Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 250/08.1TALGS.E1 |  |
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
DOLO EVENTUAL
EXERCÍCIO DO PATROCÍNIO FORENSE
1. O justo limite da liberdade de expressão do Advogado, no exercício, das suas funções, é ditado pelas necessidades de defesa da causa.
2. Se as expressões ou imputações utilizadas, na formulação de pergunta a testemunha, forem ofensivas, são ostensivamente inadequadas a essa defesa, devendo entender-se que foram feitas ad hominem.
Proc. N.º 250/08.1TALGS -E1
Reg. N.º 495
Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora
I - Relatório
1.1 - No processo comum com intervenção do Tribunal Singular N.º 250/08.1TALGS, do 1º Juízo, do Tribunal Judicial da Comarca de Lagos, procedeu-se ao julgamento de:
A, melhor identificada nos mencionados autos,
tendo sido proferida sentença, nos termos seguintes:
“a).Absolver a arguida A da acusação contra ela deduzida.
b) Absolver a demandada A do pedido cível contra ela deduzido.
(…)”.
1.2 - O MP e o assistente, B, inconformados, interpuseram recurso da sentença absolutória.
Nas suas alegações apresentou as seguintes conclusões:
1.2.1 - O primeiro
1. “Foi a arguida absolvida da prática de um crime de injúria agravada p. e p. pelo disposto no artigo 181º e 184º do Código Penal, pelo qual vinha acusada, porquanto concluiu o Mm.º Juiz a quo, na Sentença recorrida, que a arguida não agiu com o propósito de atingir o Assistente na sua honra e consideração pessoal e profissional, não podendo a sua conduta ser censurada do ponto de vista criminal.
2. Considera o Ministério Público que a Sentença, ora em crise, padece do vício de erro notório na apreciação da prova, previsto no artigo 410º, n.º 2, alínea c) do Código de Processo Penal.
3. Não se pretende sindicar, por meio da interposição do presente recurso, a convicção que o Mm.º Juiz a quo formulou acerca da prova produzida em sede de audiência de julgamento, considerando que, atendendo aos depoimentos das testemunhas, se impunha terem-se dado como provados factos que o não foram.
4. Pelo contrário, o que se pretende sindicar é a circunstância de perante a factualidade considerada como provada na sentença, a consequência jurídica ter que ser exactamente a inversa daquela a que chegou o tribunal a quo, devendo a arguida ter sido condenada, ao invés de absolvida.
5. Considera o Ministério Público, nesta esteira, que uma vez que não foram extraídas as consequências jurídico-penais devidas perante a factualidade considerada como provada, que existiu erro notório na apreciação da prova.
6. Na verdade, existe um erro notório na apreciação e valoração da prova, porquanto a factualidade considerada como provada na Sentença contém todos os elementos objectivos e subjectivos de que depende o preenchimento do ilícito criminal em apreço.
7. A arguida ao dirigir ao Assistente a pergunta em causa nos presentes autos, imputou-lhe sob a forma de pergunta a suspeita, a prática de um crime de corrupção. Assim, a questão, em si mesma, visava atingir o Assistente na sua honra e consideração pessoal, uma vez que qualquer que fosse a resposta do Assistente, a sua credibilidade e honorabilidade pessoal e profissional ficaria abalada.
8. No enquadramento desta questão, não cura, como o fez a Sentença ora em crise, de apreciar a competência ou incompetência profissional da arguida, porquanto a sua sede própria não é a responsabilidade criminal. A existir responsabilidade deontológica ou disciplinar, a mesma é paralela à responsabilidade criminal, não a excluindo.
9. Dito de outro modo, o facto de a conduta da arguida ser integradora de eventual responsabilidade disciplinar por violação de deveres deontológicos, a aquilatar por parte da instituição competente para exercer a competente acção, não obvia a que a mesma conduta se tenha por integradora de um ilícito penal, conforme pretende a Sentença recorrida considerar.
10. Mas mais, não faz qualquer referência, a Sentença recorrida, ao preenchimento da actuação da arguida do tipo legal de crime que lhe é imputado.
11. Discorre a Sentença ora em crise – sob a epígrafe de “Fundamentos de jure” - sobre a actuação da arguida, do ponto de vista deontológico – que conforme a própria sentença refere, não cura de apurar nesta sede – não se fazendo qualquer referência ao modo como a conduta levada a cabo pela mesma, preenche ou não o ilícito penal que lhe é imputado, que era precisamente o que competia apurar em sede de procedimento criminal.
12. Mas, uma vez que aflorou, e bem, as funções que a arguida exercia aquando da formulação da pergunta, extraiu a consequência que se impunha: a arguida sabia, porquanto faz da advocacia a sua profissão, as consequências da questão que iria formular. Ou pelo menos, não as podia ignorar e, ainda assim, para atingir o fim de descredibilizar o Assistente, não se coibiu de “deixar no ar” a ideia de que o mesmo recebia dinheiro, que estava legalmente obrigado a não receber, para facilitar a aquisição de vistos.
13. Na verdade, sabia a arguida, que não tinha qualquer prova da imputação que fazia ao Assistente, e que o mesmo não seria obrigado a responder à questão que lhe estava a ser colocada, porquanto da mesma, a ser verdade, poderia decorrer a admissão de factos que implicariam a sua responsabilidade criminal.
14. Restava, assim, ao Assistente, uma de duas opções: responder negativamente ou simplesmente recusar-se a responder à questão colocada pela arguida. Sucede que, qualquer das últimas duas opções, não exonerava o Assistente perante a plateia que assistia ao julgamento em que a questão foi formulada.
15. E a sentença recorrida, dá tudo o que acima se expôs como provado, porquanto, considera provado no ponto 6p. que a arguida formulou a pergunta ora em causa; deu como provado no ponto 7p., que a arguida tinha a intenção de descredibilizar o Assistente; considerou assente no ponto 8p., que a arguida sabia que a questão podia atingir a consideração do Assistente, e que sabia, também, as funções em que o Assistente depunha naquele julgamento; por fim, e no que ora releva, deu a sentença como provado, no ponto 9p., que o Assistente se sentiu, efectivamente, acusado pela arguida.
16. Assim, somos de concluir que perante a factualidade dada como provada, dúvidas não restam que a arguida produziu a acção, entendida pelo destinatário e pelos demais, objectivamente adequada a colocar em causa a reputação social da vítima.
17. Ao considerar o tribunal a quo, como provado na sentença que a arguida ao colocar a questão ao Assistente sabia que podia ofendê-lo na sua honra e consideração pessoal e profissional, dá como provado que a arguida sabia que ao colocar ao Assistente a questão “delicada” em apreço nos autos, conduta que decidiu empreender, preenchia um tipo legal de crime, não se abstendo, apesar disso, de empreender tal conduta.
18. Conclui-se, deste modo, que a Sentença deu como provado o dolo necessário da arguida. E nem poderia ser de outro modo, já que tal decorre das regras de experiência comum, atendendo à profissão que a arguida desempenha.
19. Ora, sendo o ilícito ora em apreço, um crime essencialmente doloso, em qualquer das suas modalidades – artigo 14º do Código Penal – a consideração como provado, conforme supra se expôs, de facto integrante do dolo necessário, tem, obviamente, que conduzir à conclusão do preenchimento do tipo legal de crime imputado à arguida.
20. Não pode o tribunal a quo considerar como provada a formulação da pergunta, considerar ainda provado, que ao formular a pergunta visou a arguida abalar a credibilidade do Assistente, que a arguida sabia que perguntar a um inspector do SEF se o mesmo havia recebido a quantia de 5.000 euros de um arguido, para lhe facilitar a aquisição de um visto, o podia atingir na sua honra e consideração (dolo necessário), e depois considerar que não se encontram preenchidos os elementos do tipo de ilícito de injúria agravada e absolvê-la do crime de que vinha acusada.
21. O conteúdo da pergunta que a arguida dirigiu ao Assistente era, segundo as regras da experiência comum, objectivamente susceptível de ofender a honra e a consideração do Assistente e bastante para que a arguida se considerasse como tendo violado os preceitos legais supra referidos ficando, consequentemente, sujeito à sua alçada.
22. Não pode deixar de considerar-se que é injurioso sugerir, ainda que sob o disfarce de uma pergunta feita na negativa, que um inspector do SEF, em pleno exercício das suas funções, no âmbito de uma investigação relacionada com a imigração ilegal, recebe quantias monetárias de arguidos, com vista a facilitar a aquisição de vistos. A questão encerra em si mesma a virtualidade de ofender a honra e a consideração, tanto pessoal como profissional, daquele a quem foi dirigida, como efectivamente sucedeu.
23. Não foi apenas desastrosa a colocação da questão, conforme pretende concluir a Sentença recorrida. A colocação da questão, nos moldes em que o foi, e da forma como tal facto foi considerado provado na Sentença no ponto 8p., constitui a prática de um crime de injúria. Por outro lado, e como também resulta provado na Sentença ora em crise, no mesmo ponto 8p., a arguida bem sabia que o Assistente era Inspector do SEF e que era nessa qualidade e por causa dela que se encontrava a ser inquirido no âmbito daquele processo, pelo que também tem que se ter por verificada a agravação prevista no artigo 184º, por referência ao artigo 132º, n.º2, alínea l) do Código Penal.
24. Assim, forçoso é que se conclua que, na verdade, ficaram assentes todos os factos objectivos e subjectivos de que dependia o preenchimento do ilícito criminal imputado à arguida, nos termos em que acima se expôs. Pelo que tem que se concluir que, face à matéria de facto provada, impunha-se, pois, em consequência, a condenação da arguida e ora recorrida e não a sua absolvição.
25. Ao não condenar a arguida, o Tribunal a quo cometeu o vício a que alude o artigo 410º, n.º2, alínea c) do Código de Processo Penal.
