Évora
| 2886/05.3TBSTR.E1 |  |
MODIFICABILIDADE DA DECISÃO DE FACTO
DEMARCAÇÃO
2 – Na acção de demarcação, nos termos do art. 1534º, em particular do seu nº 2, as situações de incerteza resolvem-se necessariamente pela solução salomónica da divisão do terreno em litígio por partes iguais – pelo que não é concebível que um non liquet probatório em matéria de demarcação dê lugar à improcedência da acção, como se estivesse em causa a mera aplicação do artº 342º, nº 1, do C. Civil, segundo o qual aquele non liquet se resolve por um liquet contra a parte a quem incumbe o ónus da prova do facto
I – RELATÓRIO:
Na presente acção ordinária que J… intentou, na comarca de Santarém, contra J… e mulher, Maria…, e A… e mulher, Maria…, foi pelo A. alegado ser dono de terreno que confina com um terreno dos RR. e que a linha divisória do seu terreno relativamente ao dos RR. deve ser fixada de acordo com coordenadas gráficas constantes de levantamento cadastral efectuado pelo Instituto Geográfico Português (IGP), em conformidade com os títulos e nos termos indicados em documento que junta, pedindo a condenação dos RR. a procederem à pretendida demarcação. Mais alega: que teriam sido arrancados ou removidos os marcos anteriormente existentes na estrema confinante com o prédio dos RR.; que estes teriam feito culturas arvenses de sequeiro em porção de terreno já pertencente ao A., por mera tolerância da anterior proprietária, empresa que se ali dedicava à extracção de argila; e que o prédio do A., aquando da aquisição por este a essa empresa, tinha a área de 54.000 m2, segundo a medição tradicional, e de 54.260 m2, segundo a medição científica do IGP, e que, após expropriação de uma parcela para construção de nó de ligação à A1, ficou com a área de 35.729 m2.
Na contestação, os RR. impugnaram o pedido, afirmando que o seu terreno tinha, à data da sua aquisição, a área de 51.125,57 m2, e que, após expropriação de parcelas para construção de nó de ligação à A1, ficou com a área de 41.914,57 m2, embora haja desconformidades nos títulos, e negando qualquer acordo ou tolerância do anterior proprietário de prédio do A., já que a exploração que fazem do terreno se contém dentro dos limites que ficaram definidos pelo anterior proprietário, através da colocação sobre a estrema de paus de pinho. Na réplica, o A. sustenta: que o prédio adquirido pelos RR. tinha a área originária de 40.000 m2, e não de 51.125,57 m2, e com aquela foi inscrito na matriz respectiva; que na aquisição do prédio do A. se mencionou a área calculada pelos métodos tradicionais, i.e. a já referida área de 54.000 m2; e que a delimitação de estremas não se faz com paus de pinho, mas com marcos, pelo que os RR. exploraram porção de terreno que não lhes pertence, sem que tenham invocado usucapião – pelo que o A. reitera o pedido de demarcação nos termos supra indicados.
Realizado o julgamento, foi lavrada sentença em que, com base no entendimento de que as partes foram omissas na definição completa da parte do terreno em conflito, tendo ficado por identificar as linhas que cada uma das partes entende que seriam delimitadoras dos seus respectivos prédios, se concluiu, por força da aplicação das regras do ónus da prova, pela improcedência da acção e pela absolvição dos RR. do pedido.
Inconformado com tal decisão, dela apelou o A., formulando as seguintes conclusões:
«1 – Na presente acção veio o A. pedir a demarcação do seu prédio nos termos previstos nos artos 1353º e 1354º do C. Civil de acordo com o que resulta das coordenadas gráficas dos marcos assinalados em 1 e 6 de fls. 8 e 9.
2 – O prédio do A. inscrito na matriz sob o artº… da Secção… é contíguo ao prédio dos RR., inscrito na matriz sob o artº…da mesma secção e freguesia da Várzea, concelho de Santarém.
