Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 306/13.9JAFAR.E1 |  |
IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
MEDIDA DA PENA
I – Tendo em conta todo o circunstancialismo apurado, as exigências de prevenção geral, a gravidade dos factos, bem como o grau de culpa do recorrente que não manifestou qualquer sentimento de remorso, arrependimento ou compreensão pela vítima, justifica-se a pena de 4 anos de prisão, que lhe foi aplicada, suspensa na sua execução por igual período e com sujeição a regime de prova e sob a condição de pagar a indemnização arbitrada a favor da ofendida.
Acordam, em Conferência, os Juízes que compõem a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
I- Relatório
Por decisão de 9 de Junho de 2016, proferido no processo comum singular com o número acima mencionado da Instância Local de Albufeira – Secção Criminal –J2, da Comarca de Faro, a acusação foi julgada parcialmente procedente provada, e em consequência o arguido C. foi condenado pela prática de um crime de violação, na pena de 4 (quatro) anos de prisão suspensa por igual período, sujeita a regime de prova e sob a condição de, no prazo de três anos a contar do trânsito em julgado da sentença proceder ao pagamento à ofendida RC da quantia de € 5.000,00 (cinco mil euros)
Inconformado o arguido recorreu, tendo extraído da motivação as seguintes conclusões:
“1-No âmbito dos presentes autos foi o arguido condenado pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de Violação, p. e p. pela al. a) do n.º 1 do artigo 164º do Código Penal, na pena de 4 (quatro) anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, sendo esta suspensão subordinada à condição de o arguido, no prazo de 3 (três) anos após o trânsito em julgado da sentença, proceder ao pagamento à ofendida, da quantia de € 5.000,00 (cinco mil euros).
2- Considera o ora recorrente, e salvo o devido respeito por melhor opinião, que parte da matéria de facto dada como provada pelo Tribunal “a quo“ foi julgada de forma incorrecta.
3- Na motivação da decisão sobre a matéria de facto, no exame crítico da prova, a Meritíssima Juíza do Tribunal “a quo”, refere que: “O Tribunal norteou a sua convicção quanto à matéria de facto provada com base na valoração da prova produzida e examinada em audiência, conjugada com o princípio da livre apreciação da prova, entendido como o esforço para alcançar a verdade material, tendo desconsiderado todas as afirmações de pendor conclusivo e de matéria de direito, analisando dialecticamente os meios de prova ao seu alcance, procurando harmonizá-lo entre si de acordo com os princípios da experiência comum, sem critérios pré-definidores de valor a atribuir aos diferentes elementos probatórios, salvo quando a lei diversamente o disponha.”
4- Ora, a Meritíssima Juíza do Tribunal “a quo” não faz, ao longo de toda a Douta Sentença ora recorrida, qualquer menção ao depoimento de algumas das testemunhas ouvidas em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, nomeadamente, no que refere à Testemunha CR, Militar da G.N.R. e à Testemunha PS, Inspector da Polícia Judiciária- Directoria do Sul. Testemunhas estas, cujo depoimento se mostrou muito importante no que refere aos factos em apreço, e não foi tido em conta na douta Sentença recorrida.
5- Sendo que, quanto à testemunha, CR, Militar da G.N.R. de Albufeira, este teve contacto directo com a ofendida logo na manhã em questão, o mesmo se passando com o Inspector da Polícia Judiciária, PS, o qual também teve contacto directo com a ofendida ainda na mesma manhã e que, segundo referiu em sede de Audiência de Julgamento, passou quase todo o dia com a mesma.
6- Refere a Meritíssima Juíza do Tribunal “a quo” que “todos os meios de prova foram devidamente sopesados, conduzindo, fundadamente, à formação de um todo lógico e coerente da verdade.”
7- Ora, ao não considerar o depoimento das já mencionadas testemunhas CR e PS, não se podem, e salvo o devido respeito, considerar “devidamente sopesados” todos os meios de prova.
8- Neste sentido, se analisarmos o depoimento da Testemunha CR, prestado no dia 14/04/2016, quando lhe foi perguntado, a instâncias do Digno Magistrado do Ministério Público, como é que tinha encontrado a vítima, este referiu que ela não estava nem alegre, nem triste e que se notava alguma preocupação por parte das amigas, e que ela talvez estivesse preocupada com o facto de família já ter tomado conhecimento da situação (minutos 03m29s a 03m57s).
9- Tendo ainda, a mesma testemunha, referido quando lhe foi perguntado se a ofendida estaria ou aparentava estar alcoolizada, que tanto ela como as amigas emanavam um odor a álcool (minutos 05m50s a 06m06s).
10- Relativamente ao depoimento do Sr. Inspector da Polícia Judiciária, PS, prestado em Audiência de Julgamento no dia 27/04/2016, dos 14m10s aos 15m15s, não podemos deixar de frisar aquilo que referiu e, que se mostra, em nosso modesto entender, bastante relevante e que acabou por ir ao encontro daquilo que foi dito pelas testemunhas JG e RM, no sentido de que havia sido a testemunha Rocio a informar a sua família em Espanha de que a ofendida havia sido vítima de violação, a qual, por sua vez comunicou tal situação às autoridades e desencadeou a sua intervenção.
11- Sendo que, a intervenção das autoridades ocorreu por acção de terceiros e não, da parte da ofendida, a qual conforme foi referido pelo Sr. Inspector PS, ainda se encontrava um pouco confusa quanto ao sucedido e embriagada ou, sob o efeito de outras substâncias (minutos 12m04 s a 14m00s), o que acaba por coincidir com o facto de as testemunhas JG e RM referirem que a ofendida havia ingerido álcool e tomado medicamentos.
12-O que foi referido em Audiência de Julgamento pelo Sr. Inspector PS, diz-nos bastante e mostra-se de grande relevância no que concerne à conduta ou comportamento adoptado pela ofendida, confirmando, mais uma vez, a sua confusão, falta de lembrança ou até mesmo, desconhecimento do que efectivamente terá ocorrido entre si e o arguido.
12- E, mais importante ainda, reflecte-nos a dúvida com que esta testemunha ficou em relação aos factos, chegando mesmo a afirmar que ficou “reticente”, “de pé atrás” e com dúvidas (minutos 04m52s a 06m33s).
13- Tendo ainda, a mesma testemunha PS, mencionado que a ofendida estava reticente em proceder criminalmente contra o arguido e que terá sido um pouco pressionada pelos amigos nesse sentido (minutos 14m10s a 15m15s).
14- E não obstante, a relevância deste depoimento, o facto é que não foi tido em conta na douta Sentença, pela Meritíssima Juíza do Tribunal “a quo”…
15- Para além de que, conforme foi referido em sede de Audiência de Julgamento pela testemunha RM, prestado em Audiência de Julgamento no dia 14/04/2016, constante de 18m16s a 18m36s, quando foi questionada pelo Digníssimo Magistrado do Ministério Público, esta testemunha confirmou que foi a própria quem contactou as autoridades e não, a ofendida.
16- Para além disso, a Meritíssima Juíza do Tribunal “a quo” considerou que: “Sem surpresas, relata a ofendida os mesmos eventos de forma não totalmente coincidente com o arguido. RC descreveu no essencial os factos que se mostram descritos na acusação, tendo deposto com clareza, dando todas as explicações solicitadas.”
(…)
“ Foram ainda lidas em audiência as declarações prestadas pela ofendida em sede de inquérito no dia dos factos de fls. 9 a 14.”
17- Ora, e salvo o devido respeito, não entende o ora recorrente que a ofendida tenha descrito com clareza os factos em apreço, ou que tenha facultado ao Tribunal todas as explicações solicitadas, dado que aquilo que se verificou foi um depoimento extremamente confuso e completamente contraditório com o que aquilo que havia referido em sede de inquérito. Contradições estas, que foram justificadas pela ofendida de forma muito pouco convincente, assumindo uma postura em Audiência de Julgamento de alguém que não sabia ou não se recordava do que se tinha passado.
18- Para além de que, conforme a própria ofendida referiu, em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, faltou à verdade quando prestou declarações junto das entidades que tiveram interação directa consigo logo a seguir aos factos, nomeadamente, a G.N.R. de Albufeira e a Polícia Judiciária, essencialmente, no que toca ao facto de ao longo da noite ter ingerido várias bebidas alcoólicas, ou à forma como havia abandonado o local.
19- Tendo a Testemunha JG referido em sede de Audiência de Julgamento que a amiga (a ofendida) lhe disse ao longo da noite que se encontrava a beber coca-cola, o que não era verdade. E que tal mentira estava relacionada com o facto de esta estar a tomar medicação bastante forte contra uma depressão, e não poder, por isso, consumir álcool juntamente com os medicamentos. Vide neste sentido depoimento da testemunha JG, prestado em Audiência de Julgamento no dia 07/04/2016, constante de minutos 46m43s a 48m51s.
