Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 28/11.5TACVD.E1 |  |
FUNDAMENTAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
IN DUBIO PRO REO
CONTINUAÇÃO CRIMINOSA
CONCURSO DE INFRACÇÕES
DIMINUIÇÃO DA CULPA
1. É na motivação da matéria de facto que deve encontrar-se a justificação dos factos provados e não provados. No entanto, quando tal não suceda, não está o tribunal de recurso impedido de procurar localizar noutras partes da sentença, as referências a provas examinadas em julgamento e indevidamente omissas do exame crítico.
2. Se da globalidade da sentença transparecer que o julgador sempre atentou e ponderou a prova em causa, as deficiências da sentença podem não a comprometer ao nível da detecção de um erro de julgamento.
3. Do princípio do in dubio pro reo decorre que ao arguido basta fragilizar a prova da acusação, já que inexiste repartição de ónus de prova em processo penal e acusação e defesa não se encontram, neste ponto, em situação de igualdade.
4. Daí que o julgador, na decisão da matéria de facto, quando se depare com provas de sinal contrário e abstractamente de igual peso probatório – como sejam as declarações do arguido versus as declarações da vítima –deva procurar socorrer-se de outros elementos probatórios corroborantes dos factos controvertidos da acusação.
5. Na ausência destes, deverá justificar de um modo especial a eventual superior verosimilhança da versão da vítima, fazendo-o, por exemplo, com base na maior racionalidade da versão apresentada por esta (de acordo com regras da lógica e de experiência comum), na superior credibilidade (devidamente objectivada) merecida pela testemunha-vítima, sob pena de, não o alcançando, dever fazer operar o princípio do in dubio pro reo.
6. O Código Penal consagra um modelo de continuação criminosa assente na pluralidade de infracções e no concurso de crimes, que a lei então aglutina numa unidade jurídico-normativa que depende de uma considerável diminuição da culpa.
7. Deparando-se com uma pluralidade de crimes do mesmo tipo (ou de tipos que protejam fundamentalmente o mesmo bem jurídico), o julgador deverá ponderar se um dado quadro exterior, eventualmente comum a todas as actuações típicas, configurando uma solicitação ou um convite à prática dos crimes, implicará uma diminuição da culpa do agente.
8. Não resultando dos factos provados qualquer condicionalismo exterior ao agente que o tenha determinado à prática dos crimes, tendo sido antes este a agir de acordo com um seu desígnio interno e a criar as condições em que actuou, é inviável concluir pela “considerável diminuição da culpa” e a continuação criminosa.
TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA
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Processo nº 28/11.5TACVD.E1
Acordam na Secção Criminal:
1. No Processo nº 00/00.0XXX do Tribunal Judicial de C foi proferido acórdão em que se decidiu condenar o arguido JCF como autor de dois crimes de abuso de pessoa incapaz de resistência do artigo 165º, nº2, do Código Penal, na pena de 8 (oito) anos de prisão por cada um dos delitos; de um crime de coacção agravada dos artigos 154º, nº1, e 155º, nº1, alíneas a) e b), do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 3 (três) meses de prisão; em cúmulo jurídico, na pena única de 12 (doze) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Decidiu-se ainda condená-lo, como demandado cível, no pagamento a AFAM da quantia de €968 (novecentos e sessenta e oito euros), acrescida de juros vencidos e vincendos, contados desde a data da notificação do pedido até integral pagamento, e do montante de €8.000 (oito mil euros), acrescida de juros acrescida de juros de mora, contados desde a data da prolação da presente decisão até efectivo e integral pagamento, este a título de danos não patrimoniais, absolvendo-o da parte remanescente do pedido.
Inconformado com o decidido, recorreu o arguido, concluindo:
“1. “Pelos factos dados como provados o tribunal a quo condenou o ora recorrente pela prática de dois crimes de abuso de pessoa incapaz de resistência sexual p. e p. pelo art. 165º n.º 2 do C. Penal na pena de 8 anos para cada um dos crimes; um crime de coacção na forma agravada, p. e p. pelo art. 164º n.º 1 e 155º n.º 1 al. a) e b) do C. Penal na pena de 1 ano e três meses de prisão.
2. Em cúmulo foi condenado na pena única de 12 anos e 6 meses.
3. Foi ainda condenado no pagamento da quantia de €968 (novecentos e sessenta e oito euros) e da quantia indemnizatória de €8.000 (oito mil euros) á demandante.
4. Não se conforma, nem poderia conformar o arguido com a medida da pena, seus cálculos e matéria livremente apreciada pelo Tribunal Colectivo.
5. Entendemos estarem preenchidos pelos menos três pressupostos do crime continuado de acordo com o disposto no art. 30º, n.º 2 do CP.
6. Existe uma linha de continuidade psicológica que induza à persistência da prática do tipo de crime referente, havendo um só crime, mas continuado!
7. Existe crime continuado quando a violação plúrima do mesmo bem jurídico eminentemente pessoal é referida à mesma pessoa.
8. Por conseguinte, deve o recorrente ser condenado pela prática de um único crime continuado.
8. A fundamentação do presente recurso passa também pela crítica da medida da pena aplicada, mormente pelo facto de o douto Tribunal não haver decididamente optado por outra decisão.
9. Da prova produzida em audiência de discussão e julgamento não podia o Tribunal a quo alicerçar a sua convicção e motivação da forma que concluiu, o colectivo de Juízes não apreciou com absoluto rigor toda a prova produzida em audiência de discussão e julgamento e junta aos autos.
10. Referimo-nos desde já aos relatórios médicos/exames clínicos, que o recorrente realizou e indicados a apurar de forma inequívoca e cientifica se era portador do vírus do Papiloma Humano, exames que vieram a ter como resultado ser negativo.
11. Pelo menos estaríamos perante uma dúvida séria e insuperável.
12. A Conclusão que se retira da leitura cientifica é que clara que o recorrente não foi o transmissor da doença ao ofendido, pois que não teve qualquer contacto com aquele.
13. Para além do mais como é possível que só 5 anos depois o ofendido tenha revelado sintomas e lesões descritas na douta sentença na pag. 12 no capitulo da fundamentação da matéria de facto dada como provada, acresce que ainda que e como referido na douta sentença e que se cita:”….justificação do hiato temporal verificado entre a data da agressão sexual e o momento do surgimento das lesões….oscilando entre algumas semanas…sendo estimada em três anos a média do aparecimento….”