3 – Os marcos que definem a linha divisória entre ambos foram derrubados, apenas se conhecendo os pontos de implantação dos mesmos, mediante as coordenadas gráficas fornecidas pelo I.G.P., como consta a fls. 89.
4 – Verificados os requisitos da acção de demarcação importa agora atentar no modo de proceder à demarcação, tendo em conta o disposto no artº 1354º do C. Civil. Ou seja, essa demarcação deve ter em linha de conta a hierarquização dos processos de feitura da mesma, estabelecidos no artigo citado, ou poderá ser feita aleatoriamente.
5 – Salvo o devido respeito, por entendimento contrário, a demarcação segundo o nº 2 do artº citado, só tem lugar na impossibilidade de os títulos não determinarem os limites dos prédios ou a área pertencente a cada proprietário conforme vem previsto no nº 1 do citado preceito. E a demarcação prevista no nº 3, se adjectivamente não se verificarem os pressupostos dos nos um e dois precedentes.
6 – Como já se disse, dos títulos e prova produzida pelos RR. não resultou ter o prédio… da Secção… a eles pertencente, mais do que a área resultante do título aquisitivo, ou seja, 40 000m2.
7 – Dos títulos exibidos pelo A. e dos meios de prova elencados por este, designadamente os documentos juntos aos autos e depoimentos das testemunhas por ele oferecidas, resulta que o prédio de que é proprietário tem a situação, localização, confrontações e área definidos pelos marcos 1, 2, 3, 4, 5 e 6, a que correspondem as coordenadas gráficas identificadas pelo I.G.P. e que determinaram a área de 54.260 m2, como resulta da matriz, antes da expropriação de que foi alvo.
8 –Que, em conformidade, deverão V. Exas. revogar a douta decisão recorrida, e em conformidade ordenar a demarcação dos dois prédios, entre si, pela linha definida entre as coordenadas gráficas resultantes dos marcos 1 e 6 levantados pelo I.G.P. aquando do processo administrativo de divisão do prédio nº 4, de onde ambos foram destacados.
9 – Apenas por dever de patrocínio, e por mera cautela se aceita, na demarcação a efectuar, e na transposição para o terreno de tal linha divisória, uma variação para mais ou para menos, tendo em conta o erro quadrático médio, de acordo com o nº 3 do artº 1354º do C. Civil.»
A apelada contra-alegou, pugnando pela manutenção da decisão recorrida.
Como é sabido, é pelas conclusões das alegações de recurso que se define o seu objecto e se delimita o âmbito de intervenção do tribunal ad quem (cfr. artos 684º, nº 3, e 690º, nº 1, do CPC), sem prejuízo das questões cujo conhecimento oficioso se imponha (cfr. artos 660º, nº 2, e 664º, ex vi do artº 713º, nº 2, do CPC).
Do teor das alegações da recorrente resulta que a matéria a decidir se resume a apurar se, como entendeu o tribunal recorrido, as partes foram omissas na identificação das linhas delimitadoras da parcela de terreno em conflito e se essa circunstância conduz à improcedência do pedido – ou se, como pretende o recorrente, existem elementos bastantes para proceder à pretendida demarcação, segundo os parâmetros do levantamento topográfico apresentado pelo A..
Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
II – FUNDAMENTAÇÃO:
A) DE FACTO:
O tribunal a quo considerou provados os seguintes factos, que se passam a reproduzir:
«1) O A. é actualmente o único dono e legítimo possuidor do prédio sito…, descrito na Conservatória do Registo Predial de Santarém, sob o nº …, e inscrito na matriz cadastral da freguesia da Várzea sob parte do artº… da secção…;
2) O prédio em causa veio à posse e propriedade do A. por compra que o mesmo efectuou à C…, Lda.;
3) Os RR. são proprietários do prédio rústico inscrito na matriz sob o artº 40, secção…, da freguesia da Várzea, concelho de Santarém;
4) Prédio este adquirido em 17.11.1981, por escritura exarada no 2º Cartório Notarial de Santarém, a fls…. v. do Livro …;
5) O prédio dos RR. foi sujeito em 1991 a três expropriações litigiosas interpostas pela Junta Autónoma das Estradas;
6) Tais expropriações correram termos no Tribunal Judicial de Santarém sob os processos nos …, do extinto 3º Juízo, 1ª Secção, …, do extinto 2º Juízo, 2ª Secção, e …, do extinto 2º Juízo, 1ª Secção (houve lapso na indicação do número do segundo processo mencionado no nº 10 da contestação e, daí, no teor remissivo da al. f) dos factos assentes, atenta a certidão de fls. 78 a 88, pelo que fica no sentido agora exposto rectificado o mesmo);
7) O que resulta dos documentos de fls. 8 a 12, 14 a 16, 140 e 141, cujo teor se dá aqui por reproduzido;
8) A sociedade C…, Lda., enquanto exercia a sua actividade no primeiro prédio aludido, utilizou parcialmente o mesmo para nele extrair argila, para a sua indústria de cerâmica, aprofundando a extracção a vários metros de profundidade e em vários locais à medida que necessitava, sendo depositado o barro igualmente em diversos locais, e existia uma vedação de paus e arame farpado colocada em momento, por motivo e em circunstâncias não concretamente apuradas, em zona igualmente não concretamente apurada do lado onde os citados prédios do A. e dos RR. confinam;
9) O que resulta dos documentos de fls. 42 a 54, 56 a 61, 68 a 88, 222, 258 e 259, cujo teor se dá aqui por reproduzido;
10) O A. procedeu ao levantamento topográfico do prédio mencionado nos nos 1 e 2 destes factos, e o técnico responsável constatou que a poente desse prédio, na zona que confina com o aludido prédio dos RR., já não existiam marcos e, socorrendo-se das coordenadas constantes do documento de fls. 8, constatou igualmente que no prédio dos RR. avançou-se com o seu amanho, semeando-se nomeadamente aveia, trigo e ferragens, até distância não concretamente apurada para além dessas coordenadas;
11) Construiu-se em parte do prédio ora pertença do A. o nó de ligação da E.N. …e à rua …
12) No prédio dos RR., por si ou à sua ordem, tem-se semeado aveia, trigo e ferragens e extraído barro, à vista de todos e sem oposição de quem quer que seja, e, actualmente, se encontra derrubada a vedação de paus e arame farpado acima citada.»
B) DE DIREITO:
1. Comecemos por fazer uma importante precisão delimitadora do objecto do presente recurso.
Em caso algum, está em discussão neste recurso uma reapreciação da matéria de facto. Com efeito, o A. recorrente não impugnou formalmente a matéria declarada provada nos autos, na medida em que não alegou expressamente uma eventual deficiência na valoração da prova. E ainda que se entendesse que a referência, nas conclusões das alegações de recurso, à circunstância de que os documentos juntos aos autos e os depoimentos das testemunhas levariam a concluir pelo acerto dos parâmetros do levantamento topográfico apresentado pelo A. (conclusão 7ª), se traduziria numa pretensa impugnação da matéria de facto, o certo é que nessa alegação não se teriam cumprido os ónus impostos pelo artº 690º-A do CPC.
Como é sabido, essa disposição impõe a indicação concreta dos pontos de facto a alterar e dos meios probatórios relevantes para tal alteração, com indicação dos depoimentos em que se funda a impugnação, por referência ao assinalado na acta. É necessário que haja uma indicação especificada dos pontos de facto a alterar – i.e., tem de haver uma indicação ponto por ponto (facto a facto/quesito a quesito) do que deve ser alterado, em que sentido (resposta positiva, negativa ou restritiva) e com que particular fundamento, com referência a concretos trechos de depoimentos, embora sem necessidade de transcrição (ou outros meios probatórios) (cfr. LEBRE DE FREITAS et alii, Código de Processo Civil Anotado, vol. 3º, Coimbra Editora, Coimbra, 2003, pp. 53-55).