Nestes termos e nos demais de Direito aplicáveis, deve ser julgado provido o presente recurso e, em consequência, ser revogada a Sentença recorrida e condenando a arguida pela prática de um crime de injúria agravada p. e p. pelo disposto nos artigos 181º, n.º1, 184º ex vi do artigo 132º, n.º 2, alínea l) todos do Código Penal, assim se fazendo a costumada JUSTIÇA!”.
1.2.2 - O segundo
“1. Vem o douto Acórdão recorrido absolver a arguida e demandada in totum quer da acusação quer do pedido cível, por considerar que “nos autos em que interveio e em que se deram os acontecimentos em apreço, a arguida não quis ofende o assistente – ou pelo menos não há prova disso – houve-se por modo incompetente, ou melhor mostrou total incompetência para o exercício das funções que ali lhe cabiam ao formular uma pergunta que, não fora isso, teria deixado de colocar, ou teria articulado em moldes completamente diferentes”, “logo, não há crime”;
2. Com efeito, considerou o Mmo. Juiz do Tribunal a quo que a ora recorrida não praticou o crime de injúrias agravadas previsto e punido pelos artigos 181.º n.º 1 e 184.º ambos do C. Penal, porquanto se tratou apenas de uma pergunta mal formulada em audiência de julgamento pela ora recorrida ao ora recorrente, então testemunha, não tendo ficado provado que houvesse o propósito de atingir o ora Recorrente na sua honra e consideração pessoal e profissional;
3. Pelo mesmo motivo, considera o Mmo. Juiz do Tribunal a quo que apesar de ter sido causado um dano ao ora recorrente, o mesmo não é ilícito, porquanto no seu entender a pergunta “não é ilícita, foi formulada desajeitadamente, com total falta de competência – mas é lícita em si mesma”, pelo que foi a ora recorrida igualmente absolvida do pedido cível;
4. Sucede porém que, desde logo, o Tribunal a quo não leva aos factos assentes, parte das gravações efectuadas na audiência de julgamento que motivaram a apresentação de queixa por parte do ora recorrente, violando assim o disposto no artigo 379.º n.º 1, alínea c) do C. Processo Penal;
5. Na verdade, o Tribunal a quo considera que, com interesse para a decisão da causa resultou provado, entre outros factos, que no dia 25 de Setembro de 2007, no decurso da audiência de discussão e julgamento realizada no âmbito do processo comum colectivo n.º 2/05.0ZFFAR, que correu os seus termos no 2.º Juízo deste Tribunal, a recorrida, na qualidade de mandatária judicial, contra interrogou o ora recorrente, na qualidade de inspector-adjunto principal da Carreira de Investigação e Fiscalização do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras;
6. Tendo formulado a seguinte pergunta “Recorda-se de ter recebido alguma contrapartida por parte deste Senhor a nível monetário, ou seja 5000 mil euros?”;
7. Porém, das gravações efectuadas na audiência de julgamento realizada no dia 25 de Setembro de 2007, resulta que após a pergunta supra transcrita a ora recorrida acrescentou que podia provar o que havia perguntado ao ora recorrente, “Sr. Dr. responde se quiser, eu provo depois isso…” (depoimento gravado na Cassete III, Lado A, da rotação 000 até à rotação n.º 0379, junta aos autos com a queixa apresentada);
8. A ora recorrida pediu inclusivamente para extrair certidão “Eu peço a extracção de certidão, caso o Ministério Público assim não o entenda, eu peço para me entregar em mão…”, ao que o Mmo. Juiz Presidente respondeu “Ficam já todos avisados, o Ministério Público, o Senhor e os Senhores Advogados, eu não vou deixar o julgamento entrar por ai. Cada um, cada um, isto está gravado como diz a Dra., cada um fará depois aquilo que entender. Eu limito-me a atalhar a este caminho e peço Senhora Dra. que volte atrás e que comece a perguntar coisas que interessem e sobre as quais tivesse deposto a testemunha e sejam objecto do processo.”;
9. Resulta pois que, o Mmo. Juiz do Tribunal a quo não levou à sentença como factos provados que são a ora recorrida ter afirmado poder provar o que perguntara ao ora recorrente e ter pedido a extracção de certidão, factos esses que são determinantes para aferir da intenção da recorrida com a “pergunta” efectuada ao recorrente;
10. Com efeito, ao afirmar poder provar o que havia perguntado (“Recorda-se de ter recebido alguma contrapartida por parte deste Senhor a nível monetário, ou seja 5000 mil euros?”), a ora recorrida não se limitou a formular uma pergunta “porque, no caso concreto, não agiu como advogada competente” nem o recorrente a “confundiu com uma imputação”;
11. Ao afirmar poder provar o que havia perguntado, a ora recorrida imputou ao ora recorrente uma conduta, e fê-lo com a intenção clara de o prejudicar, pedindo ao Mmo. Juiz Presidente para extrair certidão, conhecendo bem as consequências gravosas que daí adviriam para o ora recorrente;
12. Aliás, nas declarações prestadas pela ora recorrida, então arguida, em sede de audiência de julgamento, ficou patente que não se tratava de uma mera pergunta mas de uma imputação: “não existe investigação por trás que eu ando a pedir há tanto tempo para fazerem uma investigação ao SEF de Faro e principalmente a este Senhor e ao seu camarada que fizeram neste processo tudo e mais alguma coisa” (gravação da audiência de julgamento do dia 17 de Novembro de 2010, inicio das declarações às 11:45:23, entre os minutos 13:51 e 14:26);
13. “Se o advogado está a dizer que ou pelo menos está a transpirar alguma coisa eu penso que deveria de haver uma investigação que é o que nos falta em Portugal, salvo o devido respeito, é chegar portanto ao fundo da questão, é investigar com toda a clareza, saber realmente a quem foi dado um processo, foi dado precisamente, como eu costumo dizer, à boca do lobo, não é verdade? Portanto damos um processo a um Senhor que alegadamente pratica determinados actos e se calhar tem vindo a praticar com muitos ilegais” (gravação da audiência de julgamento do dia 17 de Novembro de 2010, inicio das declarações às 11:45:23, entre os minutos 15:03 e 15:48);
14. Acresce que, conforme resulta do Auto de Interrogatório de Arguido, realizado no dia 4 de Março de 2009, a ora recorrida declarou que “de facto tendo sido sugerido que fosse impulsionada a investigação ou averiguação de tais alegados crimes, nomeadamente o crime de violação de segredo de justiça entre outros, tal actuação foi omitida pelo Sr. Procurador que assistia ao Colectivo e por todos os Juízes presentes.”;
15. Ora, ante o exposto, dúvidas não se suscitam de que a ora recorrida imputou ao ora recorrente uma conduta ofensiva da sua honra e consideração pessoal e profissional, sendo certo que o Mmo. Juiz do Tribunal a quo não podia ter deixado de se pronunciar sobre os factos supra descritos e bem considerá-los como factos provados que são;
16. Factos esses que, sublinhe-se, são determinantes para aferir o propósito da recorrida com a “pergunta” efectuada ao recorrente;
17. Ora, conforme o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 3 de Julho de 2008 ”A omissão de pronúncia só se verifica quando o juiz deixa de se pronunciar sobre questões que lhe foram submetidas pelas partes ou de que deve conhecer oficiosamente, entendendo-se por questões os problemas concretos a decidir e não os simples argumentos, opiniões ou doutrinas expendidos pelas partes na defesa das teses em presença”, o que sucedeu no caso sub judice;
18. Consideramos, pois, que a sentença padece do vício de omissão de pronúncia, devendo por isso ser considerada nula nos termos do preceituado no artigo 379.º n.º 1 alínea c) do C. Processo Penal;
19. Por outro lado, a sentença padece do vício de erro notório na apreciação do prova, nos termos do preceituado no artigo 410.º n.º 2 alínea c) do C. Processo Penal;
20. Porquanto, o Mmo. Juiz do Tribunal a quo, conforme consta da sentença, formou a prova com base nas declarações do assistente, da arguida e das testemunhas A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, K e L;
21. Ora, a maioria das testemunhas supra descritas inquiridas no âmbito deste processo, ou não estiveram presentes na sessão da audiência em causa, ou não se recordam dos factos e os depoimentos das restantes testemunhas (D, H e J) são contraditórios, com a testemunha C a declarar que a questão em causa foi um misto de interrogação e afirmação para deixar uma suspeita no ar, considerando-a uma insinuação grave e as testemunhas E e J a declararem ter sido uma pergunta efectuada no direito de defesa do constituinte da ora recorrida;
22. Porém, dos depoimentos de todas as testemunhas resultou que a questão em causa lançou uma suspeita sobre o ora recorrente;
23. A testemunha C, que na audiência em causa representava o Ministério Público, a instâncias da Mandatária do, então, assistente, referiu “achei inacreditável que pudesse acontecer e ignóbil, a insinuação porque não tinha o direito e se para aduzir aquela afirmação se tinha conhecimento de alguma coisa tinha denunciado o Senhor Inspector, não é na audiência. Aliás ele próprio tanto quanto me lembro, ele reagiu e o Senhor Juiz Presidente mandou, também, mandou calar todos” (gravação da audiência de julgamento do dia 11 de Outubro de 2010, inicio das declarações às10:38:41, entre os minutos 02:58 e 03:24);
