Évora
| 535/14.8TDEVR.E1 |  |
ORGANISMO DE UTILIDADE PÚBLICA
FUNCIONÁRIO
PERDA DE PRODUTOS E VANTAGENS
Um dos elementos típicos dos crimes pelos quais o arguido foi condenado é que o mesmo seja “funcionário”, nos termos do artº 386 nº 1 al. d) do C.Penal, elemento que não se verifica no caso em apreço, pelo que se impõe a sua absolvição de tais crimes.
O facto ilícito típico que legitima a perda de vantagens, a que alude o artº 111º nº 2 do C. Penal, é um facto ilícito típico de natureza criminal ( ainda que não seja punido por inimputabilidade) e não de qualquer outra natureza nomeadamente ilicitude administrativa, financeira ou contabilística.
Não tendo sido apresentada queixa em relação ao crime de infidelidade que é de natureza semi-pública, não ocorre criminalização da conduta por ausência da condição de procedibilidade e inexiste facto ilícito típico pelo que não pode ser decretada a perda de vantagens decretada no acórdão recorrido.
Acordam, em Conferência, os Juízes que compõem a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
I- Relatório
Nos presentes autos de processo Comum Colectivo, com o número acima mencionado, do Tribunal Judicial da Comarca de Évora (Juízo Central Cível e Criminal de Évora – Juiz 2) a acusação foi julgada parcialmente procedente por provada e em consequência, por Acórdão de 5 de Fevereiro de 2020 deliberou-se:
a)Absolver o Arguido A…da prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de participação económica em negócio, p. e p. pelo artigo 377.º n.º 1, do Código Penal;
b) Condenar o arguido A… da prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de participação em negócio, p. e p. pelo artº 377º nº 2, do Cód.Penal na pena de 30 (trinta) dias de multa, à taxa diária de € 12,00;
c) b) Condenar o arguido A… da prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso de poder, p. e p. pelo artº 382º do Cód.Penal na pena duzentos e sessenta (260) dias de multa, à taxa diária de € 12,00;
d) Em cúmulo jurídico, condenar o Arguido na pena única de duzentos (200) dias de multa, à taxa diária de € 12,00, no valor global de € 2 400,00 (dois mil e quatrocentos euros);
e) Declarar perdida a favor do Estado a quantia de € 109 889,58 (cento e nove mil, oitocentos e oitenta e nove euros e cinquenta e oito cêntimos, por corresponder à vantagem global obtida pelo arguido pela prática dos crimes por que vai condenado;
Inconformado o arguido recorreu, tendo extraído da motivação as seguintes conclusões:
«1ª. O arguido foi condenado pelo crime de participação económica em negócio tal como previsto no n.º 2 do artigo 377º do Código Penal, quando vinha acusado pelo n.º 1 do referido preceito.
2ª. O acórdão recorrido, ao ter dado como preenchido o requisito típico «vantagem», essencial à incriminação prevista no referido n.º 2 do artigo 377º do Código Penal, enferma de erro de Direito, na interpretação e aplicação deste preceito, porquanto a verificação do mesmo, numa relação jurídica comutativa, como é o caso, por tratar-se de uma compra e venda imobiliária, exige, ao tratar-se de crime de avantajamento, que o agente receba o que não lhe é devido ou mais do que lhe era devido, e não o que resulte do valor mutuamente acordado entre as partes como o preço adequado ao acto, tendo o negócio vantagem para o comprador.
2ª. O acórdão sob recurso incorre no mesmo erro de Direito e por idênticas razões relativamente às rendas pagas pela S…, e recebidas pelo arguido, devidas pelo uso que lhe foi permitido dos terrenos cuja compra prometera e que, aliás, já vinha usufruindo, em função de um arrendamento [e dado como existente no facto provado 29], já que esse valor mais não era do que o devido como obrigação jurídica e não uma «vantagem» para efeitos jurídico-criminais, mormente na vertente do crime de participação económica em negócio.
3ª. O n.º 2 do artigo 377º do Código Penal quando, para além da indeterminação na descrição da conduta típica, previr que o requisito típico “vantagem” seja integrado pelo preço, livremente acertado entre as partes, devido por um contrato de compra e venda de imóvel celebrado entre o agente e a entidade em que exerce funções, bem como rendas pelo uso do referido imóvel entre a promessa de venda e a escritura prometida, sem que o valor pago signifique prejuízo para a entidade compradora» e o correspectivo avantajamento do vendedor, é materialmente inconstitucional, por estender os limites da tipicidade para além dos limites decorrentes da regra da legalidade incriminatória e da necessidade da criminalização [artigos 29º, n.º 1 e 18º, n.º 2 da Constituição]
4ª. O acórdão recorrido enferma também de erro de Direito na interpretação e aplicação do artigo 382º do Código Penal no segmento normativo «violar deveres inerentes às suas funções» e no segmento normativo «com intenção de obter, para si ou para terceiro, benefício ilegítimo ou causar prejuízo a outra pessoa», porquanto no caso, conjugando as disposições legais pertinentes [o artigo 18º, n.º 2 do Estatuto das IPSS [Decreto-Lei n.º 119/83 de 25 de Fevereiro e o deliberação pelo órgão estatutário Assembleia Geral] tratava-se de remuneração devida e ocorria no caso inexistência de violação de dever ou abuso de poder, bem como se verificava inexistência de dolo específico de benefício ilegítimo ou prejuízo para terceiro.
5ª. Quando assim se não entenda, ante a opinião jurídica disseminada na própria U..,, de que se tratava de remuneração devida que o arguido acolheu, tal integra erro sobre requisito típico essencial da norma incriminadora, excludente do dolo, pelo que o aresto em causa enferma de erro de Direito relativamente ao estatuído no artigo 16º, n.º 1 do Código Penal.
6ª. O acórdão recorrido enferma de erro de Direito na interpretação e na aplicação da alínea b), do n.º 1 do artigo 110.º, do Código Penal, referente à perda de vantagens do crime, no que respeita ao segmento normativo «vantagem» e também no outro segmento «através do facto ilícito típico», porquanto nem um nem outro se verificam no caso em apreço, pelas razões expostas relativamente a cada um dos tipos de crime.
7ª. O aresto sobre recurso enferma de erro de Direito relativamente ao artigo 386º do Código Penal, nisso incluindo o estatuído na alínea d) do seu n.º 1, ao considerar que o requisito típico “funcionário” abrange o Provedor de uma S…, instituição particular de solidariedade social, com estatuto privado e oriunda de erecção canónica.
8ª. O aresto recorrido está ferido de nulidade, nos termos dos artigos 368º, n.º 2 e 374º, n.º 2 e 379º, n.º 1, a), ao não se ter pronunciado quanto a estar provado [ou não provado] o consignado no n.º 23 da contestação.
9ª O acórdão sob recurso julgou incorrectamente a matéria de facto respeitante à remuneração do ora recorrente como contrapartida do trabalho que o mesmo desenvolveu em prol da S…, concretamente ao ter omitido dar como provado que «o pagamento mensal feito ao arguido decorre de acto tomado em Assembleia Geral e no pressuposto de que se trata de situação legal […] o que foi aceite sem questão no seio da instituição.» [matéria que constava do artigo 23º da contestação] e deveria ter sido dada como assente, ou por complemento ao consignado no facto 53 dos provados, ou [mais apropriadamente] por aditamento ao catálogo dos factos provados da contestação.
10.ª. A factualidade da qual resulta que a atribuição ao Provedor ora recorrente de uma remuneração decorreu de acto [desnecessário, aliás] deliberativo da Assembleia Geral da S… como a sua atribuição e recebimento decorreram do «pressuposto de que se trata de situação legal», como se afirmou na contestação, deveria ter sido dada como provada.
11ª. São provas que impõem decisão diversa da recorrida [artigo 412º, n.º 3, b) do CPP], os depoimentos de duas testemunhas altamente qualificadas, com funções dirigentes na U…, o segundo com funções actuais de Provedor da S… e que se transcrevem na parte relevante [C…, AJ de 14.11.2019, 20191114142923_1464234_2870780-1 e F…, AJ de 14.11.2019, 20191114151225_1464234_2870780, nas partes que ficaram transcritas na motivação deste recurso e se dão aqui por reproduzidas]
Nestes termos, deve ser proferida decisão no sentido de revogação do acórdão recorrido, decretando-se a absolvição do recorrente com as consequências legais, como é de JUSTIÇA!».
O Digno Procurador da República respondeu ao recurso, dizendo:
«1. Exigindo os tipos penais dos arts 377º, nº 2 e 382º do C.Penal, pelos quais o arguido foi condenado em primeira instância que o agente do crime seja funcionário, nos termos definidos pelo artrº 386º, do C.Penal, não possuindo o arguido essa qualidade à luz do Ac. do Supremo Tribunal de Justiça nº 3/20, de 18.05, não poderá o arguido ser condenado por esses crimes.
2. E não havendo, no caso do artº 377º, nº 2 do C.Penal incriminação geral correspondente para idênticos actos cometidos por não funcionários, que dispense o elemento típico “funcionário”, também não poderá ser condenado, por esses mesmos factos, com outro enquadramento legal.
3. No que tange ao crime de abuso de poder, p. e p. pelo artº 382º, do Cód. Penal, que exige, de idêntica forma, que o agente dos factos seja “funcionário”, à luz do disposto no artº 386º, daquele mesmo código, afigura-se que os factos julgados provados, preenchem todos os elementos típicos do crime de infidelidade, p. e p. pelo artº 224º, nº 1, do Cód. Penal –vejam-se os factos provados sob os nºs. 1 a 11, 45 a 56 e 65 a 67.
4. Ilícito penal de natureza semi-pública, nos termos previstos no nº 3, daquele preceito penal, pelo que a legitimidade do Ministério Público para a promoção do procedimento criminal depende da apresentação de queixa pelo titular do interesse protegido pela incriminação –artº 49º, do C.P.P..