14. No caso em apreço falamos de mais de cinco anos……
15. Por outra banda, e salvo o devido respeito por opinião diversa, sempre que sobrem dúvidas acerca da conduta do arguido deve, em obediência aos mais elementares princípios do direito penal, ser aquele condenado (principio in dúbio pro reo).
16. É Jurisprudência assente que o princípio in dubio pro reo constitui uma imposição dirigida ao julgador no sentido de se pronunciar de forma favorável ao arguido, quando não houver certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa. É um princípio que tem a ver com a questão de facto e que significa que perante factos incertos a dúvida favorece o arguido.
17. Deverá pois, o Tribunal a quo fazer um juízo segundo as regras da experiência comum aplicada, às circunstâncias concretas da situação, tendo em vista o teor literal do preceito que define os tipos de crime e os princípios relativos à interpretação e aplicação da lei penal.
18. A sentença recorrida violou, nomeadamente, o princípio in dubio pro reo, bem como as normas constantes do art. 71º do Código Penal.
19. E por isso entendemos que da prova produzida em audiência de julgamento, resultaram fundadas dúvidas acerca do cometimento dos factos por parte do recorrente.
20. Sem prescindir, ao decidir como decidiu o tribunal a quo violou: O princípio da livre apreciação da prova, previsto no art. 127 do CPP e o princípio in dubio pro reo, consagrado no art.32.º da CRP.
21. Por outro lado, do texto da douta sentença recorrida, resulta a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a que alude o art.410.º, n.º2, al. a) do C.P.P.
22. O douto acórdão recorrido tem pois que ser revogado não só por força da prova feita em audiência que pelo menos muitas dúvidas deixa quanto á pratica do recorrente dos crimes que foi condenado.
23. O douto acórdão proferido pelo Tribunal a quo violou as seguintes normas jurídicas: artigos 30º, 40º n.º 1, 50º a 54º, 71º, 77º e 79º do CP.
24. Analisadas as circunstâncias concretas do caso ora sub judice, entende-se que foi usado um critério desadequado na dosimetria da pena, quanto ao ora recorrente, pelo que se entende que a decisão fez errónea interpretação dos Arts. 70 e 71 do CP.
25. Desta forma, o douto Tribunal a quo esqueceu completamente a reintegração do agente na sociedade, como uma das finalidades da aplicação das penas (cfr. art. 40º, n.º 1 do CP), tendo-se preocupado única e exclusivamente com a sua punição.
26. Atento todo o supra exposto, as penas parcelares, bem como a pena única aplicada ao recorrente mostram-se, assim, injustas, desadequadas e desproporcionais, por excessivas.
27. Deverão as mesmas ser reduzidas, aplicando-se ao arguido uma pena única de 5 anos de prisão, que deverá ser suspensa na sua execução, uma vez que, tendo em conta todos os factos atrás alegados, encontram-se preenchidos os requisitos previstos no art. 50º, n.º 1 do CP.
28. A suspensão da execução da pena poderá também ficar subordinada ao cumprimento de certos deveres e/ou regras de conduta por parte do recorrente e acompanhada de regime de prova (cfr. arts. 50º, n.º 2 e n.º 3 e 51º a 54º do CP).”
O Ministério Público respondeu ao recurso, pugnando pela improcedência e concluindo por seu turno:
“a. O recorrente coloca em crise a matéria de facto dada como provada, alegando que a mesma foi dada como provada por não ter sido valorado positivamente a prova produzida;
b. Nos termos do artigo 410.º, n.º 2 do Código de Processo Penal o recurso pode ter como fundamento, desde que o vicio resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, o erro notório na apreciação da prova;c. Para que haja erro notório na apreciação da prova é necessário que a decisão do julgador, que foi fundamentada na sua livre convicção, seja uma decisão, de entre as possíveis, aquela que é ilógica e inadmissível face às regras da experiência comum;
d. Para que existisse erro notório na apreciação da prova necessário era que fossem dados como provados factos incompatíveis entre si, ou que fossem dados como provados factos contrários à prova produzida;
e. Nos termos do artigo 127.º do Código de Processo Penal a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador;
f. Assim, na valoração da prova, o julgador é livre de formar a sua convicção desde que, para tanto, a mesma não seja contra as regras da experiência, da lógica e da razão;
g. Da leitura da sentença, não resulta claramente um erro notório na apreciação da prova;
h. Sendo que face à fundamentação da douta sentença recorrida, assente nas provas produzidas e nas regras da experiência comum e da lógica, é evidente que a decisão do Tribunal a quo era a única que podia ser tomada, sendo inatacável precisamente porque foi proferida em obediência à lei;
i. O que o Recorrente pretende é substituir a sua convicção à convicção do tribunal;
j. O Recorrente não cumpriu com o estipulado na alíneas c) do n.º 3 do artigo 412.º do Código de Processo Penal, uma vez que não indica quais são as provas que, em concreto, devem ser renovadas, nem as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida uma vez que apenas pretende a reapreciação sobre a razoabilidade da convicção formada pelo Tribunal a quo;
k. O princípio do in dúbio pro reo não deve ser interpretado como um princípio de apreciação e valoração de prova, mas somente como um critério de resolução de dúvida insanável, ou seja, nos casos em que a prova não ultrapassa a dúvida razoável.
l. Ora, pela leitura do acórdão não temos dúvidas que o Tribunal a quo não teve dúvidas, incertezas e hesitações sobre a culpabilidade do Recorrente, bem antes pelo contrário, demonstrando e justificando cabalmente o porquê de terem ficado provados os factos imputados ao arguido.
m. Para que se equacionasse a hipótese de verificação de um crime continuado, teria de existir, além do mais, um circunstancialismo (externo ao arguido) que tivesse facilitado a repetição da actividade criminosa, circunstancialismo esse que tornasse cada vez menos exigível ao arguido que se comportasse de modo diferente.
n. Assim, deve ser mantida a condenação do arguido nos seus exactos termos, mesmo no que diz respeito às penas parcelares aplicadas ao arguido e à pena única.”
Neste Tribunal, o Sr. Procuradora-geral Adjunto emitiu parecer também no sentido da improcedência.
Colhidos os Vistos, teve lugar a conferência.
2. No acórdão consideraram-se os seguintes factos provados:
“2.1.1 – O AFAM nasceu a 2 de Abril de 1990 e é filho de APMe de AA.
2.1.2 – O AFAM sofre, desde o nascimento, de um atraso mental de carácter irreversível, que lhe confere uma incapacidade permanente de 75%.