24. Perguntado se “ao longo da sua carreira, é usual esta linha de interrogatório que a Dra. (…) fez ao Inspector?”, a testemunha respondeu “não” (…) “não deste género, insinuação grave como esta não” (entre os minutos 04:56 e 05:14);
25. “A impressão que eu tenho era exactamente querer humilhar, achincalhar, a palavra, o verbo talvez seja até mais apropriado, a própria testemunha e para causar alguma destabilização também na própria audiência, isto foi a impressão com que eu também fiquei” (entre os minutos 09:29 e 09:42);
26. “Pretender humilhar uma pessoa não acho que seja uma conduta… por exemplo se fosse o Ministério Público, era passível logo de um processo disciplinar isso garanto, se fosse eu a Procuradoria instaurava logo um processo disciplinar garanto” (entre os minutos 11:58 e 12:15);
27. Perguntado pelo mandatário da então arguida, sobre a intervenção do Senhor Juiz Presidente e sobre a prerrogativa das testemunhas quando confrontadas com uma questão que as incrimine não serem obrigadas a responder, a testemunha respondeu “ela não é obrigada a responder a qualquer coisa que é para não se incriminar e, agora que o Senhor Dr. refere isso tenho a impressão o tenho a impressão que o Senhor Juiz chamou a atenção precisamente para isso (…) e daqui também se pode deduzir que a pergunta tinha um outro sentido” (entre os minutos 21:40 e 22:17);
28. Questionado pelo mandatário da então arguida se “esta insinuação que o Senhor Dr. aqui refere, já diz que foi uma acusação, segundo eu percebi (…) teve a percepção de ser acusação mas foi feita em moldes de questão, afirmação, de exclamação?”, a testemunha respondeu “um misto de afirmação e interrogação, para pairar no ar, deixar no ar a suspeita de que aquilo poderia ter acontecido e que aquela pessoa, no caso concreto o Senhor Inspector B, era uma pessoa que se deixava, que…” (entre os minutos 25:07 e 25:50);
29. Segundo, a testemunha H, advogado interveniente na audiência em causa: “Houve uma altura que a Dra. (…) porque alguém lhe disse qualquer coisa sobre esse sentido… levanta a questão de poder ter havido ali algum, pergunta, a pergunta, neste sentido, não é uma pergunta de dizer ali o Senhor fez, levanta a hipótese, digamos assim, de se o senhor não teria sido corrompido, teria recebido uma quantia, uma determinada quantia em dinheiro” (gravação da audiência de julgamento do dia 26 de Outubro de 2010, inicio das declarações às 11:10:35, entre os minutos 09:52 e 10:26);
30. “Não foi feita a afirmação que o Senhor era corrupto ou que tinha recebido foi levantada dúvida” (entre os minutos 11:07 e 11:13);
31. Por fim, segundo a testemunha J, advogada interveniente na audiência em causa (gravação da audiência de julgamento do dia 4 de Novembro de 2010, inicio das declarações às15:26:37, entre os minutos 06:49 e 07:36): “Foi a única forma, provavelmente que a minha colega teve para tentar levar a testemunha a dizer sim ou não e a responder directamente, se se recordava, se não se recordava, se sabia se não sabia, se tinha esse conhecimento ou não, porque o que lhe tinha sido comunicado pelo cliente dela era que a testemunha teria recebido esse valor e nós no exercício de defesa dos nossos constituintes temos de colocar estas questões (…) e a testemunha é obrigada a responder com a verdade e mais uma vez a testemunha não respondeu a esta pergunta”;
32. Ora, ante exposto, não se compreende como de tais depoimentos se pode retirar como não provado “que a arguida tenha agido com o propósito de atingir o Assistente na sua honra e consideração pessoal e profissional”;
33. Com efeito, o facto de a ora recorrida não ter feito uma afirmação mas uma pergunta não está em causa, mas sim o sentido dessa pergunta, a qual indubitavelmente “levanta a dúvida de que o Inspector é corrupto”;
34. O que bem se compreende, pois não foi perguntado se o ora recorrente recebeu alguma contrapartida mas se se recordava de ter recebido alguma contrapartida, o que pressupõe um acontecimento prévio, do qual poderá ter memória ou não. Trata-se, pois, de uma imputação interrogativa de um facto ocorrido;
35. Ora, de acordo com o preceituado no artigo 181.º n.º 1 do C. Penal, é punido quem injuriar outra pessoa imputando-lhe factos mesmo sob a forma de suspeita;
36. Ainda, segundo a testemunha J tal pergunta teria sido formulada dessa forma por ser “única forma, provavelmente que a minha colega teve para tentar levar a testemunha a dizer sim ou não e a responder directamente, se se recordava, se não se recordava, se sabia se não sabia, se tinha esse conhecimento ou não”;
37. Certo é que, independentemente do modo como decorre a audiência de julgamento e do comportamento dos seus intervenientes, em especial da testemunha de acusação (ora recorrente) quando inquirida pelos advogados, tal não é justificativo do comportamento da ora recorrida;
38. Pois, conforme o disposto no artigo 180.º n.º 2, aplicável ex vi n.º 2 do artigo 181.º ambos do C. Penal, a conduta não é punível apenas quando a imputação for feita para realizar interesses legítimos e o agente provar a verdade da mesma imputação ou tiver fundamento sério para, em boa fé, a reputar como verdadeira;
39. O que resultou provado não se verificar, pois “14p. a arguida não formulou participação formal contra o Assistente por factos integrantes do perguntado comportamento” e ainda segundo o Mmo. Juiz do Tribunal a quo “se não tem prova – e a arguida não a tem, e nunca a teve, pois não chegam as afirmações do seu Cliente – o advogado jamais colocará a questão” (ponto 7.c dos fundamentos de Jure);
40. Ante o exposto, é nosso entender que a sentença padece do vício de erro notório na apreciação da prova, devendo por isso ser considerada nula nos termos do preceituado no artigo 410.º n.º 2 alínea c) do C. Processo Penal;
41. Acresce que, existe igualmente uma contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, nos termos do disposto no artigo 410.º n.º 2 alínea b) do C. Processo Penal;
42. Com efeito, o Mmo. Juiz do Tribunal a quo considerou como facto provado o seguinte: “8p. Sabia a arguida, no entanto, que a formulação da dita pergunta, nos termos que foi feita, podia atingir o Assistente (…) na sua honra e consideração pessoal e profissional, pois sabia a arguida que aquele é autoridade de polícia criminal e que estava a ser inquirido no contexto do exercício das suas funções e por causa delas” (sublinhado nosso) e considerou como facto não provado “1NP. Que a arguida tenha agido com o propósito de atingir o Assistente na sua honra e consideração pessoal”;
43. Ora, dispõe o artigo 181.º n.º 1 do C. Penal que “quem injuriar outra pessoa, imputando-lhe factos, mesmo sob a forma de suspeita, ou dirigindo-lhe palavras, ofensivas da sua honra e consideração, é punido com pena de prisão até 3 meses ou com pena de multa até 120 dias”;
44. O crime de injúrias, como crime de mera actividade e doloso que é, tem como elementos constitutivos, objectivamente, a acção adequada a produzir um resultado consubstanciado na ofensa à honra ou consideração de outrem;
45. E, subjectivamente, o dolo genérico, em qualquer das suas formas, de directo, necessário ou eventual (artigo 14.º do C. Penal), sendo bastante a consciência, por parte do agente, de que a sua conduta é de molde a produzir a ofensa da honra e consideração de alguém, sendo somente necessário que o agente quisesse com o seu comportamento ofender a honra e consideração alheias, ou previsse essa ofensa de modo a que a mesma lhe pudesse ser imputada dolosamente.
46. A verificação do crime de injúrias basta-se, pois, com a consciência de que o que se disse pode ofender a pessoa visada na sua honra e consideração, o que resultou provado.
47. Com efeito, “quanto ao elemento subjectivo deste tipo de crime, cimentou-se agora a orientação de que basta o dolo genérico, em qualquer uma das suas formas (cfr. art. 14.º do CP), para integrar o elemento subjectivo da infracção, i. é., não se exige especial propósito de ofender (animus injuriandi vel diffamandi), bastando a consciência por parte do agente de que a sua conduta é susceptível de produzir ofensa da honra e considerações alheias. Não é, portanto, exigível qualquer dolo dito específico ou especial” (sublinhado nosso);
48. Assim, ao considerar como provado o facto de a ora recorrida saber que podia atingir o ora recorrente na sua honra e consideração pessoal e profissional, não se compreende como pode o Mmo. Juiz do Tribunal a quo decidir que “não há crime”, por a ora recorrida não ter agido com o propósito de ofender o ora recorrente, i.e., por não se encontrar preenchido o tipo subjectivo do crime previsto no artigo 181.º n.º 1 do C. Penal;
49. Na verdade e sendo hoje consensual que o crime de injúria se basta com o dolo genérico, dispensando-se a motivação infamante específica, o “animus difamandi” para o preenchimento do tipo – contrariamente ao que parece resultar da motivação da decisão ora recorrida – mostra-se preenchido o tipo legal de injúria imputado à ora recorrida.