5. Nos presentes autos a investigação iniciou-se com a apresentação de denúncia por J… –cfr. fls. 13, do apenso I– sendo que em nenhum momento a S…, entidade lesada com a conduta do arguido, veio a manifestar a vontade de procedimento criminal contra o arguido, nem tal ocorreu por manifestação de vontade de algum dos membros da sua Mesa, nem o Ministério Público procedeu ao registo nos autos da utilização do disposto no nº 5, do artº 113º, do Cód. Penal. Consequentemente,
6. Não se verificam todos os pressupostos para a promoção do procedimento criminal contra o arguido A… pela prática do crime de infidelidade, p. e p. pelo artº 224º, nº 1, do Cód. Penal que, assim, também não poderá ser condenado pelo cometimento desse crime.
7. No que tange às vantagens obtidas pelo arguido A…afigura-se ao Ministério Público que deve ser mantida a sua perda a favor do Estado, no que concerne à parte referente às remunerações auferidas pelo arguido, descritas nos nºs. 50 a 52 da matéria de facto julgada provada, porquanto, nessa parte, a factualidade provada preenche todos os elementos típicos do crime de infidelidade p. e p. pelo artº 124º, nº 1, do Cód. Penal bem como a ilicitude da conduta do arguido, pelo que se verificam os pressupostos exigidos pelo artº 111º, nº 2, do Cód. Penal, na redacção do Dec. Lei nº 48/95,de 15.09.
Nesta conformidade, julgando como aqui preconizado V. Exªs. afirmarão a JUSTIÇA!».
Nesta Relação, o Exmo. Procurador Geral Adjunto emitiu o seu douto parecer, tendo concluído no sentido de se absolver o arguido de ambos os crime e confirmando-se no mais, o acórdão recorrido quanto à quantia de € 105.430,00 que foi declarada perdida a favor do Estado. Procedeu-se a exame preliminar.
II- Fundamentação
Da discussão da causa resultaram provados, com interesse para a decisão, os seguintes factos:
1. A… é Provedor da S… (doravante designada abreviadamente por S…), pelo menos, desde …, tendo sido sucessivamente eleito para o cargo.
2. A S…é uma Instituição Particular de Solidariedade Social registada na Direção Geral de Ação Social sob o n.º …., a fls…., do Livro … das I…., desde …., contribuinte fiscal n.º …, com sede na …, freguesia do …, concelho de …, com o objetivo de praticar a solidariedade social concretizada nas ordens da Misericórdia e realizar atos de culto católico, e desenvolver atividades de apoio social.
3. A instituição rege-se pelo seu Compromisso, aprovado em Assembleia Geral Extraordinária de …, e pelo Estatuto das Instituições Particulares de Solidariedade Social (“IPSS”), aprovado em anexo ao Decreto-Lei n.º 119/83, de 25 de fevereiro, alterado pelos Decretos-Leis n.º 9/85 de 9 de janeiro, 89/85 de 1 de abril, 402/85 de 11 de outubro, e 29/86 de 19 de fevereiro, 172-A/2014 de 14 de novembro e pela Lei n.º 76/2015 de 28 de julho.
4. A direção da S… estava a cargo da Mesa Administrativa composta pelo Provedor, Vice-provedor, Secretário, Tesoureiro e um vogal, órgão a quem incumbia, além do mais, zelar pelo cumprimento da lei, do compromisso e das deliberações dos órgãos da Irmandade.
5. No exercício do cargo de Provedor incumbia ao Arguido:
a. Superintender na administração da Irmandade orientando e fiscalizando os respetivos serviços;
b. Convocar e presidir às reuniões da Mesa dirigindo os respetivos trabalhos;
c. Representar a associação em juízo ou fora dele;
d. Assinar e rubricar os termos de abertura e encerramento e rubricar o livro das atas da Mesa Administrativa;
e. Despachar os assuntos normais de expediente e outros que careçam de solução urgente, sujeitando estes últimos à confirmação da Mesa na primeira reunião seguinte.
6. Na qualidade de Provedor da S…, ao abrigo das normas do respetivo Compromisso e do Estatuto das IPSS, incumbia ao Arguido acautelar e fiscalizar o cumprimento dessas regras, designadamente:
a. O artigo 18.º, do Estatuto das IPSS em vigor à data, que dispunha que o exercício de cargos nos corpos gerentes das instituições era gratuito, apenas podendo ser remunerado caso os estatutos o permitissem e desde que o volume do movimento financeiro da instituição ou a complexidade da administração exigisse a presença prolongada de um ou mais membros dos corpos gerentes;
b. O artigo 12.º do Compromisso da S… que previa expressamente que o exercício de qualquer cargo dos corpos gerentes era gratuito, podendo apenas haver lugar ao pagamento de despesas dele derivadas;
c. Os artigos 18.º n.º 1, do Compromisso da S…, e 21.º n.º 3, do Estatuto das IPSS, então em vigor, que determinavam que os membros dos corpos gerentes não podem votar em assuntos que diretamente lhes digam respeito; e
d. Os artigos 18.º, n.º 2, do Compromisso da S…, e 21.º n.º 4, do Estatuto das IPSS, então em vigor, que estabelece que os membros dos corpos gerentes não podem contratar direta ou indiretamente com a instituição, salvo se do contrato resultar manifesto benefício para a mesma, cujos fundamentos devem ser registados em ata.
e. As obrigações, enquanto Irmão, de defender e proteger a Irmandade e proceder sempre com reta intenção e ao serviço da verdade e do bem comum, sem ambições ou propósitos de satisfação pessoal, previstas no artigo 9.º alínea f), do Compromisso da S….
7. Na qualidade de Provedor da S…, sobre o Arguido impendia o dever de respeitar e cumprir tais regras e incumbia-lhe promover a administração de interesses patrimoniais dessa instituição, no interesse e em benefício desta.
8. Ao longo dos anos em que desempenhou o cargo de Provedor, o Arguido reuniu em si os poderes de dar ordens e instruções aos funcionários da instituição, aceder às contas bancárias da instituição, determinar pagamentos, assinar cheques juntamente com outro membro da mesa administrativa, convocava e dirigia as reuniões da Mesa Administrativa, controlava a redação das atas das reuniões, controlava o tratamento de documentação para fins contabilísticos e praticava, de um modo geral, todos os atos destinados à gestão da instituição.
9. Tal circunstâncias permitiu-lhe granjear a total confiança dos demais membros da Mesa Administrativa, bem como dos Irmãos daquela Misericórdia e funcionários, que o respeitavam e identificavam como o efetivo e único gestor da Instituição.
10. As reuniões da mesa Administrativa eram expositivas das decisões tomadas pelo Arguido, não existindo uma efetiva discussão e deliberação conjunta dos assuntos tratados, mas uma anuência dos membros da Mesa Administrativa à vontade daquele.
11. Dispondo-se os demais membros da Mesa Administrativa a assinar a documentação que lhe era presente para o efeito, sobretudo o Vice-Presidente e o Tesoureiro, o que faziam confiantes de que agiam no interesse da instituição e sem fiscalizar os termos em que eram executados os concretos atos de gestão.
12. O Arguido era sócio, juntamente com a sua esposa S…., da sociedade por quotas …, pessoa coletiva n.º …, constituída e registada em …, com sede na Rua …, freguesia do …, com o objeto social de comércio a retalho e por grosso de …., tendo o primeiro exercido funções de gerente da sociedade, desde a sua criação até à sua dissolução e liquidação, em ….
13. Sucede que no exercício da sua atividade comercial a sociedade …,, contraiu dívidas junto da sociedade …,, garantidas pessoalmente pelos sócios A… e pela sua esposa S….
14. E em 11/01/2008, a …., instaurou ação executiva para pagamento de quantia certa contra a sociedade ….., A…, a esposa S…, e ainda, contra L…, E…, R…, L… e M…, que correu termos no 2.º Juízo Cível do Tribunal Judicial da Comarca de Évora com o n.º …, atualmente no Tribunal Judicial da Comarca de Évora, Juízo Central de Execuções de Montemor-o-Novo, sendo a dívida exequenda de € 253 651,37, acrescida de juros calculados desde 16/11/2008 e que, à data, se computavam em € 4 013,27.
15. No âmbito desse processo executivo, foi determinada a penhora do seguinte património do Arguido e esposa, designadamente:
i. Cinco prédios de que o arguido e esposa eram proprietários, sendo a penhora registada em 27/08/2008;
ii. 1/3 do vencimento auferido por Arguido, pago pela S…, conforme notificação remetida à instituição datada de 01/09/2008;
iii. Saldos das contas bancárias tituladas pelo Arguido, mais concretamente: € 250,00, correspondente a títulos, na conta n.º …, da …, € 1 161,45 da conta a prazo n.º …, da …; Saldo de € 173,90 da conta à ordem n.º…, da …; e saldo de € 1,66 da conta à ordem n.º …, da ….
16. Tais penhoras foram canceladas em 21/04/2009, na sequência da desistência da exequente da execução instaurada, apenas quanto aos executados A… e S…, por termo lavrado no processo em 12/12/2008.
17. A par das atividades de cariz social, a S… explorava uma fábrica de transformação de carnes…, por intermédio da sociedade designada …., constituída em …, cujo capital social era integralmente detido pela S….
18. Para tanto, a S… vinha mantendo uma exploração agrícola onde criava os suínos destinados ao abate e produção dos enchidos de porco preto, que abrangia os seguintes prédios, com área aproximada de 8 hectares:
a. Prédio rústico designado …, com 3,9250 ha, composto de cultura arvense e barranco, descrito na Conservatória do registo Predial de …, freguesia do …, sob o n.º … (proveio do …), e inscrito na respetiva matriz sob o artigo …, da Secção …;
b. Prédio rústico denominado …, com 1,9000 ha, no …, composto de cultura arvense, oliveiras e barranco, descrito na Conservatória do Registo Predial de … sob o n.º … (proveio do …), inscrito na respetiva matriz sob o artigo …, da Secção …; e
c. Prédio rústico denominado …, com 2,0000 ha, composto de cultura arvense, oliveiras e sobreiros, descrito na Conservatória do registo Predial de …, freguesia do …, sob o n.º… (proveio do …), inscrito na respetiva matriz sob o artigo …, da Secção….