Ora, no presente caso isso não foi feito pelo recorrente. Não se indicou que concretos factos deveriam ser alterados, por referência às respostas dadas aos quesitos, e em que termos deveriam ser alterados (retirando ou aditando matéria constante ou a constar dessas respostas), nem se estabeleceu uma correlação entre concretas passagens de depoimentos e pontos de facto precisos que se entenda dever ser alterados.
Cabe, assim, concluir que o A. não concretizou uma impugnação especificada da matéria de facto, nem sequer procedeu a um cabal cumprimento dos ónus impostos pelo artº 690º-A, nos 1 e 2, do CPC.
Sendo assim, forçoso é concluir pela inalterabilidade da decisão de facto, tal como foi proferida no julgamento efectuado em 1ª instância.
2. Cumpre, pois, apreciar o mérito da decisão recorrida tomando por base, em exclusivo, a factualidade provada.
Ora, olhando a essa matéria de facto, afigura-se evidente que dela não decorre uma exacta delimitação da parcela de terreno em litígio – mesmo tendo em conta os documentos aludidos na matéria de facto, cujo teor se dá por reproduzido (e os quais, por isso mesmo, fazem parte integrante da factualidade provada).
Assiste, assim, razão ao tribunal recorrido no seu entendimento de que não houve uma adequada identificação das linhas delimitadoras da parcela de terreno sob conflito.
Recorde-se o que afirmou o tribunal a quo sobre esse aspecto na fundamentação da decisão de facto: «nem sequer, a existir, foram oferecidos levantamentos de pormenor no que respeita à realidade física existente ou levantamentos descritivos de trabalhos efectuados, na perspectiva específica da avaliação das citadas circunstâncias que melhor atestassem essa matéria e com alcance prático para o tribunal melhor se elucidar e esclarecer, e nem foi requerida qualquer outro tipo de prova compatível com o rigor que era exigível para a sua completa demonstração».
E na sentença recorrida aprofunda-se a argumentação nos seguintes termos:
«No caso concreto, face à prova produzida, deve-se concluir efectivamente que os prédios do A. e dos RR. são confinantes, a poente daquele a nascente deste, aí existindo necessidade de delimitação de estrema entre os mesmos (…).
No entanto, as partes foram omissas no que concerne à definição completa da parte de terreno em conflito entre as linhas que cada uma entende como sendo delimitadora dos seus respectivos prédios, quer descrevendo a sua configuração e perímetro quer indicando a sua área, não avançando designadamente com elementos visíveis específicos do local de onde se pudesse com segurança indirectamente depreender esses elementos, maxime em conformidade com o cada uma pretende.
Estes elementos são de sobremodo importantes, já que a partir deles é que se poderá aferir da identidade do espaço em litígio no confronto com os demais requisitos a avaliar para a procedência ou sucumbência da pretensão do A. ou da oposição dos RR., cujo ónus de alegação e prova incumbe a quem possa beneficiar, por serem factos constitutivos do seu direito (artº 342º, nº 1, do C.C.). (…)
Nestas circunstâncias, daqui se constata também que a indicação pelos RR. das áreas do seu prédio é anódina, desde logo porque não se alegaram e demonstraram outros elementos materiais desse prédio, que sendo de admitir a sua existência, deles se permitisse decifrar o desenvolvimento do mesmo na parte que confina com o do A..
Como se anteviu, certo é que as inscrições de registo predial e descrições matriciais dos prédios das partes não são títulos bastantes para a delimitação, sendo certo que as presunções advenientes daquelas são insuficientes para se reconhecer o direito de propriedade a qualquer das partes sobre a extensão de terreno que alegadamente na perspectiva das mesmas se integrará consoante o caso em cada um desses prédios, permanecendo em causa a amplitude das aquisições derivadas (compra e venda) invocadas.
O A. invocou a representação de todo o seu prédio com base em coordenadas gráficas dos marcos que nele já existiram e que foram determinadas pelos então Serviços Cadastrais ora Instituto Geográfico Português em levantamento cadastral, reportando-se a isso os documentos de fls. 8 e 140 a 141. (…)
Mas o A. sabia, igualmente, tal como se aduz no documento de fls. 8, que em tal determinação existia uma margem de erro de 2,5 metros, pelo que como meio de prova mantém a imprecisão sobre a verdadeira linha delimitadora dos dois prédios e não poderá suportar qualquer decisão a seu favor segundo a sua pretensão.»