20- Ora, se conforme se verificou, a ofendida já faltou à verdade em sede de Inquérito, faltou à verdade à amiga e aqui testemunha JG, ainda antes dos factos, quem nos garante, e salvo o devido respeito, que em sede de Audiência de Julgamento, estivesse a falar com verdade?
21- Considerou a Meritíssima Juíza do Tribunal “a quo” que: “Dir-se-á que a versão da ofendida também comporta discrepâncias com o que relatou em sede de inquérito e que estas teriam a virtualidade de abalar o seu depoimento. Não negamos as discrepâncias, mas nunca é demais referir que o relato da ofendida junto da Polícia Judiciária é feito no dia dos factos cerca das 16h00, pelo que factores como o choque, a falta de sono, possivelmente o medo e o atordoamento podem justificá-lo.
(…)
Aliás, qualquer incongruência não é mais do que adveniente, cremos nós, dos diferentes estados emocionais da ofendida, em sede de inquérito e três anos após em julgamento, no qual o relato deste tipo de crime sempre significa reviver a situação através do relato dos factos, o que é sempre um fardo pesado.”
22- Ora, não nos podemos esquecer que, a ofendida não mentiu apenas às autoridades, sendo, conforme já se referiu, podemos confirmar pelo depoimento da testemunha JG que esta já lhe havia faltado à verdade relativamente ao facto de estar a consumir álcool, ainda muito antes de ter contacto com o arguido.
23- Também não nos podemos esquecer que, em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, a ofendida referiu que o arguido a penetrou, quer no ânus, quer na vagina, mencionando que se lembrava de tudo porque depois dos factos passou a ter “flashes (minutos 08m22s a 09m18s)”.
24- Ora, não se provou ter havido aqui qualquer penetração vaginal…,nem tal consta do Relatório Médico junto aos autos.
25- Para além de que, não podemos condenar alguém apenas com base nos “flashes” mentais de outra pessoa, a qual, conforme já se comprovou estava, e salvo o devido respeito, bastante longe de estar no seu estado normal.
26- Pelo que, entende assim, o ora recorrente, que não pode ser considerado claro ou credível o depoimento prestado pela ofendida. Sendo que, não estão aqui em causa apenas simples discrepâncias, pois também não é muito credível que a ofendida não saiba dizer onde é que foi penetrada pelo arguido, e tal facto não constituí, em nosso entender, e salvo o devido respeito, “discrepâncias sanáveis”, nem “incongruências”, não evidenciando a ofendida, em sede de Audiência de Julgamento que estivesse a reviver a situação, deixando sim, transparecer que realmente não sabia ou não se recordava do que se tinha efectivamente passado entre a si e o arguido.
27- Pois a ofendida não se limitou mencionar pequenas discrepâncias, dado que teve um discurso completamente contraditório, relatando os factos de forma completamente diferente do que havia feito em fase de inquérito. Declarações estas, cuja leitura foi requerida e realizada em sede de Audiência de Discussão e Julgamento.
28- Acresce que é, no mínimo, estranho que, tendo o arguido empurrado a ofendida para o interior do camarim, a testemunha JG que os viu aí entrar, não se tenha percebido desse empurrão. Até, porque nesse dia, conforme foi referido pela própria ofendida e também pelas testemunhas Inês, Álvaro e José Carlos, estava pouca gente na discoteca.
29- Em nosso entender, e salvo o devido respeito por diversa opinião, mostra-se também um pouco difícil, senão impossível, o arguido conseguir despir a sua própria camisa, enquanto que, ao mesmo tempo, agarrava a ofendida, ou pelo pulsos ou no tronco.
30- Para além disso, a ofendida havia dito em fase de inquérito que tinha sido penetrada apenas duas vezes no ânus pelo arguido, quando aqui, em sede de Audiência de Julgamento, refere que foi penetrada, quer no ânus, quer na vagina, deixando ver claramente que não sabia o que é que realmente se passou, pois não é muito credível que recordando-se a ofendida de outros pormenores muito menos relevantes, ou diga-se, até menos importantes, ou até que o arguido lhe tenha apalpado os seios, não se recordasse que também tinha sido penetrada na vagina, só disso se recordando agora em Audiência de Discussão e Julgamento.
31- Acresce ainda, que a ofendida em sede de Audiência de Julgamento referiu que a relação sexual só terminou porque terá dado um pontapé ao arguido e terá fugido do local, quando em fase de inquérito referiu que depois do acto ter terminado ficou caída no chão, de joelhos, por algum tempo. Sendo que, confrontada com tal contradição referiu que “estava nervosa e foi o que conseguiu dizer na altura”, referindo em julgamento que conseguiu escapar do arguido porque se atirou para o chão de joelhos (minutos 11m28s e 17m04s).
32- Ora, e salvo o devido respeito, o facto de a ofendida se atirar para ao chão de joelhos não nos parece suficiente para se libertar do arguido, pois, uma coisa é conseguir terminar ou interromper o acto sexual, outra coisa complemente diferente é conseguir levantar-se, libertar-se do arguido, puxar as roupas para cima e ainda conseguir abandonar o local. Então aqui, onde é que fica a invocada superioridade física do arguido? sendo certo que se o arguido estava sobre si, como é que saiu debaixo do mesmo, ainda se preocupou em puxar a roupa para cima e depois abandonou o local?
33- Ora, se o arguido, aproveitou da sua superioridade física e firmeza, conforme consta do artigo 11º dos factos dados como provados, porque é que aqui não usou tal vantagem para continuar a relação sexual ou para impedir a ofendida de abandonar o local?
34- Nas suas declarações, a ofendida nega que o arguido lhe tenha oferecido bebidas, quando a testemunha Álvaro confirmou, também em sede de Audiência de Julgamento que lhes serviu bebidas, aos dois, a pedido do arguido e a testemunha JC viu-os a beber juntos.
35- Negando também ter dançado com o arguido, quando esse facto foi referido pelas mesmas testemunhas JC e Álvaro .
6- Assim, e conforme se pode verificar, o depoimento da ofendida não se baseou ou limitou a pequenas discrepâncias, sendo que, aquilo que disse agora é completamente diferente do que disse anteriormente. Não estão aqui em causa apenas, pequenas discrepâncias, confusões ou falhas de memória, estamos perante uma versão completamente diferente da que foi referida pela ofendida anteriormente.
37- Relativamente às testemunhas, Álvaro, JC, Inês, JP e Joelma, a Meritíssima Juíza do Tribunal “a quo” considerou que: “Acima de tudo, o que distinguiu as testemunhas de acusação e as testemunhas de defesa foram dois pontos. A primeira, a coincidência quase exacta entre o relatado pelo arguido e o relatado pelas testemunhas por si arroladas, o que dificilmente se compreende atendendo ao ambiente escuro e sobretudo ao detalhe dos relatos, sendo que, de acordo com todas estas testemunhas, nada de anormal se passou nessa noite; o que não ocorre, como dissemos, com as testemunhas amigas da ofendida, neste aspecto, como dissemos, mais sinceras e espontâneas. A segunda, o facto de as testemunhas de defesa terem cuidado de denegrir a imagem da ofendida, algo que as testemunhas de acusação não procuraram fazer quanto ao arguido.”
38- Ora, é normal que às testemunhas, Álvaro, JC, Inês, JP e Joelma tenham uma recordação tão detalhada dos factos porque envolveram um colega de trabalho, pelo que, certamente que logo a seguir ao início do processo e da detenção do ora recorrente falaram e trocaram impressões sobre o assunto.
39- Pois, não obstante tratar-se de apenas mais uma noite de trabalho, o facto é que o que presenciaram envolveu um amigo e colega de trabalho, por isso é bastante normal que retenham a situação na memória.
40- Para além disso, as testemunhas de defesa não vieram, e salvo o devido respeito, denegrir a imagem da ofendida, vieram simplesmente responder ao que lhe foi perguntado e relatar aquilo que haviam visto ao longo da noite e que não foi aqui corroborado, nem por uma, nem por duas testemunhas, mas sim, por várias.
41- E, se ainda que se considerasse como parcial o depoimento das testemunhas de defesa, o que não se concede, restaria sempre o depoimento que não foi valorado, na douta Sentença recorrida, das testemunhas de acusação CR e PS, testemunhas estas, que foram completamente imparciais e que não têm qualquer ligação aos intervenientes aqui em causa.
42- No que refere à testemunhas JT e JBM, tratam-se testemunhas “por ouvir dizer”, ou seja, limitaram-se praticamente a relatar aquilo que lhes foi dito pela ofendida.
43- Não nos podemos esquecer também que a testemunha Inês visualizou o arguido a falar com a ofendida já de manhã, já depois do encerramento da discoteca. Testemunha esta, que prestou depoimento em sede de Audiência de Julgamento no dia 27/04/2016, tendo referido (minutos 03m06s a 06m12s que quando saiu da discoteca, viu a ofendida com uma amiga, sentada numas pedras à entrada da discoteca, com dois indivíduos sentados em cima do capot de um carro, e o C (o arguido), a falarem.