19. Esses terrenos haviam sido adquiridos pelo Arguido por doação de seus pais, J… e J…, realizada em data anterior ao falecimento deste último, o que ocorreu em ….
20. Essa doação foi registada, em …,e abrangeu, ainda, o prédio rústico denominado … sito em …, com área de 31 hectares, descrito na Conservatória do Registo Predial de … sob o n.º … da freguesia de …, inscrito na respetiva matriz sob o artigo … da secção ….
21. Em …, o Arguido e esposa S…e a C…de … outorgaram escritura pública de constituição de hipoteca voluntária sobre os Terrenos do … com os artigos…, … e … acima identificados, que se encontravam a ser explorados pela S…, e ainda sobre o prédio urbano com 2 pisos destinado a habitação, sito na Rua dos … em …, com área toral de 332,9m2 descrito na Conservatória do Registo Predial de … sob o n.º … da freguesia de …, inscrito na respetiva matriz sob o artigo n.º…, de que este também era proprietário.
22. A mencionada hipoteca destinava-se a garantir todas e quaisquer obrigações e responsabilidades decorrentes de operação de natureza bancária, como empréstimos, aberturas de crédito ou outras operações de crédito, incluindo livranças, letras de câmbio, saques para aceite bancário, avales, fianças ou outras garantias, bem como obrigações decorrentes de restruturações de créditos, renovações e prorrogações de operações a crédito, obrigações futuras conexas com estas até à quantia de € 80 000,00, a título de capital, e de juros remuneratórios e moratórios e outras despesas, no valor máximo de € 121 000,00, que fossem contraídos ou a contrair pela sociedade ….
23. No âmbito da negociação da referida hipoteca, em 03/04/2008, a pedido da C…de …, os terrenos do … identificados no ponto 18 foram avaliados no valor global de € 30 000,00.
24. Ciente do valor pelo qual os terrenos tinham sido avaliados, o Arguido decidiu promover pessoalmente junto da Mesa Administrativa que a S…adquirisse os terrenos mencionados no ponto 18, onde vinha funcionando a exploração agrícola e passou a receber quantias da S…, por conta da futura venda, cujo valor e periodicidade determinava pessoalmente.
25. Para tanto, na ata da reunião da Mesa Administrativa realizada em …, ficou a constar que foi comunicado pelo Sr. Provedor um contrato de promessa de compra e venda da …, elaborado pelo advogado …, cedendo esta parcela de terreno com aproximadamente 8 ha, e pelo valor de setenta e cinco mil euros, à S…, fazendo aí a sua exploração agrícola.
26. Em …, o Arguido, na qualidade de promitente vendedor, e a S…, na qualidade de promitente compradora, representada pelo Vice-provedor …e pelo Tesoureiro …, celebraram contrato-promessa de compra e venda terrenos identificados no ponto 18.
27. Nesse negócio, as partes acordaram que o preço da venda era de € 82 500,00.
28. Por efeito desse negócio, o Arguido declarou ter já recebido, até essa data, a quantia de € 42 500,00, a título de sinal e princípio de pagamento, e ficou que o pagamento dos restantes € 40 000,00 seria efetuado, no ato do contrato de compra e venda, a realizar até 15/01/2012.
29. Mais ficou acordado, no referido contrato-promessa, que a S… só entraria na posse dos referidos terrenos, após a celebração do contrato de compra e venda, estabelecendo-se que os poderia continuar a explorar a título de arrendamento, como vinha fazendo.
30. As partes também acordaram que, caso o contrato prometido não pudesse ser celebrado por qualquer motivo, a S… teria direito a receber, em singelo, o valor do sinal entregue, mantendo-se em vigor o contrato de arrendamento.
31. Até àquela data, não existia qualquer contrato de arrendamento validamente celebrado pela S… com o Arguido ou com os seus progenitores com respeito aos terrenos descritos nos pontos 18.
32. O Arguido agiu ciente de que os referidos terrenos haviam sido avaliados por instituição bancária no valor de € 30 000,00, no âmbito da constituição da hipoteca, em 3/04/2008.
33. Apesar de estar na sua disponibilidade diligenciar pela realização do contrato de compra e venda, o Arguido não promoveu a concretização do negócio na data acordada de 15/01/2012, continuando a receber quantias monetárias por conta do negócio.
34. No período compreendido entre 2008 e 2014, por conta do contrato de compra e venda dos terrenos mencionados no ponto 18, o Arguido logrou receber da S…as seguintes quantias:
a. € 14 500,00 em 2008;
b. € 33 514,36 até 2011, pagos por cheques e numerário;
c. € 15 625,00 em 2011, pagos por cheques e numerário;
d. € 9 396,23 em 2012 recebeu sendo:
i. € 1 600,00 pagos por cheque da …n.º …,
ii. € 1 650,00 pagos por cheque n.º … da …;
iii. € 2 812,19 pagos por transferência bancária para a sua conta do …;
iv. € 1 400,00 pagos por transferência bancária para a sua conta da …; e
v. € 1 934,04 em numerário.
e. € 600,00, em 13/02/2013, por transferência bancária para a conta … de A… na …;
f. € 1 600,00, em 01/03/2013, por transferência bancária para a conta … de A… na …;
g. € 2 000,00, em 01/04/2013, por transferência bancária para a conta … de A… na …;
h. € 1 400,00, em 02/05/2013, por transferência bancária para a conta … de A… na …;
i. € 1 200,00 em 28/05/2013, por cheque n.º …, da conta da S… acima referida, emitido à ordem de A…;
j. € 1 000,00 em 31/07/2013, por cheque n.º …, da conta da S… da …n.º …, emitido à ordem de A…;
k. € 1 300,00 em 01/11/2013, por transferência bancária para a conta … de A… na …;
l. € 2 000,00 em dezembro de 2013, pagamento em numerário;
m. € 73,97 em 31/07/2014, pagamento de por conta de “acerto das …”
35. Por título de compra e venda, outorgado em 2/06/2014, pelo Arguido e pela S… foi celebrado contrato de compra e venda dos terrenos identificados no ponto 18, pelo preço global de € 82 500,00.
36. Por sua iniciativa, o Arguido deu instruções aos serviços administrativos da S… para que fossem registados movimentos de caixa, nas contas … – Rendas de Imóveis, como rendas a pagar à sua mãe, …, pela utilização dos Terrenos do … identificados no ponto 18 e para que fossem processados os correspondentes pagamentos.
37. Bem sabendo que aqueles terrenos já não eram propriedade da sua mãe, mas seus, e que se encontrava a receber quantias por conta da futura venda, o Arguido recebeu as seguintes quantias:
a. € 150,00 em 31/08/2010;
b. € 550,00 em 02/05/2011;
c. € 150,00 em 30/09/2011;
d. € 500,00 em 31/03/2012;
e. € 500,00 em 31/05/2012;
f. € 150,00 em 31/10/2012;
g. € 250,00 em 39/09/2013;
h. € 150,00 em 31/12/2013.
38. Mesmo após a outorga da escritura pública referida no ponto 35, o Arguido determinou ainda o pagamento de € 150,00, em 31/12/2014.
39. A par do cargo de Provedor da S…, o Arguido exercia funções concretamente não apuradas na U…, com direito a ser ressarcido das despesas de representação que efetuasse ao serviço de ambas as entidades.
40. O Arguido decidiu passar a apresentar aos serviços administrativos da S… os recibos das despesas de representação efetuadas ao serviço da U….
41. A fim de ser prontamente ressarcido das despesas por si suportadas por conta da U…, ao invés de as sujeitar aos procedimentos de aprovação e pagamento junto dos serviços administrativos da responsável U….
42. Neste contexto, o Arguido efetuou as seguintes despesas no âmbito das suas funções que exercia na U…, cujos documentos deveriam ter sido apresentados a esta entidade e por esta pagos:
a. em dezembro de 2009, no valor de € 1 465,95;
b. entre dezembro de 2009 e outubro de 2011, no valor de € 1 222,50;
c. em 2013, no valor de € 231,00, entre os quais:
i. € 12,00, em 20/12/2013, correspondentes a bilhete da rede expressos Lisboa – Montemor-o-Novo;
ii. € 12,20, em 05/03/2013, correspondente a bilhete comboio Lisboa-Évora;
iii. € 7,00, em 06/06/2013, correspondente a serviço de táxi;
iv. € 20,95 em 25 e 26 /06/2013, correspondentes a portagens;
v. € 146,30, em 12/06/2013 e 24/06/2013, correspondentes a refeições e alojamento;
vi. € 12,00, em 07/07/2013de bilhete rede expressos Montemor-Lisboa;
vii. € 7,00, em 07/07/2013 Táxi;
viii. € 20,00, em 13/07/2013 correspondentes a combustível;
ix. € 44,35 em 17/07/2013 a 25/07/2013 correspondentes a refeições
43. E em data próxima à realização da despesa, o Arguido apresentou a documentação correspondente aos serviços administrativos da S… e ordenou a esses mesmos serviços que processassem o respetivo pagamento, a fim de ser ressarcido de imediato das quantias suportadas, o que conseguiu.
44. A S… recebeu os correspondentes reembolsos da U… nas seguintes datas:
a. em 01/02/2010, através da Guia de Receita n.º …, pelo valor de € 1 465,95 euros;
b. em 26/10/2011, através da Guia de Receita n.º …, pelo valor de € 1 222,50, com a descrição, e do recibo n.º …, com a mesma data, valor esse pago através do cheque n.º …, com data de 29/10/2011, da conta n.º …, do …, balcão de …, titulada pela U…, que A… também se encontrava autorizado a movimentar;
c. em 10/07/2013 através de cheque no valor de € 746,47, depositado em conta da S… para compensação pelo valor de € 231,00 de despesas adiantadas pela S…, e o remanescente foi entregue em dinheiro a A….
45. Pelo menos desde 2007, o Arguido vinha promovendo, quer junto da Assembleia Geral, quer junto da Mesa Administrativa, que lhe fosse paga uma quantia pelo seu desempenho enquanto Provedor.