Afiguram-se razoáveis as considerações do tribunal recorrido. Com efeito, o levantamento topográfico apresentado pelo A. não tem condições para provar, sem margem para dúvidas, que o terreno deste corresponde necessariamente à área definida pelas coordenadas constantes do documento de fls. 8 e em que aquele se baseou: o próprio documento de fls. 8 reconhece a margem de erro referida pelo tribunal a quo; os títulos também não apresentam uma total coincidência nos valores das áreas dos respectivos terrenos; e não foi estabelecida uma correlação precisa entre a representação gráfica do terreno e dos marcos que teriam existido (e cuja exacta localização não é hoje confirmável) e a concreta implantação física da ocupação do terreno feita por A. e RR., atenta ainda a circunstância de terem entretanto ocorrido expropriações parciais dos terrenos de ambos, que alteraram necessariamente a sua dimensão e configuração. E também não houve das partes, como se assinalou na fundamentação da decisão de facto, o cuidado de juntar ou fazer juntar mais elementos de prova que ajudassem o tribunal a ajuizar com mais segurança quanto a áreas e delimitações do terreno. Crê-se, pois, que persiste indefinição quanto à delimitação exacta das propriedades de cada parte e quanto à parcela de terreno sobre a qual existe litígio.
Mas a questão que então se coloca é esta: essa indefinição resolve-se, como entendeu o tribunal recorrido, pelas regras do ónus da prova, cabendo ao A. o respectivo ónus de demonstrar plenamente a delimitação do seu terreno, pelo que não o tendo logrado deveria improceder a acção?
Não cremos que assim seja. Vejamos.
A presente acção dirige-se à concretização processual da disposição legal substantiva constante do artº 1354º do C. Civil:
Modo de proceder à demarcação
2 – Se os títulos não determinarem os limites dos prédios ou a área pertencente a cada proprietário, e a questão não puder ser resolvida pela posse ou por outro meio de prova, a demarcação faz-se distribuindo o terreno em litígio por partes iguais.
3 – Se os títulos indicarem um espaço maior ou menor do que o abrangido pela totalidade do terreno, atribuir-se-á a falta ou o acréscimo proporcionalmente à parte de cada um.»
Se bem atentarmos no regime deste preceito, em particular do seu nº 2, as situações de incerteza resolvem-se necessariamente pela solução salomónica da divisão do terreno em litígio por partes iguais – pelo que não é concebível que um non liquet probatório em matéria de demarcação dê lugar à improcedência da acção, como se estivesse em causa a mera aplicação do artº 342º, nº 1, do C. Civil, segundo o qual aquele non liquet se resolve por um liquet contra a parte a quem incumbe o ónus da prova do facto (sobre este ponto, cfr. ANTUNES VARELA et alii, Manual de Processo Civil, 2ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 1985, p. 447).
Ou seja, por força da lei substantiva a acção de demarcação, não obstante a sua tramitação segundo as regras do processo comum, não deixa de ser, materialmente, uma verdadeira e própria acção de arbitramento. E essa caracterização não foi alterada pela desqualificação da acção de demarcação como acção especial de arbitramento operada no CPC pela Reforma de 1995/1996.
Recorde-se que a acção de demarcação constituía modalidade das acções de arbitramento, qualificadas como processos especiais na versão do CPC anterior àquela Reforma, e previstas nos artos 1052º a 1068º, estando a acção de demarcação particularmente prevista no artº 1058º. Com essa Reforma a acção de demarcação perdeu a sua autonomia como processo especial e passou a ser tramitada no quadro do processo comum de declaração.