44- Tendo mencionado que a ofendida pediu a “diadema” ao arguido, o qual não percebia do que se tratava e pediu à testemunha Inês que traduzisse, o que esta fez, tendo chegado à conclusão que a ofendida estaria a pedir-lhe a bandolete que se encontrava no camarim,
45- tendo-se aí dirigido a trazido consigo a bandolete que entregou à ofendida.
46- Para além do que, esta situação da bandolete da ofendida, também foi aqui relatada pela testemunha JG, (depoimento prestado no dia 07/04/2016, minutos 45m54s a 46m36s), que a este propósito mencionou que a ofendida não tinha a bandolete que usava nessa noite, mas que depois apareceu uma rapariga com a fita ou bandolete Rocio, o que achou um pouco estranho.
47- E é, em nosso entender, não um bocado, mas muito estranho, pois se a ofendida tivesse efectivamente sido forçada a manter uma relação sexual com o ofendido, ainda estaria, depois disso, preocupada em recuperar a bandolete que usava? Chegando ao ponto de falar com o arguido?
48- também não podemos ignorar o que foi referido em sede de Audiência de Julgamento, quer pela Testemunha JC, quer pela Testemunha Álvaro, ambos funcionários da discoteca “Kiss”.
49- Sendo que, a testemunha JC, que prestou depoimento em Audiência de Julgamento no dia 27/04/2016 (de minutos 03m41s a 03m48s), referiu que terá visto a ofendida e o arguido a beber “e a namoriscar” perto do camarim.
50- Tendo a testemunha Álvaro, que prestou depoimento em Audiência de Julgamento no dia 27/04/2016, referido ao minuto 11m04s), que terá visto o arguido com a ofendida e que lhes terá servido umas bebidas, mencionando também que, antes disso, a ofendida havia tentado beijá-lo a si e, que esta se encontrava num estado de grande euforia (de minutos 02m56s a 03m09s).
51- Consta do artigo 34º dos factos dados como provados, que: “34) O arguido distancia-se da matéria de facto dos autos.”
Ora, o relatório social elaborado vai num sentido completamente contrário.
52- Pelo que, e salvo o devido respeito por melhor opinião, a prova produzida foi, toda ela, baseada e alicerçada em suposições. Ao que o arguido, ora recorrente entende que não deveriam ter sido considerados como provados os factos constantes dos artigos 5º, 6º, 7º, 10º. 11º, 18º, 22º, 23º e 34º dos factos dados como provados, porquanto os mesmos não correspondem à verdade, devendo estes ser considerados como factos não provados, uma vez que a relação sexual que manteve com a ofendida foi com o consentimento da mesma.
53- Sendo que, quanto ao artigo 20º dos factos dados como provados, este deve este ser apenas parcialmente considerado como provado, pois não se coloca aqui em causa o relatório médico, apenas não se considera é que as lesões em questão tenham sido consequência directa da conduta do arguido.
54- A Meritíssima Juiz do Tribunal “a quo” valorou somente as declarações da ofendida para dar como provados os factos constantes da acusação, não valorando as declarações do arguido, as quais foram prestadas de forma séria e credível, também não valorando as declarações das testemunhas PS e CR, nem valorando cabalmente, e salvo o devido respeito, as declarações das testemunhas JC, Álvaro e Inês.
55- Entendendo, por isso, o arguido, ora recorrente, e salvo o devido respeito por melhor opinião, que a douta sentença proferida não valorou de forma correcta a prova produzida em sede de Audiência de Discussão e Julgamento. Dado que tal prova foi praticamente toda baseada no depoimento da Ofendida, a qual, e salvo o devido respeito, não entende o ora recorrente que tenha descrito com clareza os factos em apreço, ou que tenha facultado ao Tribunal todas as explicações solicitadas, dado que aquilo que se verificou foi um depoimento extremamente confuso e completamente contraditório com aquilo que havia referido em sede de inquérito. Contradições estas, que foram justificadas pela ofendida de forma muito pouco convincente, assumindo uma postura em Audiência de Julgamento de alguém que não sabia ou não se recordava do que se tinha passado.
56- E cujo depoimento foi baseado, todo ele, em nosso modesto entender, em “flashes”, suposições, eventuais acontecimentos e convicções.
57- Por tudo o exposto, saldo o devido respeito por melhor opinião, considera-se que a douta Sentença padece do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e de erro notório na apreciação da prova, nos termos do disposto no artigo 410º, nº 2, alínea a) e c) do Código Processo Penal.
58- Face ao exposto, deve ao arguido, ora recorrente ser absolvido da prática do crime de violação de que vem acusado, e consequentemente, do pagamento da indemnização arbitrada.
Sempre sem prescindir do já exposto e, caso assim não se considere,
59- Outra das questões a resolver no âmbito do presente recurso é também, a de saber se ao abrigo do disposto no art. 50º do Código Penal, deveria ter sido reduzida a duração da pena de prisão, suspensa na sua execução, aplicada ao arguido/recorrente.
60- Ora, foi o recorrente condenado pela prática, em autoria material, de um crime de Violação, p. e p. pela al. a) do n.º 1 do art. 164º do Código Penal, o qual é punido com pena de prisão de três a dez anos.”
61- Ora, parece-nos que a pena de prisão de 4 (quatro) anos, suspensa na sua execução por igual período, bem como o valor da indemnização arbitrada (€ 5.000,00), aplicada ao ora recorrente, se mostra excessiva, tendo em conta que,
62- o recorrente é bastante jovem, pois tem apenas 29 (vinte e nove) anos de idade, está perfeitamente inserido a nível familiar, profissional e social. Facto este, que é bastante claro e patente no relatório social elaborado.
63- O arguido, ora recorrente vive com uma companheira e é pai de um menor de quatro anos de idade, que padece de inúmeros e graves problemas de saúde.
64- Sendo o ora recorrente o único suporte financeiro do agregado familiar, tendo para o efeito, dois empregos, pois a situação do seu filho, obriga-o realizar tratamentos no estrangeiro.
65- Para além disso, o ora recorrente trabalha para a mesma entidade patronal há já vários anos e apenas tem antecedentes criminais, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal.
66- E não nos podemos esquecer que os factos em questão ocorreram no ano 2013 e, até agora o arguido tem levado uma vida conforme ao direito.
67- Factos estes, que não nos impedem, portanto, de formular um juízo de prognose favorável.
68- Parecendo-nos também que, na escolha e medida da pena e, salvo o devido respeito por melhor opinião, terão pesado mais os factores da prevenção geral, do que, propriamente, os factores de prevenção especial.
69- De acordo com o estabelecido no art. 40º, n.º 1 do Código Penal, a pena tem uma vertente ressocializadora, visando a reintegração do arguido na sociedade, e, em caso algum, pode ultrapassar a medida da culpa.
70- Aquando da determinação da medida da pena, o Tribunal deverá seguir o plasmado nos art. 70º e 71º do Código Penal, ou seja, terá que ponderar o passado criminal do agente, o valor da acção e o resultado, o valor dos bens jurídicos em causa, o dano causado, a manutenção de conduta posterior lícita, a culpa do agente e as exigências da prevenção de futuros crimes.
71- Atendendo o Tribunal, a todas as circunstâncias que deponham a favor do agente, nomeadamente, a sua idade, (vinte e nove anos), a sua situação familiar e profissional, bem como, a circunstância de os factos em apreço terem ocorrido há cerca de três anos.
72- Parece-nos e salvo o devido respeito que, a medida da pena aplicada pelo Tribunal “a quo” vem restringir a sua reintegração na sociedade ou, quem sabe, lograr-lhe quaisquer hipóteses de reintegração, tendo em conta as consequências que tão largo período de tempo de duração desta pena de prisão, suspensa na sua execução, poderão provocar.
73- Para além disso, e atentos os rendimentos do arguido, ora recorrente e as suas despesas, considera-se, e salvo o devido respeito, excessiva a indeminização arbitrada, considerando-se que a mesma não deverá exceder o valor de € 1.000,00 (mil euros).
74- Pelas razões amplamente deduzidas, não tendo o Tribunal “a quo” considerado todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime deponham a favor do arguido, na aplicação da medida concreta da pena aplicada, foram violadas as disposições dos art. 40º, 70º e 71º do Código Penal.
75- Considerando-se assim, na nossa modesta opinião, e atento o teor do disposto nos art. 40º, 70º e 71º do Código Penal, por razoável, que a condenação do arguido/recorrente na pena a fixar em 3 (três) anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, se mostra suficiente para garantir que este não voltará a reincidir e, suficientemente adequada para satisfazer as necessidades da prevenção, quer especial, quer geral.
Nestes termos, e nos demais de direito que serão objecto de suprimento de Vossas Excelências, deve ser dado provimento ao presente recurso e, consequentemente, ser revogada a Decisão ora recorrida, nos seguintes termos:
Ser o ora recorrente Absolvido pela prática, em autoria material do crime de Violação, p. e p. pela al. a) do n.º 1 do art. 164º do Código Penal, pelo qual foi condenado, bem como no pagamento da indemnização arbitrada.