46. Na reunião da Mesa Administrativa que decorreu no dia 26/09/2008, pelas 20h00, na qual esteve presente o Arguido, este promoveu pessoalmente que se discutisse e ficasse a constar em ata que “referente ao valor mensal a ser atribuído ao senhor Provedor, como já tinha sido dito em reuniões anteriores, foi deliberado por unanimidade que seria pago ao referido diretor uma verba por indemnização por perca de tempo”.
47. Posteriormente, determinou, por sua iniciativa, que lhe fosse paga a quantia de € 1 000,00, a título de indemnização por perda de tempo, tendo para tanto, diligenciado para que fosse emitido e lhe fosse entregue, ainda em setembro de 2008 o cheque n.º … da conta …da …de ….
48. Em reunião da Assembleia Geral de 22/11/2008, o Arguido promoveu para que fosse dada informação de que “relativamente ao assunto já falado na Assembleia Geral (Diretor a meio tempo) do passado dia oito de dezembro do ano de 2007, foi mencionado que seria o Senhor Provedor a receber mensalmente uma indemnização por perda de tempo e de km feitos ao serviço da Santa Casa”.
49. Em face disso, a partir de 02/02/2009, o Arguido passou a auferir, mensalmente, o pagamento de uma remuneração fixa por força das suas funções de Provedor, acrescida de subsídio de férias e de Natal, sem prejuízo dos cortes e constrangimentos decorrentes das imposições governamentais e europeias resultantes da crise económica.
50. Assim, o Arguido passou a auferir as seguintes quantias, tituladas por recibos de vencimento pelo exercício do cargo de Provedor:
a. No ano de 2009, auferiu o valor bruto de € 1 250,00 mensais.
b. No ano de 2010, auferiu o valor bruto de € 1 265,00 mensais;
51. Nos anos de 2011 a 2015, auferiu o valor bruto de € 1 275,00 mensais.
52. No período compreendido entre fevereiro de 2009 e dezembro se 2015, se computam em valor ilíquido global não inferior € 105 430,00, sendo:
(i) € 13 750,00 em 2009; (€ 1 250,00 x 11)
(ii) € 15 180,00 em 2010; (€ 1 265,00 x 12)
(iii) € 15 300,00 em 2011; (€ 1 275,00 x 12)
(iv) € 15 300,00 em 2012; (€ 1 275,00 x 12)
(v) € 15 300,00 em 2013; (€ 1 275,00 x 12)
(vi) € 15 300,00 em 2014; (€ 1 275,00 x 12)
(vii) € 15 300,00 em 2015 (€ 1 275,00 x 12)
53. Ao agir do modo descrito, o Arguido auferiu quantias pelo desempenho do exercício do cargo de Provedor, em violação do Compromisso da S… que previa expressamente que o exercício de qualquer cargo dos corpos gerentes era gratuito, podendo apenas haver lugar ao pagamento de despesas dele derivadas, e sem que tivesse havido qualquer deliberação sobre se o volume do movimento financeiro da instituição ou a complexidade da administração exigia a presença prolongada de um ou mais membros dos corpos gerentes, como impunha o Estatuto das IPSS.
54. O Arguido interveio em reuniões da Mesa Administrativa em que foram apreciados assuntos que diretamente lhe diziam respeito, promovendo pessoalmente a sua aprovação e votando favoravelmente aos mesmos, em violação do Compromisso da S… e do Estatuto das IPSS então em vigor.
55. O Arguido conhecia a natureza de Instituição Particular de Solidariedade Social da S…, bem sabendo que a mesma perseguia finalidades de interesse público, sendo conhecedor do regime legal que as regula e, especificamente, do Compromisso e do Estatuto das IPSS.
56. Agiu no exercício do cargo de Provedor da Mesa Administrativa da S…no âmbito do qual estava obrigado a zelar pelos interesses da instituição, em cumprimento da Lei e do Compromisso, tendo, no âmbito do cargo, poderes para administrar o património da mesma, juntamente com os demais membros da Mesa Administrativa.
57. O Arguido quis e conseguiu levar a S… a negociar a compra de terrenos que lhe pertenciam.
58. Sabendo que lhe era vedado contratar diretamente com a instituição e votar sobre questões que lhe dissessem pessoalmente respeito e sem que os contratos fossem autorizados em ata da qual resultassem os fundamentos do benefício para a S….
59. Agiu em seu próprio benefício, com o propósito concretizado de manter a hipoteca voluntária sobre os seus bens imóveis para garantia do crédito que havia contraído junto da … de …, pelo maior período de tempo possível, sem cumprir os termos formalizados no contrato promessa, quer no que respeita ao prazo de realização do contrato definitivo, quer no que respeita ao pagamento e valor do preço.
60. Quis e conseguiu manter, durante 6 anos, os ditos prédios com registo de propriedade a seu favor, com a possibilidade, apenas de si dependente, de voltar atrás no negócio sem ter de devolver à S… o sinal em dobro, condição que só a si favorecia, lesando os interesses patrimoniais da S… no valor correspondente ao sinal, ao mesmo tempo que ia retirando à S… quantias por conta da futura venda.
61. Ciente de que ele próprio se encontrava a receber pagamentos por conta da futura venda, que dependia de si a formalização do negócio por escritura pública cuja realização foi protelando no seu interesse pessoal, não promovendo a sua realização na data acordada nem posteriormente, até à intervenção da Segurança Social.
62. O Arguido, no exercício do cargo de Provedor, tinha poderes de dar ordens e instruções aos funcionários da S…, determinar pagamentos, movimentar contas bancárias e assinar cheques, juntamente com outros membros da Mesa Administrativa, tendo usado tais poderes para além do que lhe era permitido, perseguindo interesses pessoais em detrimento dos interesses da S….
63. O Arguido sabia que gozava da total confiança dos demais membros da Mesa Administrativa e dos outros órgãos sociais e sabia que estes não exerciam uma efetiva fiscalização sobre a gestão da instituição e os pagamentos efetuados por esta, usando dessa confiança de que sabia gozar para alcançar os seus propósitos.
64. O Arguido, ao agir do modo descrito, justificava contabilisticamente a saída de capital da S… como se existisse arrendamento válido a favor da sua mãe, no valor global de € 2 550,00 (cfr. pontos 37 e 38), bem sabendo que os terrenos já não pertenciam à sua mãe, o que fez mesmo após a aquisição dos terrenos pela S…, o que fez com o propósito de se apoderar daquelas quantias e bem sabendo que causava prejuízo à instituição no valor correspondente.
65. O Arguido sabia que não podia ser remunerado pelo exercício do cargo de Provedor, mas fê-lo com o propósito de auferir quantias monetárias, bem sabendo que do pagamento dos mesmos não resultava qualquer benefício efetivo para a S… e que causava prejuízo à instituição de valor correspondente às quantias auferidas.
66. Atuou ciente de que, enquanto Irmão e sobretudo de Provedor daquela Instituição, estava obrigado a defender e proteger a Irmandade e proceder ao serviço da verdade e do bem comum, sem ambições ou propósitos de satisfação pessoal, deveres que violou com a sua conduta.
67. Agiu, em tudo, voluntária, livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.
Contestação
68. A sociedade …, destinava-se a gerar receitas para a S…, cuja rentabilidade exige o decurso de um tempo suficiente de atividade, nomeadamente em aquisição de equipamento e que carecia de um prazo necessário de implantação no mercado.
69. Tal exploração é congénere de outras que são levados a cabo por outras Misericórdias, como forma de ensaiar a sua autossustentação, sendo iniciativa apoiada pela U… e pelo próprio Governo.
70. Nos descontos para a Segurança Social realizados pelo Arguido referente às remunerações referidas em 50 a 52 era feita menção ao exercício do cargo de Diretor na Instituição.
71. A S… fruiu dos terrenos mencionados no ponto 18 por mais de quinze anos.
Mais se provou quanto às condições pessoais, económicas e respetiva inserção social do Arguido:
72. A… nasceu no …, filho único durante a sua infância e adolescência, e teve uma irmã, aos 18 anos, situação que aceitou.
73. Sendo o pai pequeno agricultor e a mãe doméstica cresceu numa família estruturada, com uma dinâmica pautada por relações de afeto e respeito, salientando uma educação baseada em valores, com imposição de regras e limites.
74. Completou o curso comercial (equivalente ao 9º ano de escolaridade).
75. Iniciou atividade laboral, como empregado de escritório.
76. Cumpriu serviço militar na escola prática de cavalaria em Santarém, permanecendo no Exército Português cerca de 3 anos.
77. Passou a trabalhar na área comercial, como vendedor de material de escritório, atividade que desenvolveu ao longo da sua vida, durante vários anos por conta de outrem.
78. Desde cedo, revelou interesse pelas questões de desenvolvimento local, nas várias vertentes, cultural, económica, social e desportiva, referindo que fez parte de todas as coletividades da sua zona de residência.
79. É provedor da S… há cerca de 30 anos, sendo sucessivamente reeleito.
80. Esta Instituição, inicialmente, com quatro funcionários tem atualmente cerca de 83, tendo desenvolvido ao longo dos anos várias valências ao nível de respostas sociais de apoio à terceira idade e infância.
81. Foi juiz social, durante algum tempo, tendo pedido para se afastar, por dificuldade em lidar emocionalmente com algumas problemáticas sociais.
82. A nível afetivo casou aos 20 anos, tendo dessa relação dois filhos (casal), atualmente com e 44 e 37 anos.
83. À data dos factos, A… vivia com a esposa em casa própria adquirida com recurso a empréstimo bancário, situação que se mantém.
84. Tem dois filhos e quatro netos, valorizando família e a união.
85. A situação económica é estável, encontra-se reformado auferindo cerca de € 1 000,00 de pensão e cerca de € 1 000,00 de vencimento pelas funções de gestão na S….
86. Refere despesas regulares de cerca de € 1 000,00 (prestação da casa e outras).
87. Continua a ser provedor da S… com intervenção na área da infância e terceira idade, tendo em funcionamento um infantário, lar, centro de dia e serviços de apoio domiciliário.
88. De referir que se trata de uma instituição com reconhecido valor social.
89. Ademais tem desenvolvido boa articulação com estes serviços, designadamente na integração de sujeitos em cumprimento de medidas de trabalho a favor da comunidade e trabalho de utilidade pública.