Justificou-se assim essa opção legislativa: «Procedeu-se, de igual modo, à eliminação, como categoria processual autónoma, das acções de arbitramento – espécie que, no Código vigente, abarca situações heterogéneas, amontoadas no artigo 1052º e tendo como único elemento aglutinador comum a realização de um arbitramento, precedendo a decisão judicial, em muitos casos meramente homologatória do laudo dos árbitros. Entende-se que a prova pericial – objecto, como se referiu, de profunda reformulação e flexibilização – se revelará perfeitamente idónea para dar resposta, no quadro do processo comum de declaração, às necessidades e interesses tutelados com a instituição da figura do “arbitramento”, com a vantagem de outorgar ao juiz o poder-dever de valorar livremente os resultados da perícia a que seja necessário proceder» (do preâmbulo do Decreto-Lei nº 329-A/95, de 12/12).
Por essa justificação se vê que não se pretendeu, com aquela deslocação para o regime do processo comum, que a acção destinada à demarcação, nos termos dos artos 1353º a 1355º do C. Civil, deixasse de ter a sua natureza material de arbitramento. Mas isso significa que o tribunal deve ter nesse tipo de acções (i.e., que envolvam um arbitramento) uma função algo diferente da que desenvolve na generalidade das acções de processo comum: naquelas deve determinar oficiosamente (ou promover junto das partes) a realização das iniciativas processuais necessárias a alcançar o desiderato de concretizar o arbitramento.
No caso particular da acção de demarcação – e também por estar em causa o exercício de um direito potestativo – duas consequências desse ponto de vista se assinalam: não pode nunca a acção terminar com uma decisão de improcedência, por falta de prova quanto aos limites ou área dos prédios, sob pena de ficar definitivamente comprometida (por força do caso julgado) a possibilidade de as partes obterem a concretização do seu direito de demarcação; sempre aquela terá de culminar com a decisão de uma concreta demarcação, pelo que terá sempre de se definir uma concreta parcela de terreno em litígio, mediante a realização de todas as diligências probatórias adequadas, e, na impossibilidade de definição dos limites dos prédios com base em qualquer meio de prova, essa carência de prova implicará, no limite, a divisão do terreno litigioso em partes iguais (segundo o critério do artº 1354º, nº 2, do C. Civil).
Já sobre esta visão das coisas se pronunciou a jurisprudência dos tribunais superiores. É, desde logo, comum o entendimento de que «O modo de proceder à demarcação, constante do artigo 1354º, do CC, não é, substancialmente, diverso do que aquele que se encontrava estabelecido, no artigo 1058º, do CPC, entretanto, revogado, não sendo incompatível com a fisionomia do processo comum a realização de diligências instrutórias adequadas, tendentes à fixação das estremas dos prédios confinantes, quando haja dúvidas acerca dos respectivos limites, incluindo, nomeadamente, o recurso a prova por arbitramento ou peritagem» (assim, Ac. RC de 11/12/2007, Proc. 1832/05.9TBCVL.C1, in www.dgsi.pt; na mesma linha, cfr. Ac. RG de 12/6/2007, Proc. 1077/07-1, idem).
E quanto à caracterização da acção de demarcação após a Reforma de 1995/1996, e consequente prevalência dos critérios do artº 1354º do C. Civil sobre as regras do ónus da prova, se pronunciou amplamente o Ac. RC de 16/9/2008 (Proc. 139/05.6TBVZL.C1, idem), em termos a que aderimos e de que se respigam os seguintes trechos:
«Em termos gerais, é possível caracterizar numa acção de demarcação (mesmo numa acção de demarcação revestindo, como sucede com esta, a forma comum) aquilo que referiremos como correspondendo a “dois momentos” de concretização. Um primeiro, cujos elementos de referência estruturam a causa de pedir, corresponde aos factos necessários à individualização da situação jurídica alegada pelo autor e configura-se por referência ao facto complexo (que corresponde à causa de pedir) da existência de prédios confinantes, pertencentes a proprietários distintos, cujas estremas são incertas ou duvidosas. O “segundo momento” da acção de demarcação, pressupondo a caracterização nos termos referidos da causa de pedir, estrutura-se já no plano da efectivação da delimitação dos prédios e opera em torno da aplicação dos critérios de demarcação indicados nos três números do artigo 1354º do CC, sendo a actuação destes critérios, como veremos adiante, sequencial e sempre decorrente da insuficiência do critério de demarcação anteriormente aplicado.