Ou, caso assim não se considere:
a)Ser reduzida a pena de 4 (quatro) anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período aplicada, sujeita ao pagamento de uma indemnização à ofendida no valor de € 5.000,00, havendo lugar à aplicação de uma pena a fixar em 3 (três) anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, bem como, diminuído o quantitativo arbitrado para a indemnização para um valor não superior a € 1.000,00 (mil euros).
Ministério Público respondeu ao recurso pugnando pela manutenção da decisão recorrida.
Nesta Relação, o Exmo. Procurador Geral Adjunto emitiu o seu douto parecer pugnando pela manutenção da decisão recorrida.
Observado o disposto no art. 417º, nº 2 do C. P. Penal o arguido não respondeu.
Procedeu-se a exame preliminar.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
II - FUNDAMENTAÇÃO:
FACTOS PROVADOS:
1) Na madrugada de 12 de Outubro de 2013, RC saiu com os seus amigos para se divertirem, tendo o arguido oferecido a esta e àqueles pulseiras que lhes permitiam entrar na discoteca “kiss Club”, sita na Rua…, em Albufeira sem pagar.
2) Assim, cerca das 4h20 deslocaram-se a RC e os seus amigos para aquele local de diversão nocturna.
3) No interior da discoteca foi abordada pelo arguido que a tentou beijar tendo-se a mesma desviado.
4) Mais tarde, em hora indeterminada, mas entre as 5h00 e as 6h00, quando esta se encontrava perto de umas escadas sitas nos r/c foi novamente abordada pelo arguido que a conduziu para uma divisão, tipo camarim, ali existente.
5)O arguido fechou a porta, impedindo a ofendida de sair dessa divisão.
6) O arguido agarrou a ofendida pelos pulsos, obrigando-a a virar-se de costas para si empurrando-a contra um lavatório, agarrando-a também pelo tronco.
7) Acto contínuo, o arguido baixou-lhe as meias e as cuecas que vestia e, contra a vontade da ofendida, colocou o pénis erecto junto das suas nádegas.
8) O arguido introduziu-lhe o pénis no ânus, pelo menos duas vezes e apalpou-lhe os seios.
9) O arguido penetrou-a no ânus, pelo menos duas vezes, não ejaculando no seu interior.
10) A ofendida gritou por ajuda, contudo não foi audível dado o volume da música e ruído existente no interior da discoteca.
11) A ofendida não conseguia efectuar movimentos de defesa para evitar a relação anal pois o arguido opôs-se pela firmeza vantagem física.
18) Após o acto sexual, a ofendida vestiu-se e encontrou uma saída naquela local para ir ao encontro dos seus amigos e pedir ajuda.
19) A ofendida sangrava do ânus.
20) Como consequência directa e necessária da conduta do arguido a ofendida sofreu fissuras perianais às 3 e às 6 horas, hematoma no antebraço e punho direitos, com 2 e 3 cm respectivamente, hematoma no cotovelo e no antebraço esquerdos, com 3 e 2 cm respectivamente, hematomas e escoriações no joelho e face posterior da coxa esquerdos, com 3 e 2 cm respectivamente.
21) Tais lesões provocaram-lhe um período de doença de treze dias, sendo quatro com afectação da capacidade para o trabalho geral e quatro com afectação para o trabalho profissional.
22) Bem sabia o arguido que actuava da forma descrita sem o consentimento e contra a vontade de RM e que atentava contra a sua liberdade sexual.
23)O arguido agiu deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei, não se abstendo, no entanto, de a prosseguir.
Mais se provou que:
24) O arguido provém de um grupo familiar constituído por seis elementos e inscrito num quadro socio-económico estável e equilibrado.
25) O arguido concluiu doze anos de escolaridade.
26) O arguido emigrou para Portugal há 13 anos e fixou residência junto de uma tia materna.
27) Há sete anos que o arguido trabalha como relações públicas na discoteca “Kiss” e no restaurante do mesmo proprietário da discoteca.
28) O arguido mantém um relacionamento marital há seis anos e de cuja união tem um filho actualmente com quatro anos de idade.
29) A companheira do arguido encontra-se em Barcelona por motivos de graves problemas de saúde do filho de ambos, mantendo o arguido relacionamento próximo e consistente suporte para o efeito.
30) O arguido trabalha durante o dia como empregado de mesa.
31) Dos seus trabalhos o arguido retira mensalmente a quantia de 1200,00.
32) O arguido assegura o sustento da companheira e do seu filho dispondo, para o efeito, de 500,00 mensais.
33) O arguido cultiva relações familiares e de amizade próximas.
34) O arguido distancia-se da matéria de facto dos autos.
35) O arguido vive em casa arrendada pela qual paga mensalmente a quantia de 350,00.
36) Do certificado de registo criminal resultam os seguintes antecedentes criminais:
ii) Por sentença proferida em 16 de Novembro de 2010, transitada em julgado em 9 de Dezembro de 2010, no âmbito do Processo N.º ---/10.1GBABF, que correu termos no Tribunal Judicial de Albufeira, foi o arguido condenado pela prática em Novembro de 2010 de um crime de condução de veículo sem habilitação legal na pena de sessenta dias de multa à taxa diária de €5,00, declarada extinta pelo cumprimento em 13 de Junho de 2014.”
2. Factos Não provados
Não resultaram provados os seguintes factos:
- “ Que após o acto sexual a ofendida ficou caída de joelhos no solo, sem se aperceber dos movimentos do arguido.”
Exame crítico da prova
O Tribunal norteou a sua convicção quanto à matéria de facto provada com base na valoração da prova produzida e examinada em audiência, conjugada com o princípio da livre apreciação da prova, entendido como o esforço para alcançar a verdade material, tendo desconsiderado todas as afirmações de pendor conclusivo e de matéria de direito, analisando dialecticamente os meios de prova ao seu alcance, procurando harmonizá-los entre si de acordo com os princípios da experiência comum, sem critérios pré-definidores de valor a atribuir aos diferentes elementos probatórios, salvo quando a lei diversamente o disponha.
Assim, e desde logo, valoraram-se as declarações do arguido que, no essencial, admite ter oferecido pulseiras de entrada grátis na discoteca à ofendida e amigos e assume ter tido relações sexuais com a ofendida no local e às horas melhor descritas na acusação. Admite ainda a penetração anal da ofendida, apalpar os seios da ofendida e esclarece que não ejaculou. O que o arguido contesta, no fundo, é que a relação sexual não tenha sido consentida. Em suma, e quanto a esta matéria, refere que a ofendida o beijou, abraçou e com ele dançou no interior da discoteca, que consumiram bebidas e que a certa altura a ofendida o encaminhou para o camarim em questão, entrando o arguido primeiro, sendo que aí iniciaram relações sexuais a insistência da ofendida, mas não a terminaram, porquanto, nas palavras do arguido, se recordou da sua companheira e da deslealdade que as suas acções naquele momento constituíam. Saíram do camarim e a noite prosseguiu, tendo o arguido bebido mais shots com a ofendida e, no final da noite, ajudou-a a encontrar a sua bandolete.~
Sem surpresas relata a ofendida os mesmos eventos de forma não totalmente coincidente com o arguido. RM descreveu no essencial os factos que se mostram descritos na acusação, tendo deposto com clareza, dando todas as explicações solicitadas. Esclarece a ofendida que se encontrava na discoteca com os seus amigos, em particular com JG, e que foi abordada uma primeira vez pelo arguido que a tentou beijar ao que esta se desviou. Aproximou-se o arguido uma segunda vez da ofendida, mas enquanto esta se tenta desviar o arguido vai ao seu encontro e, quando dá por si, está de costas para uma porta empurrando-a o arguido para dentro dessa divisão. Explica a ofendida que o arguido se impôs pela força e que a porta foi fechada de maneira que não sabe precisar, que a imobilizou agarrando-a nos pulsos e no peito, virou-a de costas e empurrou-a contra um lavatório aí a penetrando no ânus e na vagina, não sabe quantas vezes. Refere, que por fim, conseguiu, sair pela porta de emergência dessa divisão que dava para a rua.
Foram ainda lidas em audiência as declarações prestadas pela ofendida em sede de inquérito no dia dos factos de fl. 9 a 14.
A ofendida estava acompanhada de quatro amigos, apesar de relatarem, não terem estado todos juntos durante toda a noite.
Assim, a versão da ofendida foi corroborada pelas declarações de JG que descreve ter visto a ofendida de costas a ser encaminhada pelo arguido para uma divisão, não se recordando de qualquer interacção prévia entre ambos além da entrega das pulseiras noutro bar; pese embora admita que não conseguiu descortinar se entrou de livre e espontânea vontade, refere que antes de sair da discoteca, tanto ela como os dois rapazes ingleses que a acompanhavam tentarem dar pontapés e abrir a porta dessa divisão, mas sem sucesso. Mais esclarece que viu a ofendida no final da noite já na rua a chorar, que esta lhe disse que saiu pela porta de emergência e que havia sido violada; que tinha as meias rotas e sangrava do ânus. Referiu ainda que uma rapariga apareceu e devolveu a bandolete da ofendida.