2.1.3 – O AFAM foi declarado inabilitado por anomalia psíquica por sentença datada de 25 de Agosto de 2013, transitada em julgado a 2 de Outubro de 2013.
2.1.4 – Tal incapacidade e atraso mental eram do conhecimento geral na comunidade local e do próprio arguido.
2.1.5 – Em data não concretamente apurada cerca do final do ano de 2005, antes da prisão preventiva aplicada ao arguido no âmbito do processo colectivo registado sob o nº 00/00.0VVVV do Tribunal Judicial de C, provavelmente no início do mês de Novembro de 2005, ao final da tarde, o arguido encontrou o AFAM, quando este se dirigia para beber água à Fonte Paulos, sita na Póvoa e Meadas, área desta comarca. Então, o arguido agarrou o AFAMpor um braço e levou-o para uma construção existente perto da fonte.
2.1.6 – Já dentro dessa construção, o arguido retirou as calças do AFAM, virou-o de costas, inclinou-o e introduziu o seu pénis erecto no ânus deste, aí o friccionando até ejacular.
2.1.7 – Após ter terminado o acto sexual, o arguido disse ao AFAMque faria mal à sua mãe [na interpretação de lhe fazer o mesmo], caso contasse a alguém o que havia sucedido.
2.1.8 – Numa outra ocasião, em data não concretamente apurada, mas posterior à descrita em 2.1.5 a 2.1.7, cerca de uma ou duas semanas mais tarde, o arguido voltou a encontrar o AFAM junto à Fonte, perto da residência da progenitora do menor. Então, o arguido levou o AFAM para o interior do seu veículo, de cor vermelha e conduziu-o até um local ermo.
2.1.9 – Já parado, o arguido deslocou-se para o banco traseiro onde estava o AFAM, deitou-o no banco, retirou-lhe as calças e introduziu o seu pénis erecto no ânus daquele, aí o friccionando até ejacular.
2.1.10 – O AFAM não compreendia em toda a extensão a natureza e o alcance dos actos de natureza sexual – designadamente os de coito anal que praticou com o arguido – por via do atraso mental que sofre.
2.1.11 – Por essa razão, o AFAM não tinha capacidade para formar e exprimir a sua vontade no sentido de resistência a tais actos sexuais.
2.1.12 – O arguido conhecia esse estado e essa incapacidade do AFAM e disso se valeu, ciente de que só essa incapacidade lhe tornava possível ou, pelo menos, facilitava significativamente o coito anal que praticou com o mesmo em duas ocasiões distintas.
2.1.13 – O arguido agiu sempre de forma livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que, ao manter um relacionamento sexual com o AFAM, tirava proveito da sua incapacidade e que esse comportamento era adequado a molestar a sua liberdade de auto-determinação da vida sexual.
2.1.14 – Quando disse ao AFAM que faria mal à sua mãe [na interpretação de lhe fazer o mesmo], caso contasse a alguém o que tinha acontecido, o arguido quis e conseguiu coagir o mesmo a não denunciar os factos de que havia sido vítima.
2.1.15 – O arguido quis e manteve tais condutas, bem sabendo que as mesmas eram proibidas e punidas por lei penal e mesmo assim não se coibiu de as praticar.
2.1.16 – O André sofreu de hemorragias anais em Junho de 2011 e verrugas perianais com características muito sugestivas de condiloma acumunido, que foram causadas por um vírus, o HPV – Vírus do Papilloma Humano, doença sexualmente transmissível.
2.1.17 – Nessa ocasião, ao ser observado por um médico e na sequência de um pedido de explicações, o AFAM relatou à irmã as situações atrás descritas.
2.1.18 – O arguido tem antecedentes criminais:
a) Por acórdão datado de 06/12/2006, transitado em julgado em 17/05/2007, proferido no âmbito do processo registado sob o nº 00/00.VVVVV do Tribunal Judicial de C, o arguido JCF foi condenado pela prática de um crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 172º, nº1, do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão, e de dois crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 172º, nº2, do Código Penal, na pena individual de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão. Em cúmulo jurídico, foi aplicada a pena única de 8 (oito) anos e 3 (três) meses de prisão.
b) Por acórdão datado de 07/05/2013, transitado em julgado em 12/06/2013, proferido no âmbito do processo registado sob o nº 00/00XXX do Tribunal Judicial de C, o arguido JCF foi condenado pela prática de um crime de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 172º, nº1 e 177º, nº1, al. a), do Código Penal, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, e de um crime de coação, na forma agravada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 154º, nº1, e 155º, nº1, al. a), do Código Penal na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão. Em cúmulo jurídico, foi aplicada a pena única de 5 (cinco) anos de prisão.
2.1.19 – O arguido JF é oriundo de uma família monoparental, nascido de um relacionamento ocasional da progenitora, que já tinha outros descendentes. O arguido nunca conheceu o progenitor.
2.1.20 – O arguido cresceu num ambiente de fracos recursos económicos e a mãe recorria à mendicidade para colmatar a subsistência dos descendentes.
2.1.21 – Aos 7 anos de idade o arguido foi internado, juntamente com um irmão, numa instituição em Braga. Ali permaneceu até perfazer 17 anos de idade, momento em que reintegrou o agregado materno.
2.1.22 – Nessa época o arguido iniciou a actividade laboral como pedreiro da construção civil e assim contribuía para o sustento da família, que mantinha a precariedade social e económica. A nível profissional sempre trabalhou por conta de outrem com alguma rotatividade, ora na construção civil, ora na actividade agro-pecuária.
2.1.23 – Aos 25 anos casou e, desse relacionamento, resultaram três filhas. A dinâmica conjugal foi descrita como conflituosa motivada por questões financeiras. Em Setembro de 2008, na sequência da primeira condenação do arguido, o casal divorciou-se.
2.1.24 – Além daquela actividade remunerada [construção civil], nos tempos livres o arguido dedicava-se a pequenos trabalhos hortícolas e dispunha de algumas cabeças de gado, actividade agro-pecuária que contribuía secundariamente para o sustento do agregado familiar.
2.1.25 – No Estabelecimento Prisional da Carregueira onde se encontra desde 14/08/2007, o arguido adopta uma conduta consentânea com as regras estabelecidas e não regista dificuldades de adaptação.
2.1.26 – Dada a degradação familiar e o afastamento das filhas o arguido não dispõe de qualquer estrutura familiar de apoio em meio livre e apenas uma irmã do JFequaciona prestar-lhe apoio.