90. É assessor do presidente da U… e administrador delegado do C…, em ….
91. Quanto à sua atividade profissional, há alguns anos abriu uma empresa por conta própria dedicada à venda de material de escritório, que não terá sido bem-sucedida.
92. A… é associado ao crescimento e desenvolvimento da S…, empenhando-se na prossecução dos objetivos que define.
93. São-lhe atribuídas características de pessoa determinada, com convicções formadas e que valoriza relações de poder, sendo centralizador nas decisões.
94. Nos tempos livres, que refere serem parcos, gosta de ir à caça e sobretudo conviver com a família, estar com os netos.
95. O presente processo não provocou alterações significativas no quotidiano do arguido.
96. A… apresenta um percurso de vida normativo e conta com apoio significativo da família, beneficia de um estatuto de reconhecido mérito pelo trabalho ao nível público e social.
97. Segundo parecer da DGRSP, o Arguido apresenta condições para o cumprimento da decisão que vier a ser proferida, sem necessidade de acompanhamento por este serviço.
98. O Arguido não conta com antecedentes criminais.
Factos não provados
Da discussão da causa não resultou provada a seguinte factualidade:
A. A sociedade de que o Arguido era sócio gerente não tinha condições financeiras de pagar ou património que as garantisse a dívida mencionada no ponto 12.
B. O Arguido agiu motivado pelas dificuldades económicas que atravessava a sua sociedade e aproveitar-se dos poderes inerentes ao exercício do cargo de Provedor da S…, do respeito e obediência que granjeara junto dos funcionários por causa do exercício do cargo e da confiança que nele depositavam os demais membros da Mesa Administrativa e Irmãos da Instituição, para praticar os atos e negócios descritos nos factos provados.
C. Desde o início de 2008, que o Arguido, motivado pelas dificuldades económicas que atravessava na sua vida pessoal e profissional, decidiu aproveitar-se do exercício do cargo de Provedor da S… e das prerrogativas que daí lhe advinham para se apoderar, em proveito pessoal e da sua família, da forma como lhe fosse possível, de quantias pecuniárias que pertenciam a esta entidade e a que tinha acesso por via do cargo que desempenhava.
D. O Arguido sabia que o valor dos terrenos identificados nos pontos 18 dos factos provados não era superior a € 30 000,00.
E. Com a celebração do contrato de compra e venda dos terrenos descritos no ponto 18 dos factos provados, a S… sofreu prejuízo patrimonial correspondente à diferença entre o valor pago pelos mesmos (€ 82 500,00) e o seu valor real (€ 30 000,00), o que se computa em € 52 500,00.
F. O Arguido quis e conseguiu levar a S… a negociar a compra de terrenos descritos no ponto 18, por preço superior ao valor de mercado, bem sabendo que causava prejuízo à instituição, obtendo uma vantagem no valor de € 52 500,00, que recebeu, bem sabendo que deste modo causava prejuízo à S… de valor correspondente.
G. O Arguido quis e conseguiu utilizar os recursos financeiros da S… em seu próprio benefício, gerindo o património da instituição como lhe convinha a título pessoal, com o propósito de auferir vantagens e ganhos financeiros, designadamente o recebimento e apropriação de quantias a que não tinha direito que a S… não tinha de suportar e que lhe causaram prejuízo.
H. Quis e conseguiu ver antecipado o pagamento das despesas de representação, sem esperar que as mesmas fossem aprovadas e pagas pela U…, bem sabendo que a responsabilidade pelo pagamento das mesmas não era da S…, e que a instituição só despendia daquelas quantias por ordem sua, enquanto Provedor, o que se traduzia num benefício a que não tinha direito.
I. O Arguido atuou nos termos descritos nos pontos 39 a 43 dos factos provados, aproveitando os poderes em que estava investido enquanto Provedor da S… que lhe permitiam administrar o património desta instituição e determinar a realização imediata de pagamentos em seu benefício.
J. As rendas descritas nos pontos 37 e 38 perfazem o valor global de € 2 250,00.
Contestação
K. O valor da venda dos terrenos mencionados no ponto 18 (€ 82 500,00) era congruente com o vigente no mercado, em comparação com outros terrenos idênticos.
L. A escritura do compra e venda só foi outorgada 02.04.2014 por acordo de ambas as partes e a S… teve o benefício de poder pagar o preço em prestações, o que foi de sua conveniência, de tal modo que à data da outorga da escritura prometida encontrava-se paga a totalidade do preço.
M. Antes da celebração do contrato-promessa, existia um acordo verbal de uso e fruição dos terrenos mencionados no ponto 18, pelos quais a S… já pagava renda mensal.
N. As rendas pagas pela S… e mencionadas nos pontos 37 e 38 correspondiam a uma liberalidade do Arguido para com a sua progenitora.
O. O Arguido, para além de Provedor, passou a exercer, a partir de 2008, as funções de Diretor a meio tempo na referida S….
*
Não foi considerada a matéria conclusiva, de direito e sem relevância para a boa decisão da causa.
Motivação da Decisão de Facto
A decisão respeitante à factualidade considerada por provada radicou na análise crítica e ponderada da prova produzida em julgamento, apreciada segundo as regras da experiência comum e o princípio da livre convicção do julgador.
Por sua vez, no que toca à factualidade considerada por não provada, a decisão estriba-se na circunstância de a prova carreada aos autos não ter logrado atingir um valor persuasivo e razoável que permitisse sustentar a convicção do Tribunal quanto à certeza da sua verificação, além da dúvida razoável.
Em concreto, os factos consignados por provados resultaram da conjugação das declarações prestadas pelo Arguido, em julgamento, com a prova documental produzida nos autos e com os depoimentos das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa.
Concretizando.
Em declarações, o Arguido confirmou a factualidade que resulta de prova documental, designadamente, o período de tempo em que exerce as funções de Provedor da S…, o teor das atas descritas no libelo acusatório, o contrato-promessa celebrado entre si e a S… com respeito aos prédios do …, as quantias recebidas, por conta da venda dos terrenos, as quantias pagas à sua progenitora, a título de rendas, a remuneração que passou a auferir, pelo exercício do cargo de Provedor, a partir de 2008, e o procedimento por si adotado para reembolso das despesas realizadas em representação da U…, nos termos ali referidos.
Todavia, no que concerne aos motivos subjacentes à celebração do contrato-promessa dos prédios do …, o Arguido asseverou que a finalidade do negócio era assegurar e formalizar a transmissão da propriedade dos mesmos para S…, uma vez que já eram utilizados, há alguns anos, na exploração de suinicultura e charcutaria realizada pela sociedade …, detida pela S… e antes disso pela Instituição, o que se traduzia num benefício para a S….
Diretamente instado sobre a diferença entre o valor de venda e o valor da avaliação dos mesmos terrenos, aquando da constituição da hipoteca a favor da instituição bancária com vista à concessão de mútuo bancário à sociedade de que detinha com a sua esposa, o Arguido justificou que os mesmos foram avaliados por baixo e que concedeu outro imóvel para hipoteca, sendo que o valor de venda à S… era o normal e dentro do valor de mercado praticado na zona.
Não respondeu a questões relativas à sociedade de que foi sócio-gerente, nem ao processo de execução mencionado nos factos provados, alegando tratar-se de matéria concernente à sua vida privada e familiar.
Sobre o atraso na outorga da escritura pública e celebração do contrato prometido de compra e venda, que só veio a ocorrer em 2014, após a ação de fiscalização dos serviços da Segurança Social, o Arguido não logrou apresentar uma justificação plausível e convincente.
No tocante à remuneração auferida, a partir de 2008, referiu que todos os membros da Mesa Administrativa e da Assembleia Geral estavam de acordo com essa remuneração, atento o crescimento das infraestruturas da S…, o que implicava um aumento da carga de trabalho e do tempo que despendia na Instituição.
As rendas que ordenou pagar à sua mãe, eram-lhe devidas, por ser o proprietário dos terrenos, mas era uma liberalidade pelos anos que os terrenos foram explorados pela S… sem pagamento de qualquer contrapartida.
Quanto ao processamento dos reembolsos das despesas de representação realizadas ao serviço da U…, o Arguido referiu que se trata de um procedimento usual e adotado por diversos outros Provedores.
Refutou que tenha violado quaisquer normas legais ou do Compromisso da S… com as suas condutas, que não retirou qualquer benefício dos negócios celebrados com a Instituição e que atuou sempre no interesse da mesma.
Sem prejuízo da matéria que resulta consensualizada e aceite pelo Arguido, o Tribunal chegou a conclusões distintas sobre a conduta do mesmo, mediante a conjugação dos elementos de prova carreados aos autos.
Concretizando.
Pontos 1 a 7
A factualidade decorre do Compromisso da C…, a fls. 4 do Apenso 1, e de fls. 12 do Volume I do Apenso 6.
Pontos 12 a 16
Os factos resultam das certidões permanentes do registo comercial da …, a fls. 557, e da …, a fls. 603; do Anexo A, respeitante ao Processo executivo n.º …; das certidões prediais dos prédios identificados no ponto 18, denominados … e …, sobre os quais foi ordenada penhora, no âmbito da referida ação executiva (Prédio …/artigo …, a fls…., …, …; Prédio …/artigo ..., a fls. …, …, …; Prédio …/artigo …, a fls. …,…, …).
Pontos 17 a 20
A factualidade emerge da certidão permanente do registo comercial da …., a fls. 1552 (também no Apenso 1 a fls. 37); da documentação complementar instruída com o pedido de Apoio Financeiro requerido pela S…, referente ao aumento de capital social realizado naquela sociedade, no valor de € 180 000,00, e registado contabilisticamente no exercício de 2011; documentação contabilística (cfr. fls. 1547 a 1551; Apenso 1 a fls. 32 a 34) e da documentação relativa à análise de situação económica dessa sociedade (Apenso 1, fls. 89) entre os anos 2010 a 2012, que complementa o processo inspetivo da Segurança Social, e que foi escrutinada, em julgamento, pela testemunha M…, Inspetora daquela Instituto Público.