JT e JBM, amigos da ofendida também atestaram que a ofendida assumiu ter sido violada, tendo notado nódoas negras nos braços.
No essencial todas estas lesões, além de confirmadas pelas testemunhas supra elencadas, são atestadas ainda pela prova documental e pericial, inequívoca e pertinente para a decisão e de forma alguma posta em causa por nenhum dos sujeitos processuais. Desde logo, a reportagem fotográfica atesta as escoriações relatadas nos pulsos, braços e cotovelos (fls. 19 e 20) bem como as escoriações nos joelhos (fls. 21 a 23).Os relatórios de urgência e de exame, respectivamente de fls. 53, 125 e 129, conjugados com o relatório de perícia de natureza sexual de fls.194 atestam as lesões relatadas pela ofendida, sendo que este último as considera compatíveis com os eventos descritos. O próprio arguido refere que a ofendida não tinha quaisquer marcas no corpo quando chegou ao pé de si.
Ou seja, contrariamente ao que alega o arguido, nenhuma destas testemunhas relata qualquer interacção querida pela ofendida por parte do arguido e todas estas comprovam as lesões que a ofendida diz ter sofrido, atestadas aliás, por demais prova, as quais, em nosso ver, não se apresentam compatíveis com qualquer acto sexual consentido.
Com efeito poderia dizer-se que o relato destas testemunhas é parcial, tanto mais que são amigas da ofendida. O mesmo se pode dizer das testemunhas arroladas pelo arguido, mas quanto a estas reservaremos a nossa análise adiante. Quanto às primeiras, dizer apenas que o seu relato se afigurou credível, tanto mais que não procuraram acrescentar quaisquer factos para favorecer a versão trazida pela ofendida ou pela acusação. No geral, com excepção de JG, que esteve mais próxima da ofendida nessa noite, nenhuma das testemunhas referiu ter estado perto da ofendida ou ter presenciado qualquer evento. Todas elas, em teoria, poderiam ter visto a ofendida entrar na divisão com o arguido contra sua vontade; no entanto por desconhecimento dos factos escolheram falar, em nosso ver, com verdade, relatando somente o que viram, motivo pelo qual mereceram as suas declarações inteira credibilidade.
Quanto à versão trazida pelo arguido, a mesma, a nosso ver, não é tão facilmente corroborável.
É inegável, é certo, que a prova pericial de fls. 219 e 238 não atesta qualquer presença de sémen ou outro vestígio biológico do arguido na roupa ou corpo da arguida. Dizer apenas, em abono do arguido que efectivamente prestou o seu consentimento (fls. 132) para a recolha de amostra mediante zaragatoa bocal (fls. 131). No entanto, tal não é bastante para formar qualquer juízo, tanto mais que, como se disse, o arguido não nega ter tido relações com a ofendida.
Como dissemos, o que o arguido procura sublinhar é que a mesma foi consentida.
Mas, e revertendo às declarações do arguido, terá sido consentida, se a ofendida tem de sair por uma porta de emergência? E como saberia a ofendida que existia uma porta de emergência na divisão se não tivesse sido forçada a usar uma saída alternativa para se escapar dali? E teria sido consentida tendo em conta as lesões apresentadas pela ofendida e devidamente documentadas, como sangramento do ânus?
Quanto às declarações do arguido, dizer apenas que as mesmas se revelaram convenientes, quase cirúrgicas, procurando, cuidadosamente, incluir no seu relato momentos em que teria sido visto por colegas do trabalho aquando das suas interacções com a ofendida. Acresce que alegar o consentimento é, sem dúvida, a defesa mais fácil. Mas ainda que o arguido não tenha qualquer imposição legal de provar a sua inocência, tem certamente que saber que as suas declarações poderão ser livremente apreciadas. Ora, o arguido não só refere que existiu consentimento por parte da ofendida como refere que quase foi seduzido por esta e forçado a ter relações sexuais. Por outro lado, diz ainda que a beijou, que com ela dançou, que com ela bebeu shots, mas que só interrompeu a relação sexual porque entretanto se recordou da sua companheira – facto que não lhe ocorreu ao longo da noite, que, alegadamente passou com a ofendida. Refere ainda que foi ela que o encaminhou para a divisão: divisão esta que a ofendida desconhecia que existia porque nunca havia estado na discoteca. Diz ainda que interrompeu a relação sexual com medo de perder o emprego, sendo que como se ouvia de vários empregados da casa, a aproximação a clientes, não era exactamente desincentivada. Mais refere que desistiu da relação sexual porque se recordou da sua companheira, mas diz ainda que, após voltou a oferecer bebidas à ofendida.
No essencial, as testemunhas arroladas pela defesa seguiram pelo mesmo caminho do arguido e procuraram, no essencial, retratar a ofendida como uma mulher leviana que, ao longo da noite, se aproximou de vários homens e se encontrava embriagada.
Em particular, Álvaro, colega do arguido e barman na discoteca, relata os eventos de forma semelhante à do arguido, bem como o facto de a ofendida se ter insinuado a si e ter ingerido várias bebidas alcoólicas ao longo da noite. O que se estranha é que enquanto trabalhava servindo bebidas se recorde em pormenor desta situação, da presença da ofendida junto do arguido, chegando mesmo a referir que se tratou de uma situação normal à qual não deu importância. Não dando importância, como se recorda de ter servido bebidas à ofendida, de ter visto o arguido e ofendida num canto a conversar e entrarem na divisão em questão nos autos, mas não se recordar de ninguém a bater à porta; seja a amiga da ofendida, ou, como relata o arguido, o seu colega JC.
Inês, colega do arguido, também refere que VIU a ofendida aproximar-se de outros homens noutros bares. Contudo, refere ainda que contactou com a ofendida no final da noite para lhe devolver uma bandolete, tendo sido o arguido a informá-la onde esta se encontrava, acrescentando ainda que esta estava visivelmente embriagada, deambulando e demonstrando perda de equilíbrio. Admitimos a estranheza da devolução da bandolete, mas tal significa apenas que é facto que somos incapazes de explicar. De forma alguma é demonstrativo de alguma boa-fé ou, acima de tudo, capaz de, por si só, de permitir alcançar a conclusão de que não tinha ocorrido, previamente, uma agressão sexual á ofendida.
JC, colega do arguido, enquanto trabalhava também o viu a beijar a ofendida na discoteca e viu-os a entrar no camarim. Refere ainda que entrou no camarim e que nada viu, motivo pelo qual saiu. Ora, o que não se compreende é como é que refere que entrou no camarim e nada viu quando é o próprio arguido a assumir que não esteve muito tempo aí dentro com a ofendida e que aí teve relações sexuais com esta. Também não se compreende que a testemunha refira que achou que o arguido aí deslocou a ofendida para fazer uma ficha de cliente quando refere que os viu aos beijos previamente e admite ter entrado no camarim para perceber o que se passava. Estranha-se ainda a conveniência de ver o arguido e a ofendida aos beijos, a sua entrada no camarim, o facto de nada se encontrarem a fazer aí dentro e não os ver sair do camarim. Estranha-se ainda de se recordar de estarem dois barmans a servir, mas convenientemente lembrar-se apenas de Álvaro a trabalhar não se recordando de quem era a outra pessoa ao serviço.
JP e Joelma relatam ter visto a ofendida ao início da noite noutros bares embriagada e a tentar seduzir outros homens.
Acima de tudo, o que distinguiu as testemunhas de acusação e as testemunhas de defesa foram dois pontos. A primeira, a coincidência quase exacta entre o relatado pelo arguido e o relatado pelas testemunhas por si arroladas, o que dificilmente se compreende atendendo ao ambiente escuro e sobretudo ao detalhe dos relatos, sendo que, de acordo com todas estas testemunhas, nada de anormal se passou nessa noite; o que não ocorre, como dissemos, com as testemunhas amigas da ofendida, neste aspecto, como dissemos, mais sinceras e espontâneas. A segunda o facto de as testemunhas de defesa terem o cuidado de denegrir a imagem da ofendida, algo que as testemunhas de acusação não procuraram fazer quanto ao arguido.
Quanto a esta questão em particular um parêntesis apenas para assinalar que é absolutamente inadmissível, considerar que ainda que se comprovasse alguma leviandade sexual da ofendida que tal, só por si, seria suficiente para concluir que no momento do acto sexual propriamente dito não estaria em condições de afirmar o seu não consentimento.
Aliás, no tocante à personalidade do arguido, o Tribunal fica sem compreender se o próprio arguido está ciente de que não houve consentimento por parte da vítima. Ou melhor, se justamente porque considerava que a ofendida se havia oferecido a outros homens e, no limite, se mesmo que tivesse seduzido o arguido, essa conduta justificaria o que lhe aconteceu depois, ignorando o arguido qualquer afastamento da ofendida ou recusa de acto sexual justamente porque previamente poderia ter estado predisposta a isso. Tal facto agrava o desvalor da conduta do arguido que falha em compreender aquilo que é basilar na liberdade e autodeterminação sexual que ainda que existisse consentimento é direito de qualquer um dos participantes retirá-lo a qualquer momento.