50. Pelo que, existe uma contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, nos termos do disposto no artigo 410.º n.º 2 alínea b) do C. Processo Penal;
51. Assim, no caso vertente, não restam dúvidas que as expressões utilizadas pela recorrida são ofensivas da honra e consideração do recorrente, isto é, a pergunta colocada contem os elementos objectivos do crime de injúrias e, também contém os elementos subjectivos desse mesmo crime;
52. Com efeito, a ora recorrida em plena audiência de julgamento formulou a seguinte pergunta ao recorrente: “Recorda-se de ter recebido alguma contrapartida por parte deste Senhor a nível monetário, ou seja 5000 mil euros?”;
53. A ora recorrida não perguntou ao recorrente se “recebeu” mas se “se recorda de ter recebido”, o que por si só já pressupõe a existência de um facto do qual o recorrente poderá ou não ter memória;
54. Segundo o depoimento prestado pela testemunha C, tratou-se de “insinuação grave”, com o propósito de “querer humilhar, achincalhar, a palavra, o verbo talvez seja até mais apropriado, a própria testemunha”, “um misto de afirmação e interrogação, para pairar no ar, deixar no ar a suspeita de que aquilo poderia ter acontecido”;
55. A testemunha H declarou que “Não foi feita a afirmação que o Senhor era corrupto ou que tinha recebido foi levantada dúvida”;
56. Porque, no entender da testemunha J, era “única forma, provavelmente que a minha colega teve para tentar levar a testemunha a dizer sim ou não e a responder directamente, se se recordava”;
57. Mais resultou dos autos que tal questão foi proferida em plena audiência de discussão em julgamento, na presença de Magistrados, Advogados e público (facto provado 10p.);
58. Ante o exposto, é indubitável que a questão colocada pela ora recorrida imputa ao ora recorrente uma suspeita sobre a prática de factos desvaliosos, lesando, nessa medida, o bem jurídico honra;
59. Sendo certo que, resulta igualmente dos autos que “9p. o Assistente sentiu-se, efectivamente, acusado pela arguida de receber contrapartidas monetárias para conceder vistos, o que muito o ofendeu na sua hora e consideração”;
60. Pelo que mostra-se preenchido o tipo de ilícito objectivo do crime de injúrias;
61. Por outro lado, é facto provado que “8p. Sabia a arguida, no entanto, que a formulação da dita pergunta, nos termos que foi feita, podia atingir o Assistente (…) na sua honra e consideração pessoal e profissional, pois sabia a arguida que aquele é autoridade de polícia criminal e que estava a ser inquirido no contexto do exercício das suas funções e por causa delas” (sublinhado nosso);
62. De facto, estes juízos, quando imputados a uma autoridade policial no exercício das suas funções, assumem inegável gravidade e poderão mesmo integrar a prática pelo inspector visado de ilícitos de natureza penal e disciplinar, pois põem em causa de forma relevante o exercício das suas funções, “lançando a suspeita” (o que é unânime) de que o mesmo teria recebido contrapartidas monetárias de um dos arguidos no processo em que presidiu à investigação. O que, a ora recorrida, como advogada que é, não podia desconhecer, sem culpa;
63. Pelo que se mostra igualmente preenchido o tipo de ilícito subjectivo;
64. Conforme o Acórdão do Tribunal de Relação de Évora de 4 de Março de 2010: “Quanto ao direito ao exercício do patrocínio forense, enquanto causa de justificação da ilicitude (ou fundamento de atipicidade que fosse), tanto o art.208.º da Lei Fundamental como o art. 144º da actual LOFTJ, aprovada pela Lei 52/08 de 28 de Agosto, ou o art. 114º da LOFTJ aprovada pela Lei 3/99 de 13 de Janeiro, ambas parcialmente em vigor, deixam clara a ideia que aquele exercício não confere ao advogado um direito ilimitado ou irrestrito, o que, aliás, sempre seria resultaria da protecção constitucional do direito ao bom nome e reputação (cf. art. 26º da CRP), a impor ponderação de acordo com o princípio da concordância prática, nos casos frequentes de conflito. A justificação da conduta típica do advogado depende de a mesma ser necessária e adequada ao exercício do patrocínio forense e às finalidades prosseguidas com o mesmo, de acordo com os direitos e deveres estatutariamente estabelecidos.” (sublinhado nosso);
65. Sucede que, a recorrida extravasou claramente o âmbito da crítica objectiva, tecendo juízos valorativos sobre a personalidade do ora recorrente que não podem deixar de se considerar ofensivos ao seu bom-nome e reputação numa sociedade democrática. Não tendo a imputação feita ao ora recorrente sido justificada pela necessidade de defesa dos seus constituintes, excedendo o limite da sua livre actuação;
66. Com efeito, se a testemunha, ora recorrente, não respondia às questões que a ora recorrida colocava em sede de audiência de julgamento, designadamente se conhecia “M”, não se vislumbra como perguntar ao ora recorrente “Recorda-se de ter recebido alguma contrapartida por parte deste Senhor a nível monetário, ou seja 5000 mil euros?”, seja justificado pela necessidade de defesa dos seus constituintes;
67. Trata-se, pois, da imputação de uma suspeita, decorrente da insinuação encerrada na pergunta: afinal a testemunha andaria a receber contrapartidas. Imputação que em muito extravasa o direito de defesa;
68. Considera-se, pois, que se encontram preenchidos todos os elementos típicos do imputado crime de injúria agravada, nos termos do preceituado nos artigos 181.º, n.º 1 e 184.º, ambos do C. Penal;
69. De tudo o exposto resulta claro a existência de dano ilícito e bem assim, o direito do ora recorrente ao pedido de indemnização cível peticionado (conforme artigo 403.º n.º 4 do C. Processo Penal);
70. Com efeito, dispõe o artigo 129.º do C. Penal que “A indemnização de perdas e danos emergentes de crime é regulado pela lei civil” e conforme resulta do artigo 483.º do C. Civil, “Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação”.
71. Ora, estão preenchidos todos os elementos constitutivos da responsabilidade civil extracontratual, pois existe um facto imputado ao ora recorrente, “Recorda-se de ter recebido alguma contrapartida por parte deste Senhor a nível monetário, ou seja 5000 mil euros?”;
72. É igualmente facto provado a existência de dano “9p. o Assistente sentiu-se, efectivamente, acusado pela arguida de receber contrapartidas monetárias para conceder vistos, o que muito o ofendeu na sua hora e consideração”;
73. Existe nexo de causalidade entre o facto ou imputação e o dano, pois a suspeita lançada sobre o ora recorrente na presença de Magistrados, Advogados e demais público presente na audiência de julgamento (facto provado 10p.) é de molde a causar-lhe ofensa na sua honra e consideração;
74. E, ilicitude, pois conforme resulta do facto provado “8p. Sabia a arguida, no entanto, que a formulação da dita pergunta, nos termos que foi feita, podia atingir o Assistente (…) na sua honra e consideração pessoal e profissional, pois sabia a arguida que aquele é autoridade de polícia criminal e que estava a ser inquirido no contexto do exercício das suas funções e por causa delas” (sublinhado nosso);
75. Sendo certo que, a Constituição da República Portuguesa consagra no artigo 26.º n.º 1 o direito ao bom nome e reputação, e no artigo 25.º n.º 1 a inviolabilidade da personalidade moral, e que, no desenvolvimento desse princípio, o C. Civil consagra uma tutela geral, estatuindo, no respectivo artigo 70.º n.º 1 que “A lei protege os indivíduos contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça de ofensa à sua personalidade física ou moral”;
76. Acresce que, a imputação feita ao ora recorrente não foi justificada pela necessidade de defesa dos constituintes da ora recorrida, excedendo o limite da sua livre actuação;
77. Pelo que, tem o ora recorrido direito ao pedido de indemnização cível peticionado a título de danos morais no valor de €3.000,00 (três mil euros), acrescido de juros de mora à taxa legal em vigor, desde a citação até ao efectivo e integral pagamento.
78. Entendemos, pois que o Tribunal a quo violou, entre outros, os artigos 25.º n.º 1 e 26.º n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, 70.º n.º 1 e 483.º do C. Civil, e 181.º, n.º 1 e 184.º, ambos do C. Penal, e enferma a sentença dos vícios de omissão de pronúncia, contradição insanável entre a fundamentação e a decisão e erro notório na apreciação da prova, devendo por isso ser considerada nula nos termos do preceituado nos artigos 379.º n.º 1 alínea c) e 410.º n.º 2 alíneas b) e c) ambos do C. Processo Penal;
79. Mostrando-se preenchidos todos os elementos típicos do imputado crime de injúria agravada, nos termos do preceituado nos artigos 181.º, n.º 1 e 184.º, ambos do C. Penal e mostrando-se igualmente preenchidos os elementos constitutivos de responsabilidade civil extracontratual nos termos do artigo 483.º do C. Civil para efeitos de procedência do pedido de indemnização cível;
80. Nestes termos e nos mais de direito, requer que o presente recurso seja julgado procedente por provado e consequentemente seja revogada a sentença proferida pelo Tribunal a quo, condenando a recorrida na acusação contra ela deduzida e no pedido de pedido de indemnização cível apresentado, fazendo assim a mais costumada justiça!”
1.3 - Antes de admitidos os dois recursos interpostos, foi apresentada resposta pelo Magistrado do MP, concluindo:
1. “Vem o presente recurso interposto, pelo Assistente (…), da sentença de fls. 681 a 693, proferida nos autos à margem identificado, que absolveu a arguida A, pela prática de um crime de injúria agravada p. e p. pelo disposto nos artigos 181º e 184, ambos os preceitos do Código Penal,
2. Alega o Recorrente que a Sentença em crise incorre na nulidade de omissão de pronúncia, porquanto considera que não foram levados aos factos considerados provados, em sede de sentença, parte das gravações efectuadas na audiência de julgamento.
3. No entanto, no entendimento do Ministério Público, essa circunstância não consubstancia o vício que lhe imputa o Assistente/Recorrente.
4. Na verdade, o Mm.º Juiz a quo pronunciou-se sobre todas as questões que lhe foram submetidas, concretamente, sobre o preenchimento do tipo objectivo e subjectivo do tipo de ilícito criminal em apreço nos autos, bem como do pedido de indemnização civil decorrente da verificação do crime imputado à arguida.
5. E é forçoso que se conclua, ante a Sentença proferida, que a mesma se pronunciou quanto a todas as questões de que lhe cumpria conhecer.
6. Assim, o que nos parece é que o Assistente/Recorrente confunde omissão de pronúncia com aquilo que no seu entendimento, e no nosso também, consubstancia erro notório na apreciação da prova.
