãe ao escritório do arguido por causa do divórcio da sua mãe, que o arguido falava com a sua mãe e que depois falava consigo. Não sabe quantas vezes ia lá, mas que ia lá mais de uma vez por mês. Ele falava primeiro com a sua mãe e depois entrava a depoente. Disse que ele lhe dava uma folha para desenhar Tinha uma secretária e duas cadeiras à frente e era ali que ficava. Ele sentava-se ao lado e iniciava os toques. Não disse nada à sua mãe porque a sua mãe e o arguido tinham um caso e não queria estragar. A mulher dele era a secretária.
Ele não fazia perguntas.
Afirmou que o arguido lhe tocava nas zonas íntimas. por baixo da roupa.
Quando a depoente ia de saia e ele dizia que ficava bonita e pediu-lhe para ir de sais, mas não foi.
Ia de calças. Ele desabotoava as calças e tocava-lhe. Tocava-lhe no clítoris e nas pernas. Depois de lhe tocar cheirava as mãos. Achava que isso não era normal.
Não chegou a ir de saias
Mais afirmou que o arguido lhe ofereceu um telemóvel.
A primeira vez entrou com a sua mãe. Mais tarde é que passou a entrar sozinha.
Reafirmou que o arguido só lhe dava o papel em branco para desenhar. Não lhe fazia perguntas. Falava.
Disse que se deslocavam ao escritório ao início da tarde, normalmente.
Recorda-se de ter ido uma vez sozinha ao escritório, mas não se recorda em que circunstâncias.
Disse que os toques existiam sempre, existissem pessoas ou não, no corredor.
Falou sobre a configuração física do escritório e sobre o local onde ficava a secretária, mulher do arguido.
A sua mãe era obcecada pelo arguido e ela confessou-lhe que tinha um caso com ele. Disse que ouviu telefonemas que levavam a essa conclusão.
Nunca contou o que acontecia à sua mãe com medo de estragar tal relação.
Foi confrontada com as declarações prestadas para memória futura.
Não se recorda de ter dito à sua mãe “não vou, não vou”, mas sentiu isso, referindo-se a não ir ao escritório.
A partir do momento em que o arguido comentou que ficava bonita de saias, não voltou a ir de saias.
Foi confrontada com as declarações prestadas perante a Polícia Judiciária. Disse que não disse nada à Polícia Judiciária. No colégio, quando lhe perguntaram, só respondia sim ou não. Nunca especificou nada. Nunca lhes deu pormenores.
Reafirmou que o arguido só lhe tocava no clitóris e nas pernas.
Na instituição as técnicas não permitiram que o arguido falasse consigo a sós, pois já sabiam dos problemas do arguido. O objetivo era a depoente sair do colégio.
Não consegue quantificar as vezes em que o arguido praticou os factos. Disse que era uma vez por mês.
AL prestou depoimento, dizendo que trabalhava na instituição “…..” desde 2003. A A estava lá acolhida. Entrou em 22.03.2013 e saiu em 2016. Entrou lá com 13 anos. Ela recebia visitas dos pais. O Dr. J foi visitá-la em 21.02.2014 e a visita foi supervisionada pela sua colega- A A nunca saiu da instituição para ir ao escritório.
Disse que a A não ficou perturbada.
As visitas são registadas.
Ela queria sair da instituição, queria ir para a mãe. Foi confrontada com fls. 138.
LR e JG prestaram depoimentos quanto ao conhecimento que têm do arguido, situação de vida, vida política e partidária, localização do escritório, configuração física do interior do escritório.
MJS prestou depoimento quanto às razões que a determinaram ao longo dos anos a contatar o arguido, patrocínio do mesmo em processo de divórcio, exercício poder paternal.
Disse que por via disso se deslocou por diversas vezes ao escritório do arguido.
Afirmou que a depoente ficava no corredor e o arguido ficava fechado no gabinete com a sua filha A.
Disse que em duas das deslocações ao escritório estava lá a esposa dele e que viu lá uma vez a irmã dele.
Afirmou que não ouvia nada do que se passava no gabinete e que se lembra de ter visto um papel com desenhos-
Disse que recorreu ao Dr. JM para evitar que a A fosse institucionalizada. Ela queria sair de lá.