Dir-se-á que a versão da ofendida também comporta discrepâncias com o que relatou em sede de inquérito e que estas teriam a virtualidade de abalar o seu depoimento. Não negamos as discrepâncias, mas nunca é demais referir que o relato da ofendida junto da polícia judiciária é feito no dia dos factos, cerca das 16 h, pelo que factores como o choque, a falta de sono, possivelmente, o medo e o atordoamento podem justifica-lo. Aliás, no que respeita ao facto de ter dito nesse dia que não havia ingerido bebidas alcoólicas na discoteca foi explicado pela própria pelo medo de a sua queixa não ser levada a sério se pudessem considera-la inebriada. O que também explica que em julgamento tenha referido que se libertou do arguido com um pontapé neste e não que tenha ficado queda no chão do camarim como referiu em inquérito: não são argumentos desrazoáveis perante as regras da experiência comum e perante a forma como os contornos destes factos são por vezes encarados em sociedade. Quanto ao facto de relatar em julgamento que foi penetrada anal e vaginalmente enquanto que em sede de inquérito referiu que foi penetrada apenas no ânus tratam-se de discrepâncias sanáveis mercê do compulsar dos relatos de urgência e de prova pericial. Aliás, qualquer incongruência não é mais do que adveniente, cremos nós, dos diferentes estados emocionais da ofendida, em sede de inquérito e três anos após em julgamento, no qual o relato deste tipo de crime sempre significa reviver a situação através do relato dos factos, o que é sempre um fardo pesado.
Não são, em nosso ver, o suficiente, para abalar o seu relato.
Aliás, é sabido que em matéria de crimes sexuais as declarações do ofendido têm um especial valor, perante o ambiente usualmente privado do seu cometimento, sem testemunhas presenciais e, por vezes, sem vestígios que permitam uma perícia determinante. Não admitir o depoimento da vítima poderia, no limite, levar á impunidade dos ilícitos que se praticam de forma velada como o que nos cumpre apreciar. É justamente em função das especialidades dos crimes sexuais e do especial valor que as declarações do ofendido assumem no âmbito daquela criminalidade, que quando o tribunal não dispuser de outra prova, as declarações de uma única testemunha, seja ou não vítima possam sustentar uma condenação. No nosso caso existem corroborações periféricas que sustentam o relato da ofendida e dotam o testemunho da ofendida aptidão e idoneidade ao que acresce não existir qualquer relação arguido/vítima provada que possa conduzir à dedução da presença de um motivo de ressentimento ou inimizade perante aquele.
E é neste termos que o tribunal considera como provados os factos constantes da acusação. Os demais factos dados como não provados resultam da prova em contrário contra os mesmos.
Em sede de condições de vida, designadamente quanto á situação económica, social e familiar do arguido, o tribunal fez fé nas declarações do próprio, do teor do relatório social elaborado pela DGRSP; a consideração que é detida pelo arguido no seio da comunidade foi atestada pelas testemunhas de defesa arroladas.
Relativamente aos antecedentes criminais do arguido, o Tribunal formou a sua convicção no base no teor do CRC junto aos autos.
Todos os meios de prova foram devidamente sopesados, conduzindo, fundamentadamente, à formação de um todo lógico e coerente de verdade.
III- Apreciação do Recurso
As conclusões do recurso destinam-se a habilitar o tribunal superior a conhecer as razões da discordância do recorrente em relação à decisão recorrida, a nível de facto e de direito e por isso, elas devem conter um resumo claro e preciso das razões do pedido (cfr. neste sentido o Ac. STJ de 19-6-96, in BMJ 458,98).
Perante as conclusões do recurso, as questões a decidir são as seguintes:
1ª Do vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, do erro notório na apreciação da prova previstos nos arts. 410 nº 2 al. a) e c) do CPPenal e da impugnação da matéria de facto.
2ª Da medida concreta da pena.
III-1ª-Do vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, do erro notório na apreciação da prova e da impugnação da matéria de facto.
A prova produzida em audiência de julgamento está documentada, então, o tribunal da Relação pode conhecer de facto e de direito, art. 428º nº 1 do C.Penal.
A matéria de facto pode ser sindicada de duas formas:
- Uma mais restrita, que consiste na invocação dos vícios constantes do art. 410º nº 2 do CPPenal, cuja indagação tem de resultar do texto da decisão recorrida, por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum, sem recurso a quaisquer elementos externos à decisão, designadamente às declarações ou aos depoimentos exarados no processo, durante o inquérito ou instrução, ou até mesmo durante o julgamento.
- Outra mais ampla, em que a apreciação não se restringe ao texto da decisão, mas que se alarga à análise da prova produzida em audiência de julgamento e à prova documental, tendo o recorrente que observar o disposto no art. 412º nºs 3 e 4 do CPPenal, em relação a cada um dos factos impugnados. Esta forma de impugnação não visa um segundo julgamento sobre toda a matéria de facto, ou melhor, não pressupõe uma reapreciação de todos os elementos de prova prestados em audiência, que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas antes constitui um mero remédio para obviar a eventuais erros ou incorrecções da decisão recorrida na forma como apreciou a prova, isto é, trata-se de uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos “concretos pontos de facto” que o recorrente especifique como incorrectamente julgados (cfr. neste sentido o Acórdão do STJ de 29/11/08, proc.08P3269, em www.dgsi.pt).
O recorrente invocou o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e do erro notório na apreciação da prova, por isso, importa começar pela análise destes vícios.
O recorrente invoca os vícios em causa depois de mencionar na motivação e conclusões do recurso excertos de depoimentos prestados em audiência de julgamento e de alegar que a prova testemunhal e pericial na qual o tribunal se baseou para formar a sua convicção não foi devidamente valorada.
O vício da insuficiência da matéria de facto provada para a decisão está previsto no art. 410º, nº 2 al. a) do CPPenal que dispõe: “Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal ao recurso da matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum: a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada”
Este vício supõe que os factos provados não constituem suporte bastante para a decisão que foi tomada, quer porque não permite integrar todos os elementos materiais de um tipo de crime, quer porque deixem espaços não preenchidos relativamente a elementos essenciais à determinação da ilicitude, da culpa ou outros necessários para a fixação da medida da pena.
Como referem Simas Santos e Leal – Henriques, no Código de Processo Penal Anotado, 2º edição, 2000, II Volume “.(...) a alínea a) do nº 2 refere-se à insuficiência que decorre da omissão de pronúncia, pelo tribunal, sobre factos alegados pela acusação ou defesa ou resultantes da discussão da causa que sejam relevantes para a decisão, ou seja, a que decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados todos aqueles factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados ou resultado da discussão (...)”.
Ou como se escreve no Ac. STJ de 29-2-96 (in www.dgsi.pt) “ a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a que alude o art. 410º, nº 2 al. a) do C.P.Penal de 1987, só existe quando o tribunal recorrido, podendo fazê-lo deixa de investigar toda a matéria de facto relevante de tal forma que a matéria de facto não permite, por insuficiência, a aplicação do direito ao caso que foi submetido á sua apreciação”.
Quanto ao erro notório na apreciação da prova, como se refere no acórdão do STJ de 22-3-2006, in www.dgsi.pt, este vício “existe quando do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência, resulta que se deram como provados factos que para a generalidade dos cidadãos se apresente como evidente que não poderiam ter ocorrido ou são contraditados por documentos que façam prova plena e não tenham sido arguidos de falsos. Ou, no aspecto negativo, que nessas circunstâncias, tenham sido afastados factos que o não deviam ser. O toque característico do conceito consiste na evidência, na notoriedade do erro, facilmente captável por qualquer pessoa de média inteligência, sem necessidade de particular exame de raciocínio mental”.
O recorrente limita-se a invocar os vícios em causa depois de reproduzir em sede de motivação e conclusões excertos de depoimentos prestados em audiência de julgamento, de alegar que a prova testemunhal e pericial na qual o tribunal se baseou para formar a sua convicção não foi devidamente valorada.
O recorrente confunde, assim, os vícios em causa, que têm de constar da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, com a impugnação da matéria de facto que tem de obedecer ao disposto no art. 412º, nºs 3 e 4 do CPPenal.
Assim, a discordância do recorrente em relação à matéria de facto, baseada nos vícios constantes do art. 410º nº 2 do CPPenal é inócua, uma vez que o recorrente não identificou tais vícios, que são de conhecimento oficioso, nem nós o vislumbramos.
Passemos, agora, à análise da impugnação da matéria de facto provada.
Os recorrente alega que, foram incorrectamente julgados os factos nºs 5 a 7, 10, 11, 18, 22, 23, 34º e o facto nº 20, na parte em que considera que as lesões em questão tenham sido consequência directa da conduta do arguido.