7. Considera o Ministério Público assistir razão ao Assistente quando alega que o tribunal a quo não levou em linha de consideração, para a formação da sua convicção, toda a prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, impondo-se, perante a mesma, decisão diversa daquela a que chegou o tribunal recorrido.
8. Mas tal não consubstancia o vício que lhe imputa o Assistente/Recorrente, pelo que nesta parte, e no que respeita à qualificação do vício, o Ministério Público propugna pela improcedência do recurso interposto.
9. No que concerne ao vício do erro notório na apreciação da prova, e tendo em consideração o supra se expôs, aderimos às alegações e conclusões de recurso expendidas pelo Assistente/Recorrente.
10. Na verdade, e face à prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, acompanhando sem reservas a posição assumida pelo Recorrente, consideramos que se impunha a condenação da arguida e não a sua absolvição.
11. Na verdade, consideramos que, dos depoimentos prestados em sede de audiência de discussão e julgamento, resultou evidente que a questão colocada pela arguida ao Assistente, levantou uma suspeita sobre uma actuação ilícita por parte do Assistente.
12. Ora, tal conclusão não poderia conduzir o tribunal a quo dar como não provado “que a arguida tenha agido com o propósito de atingir o Assistente na sua honra e consideração pessoal”.
13. Mas mais, a desconsideração de que a arguida disse na audiência de julgamento em que a questão foi colocada, que poderia provar a imputação que estava a fazer, consubstancia também erro notório na apreciação da prova.
14. Na verdade, a arguida ao afirmar que poderia provar que o Assistente teria recebido quantias monetárias, que não lhe eram devidas, está a imputar, efectivamente, ao Assistente, a prática da conduta, ficando deste modo demonstrado que tinha intenção de o ofender na sua honra e consideração pessoal e profissional.
15. Assim, e face a tudo o que se expôs, considera-se assistir razão ao Recorrente, devendo ser concedido provimento, nesta parte ao recurso interposto, e ser declarada nula a sentença proferida por incorrer no vício de erro notório na apreciação da prova, nos termos do disposto no artigo 412º, n.º2, alínea c) do Código de Processo Penal.
16. Alega o Assistente/Recorrente que a sentença ora em crise padece do vício da contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, vício consagrado no artigo 410º, n.º2, alínea b) do Código de Processo Penal.
17. Considera o Assistente que o tribunal a quo ao considerar como provado na sentença o facto de a arguida ter consciência que a pergunta formulada podia ofender a pessoa visada, neste caso o Assistente, teria necessariamente que concluir pela verificação dos elementos típicos do crime que lhe era imputado e condenar a arguida pela prática do mesmo.
18. Consideramos assistir razão ao Recorrente.
19. Assim, e considerando que o tribunal a quo andou mal ao absolver a arguida da prática do ilícito que lhe era imputado, aderindo sem reservas às conclusões de recurso do Assistente, propugnamos pela declaração de nulidade da sentença proferida, nesta parte, por contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 410º, n.º2, alínea b) do Código de Processo Penal.
20. Assim, e face a todo o exposto, no nosso entendimento, deve ser concedido provimento ao presente recurso.
Nestes termos e nos demais de Direito aplicáveis, deve o presente recurso ser julgado improcedente, assim se fazendo a costumada JUSTIÇA!!”.
1.4 - Neste Tribunal, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta apôs o seu visto.
1.5 - Foram colhidos os vistos legais.
1.6 - Cumpre apreciar e decidir.
II - Fundamentação.
2.1 - O teor da decisão recorrida, na parte que interessa, é o seguinte:
“Com interesse para a decisão da causa resultaram provados os seguintes factos:
1p. No dia 25 de Setembro de 2007, no decurso da audiência de discussão e julgamento realizada no âmbito do processo comum colectivo nº 2/05.OZFFAR, que correu seus termos no 2º Juízo deste Tribunal, a arguida, que é de profissão advogada, na qualidade de mandatária judicial, contra-interrogou a testemunha da acusação B, na qualidade de inspector-adjunto principal da Carreira de Investigação e Fiscalização do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras.
2p. Durante o referido contra-interrogatório, a arguida, dirigindo-se ao dito B, colocou-lhe a seguinte pergunta: “Na operação policial que fez chegou a investigar o SEF em Faro, a Inspecção-Geral do Trabalho, ou inclusive, o Centro de Emprego em Faro?”.
3p. Instada pelo Mmo. Juiz Presidente a colocar a pergunta seguinte, a arguida disse: “Tem a ver com a empresa do M, unidade unipessoal, que entregou, seja no Centro de Emprego, seja no IDICT, seja no SEF, promessas de contrato de trabalho, não assinaladas, quer por trabalhadores, quer por entidade patronal, sociedade unipessoal, foram entregues inclusivamente em mãos a este senhor que está aqui presente, nossa testemunha, que é o senhor B, foram entregues todos esses processos e foram concedidos seis vistos de trabalho sem assinaturas, quer de entidade patronal, quer de trabalhador”.
4p. Decorridos alguns instantes, instado pelo Mmo Juiz Presidente, o dito B respondeu: “Eu não percebi esta de receber documentos, quando eu não tenho essa tarefa administrativa”, acrescentando de seguida: “Sr. Dr., o que eu recebi ... foi documentos de prova para o processo, agora se ... por aquilo que estava a perceber, ou eu é que não entendi bem a pergunta, a nível de vistos, isso está longe da investigação, não tem nada a ver com a investigação, apesar de ser no SEF, é uma área administrativa que faz isso (...) quanto a documentação que eu possa ... e tenho que a receber, estando a investigar um processo, quando algum arguido ou alguma testemunha faz questão de entregar qualquer coisa, isso foi tudo junto aos autos; se se refere a isso, há documentação que coiso, que é para evitar que venham dizer que nós só metemos aquilo que nos interessa, quer dizer, tudo o que as testemunhas ou arguidos ...”.
5p. Em seguida, a arguida questionou o Assistente (…) sobre se este conhecia M, ao que este respondeu: “Está-me a perguntar nomes, referimos para aí, no processo, mais de 1000 nomes, que dizer ...”.
6p. De seguida, após ter insistido no nome M, formulou a seguinte pergunta: “Recorda-se de ter recebido alguma contrapartida por parte deste senhor a nível monetário, ou seja, 5000 mil euros?”.
7p. A arguida, ao formular a dita pergunta, teve como propósito abalar a credibilidade do Assistente como testemunha no processo em curso.
8p. Sabia a arguida, no entanto, que a formulação da dita pergunta, nos termos em que foi feita, podia atingir o Assistente (…) na sua honra e consideração pessoal e profissional, pois sabia a arguida que aquele é autoridade de polícia criminal e que estava a ser inquirido no contexto do exercício das suas funções e por causa delas.
9p. O Assistente sentiu-se, efectivamente, acusado pela arguida de receber contrapartidas monetárias para conceder vistos, o que muito o ofendeu na sua honra e consideração.
10p. A arguida agiu em plena audiência de discussão e julgamento, na presença de Magistrados, Advogados e público.
11p. O Assistente é pessoa de honorabilidade e reputação isentas de mácula junto dos respectivos Serviços.
12p. Durante a audiência dos presentes autos, a arguida, nas intervenções da Ilustre Mandatária do Assistente, adoptou a ostensiva postura de olhar para ela de olhos fitos, exibindo um sorriso sardónico.
13p. Ao usar da palavra, a arguida sustentou que a Ilustre Mandatária do Assistente incorreu em infracção disciplinar e em violação das normas da Deontologia Profissional, pelo simples facto de aceitar proceder contra uma colega de profissão, a saber, a arguida.
14p. A arguida não formulou participação formal contra o Assistente por factos integrantes do perguntado comportamento.
- B - Factos não provados -
Dos factos com interesse para a decisão da causa resultaram não provados os seguintes:
1NP. Que a arguida tenha agido com o propósito de atingir o Assistente na sua honra e consideração pessoal e profissional.
- C - Matéria não incluída -
Não se apuraram outros factos com interesse para a decisão da causa. Não foram consignadas, igualmente, considerações gerais, nem foram incluídos factos implicitamente decorrentes de outros, e já explicitamente provados ou não provados na sede própria.
- D - Provas dos factos e sua análise -
1 - A prova formou-se com base nas declarações do Assistente, das testemunhas C, D, E, F, G; H; I; J, K, L e, finalmente, da própria arguida.
2 - a - No essencial, o Assistente assevera que a arguida o acusou de receber dinheiro para “dar vistos” a estrangeiros ilegais, exprimindo em termos claros a sua indignação por ter sido interpelado nesses termos, ou seja, sob a forma de imputação, nem sequer sob a forma de pergunta.
b - O Assistente declarou-se muito ofendido e chocado por lhe ter sido atribuído um facto que, a ser verdadeiro, constituiria crime de corrupção.
3 - A testemunha C, que na audiência em causa representava o Ministério Público, exprimiu-se em termos claramente indignados, dizendo que a arguida “insinuou” que o Assistente recebera dinheiro sujo dum cidadão estrangeiro, e verberando o modo como a arguida formulou a dita insinuação, dizendo que “não se interroga neste estilo”, cujo propósito, no ver da testemunha, foi somente achincalhar a testemunha e causar instabilidade.
4 - A testemunha D, superior hierárquico do Assistente, conheceu o episódio por ouvi-lo contar, mas pôde afirmar que, no plano interno, não se ponderou sequer qualquer procedimento contra este último, atenta a sua honorabilidade e a sua impecável reputação.
5 - a - A testemunha E não assistiu ao que se passou na sala de audiências, apenas ouviu o relato do Assistente que, muito transtornado, lhe narrou a sua versão dos acontecimentos.
b - Esta testemunha referiu-se, a propósito, à faculdade legal de atribuição excepcional de vistos a testemunhas que relevantemente colaborem com as investigações em curso.