2.1.27 – A inexistência da tutela paterna e o afastamento a que foi sujeito por parte da figura materna gerou sentimentos de abandono e de revolta no arguido.
2.1.28 – O arguido mantém uma postura vitimizada e de negação face aos actos de que está acusado, a que acresce a falta de sentido crítico quanto ao desvalor da conduta e a indisponibilidade para integrar qualquer programa de tratamento direccionado para condenados por crimes sexuais.
2.1.29 – A vivência institucional permitiu que o arguido interiorizasse regras instituídas. No entanto, o período de privação de liberdade limitou a sua capacidade de vinculação afectiva e isso reflecte-se na competência para gerir as suas emoções.
2.1.30 – O arguido não apresentou qualquer sinal de arrependimento.
(…)
Foram ainda consignados os factos não provados seguintes:
(…)
Na parte que releva aqui, a matéria de facto encontra-se motivada do modo seguinte:
“(…)”
3. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente, as questões a apreciar são as seguintes:
- Impugnação da matéria de facto e violação do princípio do in dubio pro reo:
- Crime continuado;
- Medida e espécie de pena.
(a) Da impugnação da matéria de facto e da eventual violação do princípio do in dubio pro reo
O recorrente defende que a prova produzida em julgamento não foi suficiente para permitir a sua condenação e que deveria ter beneficiado do princípio do in dubio pro reo.
A impugnação da decisão na parte relativa à matéria de facto pode processar-se por uma de duas vias: através da arguição de vício de texto previsto no art. 410º nº2, dispositivo que consagra um sistema de reexame da matéria de facto por via do que se tem designado de revista alargada, ou por via do recurso amplo ou recurso efectivo da matéria de facto, previsto no art. 412º, nºs 3, 4 e 6 do Código de Processo Penal.
O sujeito processual que discorda da “sentença de facto” e dela recorre pode, assim, optar pela invocação ou de um erro notório de facto, que é o erro evidente e visível, patente no próprio texto da decisão recorrida (os vícios da sentença podem também ser conhecidos oficiosamente, independentemente de arguição e mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito, conforme acórdão uniformizador de 19.10.95), ou de um erro não notório de facto, que é aquele que a sentença, por si só, não demonstra.
No primeiro caso, a discordância deve traduzir-se na invocação de um vício da sentença e este recurso é considerado como sendo ainda em matéria de direito; no segundo, o recorrente terá de se socorrer de provas produzidas ou examinadas em audiência.
O recurso de facto, seja qual for a via de impugnação adoptada, tem sempre na base uma discordância relativamente às conclusões a que o tribunal de julgamento chegou ao nível da factualidade, e essa discordância materializa-se, em recurso, na invocação de um erro de julgamento.
Se bem percebemos a impugnação do recorrente, o “erro de julgamento” traduzir-se-ia, no presente caso, na circunstância de se ter supostamente considerado como provado que teria sido o arguido o sujeito transmissor de HPV ao ofendido, o que se apresentaria desconforme com os resultados da prova pericial constante do processo. Esta não consentiria ter assim concluído.
Com efeito, diz o recorrente na sua motivação: “o Tribunal a quo entende estar explicada e provada sem sombra de dúvidas que foi o recorrente que transmitiu a doença sexualmente transmissível de padece o ofendido, e transmitida pela alegada prática dos crimes de que o recorrente ia acusado, (…) em nome do principio in dúbio pro reo estes factos deveriam ter sido dado como não provados (…)”.
É certo que o recorrente faz uma referência a provas – a perícia junta ao processo, ou seja, os relatórios de natureza sexual provenientes dos exames médicos efectuados ao arguido – sendo no entanto, o seu recurso, de considerar ainda como impugnação da matéria de facto através do exame do texto do acórdão, já que a detecção do eventual vício de julgamento dispensaria no caso o recurso à prova gravada. Daí que a ausência de cumprimento do art. 412º, nº 3 do Código de Processo Penal não se repercuta (negativamente) na viabilidade do conhecimento do objecto do recurso.
Por consulta do processo constata-se que na perícia médica realizada à pessoa do arguido (tanto na preliminar, como depois na complementar) se concluiu que “quanto à investigação do HPV, não foram detectadas lesões macroscópicas (passíveis de ser visualizadas)”. Tendo sido então, adicionalmente, solicitada consulta de dermatologia, especificou-se também no exame anogenital efectuado: “no exame objectivo, sem condilomas ou outras lesões associadas a doenças sexualmente transmissíveis na região anogenital…” (fls. 484).
É, pois, acertada a alegação de que a prova pericial não permitiria ter concluído que a HPV observada no ofendido lhe fora transmitida pelo arguido.
No entanto, não corresponde à realidade que o tribunal tenha dado este facto como provado (ou seja, o facto impugnado em recurso), pelo menos do modo como o recorrente o especificou. Este facto enunciado dessa forma não consta do acórdão (nem nos provados, nem nos não provados). E, adite-se, também não havia sido articulado na acusação.
Dos factos provados consta, sim, que “2.1.16 – O A sofreu de hemorragias anais em Junho de 2011 e verrugas perianais com características muito sugestivas de condiloma acumunido, que foram causadas por um vírus, o HPV – Vírus do Papilloma Humano, doença sexualmente transmissível”, não se acrescentando aí que o agente transmissor do HPV tenha sido efectivamente o arguido.
Mas esta constatação não decide em definitivo o problema suscitado em recurso, pois a questão do eventual erro de julgamento não se resolve, no presente caso, com tamanha linearidade.
O recorrente acrescenta agora que, não podendo considerar-se provado que foi o arguido o transmissor do vírus – e esse facto, repete-se, não consta efectivamente do acórdão – também então inexistiria a prova de que tivesse sido o autor dos abusos sexuais perpetrados na pessoa do ofendido.
A arguição do erro de julgamento processa-se assim, no presente caso, por via da arguição do erro notório na apreciação da prova (art. 410º nº2/c) do Código de Processo Penal), que não impede a consulta a elementos documentados no processo e mencionados na sentença, como se disse.
O erro notório consistiria em considerar-se provado algo notoriamente errado, que não poderia ter acontecido, algo de ilógico, arbitrário ou notoriamente violador de regras da experiência comum. “Há um tal erro quando um homem médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis” (Simas Santos, Recursos em Processo Penal, 2007, p. 74).