(…)
Estão em causa nos referidos “dois momentos” da acção de demarcação regras probatórias específicas, correspondendo estas a “regras de decisão” diferentes, consoante esteja em causa o primeiro ou o segundo desses “momentos”.
Com efeito, no “primeiro momento”, tratando-se da caracterização da causa de pedir da acção de demarcação, vale, à partida, em matéria de ónus da prova, o artigo 342º, nº 1 do CC, com a consequente necessidade de o autor provar os factos constitutivos do direito que alega (o seu direito de demarcação), ou seja, retomando a caracterização da causa de pedir antes feita (…): a) que os prédios a demarcar são confinantes e pertencem a distintos titulares; b) que as estremas desses prédios são incertas ou duvidosas.
Subsequentemente, no “segundo momento”, correspondente já à concretização da demarcação através dos critérios de decisão plasmados no artigo 1354º do CC, deixa de valer (enquanto critério de decisão) o sucesso ou insucesso da actividade probatória da parte que, propondo a acção, forneça ao tribunal uma determinada forma (ou local) de fixação das estremas dos prédios. Importa ter presente que a aplicação genérica à acção de demarcação, no que identificámos constituir o seu “segundo momento” concretizador, dos artigos 342º do CC e 516º do CPC, obrigaria o autor a alegar e a demonstrar uma concreta forma de demarcação dos dois prédios e, face ao fracasso (do autor) em provar essa concreta forma ou local de separação, a suportar, mesmo que por ficção, uma decisão – rectius, uma demarcação – de sentido contrário à por ele propugnada ou uma “não decisão” traduzida no perpetuar da incerteza quanto aos limites dos dois prédios.
Este seria, com efeito, o resultado da actuação dos mencionados artigos 342º e 516º. Porém, uma decisão deste tipo, ancorada no funcionamento puro da “teoria das normas”, traduziria, como justamente sublinha Pedro Ferreira Múrias [Por uma Distribuição Fundamentada do Ónus da Prova, Lisboa, 2000, p. 99 e nota 267], um resultado “claramente inadequado”, neste caso evitado pela “feliz solução salomónica”, decorrente do artigo 1354º, nº 2 do CC. Esta inadequação de uma solução assente no regime do ónus da prova, em sede de demarcação, é demonstrada pelo mesmo Autor nos seguintes termos [pp. 99/100]:
“(…) O preceito (o artigo 1354º, nº 2) deve ser usado para ilustrar o carácter inaceitável de uma (não) solução a que a ”teoria das normas” conduziria. Pressupõe-se, na lei, que a demarcação não possa “ser resolvida pela posse ou por outro meio de prova”, ou seja, prevê-se um non liquet que escapa às presunções dos artigos 1268º/1 e 1252º/2 (do CC). Os postulados rosenberguianos implicariam que quem pedisse a demarcação provasse a constituição da propriedade sobre aquela fracção de terreno e que, não podendo fazê-lo, a sua pretensão fosse desatendida. A outra parte teria de fazer prova simétrica, não conseguindo demarcação favorável na sua falta. Note-se que não estamos perante “contranormas”, mas sim “normas autónomas incompatíveis”, que se distinguem por o preenchimento de uma impedir o preenchimento da outra, daí resultando que, num confronto de “normas incompatíveis”, a incerteza incida sempre simultaneamente sobre a verificação de ambas as facti species. O resultado seria uma decisão de “improcedência”, o que, no caso da demarcação, é claramente inadequado, pois não se pede a declaração de certo direito, mas sim a dos limites do seu objecto, pelo que “improcedência” seria sinónimo de “não decisão”, i.e., conservação da incerteza anterior ao processo. (…). Quer dizer: a “manutenção do estado actual” (a pura indeterminação, mesmo em termos “fácticos”) não merece tutela jurídica. Não intervindo outro princípio de distribuição do ónus da prova (pense-se, p. ex., no artigo 344º/2 (do CC)), o único meio disponível é uma atribuição material segundo a ideia de igualdade.»