6 - A testemunha F, advogada interveniente na audiência em causa, não assistiu ao incidente, porque lhe parece que “não esteve presente nesse dia, ou então, se esteve, não se recorda do que se passou”, apenas podendo afirmar que se fez substituir por uma colega nalgumas sessões.
7 - a - A testemunha G, advogada interveniente na audiência em causa, não assistiu ao incidente, mas veio a assumir a defesa do arguido, cuja defesa a arguida tinha a seu cargo, acha a testemunha que na sequência do incidente, de que ouviu falar.
b - Fez a testemunha questão de sublinhar que, durante a aludida audiência, a arguida fez um protesto, que os inspectores do SEF mostraram relutância em responderem às questões, e que havia “pressão dos magistrados para os advogados serem mais expeditos”.
8 - a - A testemunha H, advogado interveniente na audiência em causa, declarou que o Assistente, ao ser inquirido como testemunha na provada audiência, mostrou sempre enfado em responder, e a arguida perguntou-lhe, a certa altura, se recebera uma certa quantia em dinheiro.
b - No entender desta testemunha, a arguida “de certeza”, aliás “quase de certeza”, que fez ao Assistente a advertência que implicitamente decorre do artigo 132º, nº 2, do C P Penal.
9 - A testemunha I, advogada interveniente na audiência em causa, não se lembra da pergunta; assistiu à sessão em que a arguida a colocou, mas a testemunha não lhe atribuiu particular importância, visto que se tratou somente duma pergunta, sendo certo, afirma a testemunha, que as perguntas têm de ser feitas, por muito incómodas que sejam.
10 - a - A testemunha J, advogada interveniente na audiência em causa, mostrou desta uma viva recordação.
b - Assim, o Assistente mostrou-se muito renitente em responder às perguntas feitas pela testemunha e pela arguida, mostrando maus modos, usando expressões arrogantes e, na realidade, acabando por não prestar qualquer esclarecimento.
c - O Assistente, diz a testemunha, chegou a perguntar ao Tribunal se tinha de responder às questões que estavam a ser-lhe colocadas.
d - No dizer da testemunha, procurou-se esclarecer promessas de vistos feitas a testemunhas, o que não terá sido possível; de resto, os Advogados não conseguiram ditar requerimentos, o Tribunal não o permitiu.
e - Mais pôde a testemunha afirmar que a arguida soubera, através do arguido a seu cargo, de prebendas recebidas pelo Assistente, e que procurou dilucidar esta questão, mas que o tom da audiência levou a que a testemunha, a arguida e o Assistente começassem a ficar muito exaltados, o que terá provocado uma distorção no modo como as perguntas foram feitas.
11 - A testemunha K, advogada interveniente na audiência em causa, declarou que estava concentrada nas suas notas quando a arguida formulou a pergunta, pelo que a testemunha somente se apercebeu “de um burburinho”; indagou então do que sucedera, e foi uma colega que informou a testemunha de que a arguida perguntara ao Assistente se recebera dinheiro.
12 - A testemunha L, advogada interveniente na audiência em causa, declarou que não se recorda dos factos, ainda que tenha estado presente a todas as sessões.
13 - a - A arguida, que finalmente quis prestar declarações, sustentou que nada mais fez, senão formular uma pergunta, dado que o seu Cliente, arguido nos autos então em curso, lhe asseverou que o Assistente recebia dinheiro para fazer favores dentro do SEF.
b - Insistiu a arguida em acusar a Ilustre Mandatária do Assistente de faltar aos seus deveres de advogada, pelo facto de ter aceite defender os interesses daquele - declarações, aliás, conformes à ostensiva atitude da arguida durante as sessões a que esteve presente.
14 - Dos documentos patentes nos autos, salientam-se as transcrições das gravações feitas na dita audiência, que não são inteiramente conformes, mas que reforçam o essencial - a pergunta feita pela arguida ao Assistente - e consolidam o que agora se mostra provado nos autos..”
2.2 - Houve registo magnetofónico da prova. Nestes casos, o recurso sindica a matéria de facto, se for essa a pretensão dos recorrentes, o que não parece ser, apreciando, também, as questões de direito avançadas pelo recorrente (cf. art. 428º n.º 1, do mencionado compêndio adjectivo) e faz a apreciação de eventuais vícios do art. 410°, n.º 2 CPP ou de nulidades que não devam considerar-se sanadas. E, dentro destes parâmetros, são as conclusões da motivação que delimitam o objecto do recurso (art. 412°, n.º 1 CPP), uma vez que as questões submetidas à apreciação da instância de recurso são as definidas pelo recorrente.
São as conclusões que irão habilitar o tribunal superior a conhecer dos motivos que levam o recorrente a discordar da decisão recorrida, quer no campo dos factos quer no plano do direito.
Ora, as conclusões destinam-se a resumir essas razões que servem de fundamento ao pedido, não podendo confundir-se com o próprio pedido pois destinam-se a permitir que o tribunal conheça, de forma imediata e resumida, qual o âmbito do recurso e os seus fundamentos.
Como se viu, a lei exige conclusões em que o recorrente sintetize os fundamentos e diga o que pretenda que o juiz decida, certamente porque são elas que delimitam o objecto do recurso.
Não pode o tribunal seleccionar as questões segundo o seu livre arbítrio nem procurar encontrar no meio das alegações, por vezes extensas e pouco inteligíveis, o que lhe pareça ser uma conclusão.
As conclusões nada têm de inútil ou de meramente formal.
Constituem, por natureza e definição, a forma de indicação explícita e clara da fundamentação das questões equacionadas pelo recorrente e destinam-se, à luz da cooperação devida pelas partes, a clarificar o debate quer para exercício do contraditório, quer para enquadramento da decisão.
2.3 - Feita esta introdução de âmbito geral e analisadas as conclusões de recurso, dir-se-á que sendo o objecto de um recurso penal delimitado pelas conclusões da respectiva motivação - art. 403º, n.º l, e 412°, n.º 1 e 2, do CPP., com a restrição supra dita - no caso dos autos as questões que se colocam são as seguintes:
2.3.1 - No que respeita ao recurso do MºPº:
Erro notório na apreciação da prova;
Errada subsunção dos factos ao direito. Preenchimento dos elementos objectivos e subjectivos do tipo do crime de injúrias agravado.
2.3.2-No que concerne ao recurso interposto pelo assistente
A nulidade da sentença recorrida por omissão de pronúncia;
Erro notório na apreciação da prova;
Contradição insanável entre a fundamentação e a decisão;
Preenchimento, quer dos elementos objectivos e subjectivos do tipo do crime de injúrias agravado, imputado à arguida, quer os pressupostos do pedido de indemnização civil, contra ela formulado.
2.4 - Questões do recurso
2.4.1 - Questões prévias
É fundamental tecer, desde já, algumas considerações que determinarão a resolução do objecto dos presentes recursos.
2.4.1.1 - Nos termos do disposto no artigo 428º n.º 1 do C.P.P., o Tribunal da Relação, em fase de recurso, pode apreciar da matéria de facto e de direito, nos termos retro apontados.
No que respeita ao objecto de recurso sobre a questão de facto, a apreciação da prova, baseada nas regras da experiência comum e na livre convicção feita pelo tribunal de 1ª instância poderia ser censurada por este tribunal, pois existe documentação das declarações prestadas no decurso da audiência de discussão e julgamento.
Contudo, não é essa a pretensão dos recorrentes, pois apesar de questionarem a matéria de facto, nomeadamente, a vertida na matéria de facto não provada, não a impugna, verdadeiramente, antes alegam, nomeadamente, erro notório na apreciação da prova, não dando, consequentemente, cumprimento ao disposto no art. 412º ns. 3 e 4, do C.P.P..
Estas imposições não são cumpridas pelos recorrentes, desde logo, porque não foi sua intenção impugnar a matéria de facto, mas sim questioná-la, com base no erro notório na apreciação da prova, o que, de seguida, se apreciará.
2.4.1.2 - Do crime de injúrias
É fundamental, desde logo, tecer determinados considerando, nomeadamente, atender aos pressupostos legais do crime de injúrias (Elementos objectivos - imputação de um facto (ainda que suspeito) ou formulação de um juízo de desvalor ou reprodução de uma imputação ou juízo, a outra pessoa, ofensivos da sua honra ou consideração, nexo de imputação objectivo entre a imputação de um facto ou formulação de um juízo ou reprodução de uma imputação ou juízo e a ofensa da honra ou consideração -. Elemento de tipo subjectivo - O dolo, em qualquer das suas formas -).
No que concerne ao crime de injúrias, dir-se-á que o art. 26º n.º 1 da CRP consagra entre vários direitos da personalidade, o direito “ao bom nome e reputação”. A tutela penal desse direito é assegurada pelos arts. 180º e 181º, do CP que, na descrição típica, utilizam a expressão “ofensivos da honra ou consideração”.
Também o artigo 70.º, n.º 1 do CC que a lei protege todos os indivíduos contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça de ofensa á sua personalidade física ou moral.
“O bem jurídico honra traduz uma presunção de respeito, por parte dos outros, que decorre da dignidade moral da pessoa. O seu conteúdo é constituído basicamente, por uma pretensão de cada um ao reconhecimento da sua dignidade por parte dos outros. Sem a observância social desta condição não é possível à pessoa realizar os seus planos de vida e os seus ideais de excelência na multiplicidade de contextos e relações sociais em que intervém.