Cumpre, assim, começar por apreciar se os enunciados descritos no acórdão como “factos provados” podem decorrer naturalmente da motivação da matéria de facto, se esta descreve um processo de formação de convicção que não padece de erros de raciocínio evidentes e se a livre convicção se mostra explicada no acórdão segundo regras de lógica, de ciência e de experiência corrente, e em obediência às regras de prova e aos princípios de prova, nos quais avulta o do in dubio pro reo. Já que é na motivação da matéria de facto que deve encontrar-se a justificação dos factos provados e não provados. No entanto, adianta-se, quando tal não suceda, o tribunal de recurso não está impedido de a procurar na totalidade da decisão, que inclui a decisão em matéria de direito. O que sucederá no presente caso, como se verá.
Em julgamento, foram apresentadas duas versões (opostas) dos factos: a do arguido, que negou a imputação que lhe fora feita na acusação, e a da vítima, que a confirmou.
Em abstracto, nada impede que a prova dos factos da acusação assente nas declarações do ofendido, mesmo quando opostas à versão do arguido e desacompanhadas de outras provas corroborantes. A prova por depoimento de vítima é sempre livremente valorada, também no eventual confronto com a prova por declarações de arguido. A lei não proíbe que possa, por si só, conduzir à condenação. Não o reconhecer, contra legem, seria inviabilizar até a perseguição de crimes que ocorrem na absoluta privacidade – crimes não presenciados ou não testemunhados – em que o depoimento/declaração da vítima constitui muitas vezes a única prova possível dos factos da acusação.
Mas acontece que as declarações do arguido não são, em abstracto, menos credíveis do que as da vítima. As declarações de arguido, reconhecidamente consideradas como um meio de defesa, corolário do direito a ser ouvido, a falar e/ou a não falar, são também um meio de prova. Foi esta a opção do legislador, na disciplina do art. 344º do Código de Processo Penal, por via do qual atribuiu à confissão efeitos de prova plena.
E aceitando-se que o arguido tenha um especial interesse no desenrolar do processo, há que reconhecer que tal interesse também se verifica do lado da vítima. Seria, pois, juridicamente errado justificar um eventual menor peso probatório das declarações de arguido (versus declarações do ofendido) com a ausência de juramento ou com um interesse pessoal no desfecho do processo.
Acresce que do princípio do in dubio sempre decorrerá que ao arguido bastará fragilizar a prova da acusação, já que acusação e defesa não se encontram, no enfoque probatório, em situação de igualdade. Inexiste repartição de ónus de prova em processo penal.
Daí que o julgador, na decisão da matéria de facto, quando se depare com provas de sinal contrário e abstractamente de igual peso probatório, se deva procurar socorrer de outros elementos probatórios corroborantes do facto controvertido da acusação. Na ausência destes, deverá justificar de um modo especial a verosimilhança da versão da acusação. Fazendo-o, por exemplo, com base na própria maior racionalidade da versão apresentada pela testemunha-vítima (de acordo com regras da lógica e da experiência comum), na superior credibilidade (devidamente objectivada) merecida pela testemunha-vítima, sob pena de, não o alcançando, dever fazer operar o princípio do in dubio pro reo.
No caso presente, o depoimento da vítima revestiu particular importância, mormente no que respeita à identificação do agente da infracção, como sucede comummente nos processos que tratam de criminalidade sexual. Os crimes sexuais raramente são perpetrados sob o olhar de terceiros. E o ofendido é, muitas vezes, aqui, a única fonte de conhecimento.
Tratando-se no entanto, no caso presente, de uma vítima especial – porque portadora de deficiência mental – mais se acentuavam as exigências de fundamentação na avaliação destas declarações. Daí que se registe negativamente a ausência, na motivação da matéria de facto do acórdão, de qualquer referência à perícia médica efectuada ao arguido.
Este meio de prova agora individualizado no recurso não consta, realmente, do elenco no “exame crítico das provas”. E lendo apenas a “decisão de facto” do acórdão (que inclui os factos e a sua explicação) dir-se-ia que o julgador dele se esqueceu e nele não atentou. O que, a ter ocorrido, comprometeria irremediavelmente a decisão condenatória, dada a centralidade que não pode deixar de reconhecer-se à prova em causa.
Esta conclusão revelar-se-ia no entanto precipitada, se atentarmos agora na globalidade do texto da decisão. Assim, pode ler-se a dado passo no acórdão, já na fundamentação de direito:
“Prescreve o nº3 do artigo 177º do Código Penal que «as penas previstas nos artigos 163º a 167º e 171º a 174º são agravadas de um terço, nos seus limites máximo e mínimo, se o agente for portador de doença sexualmente transmissível» e o consectário apurado não viabiliza a agravação proposta pela acusação pública, na medida em que não ficou demonstrado que o arguido sofresse de Hepatite C.
Para além disso, de acordo com a literatura científica da especialidade, a principal forma de transmissão do Vírus do Papiloma Humano é por via sanguínea, sendo a doença sexualmente transmissível. Estima-se que 50% dos homens sexualmente activos possam ter uma infecção por HVP nalguma altura da vida. Existe tratamento para a maioria dos sintomas relacionados com o HVP, grande parte das pessoas tem um sistema imune adequado e frequentemente a infecção é assintomática e o doente consegue eliminar a contaminação do seu organismo, seja por via natural seja por tratamento clínico. Está ainda evidenciado que, apesar de haver casos de recaída, é comum a cura e a eliminação do vírus do organismo, como em outros casos, principalmente quando a situação é diagnosticada a tempo. Esta explicação impõe-se neste caso, dado que não foi detectada a presença do vírus no arguido e esta asserção tem quatro explicações possíveis ou o acusado já não é portador de agente activo [face ao tempo decorrido entre a agressão sexual e o Exame Sexual que lhe foi realizado], ou foi tratado, ou no seu caso a presença do vírus no seu organismo é assintomática ou não foi realizado o exame de diagnóstico adequado.”
Apesar da sua desinserção na sistemática do acórdão, esta passagem permite concluir (ao tribunal superior) que o colectivo de juízes viu a perícia e que, apesar das conclusões a que os peritos médicos chegaram, concluiu pela demonstração dos factos consignados na matéria de facto provada. A perícia exigiria, como se disse, melhor exame em sede própria.