MER, irmã do arguido, prestou depoimento, dizendo que de 2007 a 2010 tinha contatos próximos com o seu irmão. Afirmou que trabalhava na …………. e que contatava diariamente com o seu irmão. Disse que ficou viúva e o seu irmão deu-lhe apoio. O edifício do escritório era do arguido e da depoente. Os escritórios não são insonorizados. Prestou depoimento quanto às condições de vida e responsabilidades políticas do arguido. Disse que o arguido teve uma funcionária administrativa e depois foi apoiado pela mulher, que se encontrava sempre no escritório. Disse que o seu irmão não teve qualquer caso com a testemunha MJS. Nunca viu o seu irmão fechado com qualquer menor no escritório, nunca viu o seu irmão levar qualquer menor a lanchar.
MR, mulher do arguido, prestou depoimento dizendo que viveu em Portugal de 2006 a 2010. Disse que em Portugal trabalhava com o seu marido, como secretária, no escritório. A residência era perto do escritório. Saíam juntos para irem para o escritório. Só após o almoço é que ia ao escritório. Por vezes, ficava de manhã, quando existiam audiências.
Falou quanto às tarefas de trabalho que realizava. Disse que tinha uma secretária, mesa, no final do corredor, ao lado do gabinete do arguido. Ia diariamente ao escritório.
Tinha a chave do escritório. A irmã dele também tinha e deslocava-se muitas vezes ao escritório. Disse que quando havia telefonemas para o arguido a depoente batia à porta do escritório dele.
Disse que, uma vez, o arguido atendeu uma criança no escritório com a porta fechada durante 5 minutos.
Afirmou que no local onde estava no corredor podia ouvir tudo o que se passava no gabinete. Não viu desenhos feitos por qualquer criança. Não reconheceu pessoas das fotografias.
Baseou-se ainda o Tribunal
1 – Declarações para Memória Futura de AIRRR, identificada a fls. 83 - cfr. Auto de fls. 273-275, C.D. de fls. 276 e Transcrição de fls. 341-369;
2 – Declarações para Memória Futura de AVSC, identificada a fls. 129 - cfr. Auto de fls. 273-275, C.D. de fls. 276 e Transcrição de fls. 387-435;
3 – Declarações para Memória Futura de MJS, identificada a fls. 59 - cfr. Auto de fls. 494-495, C.D. de fls. 496 e Transcrição de fls. 516-582;
Pericial
- Relatórios de Perícia Médico-Legal de fls. 589-596 v.º, 599-607 v.º e 681-684.
Documental
- Listas de fls. 15-21 e 22-23;
- Pesquisas de fls. 36/36 v.º, 42/42 v.º, 59/59 v.º e 771/771 v.º;
- Fotografias de fls. 66;
- Mapa de Diligências de fls. 138;
- Assentos de Nascimento de fls. 221 e 311-312 v.º;
- Informação de fls. 502-503 (505/505 v.º); e
- Procuração de fls. 708;
- Documentos juntos pelo arguido;
- Certidões diversas juntas aos autos.
As condições pessoais, profissionais e económicas do arguido sustentaram-se nas suas próprias declarações, assim como no relatório social de fls. 999 e nos depoimentos prestados pelas testemunhas MER, LR e JG.
Os antecedentes criminais resultam do CRC junto aos autos, a fls. 1003, assim como da certidão da decisão proferida.
*
Como flui do supra narrado o arguido negou a prática dos factos, invocando como razões para as queixas que contra si foram feitas, razões políticas e razões de vingança pessoal por parte da mãe da AC.
O Tribunal não acreditou na versão dos factos apresentada pelo arguido. Dos depoimentos prestados pelas diversas testemunhas não se vislumbrou que tenham existido quaisquer das razões invocadas pelo arguido.
Não foi efetuada qualquer prova que permitisse ao Tribunal concluir pela forma invocada pelo arguido.
Os depoimentos prestados em audiência de julgamento pelas testemunhas AR e AC foram suficientemente elucidativos acerca dos factos.
A imediação realizada permitiu ao Tribunal constatar a credibilidade dos depoimentos prestados, solidificando a restante prova constante dos autos.
O Tribunal não ficou com qualquer dúvida acerca da credibilidade de tais depoimentos quanto à essencialidade dos factos que relataram.
Sem dúvida que existem algumas discrepâncias com as declarações prestadas para memória futura, mas tais discrepâncias não colocam em causa a essencialidade dos factos.
Na realidade verificam-se algumas discrepâncias que a distância temporal entre as declarações prestadas para memória futura e as prestadas em audiência de julgamento, assim como a distância temporal para as datas da prática dos factos, explicam.
Mas, repete-se, tais discrepâncias não colocam em causa a credibilidade dos depoimentos quanto à essencialidade dos factos.