Fundamenta a sua pretensão alegando, em síntese que, o Tribunal não faz qualquer menção aos depoimentos das testemunhas CR, militar da GNR, e PS, inspector da PJ, tendo o primeiro referido que ao contactar a vítima, no dia em causa, esta apresentava um odor a álcool e que não estava alegre nem triste e que ela talvez estivesse preocupada com o facto da família já ter conhecimento da situação e o segundo referiu que, a ofendida ainda se encontrava confusa quanto ao sucedido e embriagada e que ficou “reticente” de “pé atrás” com o sucedido”; que o tribunal valorou somente as declarações da ofendida para dar como provados os factos constantes da acusação, não valorando as declarações do arguido, as quais foram prestadas de forma séria e credível, nem as das testemunhas PS e CR, nem valorou cabalmente as declarações das testemunhas JC, Álvaro e Inês.
Mais refere que, o depoimento da ofendida foi confuso e completamente contraditório com aquilo que havia referido em sede de inquérito. Contradições que foram justificadas de forma pouco convincente, tendo assumido em audiência uma postura de alguém que não sabia ou se recordava do que se tinha passado.
Cumpre apreciar e decidir.
O recorrente indica os factos que considera incorrectamente julgados, no entanto, ao longo da motivação e conclusões do recurso mais não manifesta do que uma simples divergência quanto ao que o tribunal considerou como provado e que o recorrente não daria.
O recorrente está, assim, a impugnar os factos em causa, por via da credibilidade que o tribunal deu a determinados depoimentos e meios de prova e não a outros.
Nos termos do art. 127º do CPPenal a prova produzida em audiência é apreciada de acordo com as regras da experiência e a livre convicção do julgador.
Este princípio da livre apreciação da prova assenta fundamentalmente em duas premissas: por um lado, o juiz há-de decidir de forma livre, de acordo com a sua íntima convicção formada a partir das provas produzidas em audiência; por outro, tal convicção há-de ser formada, com base em regras técnicas e de experiência (e bom senso) comum, sem, contudo, qualquer sujeição a critérios de valoração de cada um dos meios de prova legalmente pré-determinados.
Mas, esta apreciação não é arbitrária, discricionária, uma vez não se trata de uma operação puramente subjectiva, por meio da qual se chega a uma conclusão unicamente com base em impressões ou conjecturas de difícil ou impossível objectivação, mas de uma valoração racional e crítica a efectuar, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, de forma a permitir ao julgador objectivar a apreciação dos factos, requisito necessário para uma efectiva motivação da decisão, como exige o art. 374º nº 2 do CPPenal.
Estabelece este preceito: “ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal".
Estes motivos de facto que fundamentam a decisão, como refere Marques Ferreira em Jornadas de Direito Processual Penal, pág. 229-230, citado por Maia Gonçalves, a fls. 731, do Código de Processo Penal Anotado, 13ª edição, pág. 731, "não são nem os factos provados (thema decidendum) nem os meios de prova (thema probandum), mas os elementos que, em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos, constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse num determinado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência".
O tribunal na fundamentação da matéria de facto, para além da indicação das provas que serviram para formar a sua convicção tem ainda de proceder ao exame crítico das mesmas, isto é, tem de indicar as razões concretas que o levaram a que determinada prova o tenha convencido naquele sentido e não noutro, ou seja, porque razão esta ou aquela prova permitiu ao tribunal convencer-se no sentido em que se convenceu.
Este exame tem, assim, como objectivo impor que o Juiz esclareça quais foram os elementos probatórios que, em maior ou menor grau, o elucidaram e porque o elucidaram, de forma a que possibilite a compreensão de ter sido proferida uma dada decisão e não outra (cfr. Ac. STJ de 1-3-00, in BMJ 495, 209).
Como resulta da fundamentação da matéria de facto da decisão recorrida, a prova foi analisada de forma exaustiva e de modo racional e crítico, não deixando dúvidas, que foi respeitado o princípio da livre apreciação da prova do julgador, construída com bases nos princípios da imediação e da oralidade.
Ao tribunal de recurso está vedada a relação de proximidade que o julgador da primeira instância tem com os intervenientes processuais, que lhe permite um contacto directo com os mesmos, e, consequentemente captar a sua personalidade, as suas reacções, o modo como depõem de forma avaliar a credibilidade dos seus depoimentos.
Na verdade, há que ter em conta que na formação da convicção do Juiz não intervêm apenas factores realmente demonstráveis mas também contribuem para a formação da sua convicção "elementos intraduzíveis e subtis", tais como " a mímica e todo o aspecto exterior do depoente" e "as próprias reacções, quase reacções, quase imperceptíveis, do auditório" que vão agitando o espírito de quem julga, e que "existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados ou valorizados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção do julgador" (cfr. neste sentido, Castro Mendes, Direito Processual Civil, 1980, Vol.III, págs. 211 e 271)
O que é necessário e imprescindível é que, no exercício da sua livre convicção, o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade sobre o julgamento do facto como provado ou não provado.
O arguido e a ofendida admitiram que tiveram relações sexuais, por isso, a questão fulcral consiste em saber se essas relações foram ou não consentidas.
O arguido afirma que as relações sexuais foram consentidas, enquanto que a ofendida refere que, foi obrigada a tal e com violência.
O tribunal formou a sua convicção, essencialmente, com base nas declarações da ofendida e das testemunhas, JG, RM, JT e JBM, amigos da ofendida, que a acompanhavam na noite dos factos, não tendo sido credível o depoimento do arguido e das testemunhas de defesa, tendo aquele referido, que foi a ofendida que o encaminhou para a divisão, sendo que aí iniciaram relações sexuais a insistência da ofendida, que não terminou porque se recordou da sua companheira e da deslealdade que as suas acções naquele momento constituíam, e as testemunhas de defesa procuraram denegrir a imagem da queixosa e apresentaram depoimentos coincidentes com o relatado pelo arguido, o que dificilmente se compreende atendendo ao ambiente escuro e ao detalhe dos relatos.
E foi convincente a versão da ofendida, que descreveu os factos conforme constam da matéria provada, que nos dispensamos de reproduzir, que foram corroboradas:
- em parte pelo depoimento de JL, que antes de sair da discoteca juntamente com dois ingleses deram pontapés na porta da divisão, onde se encontravam a ofendida e o arguido, para a abrir, mas não conseguiram, referiu ainda que, viu a ofendida no final da noite na rua a chorar, que lhe disse que saiu pela porta de emergência e que havia sido violada; tinha as meias rotas e sangrava do ânus;-
-pelas testemunhas JT e JBM, amigos da ofendida também atestaram que a ofendida assumiu que tinha sido violada, tendo notado nódoas negras nos braços.
- lesões que “além de confirmadas pelas testemunhas supra elencadas, são atestadas ainda pela prova documental e pericial, inequívoca e pertinente para a decisão e de forma alguma posta em causa por nenhum dos sujeitos processuais. Desde logo, a reportagem fotográfica atesta as escoriações relatadas nos pulsos, braços e cotovelos (fls. 19 e 20) bem como as escoriações nos joelhos (fls. 21 a 23).Os relatórios de urgência e de exame, respectivamente de fls. 53, 125 e 129, conjugados com o relatório de perícia de natureza sexual de fls.194 atestam as lesões relatadas pela ofendida, sendo que este último as considera compatíveis com os eventos descritos. O próprio arguido refere que a ofendida não tinha quaisquer marcas no corpo quando chegou ao pé de si”.
Vejamos, agora, a argumentação do recorrente ao pretender colocar em causa a convicção do tribunal.
Começa o recorrente por alegar que, o tribunal não faz qualquer menção aos depoimentos das testemunhas CR, militar da GNR, e PS, inspector da PJ, tendo o primeiro referido que ao contactar a vítima, no dia em causa, esta apresentava um odor a álcool e que não estava alegre nem triste e que ela talvez estivesse preocupada com o facto da família já ter conhecimento da situação e o segundo referiu que a ofendida ainda se encontrava confusa, quanto ao sucedido e embriagada e que ficou “reticente” de “pé atrás” com o sucedido”.
É certo que, o tribunal na fundamentação da decisão não fez qualquer referência a estes depoimentos, mas se assim aconteceu, é porque os mesmos não foram relevantes para a formação da convicção do tribunal, o que é compreensível, uma vez que o conhecimento dos factos por parte destas testemunhas não ocorreu logo após o crime, mas posteriormente à consumação do crime, pois só tiveram contacto com a ofendida, aquando do início da investigação e da recolha cautelar dos meios de prova.
Por outro lado, há que ter em conta das razões pelas quais a testemunha PS referiu que, no início ficou “reticente” de “pé atrás”, quanto ao facto da ofendida querer apresentar queixa, o que é compreensível, já que ela se encontrava perturbada e sentia vergonha em narrar os factos em causa, como qualquer pessoa, e de na altura, só existir a versão da ofendida, mas há que anotar também que a testemunha referiu que, “ ela conseguiu relatar com o mínimo de coerência o que se passou”.