No entanto, da passagem do acórdão agora transcrita retira-se que, para o julgador, o resultado da perícia se apresentou como inconsequente. O que se compreende, tendo em conta que está cientificamente demonstrado que o HPV pode ser eliminado do organismo humano do sujeito infectado. E também resulta dos dados científicos que é impossível determinar com precisão em que época e de que forma um indivíduo terá sido infectado pelo HPV, dada a imprevisibilidade do tempo de vida e de manifestação do vírus.
Assim, esta prova não terá realmente sido esquecida pelo colectivo de juízes e, assim sendo, todas as outras provas terão sido apreciadas no conhecimento das conclusões da perícia médica efectuada ao arguido. Perícia que não permitiria levar a concluir que o arguido tenha contagiado o ofendido, é certo, mas que, no reverso, também não levaria a excluir essa possibilidade. Este aspecto afigura-se importante, acabando por ser esta, afinal, uma prova “não excludente”
E é neste contexto – de não exclusão da possibilidade – que deve então ler-se toda a restante avaliação das provas a que se procedeu no acórdão, assim sucedendo, desde logo, no que respeita à localização dos factos no tempo. A eventual possibilidade do arguido poder ser o agente transmissor do HPV não poderia ter sido considerada de modo diverso (e o acórdão não demonstra que o tenha sido). Ou seja, não poderia considerar-se no acórdão, simultaneamente, como suficientemente demonstrada e como não suficientemente demonstrada essa possibilidade. O que, a ter sucedido, consubstanciaria vício de contradição entre os fundamentos e a decisão.
Mas a motivação da matéria de facto consente uma leitura global consentânea com a avaliação da perícia que deixámos exposta. Ou seja, explica a formação da convicção sobre os factos provados, assente em grande parte nas declarações da vítima, cujas credibilidade e verosimilhança se encontram amplamente justificadas no exame crítico, mostrando-se corroboradas com outras provas quanto a factos circunstanciais (depoimentos de testemunhas próximas da vítima, exame médico à vítima e avaliação dos dados médicos disponíveis).
Ainda a respeito da localização dos factos no tempo, que também foi objecto de impugnação em recurso, refira-se que as considerações efectuadas no acórdão e no que a dados científicos se refere, mais uma vez, tratam (e bem) apenas da não exclusão da possibilidade de ter sido o arguido o autor dos factos, na hipótese (não comprovada) de ter sido ele o transmissor do HPV (o que não resultou demonstrado).
Esta hipótese foi assim equacionada, não para prejudicar, mas para beneficiar o arguido (pois a impossibilidade, a verificar-se, aproveitar-lhe-ia sempre).
O HPV, diz-se na perícia junta aos autos, tem um tempo médio de vida de três anos. Mas afirma-se ali também que pode durar vários anos, ou seja, para além desses três. O que leva a concluir pela impossibilidade de determinar com precisão em que época e de que forma um indivíduo terá sido infectado pelo vírus.
De tudo se conclui que, apesar das deficiências detectadas no que respeita à omissão da avaliação da perícia ao arguido em sede própria e com o aprofundamento que idealmente se desejaria, a decisão de facto ainda resiste à impugnação efectuada no recurso. Impugnação que, como se disse, em parte se insurge contra um facto afinal não considerado provado e, na parte restante, imputa ao tribunal de julgamento uma avaliação de prova que não coincide com a efectuada, de acordo com o que é ainda possível retirar da globalidade do texto do acórdão.
Acórdão que, em suma, explica razoavelmente as razões porque acreditou o tribunal nas declarações do ofendido em detrimento da negação do arguido, declarações que se mostram corroboradas na parte relativa a muitos factos circunstanciais importantes, e nunca desprezíveis em casos de crimes não presenciados por terceiros.
Em conclusão, o meio de prova destacado agora em recurso não inviabiliza, porque não impede e não obsta, às conclusões de facto a que o tribunal chegou nos termos desenvolvidos no acórdão.
Por último, recorda-se que os recursos são remédios jurídicos, que visam detectar e corrigir erros de julgamento. Constatando-se que não são detectáveis desconformidades entre a prova produzida e a percepção que dela foi feita, que inexistem provas proibidas ou produzidas fora dos procedimentos legais, tendo o tribunal justificado suficientemente no acórdão as opções que fez na valoração dos contributos probatórios, atribuindo valor positivo ou negativo às provas de modo racionalmente justificado, de acordo com regras de lógica e de experiência comum e com respeito pelo princípio do in dubio pro reo, resta à Relação confirmar a decisão da matéria de facto.
(b) Do crime continuado
O arguido pugna depois pela inclusão dos factos provados numa “continuação criminosa” (art. 30º, nºs 2 e 3 do Código Penal).
Conclui “estarem preenchidos pelos menos três pressupostos do crime continuado de acordo com o disposto no art. 30º, n.º 2 do Código Penal, existir uma linha de continuidade psicológica que induz à persistência da prática do tipo de crime referente, havendo um só crime, mas continuado, existir crime continuado quando a violação plúrima do mesmo bem jurídico eminentemente pessoal é referida à mesma pessoa, e, por conseguinte, dever ser condenado pela prática de um único crime continuado”.
Os factos provados são susceptíveis de realizar, por duas vezes, o tipo de crime da condenação e esta questão não é sequer objecto do recurso. O arguido aceita-o. Pretende apenas a unificação jurídica dos dois crimes de abuso de pessoa incapaz de resistência do artigo 165º, nº2, do Código Penal.
Na base da continuação criminosa encontra-se sempre um concurso de crimes que a lei aglutina numa unidade jurídico-normativa.
Esta aglutinação dependerá de uma considerável diminuição da culpa.
O Código Penal consagra um modelo de continuação criminosa assente na pluralidade de infracções e no concurso de crimes.
Deparando-se com uma pluralidade de crimes do mesmo tipo (ou de tipos que protejam fundamentalmente o mesmo bem jurídico), o julgador deverá então ponderar se um dado quadro exterior, eventualmente comum a todas as actuações típicas, configurando uma solicitação ou um convite à prática dos crimes, implicará uma diminuição da culpa do agente. Não deve ater-se à unidade situacional efectiva do comportamento global, pois a unificação vem “depois” e representa uma ficção para efeitos sancionatórios (a pluralidade de crimes não desaparece).