Cremos estar suficientemente demonstrada a impossibilidade de uma decisão de improcedência como a que teve lugar nos presentes autos. Com efeito, e parafraseando o anterior aresto, ficou feita a prova dos pressupostos exigidos para efeitos do primeiro momento da acção de demarcação: carácter confinante dos prédios e incerteza das estremas. Logo, estamos já no segundo momento, em que não funcionam as regras do ónus da prova, mas antes se deve proceder à averiguação dos limites e áreas dos prédios, bem como delimitar a parcela de terreno sob litígio, e, caso não se apurem aqueles limites e áreas, far-se-á aplicação da divisão salomónica da referida parcela. E para essa averiguação devem contribuir as partes, mas também o próprio tribunal pode realizar diligências de iniciativa oficiosa.
No presente caso, não foi possível apurar com segurança limites e áreas dos terrenos em presença, como bem se espelha na factualidade provada. Contudo, há evidente litígio quanto à definição da estrema entre os prédios de A. e RR.. Mas, perante a indefinição verificada, é óbvio que a demarcação se terá de fazer por aplicação da solução do artº 1354º, nº 2, do C. Civil: divisão do terreno em litígio por partes iguais. Falta, porém, a prévia definição dos limites do terreno em litígio.
Na vigência do antigo artº 1058º do CPC, o tribunal determinava a realização de perícia, tendo os peritos papel fundamental na definição dos limites e áreas dos prédios. Hoje, nada obsta a que o tribunal determine oficiosamente a produção de prova pericial (cfr. artº 579º do CPC), desde logo para obter a delimitação da parcela em litígio – sendo ainda de promover e acolher a colaboração das partes nesse desiderato, que é do seu interesse alcançar.
Como enquadrar, então, processualmente a necessidade de adequar a tramitação da presente acção ao cumprimento do artº 1354º do C. Civil?
Cremos que a situação presente se traduz numa carência de ampliação da matéria de facto, insuprível pela simples reapreciação dos elementos de facto disponíveis, de modo a alcançar-se o conhecimento sobre a delimitação da parcela de terreno em litígio – cabendo ao tribunal a quo realizar todas as diligências que se lhe afigure necessárias para alcançar esse desiderato, com vista ao cabal cumprimento do disposto no artº 1354º, nº 2, do C. Civil. Note-se que não constitui obstáculo a essa ampliação uma eventual carência de alegação de factos pelas partes (atento o disposto no artº 264º, nº 2, 1ª parte, do CPC), já que a matéria a apurar se enquadrará no conceito de factos instrumentais (ao abrigo do artº 264º, nº 2, 2ª parte, do CPC), sendo por isso perfeitamente cognoscível pelo tribunal.
Daí que se entenda haver fundamento para a anulação da decisão proferida na 1ª instância e a determinação da repetição do julgamento, ainda que apenas na parte necessária ao apuramento da nova matéria, ao abrigo do artº 712º, nº 4, do CPC.III – DECISÃO:
Pelo exposto, acorda-se em anular a sentença recorrida, ao abrigo do artº 712º, nº 4, do CPC, determinando:
a) a ampliação da matéria de facto, com vista a apurar a delimitação da parcela de terreno em litígio;
b) e a repetição do julgamento, apenas na parte necessária ao apuramento da nova matéria, com a realização pelo tribunal a quo de todas as diligências que se lhe afigure necessárias para alcançar esse desiderato, com vista ao cabal cumprimento do disposto no artº 1354º, nº 2, do C. Civil.
Custas pela parte vencida a final.
Évora, 4.11.2009
(Mário António Mendes Serrano)
(Maria Eduarda de Mira Branquinho Canas Mendes)
(Jaime Ferdinando de Castro Pestana)