Mais alega o arguido, que o depoimento da ofendida não é convincente face às incongruências entre as declarações que prestou em inquérito, que foram lidas em audiência e as que prestou em audiência.
É certo que, há algumas incongruências, entre tais declarações, mas foram devidamente escalpelizadas na fundamentação da decisão recorrida, que nos dispensamos de reproduzir, já que o tribunal explicou de forma razoável e convincente tais incongruências, pelo que as corroboramos na íntegra e por isso, nos dispensamos de as reproduzir.
Não assiste, assim, razão ao recorrente ao colocar em causa a convicção do tribunal e ao pretender que o tribunal dê credibilidade ao depoimento do arguido e das testemunhas de defesa pelas razões constantes da fundamentação da decisão recorrida.
Mesmo que assim não fosse, o que não se concebe, e que o caso em análise, face à prova produzida, permitisse ou não colidisse com mais do que uma solução plausível de acordo com as regras da experiência, a decisão do julgador que está devidamente fundamentada seria inatacável, já que foi proferida em obediência à lei, que impõe ele julgue de acordo com a sua livre convicção (Neste sentido, vide o Acórdão da Relação de Guimarães, proferido no processo nº 245/06, em www.dgsi.pt).
Da leitura da motivação da decisão fica-se a perceber perfeitamente o porquê da decisão, isto é, o processo de convicção do tribunal, que está suficientemente explicitado de acordo com as regras da lógica e da experiência e com adequados juízos de normalidade, pelo que qualquer cidadão fica ciente do raciocínio seguido pelo tribunal, uma vez que a prova foi analisada de forma racional e com um juízo crítico sobre os vários depoimentos prestado pelas testemunhas, pela ofendida, pelo arguido e concluiu e bem ao dar credibilidade à versão apresentada pela acusação, sendo que tal versão se harmoniza com a prova documental e pericial que consta dos autos.
A decisão recorrida está devidamente motivada e constitui uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência, pelo que não padece de qualquer erro na apreciação da prova, já que foi proferida em obediência à lei, que impõe que o tribunal julgue de acordo com a sua livre convicção.
Improcede, pois, o alegado pelo recorrente quanto à pretensa impugnação da matéria de facto, por via da credibilidade dos depoimentos prestados em audiência.
III-2ª- Da medida concreta da pena
O recorrente alega que, a pena de prisão deve ser reduzida para o mínimo legal tendo em conta as circunstâncias que atenuam a sua responsabilidade criminal, nomeadamente, a sua idade (vinte e nove anos), a sua situação familiar e profissional, bem como a circunstâncias de os factos em apreço terem ocorrido, há cerca de três anos, e atentos os seus rendimentos a indemnização arbitrada não deverá exceder os € 1000, 00 (mil euros).
As ideias base que devemos ter presentes para determinar a pena são as de que as finalidades desta residem, primordialmente, na tutela de bens jurídicos, na reinserção do arguido na comunidade e a de que a pena em caso algum deve ultrapassar a medida da culpa (art. 40º nº 1 e 2 do C.Penal).
Assim, em primeiro lugar, a medida da pena há-de ser aferida pela medida da necessidade de tutela de bens jurídicos violados. Teremos que encontrar, como ponto de referência o limiar mínimo abaixo do qual já não será comunitariamente suportável a fixação da pena sem se pôr em causa a tutela de tais bens jurídicos, respondendo às expectativas da comunidade na reposição contrafáctica da norma violada. Este ponto será o limite mínimo da moldura penal concreta.
Por outro lado, a culpa do arguido fornecer-nos-á o limite absolutamente inultrapassável na medida da pena.
Como escreve Claus Roxin, em passagens perfeitamente consonantes com os princípios basilares do nosso direito penal (in Derecho Penal – Parte General”, Tomo I, Tradução da 2ª edição Alemã e notas por Diego- Manuel Luzón, Miguel Diaz Y Garcia Conlledo e Javier de Vicente Remesal, Civitas, págs. 99 e 100 “ a pena não pode ultrapassar na sua duração a medida da culpabilidade mesmo que interesses de tratamento, de segurança ou de intimidação revelem como desenlace uma detenção mais prolongada (…) A sensação de justiça, à qual corresponde um grande significado para a estabilização da consciência jurídico-penal. Exige que ninguém possa ser castigado mais duramente do que aquilo que merece; e “merecida” é só uma pena de acordo com a culpabilidade”.
Mais acrescenta o mesmo autor a pág. 100: “certamente a pena não pode ultrapassar a medida da culpabilidade, mas pode não alcançá-la sempre que isso seja permitido pelo fim preventivo. Nele radica uma diferença decisiva frente à teoria da retribuição, que também limita a pena pela medida da culpabilidade, mas que reclama em todo o caso que a dita pena àquela corresponda, com independência de toda a necessidade preventiva”.
Refere ainda o mesmo autor, na obra citada a pág. 103, que “a pena serve os fins de prevenção especial e geral. Limita-se na sua magnitude pela medida da culpabilidade, mas pode fixar-se abaixo deste limite em tanto quanto o achem necessário as exigências preventivas especiais e a ele não se oponham as exigências mínimas preventivas gerais”.
Finalmente, entre os limites máximo e mínimo, devem actuar os factores de prevenção especial visando a ressocialização e recuperação do delinquente para a sociedade.
O arguido incorreu na prática de um único crime de violação previsto e punido pelo arts. 164º, nº 1 al. a) do C.Penal a que corresponde em abstracto a pena de 3 anos e 10 anos de prisão.
O tribunal fixou a pena em 4 anos de prisão, suspensa por igual período, sujeita a regime de prova e mediante a condição de pagar no prazo de três anos, a contar do trânsito em julgado à ofendida a quantia de € 5.000,00
Para a determinação da medida da pena, o tribunal teve em conta, nos termos do art. 71º do C.Penal, as seguintes circunstâncias: “o arguido actuou com dolo directo, o qual se revela de intensidade elevada: representou o facto, o qual preenche um tipo de crime e actuou com intenção de o realizar, num local privado e não acessível a muitas pessoas, estranho à vítima e perfeitamente familiar ao arguido, abafado pelo ruído na discoteca em redor. Acresce ainda o acto de coito anal com toda a violência acrescida. A gravidade das consequências é também significativa atendendo a que a ofendida ficou com escoriações por todo o corpo e sangrava do ânus ficando incapacitada durante um período de treze dias. Contra o arguido os sentimentos manifestados no cometimento do crime de autêntico desprezo pela liberdade de autodeterminação e ainda a ausência de qualquer sentimento de remorso, arrependimento ou compreensão pela vítima ou pela gravidade dos factos que lhe vêm imputados. A favor do arguido abona o facto de não possuir antecedentes criminais desta natureza e de se mostrar perfeitamente inserido social, familiar e profissionalmente”.
Em sede de audiência de julgamento, o arguido não denotou qualquer consciência crítica e auto responsabilização pelas suas condutas, o que resultou evidente do facto de ter negado por completo os factos”.
As circunstâncias invocadas pelo recorrente, relativas à sua idade (vinte e nove anos), a sua situação familiar e profissional, bem como as exigências de prevenção especial, foram tidas em conta na determinação da medida da pena. A circunstância de terem decorrido três anos desde a data dos factos não assume relevância.
Mas, há que ter em conta que as exigências de prevenção geral, a gravidade dos factos, bem como o grau de culpa do recorrente são particularmente intensos, dado que que este tipo de crime atinge um dos bens que qualquer sociedade civilizada considera particularmente relevante, a auto-determinação sexual, além de que o arguido não manifestou qualquer sentimento de remorso, arrependimento ou compreensão pela vítima.
Perante este quadro a pena fixada, que se situa próxima do limite mínimo mostra-se justa e adequada, já que uma pena em medida inferior não satisfaz de forma bastante as finalidades que subjazem à correspondente incriminação e revela-se insuficiente para acautelar as exigências de ressocialização e de estabilização contra-fáctica da validade da norma violada, pelo que é de manter.
O arguido aufere o vencimento mensal €1.200,00, ainda é jovem, assegura o sustento da companheira e do filho que tem graves problemas de saúde, dispondo para o efeito de € 500,00 mensais e paga de renda de casa mensalmente a quantia de € 350,00, pelo que consideramos razoável, justa, e adequada a condição de suspensão da pena fixada, que se traduz em o arguido pagar a quantia de cinco mil euros à ofendida, no prazo de três anos, a partir do trânsito em julgado deste acórdão.
IV – Decisão
Termos em que acordam os Juízes desta Relação em negar provimento ao recurso, mantendo a decisão recorrida.
Custas pelo arguido com taxa de justiça que fixamos em 4 Ucs.
Évora, 21 de Março de 2017
(texto elaborado e revisto pelo relator)
JOSÉ MARIA MARTINS SIMÃO
MARIA ONÉLIA VICENTE NEVES MADALENO