Como explica Figueiredo Dias, o propósito político-criminal que terá estado na base da unificação normativa do facto própria do crime continuado, terá sido o de, relativamente a séries extensas de actuações típicas, evitar os dilemas práticos, muitas vezes insolúveis, de comprovação de cada uma das actuações que constituem a série, bem como os novos julgamentos provocados pela ignorância ou não acusação de comportamentos típicos que a integram (deveriam integrar). Ao que acresceria a desproporcionalidade de punir estas situações como sendo de concurso efectivo, face ao conteúdo e sentido do ilícito global (Jorge de Figueiredo, Direito Penal: Parte Geral I. Questões Fundamentais: a Doutrina Geral do Crime, 2ª ed., Coimbra: Coimbra Editora, 2007 (1ª ed., 2004), pp. p. 1028).
O crime continuado surgiu também, historicamente, como reacção ao injusto das penas no caso da acumulação de crimes, num tempo prévio ao do actual sistema da pena conjunta. Não se tratava exactamente da figura actual de crime continuado, como explica Eduardo Correia, “e a identificação toponímica de duas realidades que são diferentes veio a ser responsável por soluções menos acertadas do problema” (Eduardo Correia, “Unidade e Pluralidade de Infracções”, in A Teoria do Concurso em Direito Criminal, 1963, pp. 7-291).
Não obstante o seu propósito político-criminal, a figura exige hoje outros critérios de aplicação, reservando-se para casos excepcionais, de considerável diminuição da culpa.
De acordo com o art. 30º, nº2, a conexão das actividades que constituem o crime continuado assenta na considerável diminuição da culpa do agente que lhes anda ligada. Haverá assim que traçar o quadro das situações exteriores que, criando um cenário propício à perpetuação da actividade criminosa, diminuam sensivelmente a culpa do agente.
Não é toda e qualquer solicitação exterior que explica o crime continuado. Ela deve ter criado um quadro propício à reiteração criminosa, facilitando-a “de maneira apreciável” (Eduardo Correia, loc. cit.). Por outro lado, a solicitação deve ser exterior.
Se a reiteração se explica antes por uma tendência da personalidade do autor está fora de questão a atenuação da culpa. Tem sido esta também a jurisprudência constante do Supremo Tribunal de Justiça (veja-se, por todos, o acórdão STJ de 25.03.2009, Rel. Armindo Monteiro).
E como também se afirma na jurisprudência do Supremo (expressivamente, no acórdão do STJ de 02-03-2000, Rel. Oliveira Guimarães), “a concretização dos pressupostos do crime continuado pertence ao domínio da matéria de facto e é dessa matéria de facto que tem de despontar. Na verdade (…) é factualmente que tem de traduzir-se a persistência de uma situação exterior facilitadora da execução do crime”.
No presente caso, não resultando dos factos provados qualquer condicionalismo exterior ao agente, criado por exemplo pela própria vítima, que tenha determinado o arguido à prática dos crimes, tendo sido antes este a agir de acordo com um seu desígnio interno e tendo sido o próprio a criar as condições em que actuou, é inviável concluir pela pretendida “considerável diminuição da culpa”.
A continuação criminosa, embora abstractamente ainda compatível com uma defesa de bens eminentemente pessoais, reserva-se a casos excepcionais de considerável diminuição da culpa, o que, na ausência de base factual bastante, se considera concretamente insustentável, no caso presente.
(c) Da medida e espécie de pena
Defende o recorrente que “foi usado um critério desadequado na dosimetria da pena, a decisão fez errónea interpretação dos arts. 70º e 71º do Código Penal, as penas parcelares e a pena única aplicadas ao recorrente mostram-se injustas, desadequadas e desproporcionais por excessivas, deverão ser reduzidas aplicando-se ao arguido uma pena única de 5 anos de prisão, que deverá ser suspensa na sua execução”.
Refere ainda que a pretensa transmissão do HPV ao ofendido “nunca poderia ter o efeito de agravar da medida da pena”.
O recurso mantém o arquétipo de remédio jurídico, assim sucedendo igualmente em matéria de pena.
Daqui resulta que o tribunal da Relação deve intervir na pena, alterando-a, apenas quando detecta incorrecções ou distorções no processo aplicativo desenvolvido em primeira instância, na interpretação ou aplicação das normas legais e constitucionais que regem a pena.
A Relação não decide aqui como se o fizesse ex novo, como se inexistisse decisão de primeira instância. O recurso não visa, não pretende e não pode eliminar alguma margem de actuação, de apreciação livre, reconhecida ao tribunal de julgamento enquanto componente individual do acto de julgar.
A sindicabilidade da pena em via de recurso situa-se, pois, na detecção de um desrespeito aos princípios que norteiam a pena ou de um desvio nas operações de determinação impostas por lei. Daí que não abranja, insiste-se, a determinação/fiscalização dum quantum exacto de pena que, decorrendo duma correcta aplicação das regras legais e dos princípios legais e constitucionais, ainda se revele proporcionado.
Vejamos, então, como se justificou no acórdão a punição, no que respeita à determinação da pena.
“Tendo presentes os critérios atrás chamados à colação, há que ponderar os seguintes factores:
• a grande gravidade das consequências do comportamento adoptado e o elevado desvalor da acção, que foi causa directa e necessária de criação de hipotéticos e reais riscos para a integridade física e moral da vítima [sofreu de hemorragias perianais e é portador de uma doença sexualmente transmissível].
• o elevado grau de violação dos deveres impostos ao arguido, uma vez que conhecia as limitações da vítima e a sua idade [à data menor de idade] e este último aspecto deve ser valorizado como circunstância agravante.
• a actuação na forma mais grave de culpa [o dolo directo] e a ausência de resistência a impulsos de natureza sexual [repetição de actos sexuais com claro abuso de uma situação de posição dominante].
• o conjunto de circunstâncias internas e externas relacionadas com os acontecimentos [o desrespeito pela inocência da criança vítima do abuso, a falta de sentido crítico quanto ao desvalor da conduta, a ausência de sinais de arrependimento e a indisponibilidade para integrar qualquer programa de tratamento direcionado para condenados por crimes sexuais].
• a qualidade do tipo de integração na comunidade local [má aceitação comunitária e um percurso de vida marcado pelo sentimento de abandono], o contexto histórico de integração familiar [cenário pessoal marcado por desvinculação afectiva e quebra dos laços matrimoniais na sequência da primeira condenação criminal], o baixo grau de escolaridade e a existência de hábitos consolidados de trabalho até à data da sua detenção.
• o comportamento do arguido antes e após o cometimento da infracção em causa [no domínio das agravantes, a existência de cadastro no domínio dos crimes sexuais, enquanto o tempo decorrido após a prática dos delitos serve de atenuante, embora aqui o intervalo ocorrido deva ser sopesado com a circunstância do condenado se encontrar em situação prisional desde 2006 e isso tenha concorrido para a eliminação do riscos de propagação de comportamentos similares].