Como se refere no Ac da Relação de Évora de 15.03.2011, Sr., Desembargador FERNANDO RIBEIRO CARDOSO
Nas “situações de abuso sexual de crianças, por força das circunstâncias, a prova é particularmente difícil, na medida em que escasseia a prova directa, e regra geral só têm conhecimento da maioria dos factos o arguido e a vítima. Por vezes até a prova pericial é realizada tardiamente quando já não existem vestígios dos abusos.
Daí que assuma especial relevância o depoimento da vítima, desde que, como é evidente, o mesmo seja credível e esteja em sintonia com as regras da experiência comum, baseada nos conhecimentos que sobre a matéria vem sendo transmitida pelas investigações psicológicas, pois só nesse caso é susceptível de formar a convicção do julgador.
Por sistema, quer-se sempre atacar o depoimento da própria vítima, e, por isso, anda-se em busca de discrepâncias, de pouco rigor, de inverdades…
É da experiência comum que quanto mais vezes uma testemunha fala sobre o mesmo facto, mais dele se afasta (na sua realidade objectiva), pela reelaboração mental do mesmo que, consciente ou inconscientemente, vai fazendo.
(…)
É normal a vítima revelar grandes inibições e dificuldades em relatar os factos, quer pelo esforço que, certamente, fez ao longo do tempo para arredar da memória os abusos de que foi vítima, quer pelas reacções emocionais que sua memória lhe provocava, quer pelo prejuízo que dos mesmos resulta para a sua auto-imagem.
(…)
Como se afirma no estudo que constitui a tese de Mestrado em Ciências Forenses da Dr.ª Lígia Alexandra da Silva Carvalho, [A valoração do testemunho da criança vítima de abuso sexual intra-familiar no contexto da avaliação forense] “o abuso sexual das crianças encerra complexas dinâmicas que remetem ao silêncio as crianças que dele são vítimas. A não revelação do abuso traduz-se, não raras vezes, em situações abusivas repetidas e mais alargadas no tempo, sendo que, paralelamente, protela a intervenção (Goodman-Brown, Edekstein, Goodman, Jones e Gordon, 2003). Assim, importa perceber quais são as dinâmicas inerentes ao abuso sexual, para compreender as razões que silenciam as crianças.
“O silêncio da criança vítima de abuso sexual resulta, segundo Furniss (1993), de um conjunto de dinâmicas inerentes ao abuso, que este autor designa de sindroma do segredo. Este síndroma envolve aspectos relacionados com a interacção da criança consigo mesma, com o abusador e com o meio em que se encontra inserida. Nesta dinâmica, que enclausura as crianças no silêncio, estão implicados factores internos e factores externos à própria situação abusiva (Furniss, 1993; Manita 2003; Machado 2003; Alberto 2004).
Relativamente aos factores externos, salienta-se a) a falta de evidências médicas que fundamentem o abuso, b) o insucesso de tentativas anteriores de revelação, c) as ameaças, estratégias de manipulação e violência utilizadas pelo abusador e, d) o medo que as crianças sentem em relação às consequências que podem resultar da revelação, para si próprias, para as suas famílias e para o abusador (sobretudo quando se trata de abuso intra-familiar) – Manita, 2003; Machado 2003; Alberto, 2004.
Para além destes factores, fazem parte da situação abusiva dinâmicas internas, sobretudo em situações de abuso continuado e intra-familiar. A este respeito destacam-se três dinâmicas que reforçam o segredo (…): a) a ocorrência de abusos em contextos com poucos estímulos sensoriais (e.g. a ausência de terceiros, ambientes com pouca luz e sem se verificar contacto ocular); b) a “transformação do abusador noutra pessoa”, resultante da modificação do seu comportamento actual aquando da situação abusiva, quer no que diz respeito ao tom de voz e aos padrões de linguagem, quer no que concerne à linguagem não-verbal (gestos e expressão facial); e c) a introdução de “rituais de entrada e de saída” da situação abusiva (frases, ordens, comportamentos e atitudes estereotipadas), que ao delimitar espacial e temporalmente o abuso alimentam nas crianças a sensação de que o que vivem naquele contexto é distinto da sua experiência comum de vida e, por isso, potencialmente irreal.
Estas dinâmicas levam, muitas vezes, as crianças a experimentar estados alterados de consciência e/ou processos dissociativos, psicológicos e corporais, como as únicas formas de lidar com o sofrimento intenso provocado por uma situação de abuso que não compreendem e não são capazes de integrar (Manita, 2003; Machado 2003).”