O Tribunal tomou, ainda, em consideração, o teor e as conclusões vertidas na análise pericial à situação económica e financeira da sociedade …, que integra o Apenso 24, que foi devidamente corroborada e escrutinada em juízo pelo Perito da Polícia Judiciária que a realizou, R…, do qual resulta que, em 31/12/2014, aquela sociedade se encontrava tecnicamente falida, sem prejuízo do aumento de capital no valor de € 180 000,00 realizado e dos suprimentos da S… no valor de € 31 836,50.
Foram, ainda, valoradas as certidões do registo predial dos prédios mencionados no ponto 18 (cfr. fls. 323, 326 e 329); a planta da localização dos referidos terrenos (cfr. fls. 458 a 459); a reportagem fotográfica a fls. 267 a 275; a certidão do assento do óbito do progenitor do Arguido a fls. 609 (que ocorreu em …), tendo a doação sido celebrada em data anterior ao óbito, apesar de apenas ter sido registada em …; a certidão de registo predial do prédio igualmente abrangido na doação, identificado no ponto 20 (cfr. fls. 315).
Sobre a data da doação dos terrenos ao Arguido pelos progenitores, considerando que da AP. … das certidões prediais referenciadas resulta que a mesma foi realizada pelos dois progenitores e resultando do assento de óbito do seu progenitor que o mesmo faleceu em …, dúvidas inexistem, da conjugação dos elementos documentais, que a doação foi celebrada antes do óbito e apenas veio a ser registada mais tarde, como resulta alegado no libelo acusatório;
Pontos 21 a 23
A matéria ali consignada decorre da certidão da escritura pública de constituição de hipoteca; do contrato de mútuo; da avaliação dos terrenos realizada pela C… para concessão do mútuo com hipoteca e declaração de cancelamento da hipoteca (cfr. fls. 468 a 483), documentação bancária oferecida pela C…de …, durante o julgamento (cfr. fls. 1820 a 1870), que foi devidamente conjugada com as certidões prediais acima elencadas e com certidão predial a fls. 320;
Pontos 8 a 11 e 24 a 31
No tocante à matéria que decorre de prova documental, o Tribunal teve em conta a ata da reunião da Mesa Administrativa realizada em 14/01/2011 (cfr. fls. 283 do Apenso 5), cópia do contrato-promessa celebrado entre o Arguido e a S… (cfr. fls. 163 do Apenso 6, volume 2, e fls. 47 do Apenso 1), da qual resulta os termos e condições acordados, bem como os intervenientes na celebração do contrato em representação da S….
Sobre a forma como a S… era gerida e administrada, bem assim acerca da preponderância do Arguido na determinação dos seus destinos e da sua gestão, quase exclusiva pelo próprio, o Tribunal conjugou os elementos documentais acima descritos com os depoimentos das testemunhas R…, J…, F… e S…, trabalhadores da S…, e das testemunhas R…, A…, J… e F…, membros ou antigos membros dos órgãos da S….
Dos depoimentos do primeiro grupo de testemunhas adveio, de modo cristalino e evidente, que o Arguido, devido à função de Provedor que exerce há um número considerável de anos, é reputado como o “gestor” da Instituição, a quem todos os trabalhadores reportam.
Se é verdade que a S… conta com uma Diretora Técnica, desde 2007, a D…C…, também testemunha nos autos, o âmago das suas funções centra-se na supervisão do atendimento ao público, das inscrições, do estudo social, do diagnóstico e acompanhamento dos utentes internados na Instituição, sendo que todos os trabalhadores foram unânimes ao referir que qualquer problema na gestão/administração da Instituição era tratado pelo Arguido, sendo percetível uma clara ausência de referência aos demais membros da direção.
A testemunha F…, trabalhador da S…, afeto à exploração agrícola realizada pela sociedade …, desde 2006, foi claro ao afiançar que no tocante à exploração pecuária “as ordens eram dadas pelo Sr. Provedor”, acrescentando que “mais ninguém da mesa dava ordens”.
A respeito da administração da Instituição e da forma como as deliberações da Mesa Administrativa eram tomadas, foram impressivas as palavras da testemunha R…, que exerceu funções de secretário da Mesa Administrativa pelo período de cerca de doze anos, ao referir que a assistia às reuniões, assinava atas e cheques, na secretaria da S…, sendo que as atas dessas reuniões, de onde constam as deliberações, não eram redigidas por si, mas sim pela secretária da Instituição, que não se encontrava presente nas mesmas.
Instado pelo Tribunal, referiu de modo convincente e espontâneo, que a secretária redigia as atas de acordo com os apontamentos disponibilizados pelo Arguido (apontamentos manuscritos que se encontram juntos aos autos no Apenso 26).
No tocante ao modo como decorriam as discussões dos assuntos nas reuniões da Mesa, também foi claro ao afirmar que o Arguido propunha e os outros concordavam, afiançando que “quase nunca” havia discordâncias.
Também do depoimento da testemunha A…, vogal da Mesa Administrativa há mais de doze anos, perpassou a ideia essencial de que as reuniões eram iminentemente expositivas, os assuntos eram enunciados pelo Arguido e os demais membros anuíam no teor das propostas.
Esta testemunha chegou mesmo a referir-se ao Arguido como “chefe” da instituição, o que é impressivo do papel que aquele desempenhava.
Confirmou, em uníssono com a testemunha anterior, que as atas eram redigidas pela secretária que as lia na reunião subsequente.
A testemunha J…, que exerceu o cargo de vice-provedor durante quatro mandatos, e é secretário há cerca de três anos, corroborou inteiramente a descrição tecida pelas demais testemunhas, no tocante à forma como as deliberações eram tomadas nas reuniões e que a redação das atas competia a uma secretária segundo instruções e notas disponibilizadas pelo Arguido.
Foi evidente durante a prestação de depoimento destas testemunhas que as mesmas não dispunham de conhecimentos aprofundados sobre a situação e o governo da S…, chegando alguns afirmar que sabem ler e escrever, mas pouco mais do que isso.
Ou seja, era clara a confiança depositada por estas testemunhas no Arguido e nas propostas que este avançava para a S….
Ora, da própria ata da reunião mesa administrativa consta somente que o Arguido comunicou a celebração do contrato-promessa dos …. pela quantia de € 75 000,00, o que se depreende atento os depoimentos das testemunhas sobreditas que não houve discussão sobre a razão desse negócio, sobre o benefício que adviria para a S… com a promessa de aquisição dos mesmos, nem a justificação do “timing” escolhido para a promessa.
Muito menos decorreu dos depoimentos das testemunhas tenha sido levada a cabo discussão quanto ao preço da alienação dos prédios.
Ainda que essa matéria tenha sido objeto de discussão da Assembleia Geral, nenhuma das testemunhas logrou elucidar o Tribunal sobre a viabilidade do negócio e o verdadeiro benefício que a venda importaria para a S….
Muito embora o Arguido tenha referido ser do interesse da S… que os prédios passassem a ser propriedade da Instituição por forma a desenvolver e a aumentar a infraestrutura da exploração pecuária desenvolvida pela sociedade …, da análise da documentação financeira e contabilística da sociedade resulta evidente que esta, desde a sua constituição, apresentava uma situação deficitária, tendo sido necessário a realização de um aumento de capital e de constituição de suprimentos, nos anos subsequentes.
Tudo conjugado, o Tribunal não tem dúvidas que o mentor da decisão de celebração do negócio foi o próprio Arguido, sem que se descortine o verdadeiro benefício do mesmo para S…, o que deveria ter ficado plasmado em ata, como decorre da lei e do Compromisso da instituição.
Da imagem global dos depoimentos das testemunhas ficou patente uma centralização das decisões de administração e gestão da S… na pessoa do Arguido, o que era incontestado pelos trabalhadores da mesma e dos membros dos órgãos sociais.
Ficou igualmente demonstrado para o Tribunal, da conjugação de todos os depoimentos e da prova documental junta aos autos, o que foi igualmente confirmado pelo Arguido, que antes da celebração do contrato-promessa, não tinha sido formalizado qualquer contrato de arrendamento dos terrenos dos … pela respetiva exploração ali realizada.
Nem outra hipótese poderia ser demonstrada, uma vez que a sociedade só foi constituída em 2008, inexistindo suporte documental do pagamento de qualquer valor, a título de renda pelo uso dos terrenos, à progenitora do Arguido, antes da celebração do contrato-promessa.
Pontos 32, 33 e 36
O Tribunal conjugou todos os elementos constantes dos autos, mormente os relacionados com a escritura de constituição de hipoteca a favor da ….., em …, pelo Arguido e esposa, com as regras de experiência comum, que este tinha perfeito conhecimento de que se conformara com o valor de € 30 000,00 que em que os … haviam sido avaliados.
Muito embora o Tribunal não tenha formado convicção de que esse seria o valor real dos prédios, à data da celebração do contrato-promessa, não temos dúvidas de que o Arguido agiu e diligenciou pela celebração dessa promessa de aquisição pela S…, por um valor, ciente de que poucos anos antes, os mesmos tinham sido avaliados num valor inferior.
No mais, ficou igualmente patente que, sendo o responsável principal pela administração da S…, o Arguido não diligenciou pela celebração do contrato prometido de venda, na data fixada no contrato-promessa, mesmo após ter sido pago do valor integral da venda, como resulta da factualidade vertida no ponto 34, que resulta iminentemente de suporte documental e foi confirmado pelo Arguido.
Tal delonga só o beneficiou a ele próprio e não à Instituição, uma vez que continuava a gozar a presunção de título adveniente do registo dos prédios a seu favor, ao mesmo tempo que recebeu o preço integral (até mais) acordado, sem que lhe fosse exigido o sinal em dobro pela S….
Dúvidas não temos que tal situação só beneficiou patrimonialmente o Arguido.
Aliás, o Arguido admitiu ter dado instruções para a realização dos pagamentos das quantias ali discriminadas, bem como dos valores transferidos para sua progenitora a título de renda.
Acresce a isto que, à luz da perspetiva de um homem comum, o pagamento do valor do preço da venda dos terrenos com a concomitante transferência de rendas à progenitora do Arguido mais não é do que uma verdadeira duplicação de contrapartidas, sem benefício aparente para S…, desprovida de qualquer razão.