Em suma, apreciando os factos no seu conjunto, tem de se preferir a pena de prisão por esta ser o único modo de realizar, adequada e suficientemente, as finalidades de recuperação, reprovação e punição salvaguardadas pelo ordenamento jurídico nacional. Valorizando os antecedentes criminais do arguido, a qualidade e o impacto dos eventos em discussão, aplica-se a pena de:
a) 8 (oito) anos de prisão por cada um dos crimes de abuso sexual;
b) relativamente ao crime de coacção, a pena de 1 (um) ano e 3 (três) meses de prisão.
Em função dos critérios plasmados na lei [mormente da situação pessoal do arguido, das necessidades de prevenção e das expectativas comunitárias na validade da norma], decide-se aplicar a pena única de 12 (doze) anos e 6 (seis) meses de prisão.”
O arguido foi condenado em 8 anos de prisão por cada um dos dois crimes de abuso de pessoa incapaz de resistência do artigo 165º, nº2, do Código Penal e em 1 ano e 3 meses de prisão pelo crime de coacção agravada dos artigos 154º, nº1, e 155º, nº1, alíneas a) e b), do Código Penal; em cúmulo jurídico, na pena única de 12 anos e 6 meses de prisão.
Os crimes da condenação são puníveis, respectivamente, com a pena de 2 a 10 anos de prisão e com a pena de 1 a 5 anos de prisão.
Se nada de censurável se oferece dizer a respeito da pena concreta correspondente ao crime de coacção agravada (esta encontra-se fixada num ponto próximo do mínimo e o recorrente nem sinaliza aqui nada de concreto), já a fixação das parcelares correspondentes aos crimes sexuais se revela desproporcionada por excessiva.
Na verdade, concordando-se em geral com os itens elegidos no acórdão como elementos de ponderação e com a apreciação que destes é feita, não pode, no entanto, deixar de se determinar a exclusão de uma circunstância que foi indevidamente avaliada contra o arguido.
Considerou o colectivo de juízes, como agravante e ao nível das consequências da conduta, o facto da vítima ser agora portadora de uma doença sexualmente transmissível. É o que se retira da seguinte passagem do acórdão: “a grande gravidade das consequências do comportamento adoptado e o elevado desvalor da acção, que foi causa directa e necessária de criação de hipotéticos e reais riscos para a integridade física e moral da vítima [sofreu de hemorragias perianais e é portador de uma doença sexualmente transmissível]”.
A prova deste facto (de que o arguido teria transmitido à vítima doença sexual) não se fez, pelo que esta circunstância (o HPV diagnosticado na vítima) não relevou (e bem) em sede de integração jurídica (encontra-se legalmente prevista como qualificativa especial) e tem de ser excluída também do processo de determinação da pena.
Por outro lado, o tipo de crime em causa, como norma-critério, já contempla um determinado tipo de vítima (a pessoa incapaz de resistência), que abarca, entre outros, o portador de anomalia psíquica. A pena abstracta encontra-se, assim, pensada já para uma vítima com as características da presente e a circunstância do ofendido ser portador de deficiência psíquica não deve ser duplamente valorada contra o arguido. Já as concretas consequências, mormente psicológicas, que da sua conduta advieram para a vítima, consequências descritas nos factos provados e expurgadas agora da transmissão do vírus, relevarão contra o arguido.
Os antecedentes criminais do arguido relevam também contra ele, pois elevam as exigências de prevenção especial, o que sucede também no caso presente. No entanto, não valem aqui como “antecedentes” no sentido de condenações anteriores à prática dos factos em apreciação, pois não o são. O arguido era primário à data da prática dos crimes da condenação e os seus antecedentes criminais não são valoráveis como desrespeito por condenações anteriores.
Assim, independentemente das razões de prevenção geral que o caso concretamente convoca (e que são muito elevadas, como se dá nota no acórdão) e de prevenção especial (que a repetição e a natureza dos actos delituosos evidencia também), não se justificam sanções tão severas, ou seja, penas tão próximas do limite máximo da pena abstracta.
Reponderando, assim, todas as circunstâncias que devem funcionar contra e a favor do arguido, considera-se mais justa e adequada a pena de 6 anos e 6 meses de prisão por cada um dos dois crimes do artigo 165º, nº2, do Código Penal, mantendo-se a outra pena parcelar, como se disse.
Estas penas concretas contêm-se nos limites da culpa, aferidos da personalidade desvaliosa revelada nos factos. E as exigências de prevenção geral e especial mostram-se, no caso concreto, ainda satisfeitas neste patamar menos elevado de pena.
Na fixação da pena única, aditiva das penas correspondentes aos três crimes concorrentes, o tribunal procede agora à reavaliação dos factos em conjunto com a personalidade do arguido (art. 77º, nº1 do Código Penal), a fixar “em função das exigências gerais de culpa e de prevenção (Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, 2005, p. 291).
A moldura penal do cúmulo sofre uma redução nos seus máximo e mínimo, sendo a nova pena de 6 anos e 6 meses a 14 anos e 3 meses de prisão. Da redução na moldura, ora (re)definida, resultará a redução da pena única.
Razões de culpa, de prevenção e da personalidade da pessoa justificam o cúmulo de penas. Na conhecida lição de Figueiredo Dias, “tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência criminosa ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização) (loc. cit.). No caso sub judice, o arguido, conta 52 anos de idade. Sendo embora de considerar primário à data dos factos, sofreu entretanto duas condenações por crimes idênticos. Os crimes em concurso ocorreram em datas temporalmente próximas.
Tudo ponderado, fixa-se a pena única em 10 (dez) anos de prisão que, satisfazendo as exigências de prevenção, garante a tutela dos bens jurídicos, mantém a confiança nas normas violadas e viabiliza melhor a futura reintegração social do condenado.
4. Face ao exposto, acordam na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em:
Julgar parcialmente procedente o recurso, reduzindo-se as penas parcelares correspondentes aos crimes de abuso de pessoa incapaz de resistência do artigo 165º, nº2, do Código Penal para 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão, fixando-se a pena única em 10 (dez) anos de prisão, confirmando-se o acórdão na parte restante.
Sem custas.
Évora, 16.12.2014
(Ana Maria Barata de Brito)
(Maria Leonor Vasconcelos Esteves)