No mesmo sentido se pronunciou Capelo de Sousa, in O Direito Geral de Personalidade, 1995, pág. 303, para quem “a honra juscivilisticamente tutelada abrange desde logo a projecção de valores de dignidade humana que é inata, ofertada pela Natureza igualmente a todos os seres humanos, insusceptível de ser perdida por qualquer homem, em qualquer circunstância (…). Em sentido amplo, inclui também o bom nome e a reputação, enquanto síntese do apreço social pelas qualidades determinantes da unicidade de cada indivíduo e pelos demais valores pessoais adquiridos pelo indivíduo no plano moral, intelectual, familiar, profissional ou político.”
Esse bem jurídico-constitucional assim delineado apresenta um lado individual (o bom nome) e um lado social (a reputação ou consideração) fundido numa pretensão de respeito que tem como correlativo uma conduta negativa dos outros; é ao fim e ao cabo, uma pretensão a não ser vilipendiado ou depreciado no seu valor aos olhos da comunidade” (Augusto Silva Dias, Alguns aspectos do regime jurídico dos crimes de difamação e de injúrias, ADFDL, 1989, 17/18).
No tocante ao elemento subjectivo do crime de injúria ou de difamação, tem de referir-se que basta o dolo genérico em qualquer das suas formas (directo, necessário ou eventual), bastando assim que o agente, ao realizar voluntariamente a acção se tenha dado conta da capacidade ofensiva das palavras ou seja, que são objectivamente ofensivas da integridade moral da pessoa visada, não se exigindo qualquer finalidade ou motivação especial (assim Figueiredo Dias no artigo citado e, entre outros, o Ac. da Relação de Coimbra de 3107193, publicado na Colectânea de Jurisprudência de 1993, tomo IV, pg. 71).
Portanto, a previsão legal do tipo do crime não estabelece requisitos especiais, relativamente ao seu elemento subjectivo. Ou seja, o legislador bastou-se com o chamado dolo genérico - querer afectar a dignidade de outrem -, não sendo necessário para o preenchimento do tipo aquilo a que alguma doutrina denomina de animus injuriandi vel difamandi.
Este tipo de delito é um crime doloso, o que quer significar que só estão arredadas do seu âmbito subjectivo as condutas negligentes, sendo, por isso, suficiente a imputação baseada tão só em dolo eventual, conforme já foi referido supra.
Dever-se-á salientar, por outro lado, que está hoje, perante a actual norma incriminadora, de todo em todo, superada a antiga controvérsia no que tocava à exigência de um chamado dolo específico. E superada no sentido de que se não pode conceber uma tal exigência. Basta uma actuação dolosa, desde que, obviamente, se integre em qualquer das modalidades definidas no art. 14º, do C.P. revisto.
Se a ausência de especificidades foi a nota dominante na apreciação das condutas subjectivamente candidatas à realização do tipo, não é menos verdadeiro que a determinação da ausência de dolo, por erro, goza da normalidade de tratamento que se possa inferir da teoria geral da infracção criminal. Devemos, contudo, em abono da verdade, fazer ressaltar uma situação, não tanto porque infirme o que se disse, no parágrafo anterior, mas antes porque desencadeia, pensamos, uma omissão de incriminação” (Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Vol. I, págs. 612 e 613.
É óbvio que não se exige como elemento do tipo uma lesão efectiva da honra, bastando para a consumação do crime tal perigo de lesão: é assim necessário que a acção do agente seja, atendendo a parâmetros de normalidade, potencialmente adequada a lesar este bem jurídico.
Deve considerar-se como lesivo da honra aquilo que segundo a opinião da generalidade das pessoas o é, o que apenas se pode fazer levando a cabo uma prévia valoração da realidade, devendo para o efeito fazer-se um apelo à consciência ético-jurídica da comunidade histórica.
Isto é, uma pessoa, num determinado contexto concreto, dirige-se a outra uma expressão, interrogação ou afirmação, fazendo uma avaliação objectiva, criando uma suspeição, ou estabelecendo um juízo negativo acerca da personalidade, carácter e comportamento da pessoa em causa, objectivamente susceptível de lesar a sua honra e consideração.
Como já afirmado, o bem jurídico lesado pelo crime de injúria é prevalentemente, a chamada honra subjectiva, isto é, o sentimento de da própria honorabilidade ou respeitabilidade social - Vd. Nelson Hungria in Comentário ao Cód. Penal Brasileiro, VI, 90/1, citado por Leal Henriques e Simas Santos, in Cód. Penal Anot., 2º vol, 3ª ed., pág. 494 -.
Portanto, o crime de injurias é um crime de dano, na medida em que se traduz numa imputação de factos objectivamente adequada para desacreditar alguém socialmente, e que é, como tal, compreendido pelo destinatário.
E continuam estes autores, em consonância com aquele entendimento, a dizer que no crime em análise não se protege, pois, a susceptibilidade pessoal de quem quer que seja, mas tão só dignidade individual do cidadão, sendo uma das suas características a da sua relatividade, o que quer dizer que o carácter injurioso de determinada palavra ou acto é fortemente dependente do lugar ou ambiente em que ocorre, das pessoas entre quem ocorre, do modo como ocorre.
Assim sendo, tal como referem, os já citados, Simas Santos e Leal Henriques (C.P: anotado, 2º vol., 2ª edição, págs. 318 e 319) importa saber que cariz assume os chamados animi: é que existe o animus jocandi, em que o objectivo do agente é gracejar, brincar com alguém; existe o animus consulendi, em que o agente pretende aconselhar ou informar; o animus corrigendi, quando o agente patenteia o propósito de repreender ou admoestar alguém sobre quem tem poder de autoridade ou guarda, com o fim de lhe corrigir os vícios; e existe o animus narrandi, quando o agente revela a intenção de relatar a alguém o que viu, ouviu ou sentiu de outra pessoa, desde que não ultrapasse a fidelidade da transmissão. Do crime de injúrias
Dir-se-á que em face da matéria fáctica apurada se mostram preenchidos os pressupostos do crime de injúrias (Elementos objectivos - imputação de um facto (ainda que suspeito) ou formulação de um juízo de desvalor ou reprodução de uma imputação ou juízo, a outra pessoa, ofensivos da sua honra ou consideração, nexo de imputação objectivo entre a imputação de um facto ou formulação de um juízo ou reprodução de uma imputação ou juízo e a ofensa da honra ou consideração -. Elemento de tipo subjectivo - O dolo, em qualquer das suas formas -);
Portanto, tal como já afirmado, o determinante é considerar a expressão ou suspeição utilizada enquadrável, no animus injuriandi, sendo subsumível á previsão da norma legal - art. 181º do C.P.-.
A tutela da honra no nosso ordenamento jurídico-penal não se restringe ao conjunto de qualidades relativas à personalidade moral, antes abarcando igualmente a valoração social dessa mesma personalidade. Quer isto dizer que o bem jurídico tutelado pela norma incriminadora é configurado em termos complexos: incluindo, por um lado, o valor pessoal ou interior de cada indivíduo (radicado na sua dignidade, lealdade, probidade, rectidão, etc.), e, por outro, o valor social desse mesmo indivíduo (radicado na sua reputação, bom nome, crédito, confiança, etc) – vd. José de Faria Costa in Comentário Conimbricense do Código Penal, Coimbra Editora, 1999, Tomo I, págs. 602 a 607, por remissão da pág. 629.
No caso vertente, atenta a matéria de facto supra dada como provada e não provada, é necessário fazer a sua subsunção ao direito e, concluir, ou não, pelo preenchimento dos elementos do tipo legal do crime de injúrias agravadas, como a seguir se concretizará.
2.4.1.3 - Acresce que, também, um dos direitos reconhecidos a todos os seus cidadãos, pela nossa Constituição, é o de acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva. A mesma no seu artigo 20.º, n.º 2, preceitua: “Todos têm direito, nos termos da lei, á informação e consulta jurídica, ao patrocínio judiciário e a fazer-se acompanhar por advogado perante qualquer autoridade.”
No seu art. 208º, reconhece o patrocínio judiciário como “elemento essencial á administração da justiça.” estabelecendo: “A lei assegura aos advogados as imunidades necessárias ao exercício do mandato e regula o patrocínio forense como elemento essencial á administração da justiça.”
A livre actuação do Advogado no exercício do patrocínio forense é, indubitavelmente, uma exigência do Estado de Direito e uma instituição de interesse público (Cfr. António Arnaut, in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 57, pág. 487; Alfredo Gaspar, in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 48, págs. 1.027 e segs.).
A mesma, conjuntamente com os deveres deontológicos, mostra-se reconhecida no respectivo Estatuto, aprovado pela Lei n.º 15/2005, de 26 de Janeiro.
O art.º 114.º, n.º 3 da Lei n.º 3/99, de 13 de Janeiro [LOFTJ], também preceitua: “A imunidade necessária ao desempenho eficaz do mandato forense é assegurada aos advogados pelo reconhecimento legal e pela garantia de efectivação, designadamente. (…) b) do direito ao livre exercício do patrocínio e ao não sancionamento pela prática de actos conformes ao estatuto da profissão; (…)”.
O Art.º 266.º-B, do Código de processo Civil estabelece: “1. Todos os intervenientes no processo devem agir em conformidade com um dever de recíproca correcção, pautando-se as relações entre advogados e magistrados por um especial dever de urbanidade.
2. Nenhuma das partes deve usar, nos seus escritos ou alegações orais, expressões desnecessária ou injustificadamente ofensivas da honra ou do bom nome da outra, ou do respeito devido às instituições.”]
Portanto, no exercício do seu mandato, o Advogado tem o dever de agir de forma a defender os interesses legítimos do seu cliente; de estudar com cuidado e tratar com zelo a questão de que seja incumbido, utilizando para o efeito todos os recursos da sua experiência, saber e actividade; de defender os direitos, liberdades e garantias, de pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e instituições jurídicas e tem o dever de dizer tudo quanto julgue conveniente ao bom desempenho do seu mandato.