Reafirmando o supra exposto da imediação realizada, não vislumbramos a existência de qualquer fator que retirasse qualquer credibilidade aos depoimentos prestados. Antes pelo contrário.
De igual modo não se vislumbra qualquer outro interesse, designadamente monetário, uma vez que não foi deduzido qualquer pedido de indemnização civil.
AR veio apresentar desistência de queixa a fls.1077.
Outra vertente da negação dos factos por parte do arguido foi reportada à impossibilidade dos factos terem ocorrido no local onde os mesmos ocorreram, uma vez que o espaço físico do escritório do arguido não o permitiria.
Invocou o arguido que existia uma grande proximidade do escritório com o corredor do mesmo, no qual se encontrava uma secretária onde estava a sua mulher, a qual trabalhava no local.
Tal proximidade, de acordo com o invocado pelo arguido, implicaria a impossibilidade da prática dos factos por parte do arguido.
O Tribunal não ficou convicto que tal proximidade impossibilitasse a prática dos factos por parte do arguido, uma vez que os factos imputados não comportavam qualquer barulho ou movimentação que gerasse a sua visão ou audição por quem estivesse no corredor.
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Quanto ao momento da prática dos factos relativos a AR o Tribunal não ficou com uma convicção segura quanto à data concreta em que ocorreram, sendo certo que os mesmos estão parametrizados pela procuração junta aos autos e pela intervenção do arguido no processo referido. O Tribunal não ficou com dúvidas da intervenção do arguido nesse processo e que essa intervenção não se circunscreveu ao momento da junção da mesma ou só a partir do momento dessa junção. Na verdade, neste aspeto, a versão do arguido apresentou-se-nos como credível, sendo totalmente admissível que o arguido já se encontrava a ter intervenção no processo de incumprimento, aconselhando e ajudando o pai da AR no processo de incumprimento do exercício do poder paternal. A procuração veio a formalizar a intervenção que o arguido já estava a ter. Recorde-se que o arguido afirmou que já em 10 de Setembro de 2017 tinha prestado a sua intervenção na conferência de pais então realizada. Foi nesse contexto de aconselhamento e ajuda ao pai da menor AR que o arguido veio a ter contato com a menor, em data não concretamente determinada desse mês de Setembro.
Resulta óbvio que neste especifico aspeto as declarações da menor não contribuíram para a descoberta da verdade, porquanto vagas e imprecisas, uma vez que as situou relativamente aos anos de idade que tinha.
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Em face de toda a prova produzida o Tribunal ficou convicto da factualidade dada como assente, não se revelando credível a negação dos factos por parte do arguido.
Procedemos à audição da gravação sonora dos elementos de prova pessoal relevantes para a impugnação em apreço.
Como pode verificar-se, o depoimento testemunhal da ofendida AC foi determinante na formação convicção do Tribunal «a quo» para a demonstração das condutas integradoras do crime por que o arguido foi condenado em primeira instância.
Daí que a argumentação do recorrente seja dirigida a minar a credibilidade do mesmo testemunho, além da referência à prova relativa às características do local do crime, que, em seu entender seriam impeditivas que os factos em discussão tivessem praticados, nos termos em que foram dados como provados.
Na análise do depoimento produzido por AC, aquilo que mais se salienta, em nosso entender, reside na capacidade de distanciação, em relação ao objecto do processo, que a depoente manifesta e que não pode ser confundida com insensibilidade, como o recorrente parece pressupor.
Tal postura possibilita à testemunha depor com objectividade sobre os factos praticados na sua pessoa, sem procurar denegrir o arguido a todo custo.
Neste aspecto, não nos impressiona desfavoravelmente, tal como não impressionou o Tribunal «a quo», a não coincidência total entre a narrativa feita pela ofendida, em sede de declarações para memória futura e no depoimento que prestou em audiência de julgamento.
É do senso comum que, quando duas pessoas contam o mesmo facto, nunca o fazem exactamente da mesma maneira.
A mesma coisa acontece, de certa forma, quando a mesma pessoa narra a mesma factualidade, em ocasiões diferentes, com alguma dilação temporal, sendo que mediaram «grosso modo» dois anos entre as declarações para memória futura e depoimento prestado em audiência.
Pelo contrário, seria de desconfiar da sinceridade do depoimento, caso tudo «batesse certo».
De acordo com as declarações do arguido, a imputação pela ofendida AC de factos falsos, que o responsabilizam criminalmente, corresponde a uma vingança da parte mãe dela, MJS, em virtude de o arguido não ter querido ter com ela um relacionamento amoroso, ao contrário do que ela pretendia.