Se os terrenos estavam a ser explorados pela sociedade …, pelo menos desde da sua constituição, sem que fosse paga qualquer renda, qual a razão para ser paga neste momento?
A título de liberalidade em prejuízo da S…?
O contrato de compra e venda só veio a ser formalizado em 2014, na sequência da ação inspetiva da Segurança Social, como resulta do relatório inspetivo.
Pontos 34, 35, 37 e 38
O Arguido reconheceu as quantias que recebeu a título de preço de venda dos … pela S…e que vêm discriminados na acusação, bem como as quantias transferidas para a sua progenitora, alegadamente, a título de rendas, afiançado que deu ordem de pagamento das mesmas.
Sem prejuízo desta admissão, tais pagamentos e transferências encontram-se documentados no Apenso 6, Volume 2 (cfr. fls. 217 a 224, 61, 62) e no Apenso 1 a fls. 31.
Veja-se que a soma das quantias recebidas pelo Arguido, discriminadas no ponto 34, são superiores ao valor do preço acordado para a venda dos Terrenos, cifrando-se em € 84 209,58, sem que tenha sido oferecia qualquer justificação para esse facto.
O título de contrato de compra e venda encontra-se a fls. 112 a 116 do Apenso 1.
A matéria concernente aos pagamentos das rendas resulta documentada a fls. 58 a 63 do Apenso 1, a fls. 47 a 51 do Apenso 26.
*
Uma palavra relativamente aos valores recebidos pelo Arguido pela venda dos …...
Muito embora tenha ficado plasmado no contrato-promessa que o Arguido declarou ter, àquela data, em 7/07/2010, recebido a quantia de € 40 000,00, a título de sinal, da documentação constante dos autos e dos “acertos de conta” a que se fazem referência no Apenso 26, o Tribunal formou convicção segura de que as quantias descritas no ponto 34 correspondem às parcelas pagas pela S… a título de preço dos terrenos (já incluindo o do sinal).
Sendo certo que, como se mencionou, o Arguido recebeu uma quantia superior à do preço e que se cifra em € 84 209,58, como resulta da soma das parcelas elencadas no ponto 34.
Pontos 39 a 44
A factualidade respeitante ao reembolso de despesas realizadas pelo Arguido, no exercício de membro da U…, por conta da S… foi integralmente corroborada por aquele, em juízo, e resulta do devidamente documentada nos Apensos 6 e 1 dos autos.
Acerca desta temática, o Tribunal valorou, ainda, os depoimentos das testemunhas de defesa de C…, Provedor da S….de …., e F…, Provedor da S… de …, que afirmaram ser um procedimento habitual e existir uma conta corrente entre as diversas S… e a U…, para esse efeito, razão pela qual, ainda que o Tribunal possa qualificar tal procedimento de reembolso como duvidoso que importa uma clara confusão de patrimónios, consignou por não provada matéria referente à atuação abusiva por parte do Arguido na realização de tais reembolsos antecipados a expensas da S….
Pontos 45 a 52
No tocante à matéria respeitante à fixação de remuneração ao Arguido, na qualidade de Provedor da S…, o Tribunal conjugou os elementos documentais dos autos, designadamente, as atas das reuniões da Assembleia Geral e da Mesa Administrativa em que essa matéria foi deliberada (Apenso 1, fls. 22 e 24), os recibos de vencimento constantes dos autos (cfr. Apenso 1, Apenso 26, Apenso III, Apenso 5), sendo que o primeiro confirmou os valores auferidos a esse título e que constam do libelo acusatório.
No mais, o Tribunal teve em consideração os depoimentos das testemunhas acusação acima mencionadas que exerceram cargos nos órgãos na S…e o depoimento da testemunha C…, conjugou-os com as regras de experiência comum e formou convicção segura de que foi o Arguido que promoveu tal decisão de o seu cargo passar a ser remunerado, a partir de 2009, tendo auferido alguns montantes ainda no ano de 2008, atenta a forma de gestão e administração que realizava naquela instituição.
Na verdade, nenhuma das testemunhas da acusação logrou elucidar o Tribunal sobre porquê do “timing” de tal decisão, nem os motivos subjacentes para que o cargo passasse a ser remunerado, sendo certo que a testemunha C… referiu, em juízo, de modo claro, que o aumento e desenvolvimento das infraestruturas da S… ocorreram entre 1998 a 2208, com o aumento de camas para utentes e criação da creche, pelo que não se compreende qual a razão de tal decisão de remunerar o Arguido e o benefício decorrente para a instituição.
Na verdade, não se demonstrou, nem a prova apontou nesse sentido, de entre 2009 a 2015, o Arguido ter despendido mais tempo na instituição ou que tenha assumido um maior volume de trabalho.
Em face disso, não se compreende por que é, na mesma altura em que o Arguido se confrontava com constrangimentos financeiros pessoais, que afetavam a empresa de que era sócio gerente, acumulava funções na U…, só nesse momento se passou a cogitar a possibilidade de o cargo que exercia, há pelo menos vinte anos, vir a ser remunerado.
Se tivermos em conta que o Arguido, nessa data se debatia com alguns constrangimentos financeiros pessoais, daí a celebração de mútuo bancário e do processo executivo que foi movido contra a empresa de que era sócio-gerente, facilmente se descortina que aquele decidiu ver o exercício do seu cargo remunerado, sem que existisse qualquer justificação ou motivo que o sustentasse.
Ademais, como elucidado pelas testemunhas M… e C…, que realizaram diligências de inquérito, tendo a primeira explanado as conclusões decorrente do processo inspetivo da Segurança Social que consta dos autos, os recibos de vencimento emitidos por conta da remuneração auferida faziam referência à qualidade de trabalhador, como se o Arguido exercesse o cargo de Diretor Técnico, a par de C…, a partir daquela data.
Ora, sucede, porém, que para além de não ter sido referida qualquer razão para a remuneração do cargo de provedor, existia uma clara incompatibilidade, nos termos da lei, para o exercício dessas funções de trabalhador por banda do Arguido que era Provedor.
Acresce a isto que nenhuma prova foi produzida no sentido de o Arguido ter assumido desde essa data um volume maior de trabalho.
Tudo ponderado com respeito à forma como a gestão era realizada pelo Arguido, a título quase exclusivo, associado aos depoimentos das testemunhas da acusação, dúvidas inexistem que o Arguido determinou que fosse deliberada a fixação de uma remuneração, sem que existisse uma justificação ou motivo que sustentasse tal decisão.
Pontos 53 a 67
No tocante à factualidade referente à intenção e representação inerentes à conduta do Arguido, ou seja, vetores intelectuais, o Tribunal ponderou a matéria consignada por provada e conjugou-a com critérios de razoabilidade e com regras de experiência comum, daí extraindo, sem margem para dúvida, a intenção que presidiu à sua realização e exteriorização, bem assim a representação de que se encontrava perante um órgão de soberania e não podia adotar a postura que adotou, nem atuar em violação de normas legais e do Compromisso da S…
Como acima se deixou expendido, dos depoimentos das testemunhas da acusação acima elencadas resultou patenteado que o Arguido promoveu junto dos órgãos da S…as deliberações sobre os negócios das … e da fixação de remuneração, sem que existisse, e tivesse ficado plasmado nas respetivas atas, os benefícios advenientes de tais atos para aquela Instituição.
Da conjugação de toda a prova ficou também demonstrado que o Arguido interveio diretamente naquelas deliberações, em violação das normas legais e do Compromisso da S… que conhecia, o que lhe advinha do tempo durante o qual exerceu, e exerce, funções de Provedor da instituição em causa.
Atuou ciente da situação deficitária em que se encontra a SCMV, o que motivou um requerimento de apoio financeiro junto da Segurança Social, em 2014, conhecendo que o valor de venda das … era superior à avaliação que havia sido feita anos antes em seu benefício, aquando da constituição de hipoteca para garantia de um cumprimento de mútuo concedido à sociedade de que era sócio-gerente.
Por outro lado, não diligenciou pela celebração do contrato de compra e venda, nos termos fixados nos contrato-promessa, mesmo já tendo recebido valor correspondente ao preço da venda (até superior) e duplicando essa mais-valia com as ordens de transferência que deu a título de renda.
Esta duplicação, que conhecia, era abusiva e, acima de tudo, desprovida de qualquer justificação.
Da conjugação de todos estes dados, reforçados pela situação deficitária em que se encontrava, quer a S…, quer a sociedade por si detida …, denunciam que o Arguido atuou, abusando das funções de que tinha e devido à confiança que granjeava junto dos trabalhadores e dos membros dos órgãos da instituição.
*
A factualidade respeitante à matéria da contestação, vertida nos pontos 68 e 69, para além de decorrer da lógica e das regras de experiência do comércio jurídico foram confirmadas pelas testemunhas de defesa C… e F….
No tocante ao exercício de funções como Diretor Técnico pelo Arguido, o Tribunal apenas formou convicção de que os recibos de vencimento emitidos faziam referência a tal circunstância como reportado pela testemunha M… (ponto 70).
A exploração pela S… dos …. decorreu da prova produzida, quer documental, quer testemunhal (ponto 71).
(…).
Factos Não Provados
(…)
III –- Apreciação do Recurso
As conclusões do recurso destinam-se a habilitar o tribunal superior a conhecer as razões da discordância do recorrente em relação à decisão recorrida, a nível de facto e de direito, por isso, elas devem conter um resumo claro e preciso das razões do pedido (cfr. neste sentido, o Ac. STJ de 19-6-96, in BMJ 458, 98).
Perante as conclusões do recurso e o teor do Acórdão de fixação de Jurisprudência nº 3/2020, de 18-05, as questões a decidir são as seguintes:
1ª - Da absolvição do arguido, quanto aos crimes de participação económica em negócio e de abuso de autoridade previstos nos arts. 377º nº 2 e 382º do C. Penal.
2ª- Se deve ser declarada perdida a favor do Estado a quantia de € 105.430,00.
1ª - Da absolvição do arguido, quanto aos crimes de participação económica em negócio e de abuso de autoridade previstos nos arts. 377º nº 2 e 382º do C. Penal.
Por Acórdão de 5 de Fevereiro de 2020, proferido nos presentes autos, o arguido foi condenado pela prática de um crime de participação económica em negócio p. e p. no art. 377º nº 2 do C. Penal e pela prática de um crime de abuso de poder p. e p. no art. 382º do C. Penal em penas de multa e em cúmulo jurídico, na pena única de duzentos (200) dias de multa à taxa diária de € 12,00, o que perfaz a quantia global de € 2.400,00 (dois mil e quatrocentos euros).
Após a interposição pelo arguido do recurso deste Acórdão, foi publicado em 18-05-2020 o Acórdão de Fixação de Jurisprudência nº 3/2020 do Supremo Tribunal de Justiça com o seguinte teor:
« O conceito de organismo de utilidade pública, constante da parte final da actual redacção da alínea d) do nº 1 do artº 386º do Código Penal, não abarca as instituições particulares de solidariedade social, cujo estatuto consta hoje do Decreto-lei nº 172-A/2004, de 14 de Novembro, alterado pela Lei nº 76/2015, de 28 de Julho».
O artº 386º nº 1 al. d) do C.Penal estabelece que, “Para efeito da lei penal a expressão funcionário abrange: Quem, mesmo provisória ou temporariamente, mediante renumeração ou a título gratuito ou obrigatoriamente, tiver sido chamado a desempenhar ou a participar no desempenho de uma actividade compreendida na função pública administrativa ou jurisdicional, ou, nas mesmas circunstâncias, desempenhar funções em organismos de utilidade pública ou nelas participar”.
O arguido exercia as funções de Provedor da S… (Instituição Particular de Solidariedade Social) e cometeu os crimes acima referidos, no exercício de tais funções.
Ora, de acordo com o acórdão de fixação de Jurisprudência citado, o conceito de organismo de utilidade pública não abrange as instituições particulares de solidariedade social, logo o arguido não é funcionário.
Um dos elementos típicos dos crimes pelos quais o arguido foi condenado é que o mesmo seja “funcionário”, nos termos do artº 386 nº 1 al. d) do C.Penal, elemento que não se verifica no caso em apreço, pelo que se impõe a sua absolvição dos crimes pelos quais havia sido condenado.
.
2ª- Se deve ser declarada perdida a favor do Estado a quantia de € 105.430,00.
Com a prática do crime de abuso de autoridade o arguido, enquanto Provedor da S…, auferiu remunerações (vantagens) no montante de € 105.430,00.
O Exmo. Procurador junto do Tribunal da 1ª instância entende que, tal quantia deve ser declarada perdida a favor do Estado, porquanto os factos nºs 50 a 52 da matéria provada preenchem todos os elementos típicos do crime de infidelidade p. e p. no artº 124º nº 1 do C. Penal, bem como a ilicitude da conduta do arguido, pelo que se verificam os pressupostos exigidos pelo artº 111º, nº 2 do C. Penal, na redação do DL nº 48/95, de 15-09, posição que foi subscrita pelo Exmo. Procurador Geral Adjunto, junto deste Tribunal da Relação que no seu douto parecer referiu ainda que, nos termos do artº 18º do DL nº 119/83 de 23 de Fevereiro, diploma que aprovou o Estatuto das Instituições Particulares de Segurança Social, o exercício de qualquer cargo nos corpos gerentes é gratuito, exceto quando os estatutos o permitam. Ora, inexiste qualquer disposição nos Estatutos da S… que autorize a remuneração do cargo de Provedor exercido pelo arguido. Assim, conclui que por violação do disposto naquele preceito, o qual apesar de não de configurar um ilícito penal, não deixa de ser um facto ilícito e por isso, a quantia em causa deve ser declarada perdida a favor do Estado.
Vejamos.
Dispõe o artº 110º do C. Penal sob a epígrafe – Perda de produtos e vantagens – no seu nº 1 al. b) do C. Penal na redação dada pela Lei nº 30/2017 de 30 de Maio:
«1. São declarados perdidos a favor do Estado:
a) (…);
b) As vantagens de facto ilícito típico, considerando-se como tal todas as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica, direta ou indiretamente resultante desse facto para o agente ou para outrem.
2 - O disposto na alínea b) abrange a recompensa dada ou prometida aos agentes de facto ilícito típico, já cometido ou a cometer, para eles ou para outrem».
O artº 23º nº 1 da Lei nº 30/2017 de 30 de Maio determina que “ o disposto na mesma lei aplica-se aos processos que se iniciem a partir da data de entrada em vigor da presente lei”.
Os presentes autos iniciaram-se antes da entrada em vigor desta Lei, logo há que chamar à colação o artº 111º do C. Penal na redação do DL nº 48/95 com a epigrafe – Perda de vantagens - que dispõe:
«1- Toda a recompensa dada ou prometida aos agentes de um facto ilícito típico, para eles ou para outrem, é perdida a favor do Estado.
2- São também perdidos a favor do Estado, sem prejuízo dos direitos do ofendido ou de terceiro de boa fé, as coisas, direitos ou vantagens que, através do facto ilícito típico, tiverem sido diretamente adquiridos, para si ou para outrem, pelos agentes e representem uma vantagem patrimonial de qualquer espécie.
3- O disposto nos números anteriores aplica-se às coisas ou aos direitos obtidos mediante transação ou troca com as coisas ou direitos diretamente conseguidos por meio de facto ilícito típico.
4- Se a recompensa, os direitos, coisas ou vantagens referidos nos números anteriores não puderem ser apropriados em espécie, a perda é substituída pelo pagamento ao Estado do respetivo valor».
Esta redação do preceito foi introduzida pelo DL nº 48/95, de 15 de Março e nesta substituiu-se o termo «crime» por facto ilícito típico». Na altura, na Comissão Revisora questionou-se o alcance desta substituição, nomeadamente se se pretendia abranger as próprias contravenções, tendo o Senhor Professor Figueiredo Dias esclarecido que o que se pretendia afastar era a ideia de culpa, valendo a medida também para os inimputáveis (Acta nº 10).
Assim, o facto ilícito típico que legitima a perda de vantagens, a que alude o artº 111º nº 2 do C. Penal, é um facto ilícito típico de natureza criminal ( ainda que não seja punido por inimputabilidade) e não de qualquer outra natureza nomeadamente ilicitude administrativa, financeira ou contabilística.
Na verdade, como refere Figueiredo Dias, em As consequências do crime, pág. 632,632 «Nas vantagens, (…) o que está em causa primariamente é um propósito de prevenção da criminalidade em globo, ligado à ideia – de que “o crime não compensa”. Ideia que se deseja reafirmar tanto sobre o concreto agente do ilícito típico (prevenção especial-individual), como nos seus reflexos sobre a sociedade no seu todo (prevenção geral), mas sem que neste último aspeto deixe de caber o reflexo da providência ao nível do reforço da vigência da norma (prevenção geral positiva ou de integração).
A perda de vantagens patrimoniais conseguida ou prometida ilicitamente constitui, como referem Simas Santos e Leal Henriques, em Código Penal Anotado, 3ª Edição, pág 1165 « uma medida destinada a restaurar a ordem económica conforme o direito, conduzindo a uma justa privação dos benefícios ilicitamente obtidos e que só indirecta e imprecisamente se poderia conseguir com a multa, elevando a taxa diária ou impondo multa cumulativamente com a prisão».
Portanto, o legislador português construiu o instituto da perda de vantagens decorrentes do facto ilícito típico como uma providência destinada a impedir a manutenção de situações patrimoniais antijurídicas, satisfazendo assim finalidades de prevenção especial e geral, dando-lhe por conseguinte a feição de um expediente semelhante ou análogo à medida de segurança.
Ou seja, como refere de novo Figueiredo Dias na obra citada , pág. 638, tal providência tem como finalidade “prevenir a prática de futuros crimes, mostrando ao agente e à generalidade que, em caso da prática de um facto ilícito típico, é sempre e em qualquer caso instaurada uma ordenação dos bens adequada ao direito; e que, por isso, mesmo, esta instauração se verifica com inteira independência de o agente ter ou não actuado com culpa”.
Ora, no caso concreto, a vantagem auferida pelo arguido dado que as condutas que lhe haviam sido imputadas foram descriminalizadas não decorrem de crime, por força do Acórdão de fixação de jurisprudência nº 3/2020, de 18 de Maio, isto é, o recebimento das quantias que lhe foram pagas (vantagens) não resultam de facto típico ilícito de natureza criminal, dado que o artº 111º refere-se a este tipo de ilícito e não a qualquer outro tipo de ilícito.
Quanto ao crime de abuso de poder, afigura-se-nos que os factos provados (nºs 1 a 11, 45 a 56 e 65 a 67) subsidiariamente preenchem os elementos do crime de infidelidade, previsto no artº 224º º 1 do C.Penal, mas há que ter em conta que, nos termos do nº 3 do mesmo preceito, o crime é de natureza semi-pública.
A investigação iniciou-se com a apresentação da denúncia por parte de J…, fls. 13, do apenso I – sendo que a S…, entidade lesada com a conduta do arguido não apresentou queixa nem o Ministério Público procedeu ao registo nos autos da utilização do disposto no nº 5 do artº 113º do C. Penal.
Assim sendo, dado que não foi apresentada queixa em relação ao crime de infidelidade que é de natureza semi-pública, não ocorre criminalização da conduta por ausência da condição de procedibilidade e inexiste, facto ilícito típico pelo que não pode ser decretada a perda de vantagens decretada no acórdão recorrido.
IV- Decisão
Termos em que acordam os Juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação em conceder provimento ao recurso, absolvendo o arguido dos crimes pelos quais foi condenado, nos termos do acórdão de fixação de jurisprudência nº 3/2020, e revogam a perda de vantagens decretada no acórdão recorrido, por inexistência de facto ilícito típico que a legitime.
Sem custas.
Notifique
Évora,
(texto elaborado e revisto pelo relator)
José Maria Martins Simão
Maria Onélia Madaleno