Antes de mais, é da experiência comum que, se tivesse sido propósito de AC e da sua mãe, urdir uma imputação falsa de factos ao arguido, desvirtuando para o efeito meios de prova, normal teria sido que tivessem procurado obter dessa montagem algum benefício económico, deduzindo pedido de indemnização civil, coisa que não fizeram.
A mãe da ofendida AC foi também duas vezes duas vezes inquirida: para memória futura e em audiência.
Ouvimos a gravação dos dois depoimentos prestados por MJS, que ambas as vezes declarou ter sofrido um AVC.
Pela forma como respondeu às perguntas feitas, compreende-se que é uma pessoa cujas capacidades estão algo afectadas e que não deverá possuir grande energia, o que torna implausível que tenha manipulado a filha, que, entretanto, atingiu a maioridade, no sentido de prestar declarações falsas para comprometer o ora arguido, apenas por vingança de uma eventual rejeição amorosa.
Também não se nos afigura obstáculo a que o arguido tenha praticado os factos incriminados, a circunstância de AC, em momento posterior a sua ocorrência, numa altura em se encontrava institucionalizada, ter aparentemente pedido à sua mãe que angariasse os serviços do arguido, enquanto advogado, a fim de a retirar da instituição.
Embora não seja claro de quem terá partido a iniciativa dessa diligência, se da então menor, se da mãe, é compreensível que, naquele contexto, a vontade que AC tinha de ser desligada da instituição sobrepôs-se a tudo, inclusive levando-a a aceitar cruzar-se com o arguido.
O argumento da impossibilidade da prática dos factos pelo arguido, em razão das características do local e da presença no mesmo de uma terceira pessoa, que era a mulher do arguido, foi expressamente discutida no acórdão recorrido, em termos que se nos afiguram correctos, não tendo o Tribunal ficado convicto dessa impossibilidade, pois os factos imputados, em si mesmos, não comportavam barulho ou movimentação, que pudesse atrair a visão ou audição de quem se encontrasse no corredor.
Ainda assim, poderá dizer-se que o arguido teve alguma «sorte», pois a criança não reagiu mal às suas actuações, por exemplo, começando a chorar, o que o denunciaria.
Nesta perspectiva, o arguido assumiu um certo risco, mas não será de esperar que os agentes de condutas integradores de crimes de natureza sexual se orientem por critérios de estrita racionalidade.
Como tal, também aqui convergimos com o Tribunal «a quo»
Tudo visto, não vislumbramos razão justificativa, à luz dos critérios orientadores da apreciação da prova, para reverter o juízo probatório impugnado.
Sustenta o recorrente que o Tribunal Colectivo, ao julgar provados os factos integradores da sua responsabilidade criminal, transgrediu a regra «in dubio pro reo» e o princípio da presunção da inocência do arguido, consagrado no art. 32º nº 2 da CRP.
Na verdade, o postulado «in dubio pro reo» constitui um afloramento, ao nível da apreciação da prova, do referido princípio constitucional e obriga o Tribunal a julgar não provado qualquer facto constitutivo ou agravante da responsabilidade criminal do arguido sempre que sobre ele permaneça uma dúvida razoável, racional e insanável.
Temos entendido que só se verifica uma dúvida justificativa do accionamento do «in dubio pro reo», quando, depois de o Tribunal ter procedido ao exame crítico da prova, ficar em aberto uma hipótese factual alternativa, que não seja de rejeitar, em face dos critérios que devem orientar essa operação, nos termos do art. 127º do CPP, mormente, a experiência comum, a lógica geralmente aceite e normalidade das coisas
Ora, perante a análise da prova efectuada pelo Tribunal «a quo» e por nós reiterada, entendemos não haver espaço lógico, para o que o Tribunal pudesse ter decidido diferentemente, quanto aos factos em discussão.
Consequentemente, terá a impugnação da decisão sobre a matéria de facto de improceder.
III. Decisão
Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em:
a) Conceder provimento parcial ao recurso, julgando verificada a nulidade do acórdão prevista no art. 379º nº 1 al. c) do CPP, na vertente da omissão pronúncia, e declarar a mesma suprida, determinando o acrescento de um ponto à matéria de facto provada, consignado a fls. 45 do presente acórdão;
b) Negar provimento ao recurso quanto ao mais e confirmar a decisão recorrida.
Sem custas.
Notifique.
Évora 22/9/20 (processado e revisto pelo relator)
(Sérgio Bruno Póvoas Corvacho)
(João Manuel Monteiro Amaro)