Daí que o mandato forense não possa, pois, ser exercido em estado de constrangimento ou sob o perigo de, a cada passo, serem invocadas contra o Advogado reacções criminais ou disciplinares decorrentes da tutela da honra dos restantes intervenientes processuais.
Na presença, assim, de dois direitos fundamentais, para além de serem directamente aplicáveis, eles só podem ser restringidos nos casos expressamente autorizados pela CRP (e por via de lei), e tão-só na medida em que a restrição seja exigida para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos (artigo 18.º, n.ºs 1 e 2 da CRP).
Não é fácil a função da realização da concordância prática está vinculada a um critério de proporcionalidade, que limita o sacrifício de cada um dos valores ao necessário e ao adequado à salvaguarda dos outros.
Em circunstância alguma, pode, porém, qualquer dos direitos em conflito ser objecto de aniquilamento do seu conteúdo essencial, sob pena de ruptura da unidade da ordem constitucional.
Sobre esta matéria, quer a doutrina, quer a jurisprudência se têm pronunciado (Vide Jorge Figueiredo Dias, Direito da Informação e Tutela da Honra no Direito Penal da Imprensa Portuguesa, in Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 115.º, págs. 105 e segs; Jorge Figueiredo Dias e Manuel da Costa Andrade, Limites do Direito de Defesa, in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 52, págs. 277 e segs.), no sentido de por estas razões, “e para impedir que o núcleo essencial de alguns direitos que são manifestações da liberdade de expressão (a liberdade de informação e de crítica ou liberdade de imprensa, o debate político) e da liberdade de criação cultural e artística seja severamente constrangido pela tutela jurídico penal da honra, tem-se entendido que, face ao exercício desses direitos, deve esta recuar, por exclusão da ilicitude das respectivas condutas, operada, seja por força do exercício de um direito (artigo 31.º, n.º 2, alínea b) do CP), seja pela prossecução de interesses legítimos (artigo 180.º, n.º 2, alínea a) do mesmo diploma). Este maior sacrifício do bem jurídico da honra mostra-se justificado sempre que o exercício concreto daquelas liberdades corresponda ao desempenho da função de interesse público que lhes é própria, e que lhes confere uma dignidade reforçada.
Contudo, não se esquecer que existem normas estatutárias que vinculam o Advogado, como seja a do art.º 105.º, n.º 1 do EOA, sobre a epígrafe, “Dever de correcção”, estabelece : “O advogado deve exercer o patrocínio dentro dos limites da lei e da urbanidade, sem prejuízo do dever de defender adequadamente os interesse do seu cliente.”
A jurisprudência da Ordem dos Advogados reconhece, há já algum tempo, a legitimidade do emprego pelo Advogado de “expressões mais ou menos enérgicas, veementes, vibrantes, consoante a natureza do assunto e o temperamento emocional de quem as subscreve”. (…)” , mas não ofensivas do bom nome de outrem, acrescentamos nós.
“Da mesma forma, não merece censura disciplinar o uso de um estilo – que pode, porventura, não ser o mais desejável – irónico ou contundente, de menor elegância ou de menor moderação, mas que as circunstâncias do patrocínio justifiquem.
No que concerne às imputações e às expressões ofensivas da honra das pessoas”, para alguns, que não nós, acrescentámos, “ o Advogado em exercício do patrocínio pode fazê-las ou usá-las, porque beneficia do regime especialmente qualificado de liberdade de expressão que decorre do artigo 208.º da CRP.
Mas, para tanto, têm elas de ser necessárias (…) à defesa da causa.
O justo limite da liberdade de expressão do Advogado é ditado, como se assinalou, pelas necessidades da defesa da causa.
Se as expressões ou imputações ofensivas utilizadas - depois de ponderadas, em concreto, segundo as leges artis, as circunstâncias processuais em que foram produzidas e os fins a que obedeceram – forem ostensivamente inadequadas à defesa da causa, deve entender-se que elas foram feitas ad hominem.
Nessas situações, o Advogado excede o limite da sua livre actuação.
(…).”
Todavia, não olvidar, que o direito ao bom-nome poderá funcionar como um limite ao exercício de outros direitos. Limite que, se ultrapassado, convoca a tutela penal prevista nos crimes contra a honra.
De igual modo, direito à defesa, também não pode concretizar-se por meio do extermínio de outro direito fundamental. Também ele, como os outros, tem limites.
2.4.1.4 - Uma das hipóteses de tal tutela é exactamente a definida pelo encimado artigo 483.º, n.º 1. Outra norma particular que concretiza ou densifica tal tutela é, por exemplo, a constante do artigo 484.º do CC. Em causa, porém, apenas a primeira
No que concerne aos pressupostos do pedido de indemnização civil formulado, os mesmos são baseados:
Na responsabilidade civil por factos ilícitos culposos depende da verificação dos pressupostos gerais enunciados no art. 483° do CC: um facto voluntário do agente; a ilicitude desse facto (nas modalidades de violação de direitos subjectivos absolutos e de ofensa de disposições legais que tutelam interesses alheios); a imputação psicológica do facto ao agente, a título de dolo ou negligência (a culpa é apreciada de acordo com o critério do bónus pater famílias, consagrado no art. 487°, n.º 2 do CC, e pressupõe a imputabilidade, nos termos do art. 488° do mesmo CC); a ocorrência de um dano; e a verificação do adequado nexo de causalidade entre o facto voluntário do agente e o dano (art. 563° do CC) (Almeida Costa, Direito das Obrigações, 5ª ed., Coimbra, 1993, pág. 446).
No caso “sub judice” os pressupostos da responsabilidade por factos ilícitos - a violação de um direito ou interesse alheio, a ilicitude, o vínculo de imputação do facto ao agente, o dano moral, e o nexo de causalidade entre o facto e o dano não patrimonial, relativamente aos danos dados como provados -, terão de se verificar para a procedência do pedido de indemnização civil formulado.
Estas explanações jurídicas são essenciais para a análise e a resolução das questões suscitadas e do objecto dos recursos interpostos.
2.4.2 - A matéria de facto dada como provada, nomeadamente a vertida nos pontos 1 a 11º, em nosso entender, deve ser analisada e enquadrada juridicamente, desde já, pois que essa subsunção legal resolve, primordialmente, o objecto dos presentes recursos, ou melhor, a questão básica dos mesmos, isto é, as palavras, interrogações e suspeições, dirigidas à testemunha, por parte da mandatária, ora arguida, integram a previsão do crime de injúrias agravada, ou traduzem apenas a concretização do direito de defesa do patrocinado?
Revertendo ao caso “sub judice, mesmo no contexto de uma inquirição de testemunha, B, o aqui queixoso, no âmbito de um processo de natureza penal, após lhe perguntar se conhecia o M, e da testemunha responder que não se recordava, de imediato, a mandatária, ora arguida, colocou então a seguinte questão: «Recorda-se de ter recebido alguma contrapartida por parte deste senhor a nível monetário, ou seja, 5000 euros?».
Analisando o desenrolar das perguntas e respostas, é óbvio que a arguida lançou uma suspeita sobre a testemunha.
Pois que, após ter recebido a resposta «não me recordo» por parte da testemunha, na qualidade de mandatária, não pretendeu esclarecer a pergunta, através de estímulos da memória, antes, criou, através da aludida pergunta, a suspeição de que a testemunha, no âmbito das suas funções, recebeu dinheiro, para as concretizar, é apelidá-lo de corrupto, adjectivo ofensivo da sua seriedade, honra e consideração social que lhe é devida.
É inquestionável que o conteúdo da pergunta que se inicia com um «recorda-se de» é sibilino, contém uma suposição de um acontecimento prévio, pois só se recorda algo vivenciado, daí que a formulação da pergunta, nos moldes utilizados, cria uma suspeita.
E a suspeita ou insinuação, como é público e notório, é uma forma aleivosa, muitas vezes, mais gravosa e eficaz de afectar e amesquinhar a honra e consideração de visado.
Neste mesmo sentido, Faria Costa, in «Comentário Conimbricense do Código Penal», Coimbra Editora, 1999, Tomo I, § 27, pág. 612, afirma: “Ninguém desconhece que as formas mais destruidoras da honra e da consideração de outrem não são as que exprimem, de modo directo, factos ou juízos atentatórios da honra e da consideração. Qualquer aprendiz da maledicência e muito particularmente o senso comum sabem que a insinuação, as meias verdades, a suspeita, o inconclusivo são a maneira mais conseguida de ofender quem quer que seja. Basta que nos capacitemos de que à meia verdade é sempre difícil responder ou contra-argumentar racionalmente e, por isso, a ressonância desonrosa, ligada à ofensa, multiplica-se com credibilidade, porquanto ali há um pouco de verdade. Daí que tenhamos por absolutamente irrelevante - para este aspecto das coisas, frise-se - fazer preceder a imputação do facto ou a formulação do juízo de um "diz-se", "ouvimos de vários lados", "tanto quanto julgamos saber”.
Inquirindo, nestes moldes, a mandatária, neste caso a arguida, extravasou os limites que estatutariamente lhe eram fixados, e entrou no ataque pessoal e alusões pessoalmente vexatórias ou aviltantes, isto é, na alusão ofensiva.
Em tal contexto, não se mostrava necessária a utilização dessa suspeita sobre a honestidade e verticalidade, da testemunha, na qualidade de inspector do SEF, que de modo insinuou que para dar parecer favorável sobre processos de emigração recebia contrapartidas monetárias.
Portanto, em termos objectivos, que as palavras proferidas, ainda que sobre a forma de suspeita, pela arguida/mandataria têm a aptidão de lesar o bom-nome, a reputação e a consideração devidas à mencionada testemunha, pois afectam a sua honra e consideração, na precisa medida em que imputam uma suspeita sobre a prática de factos desvaliosos.
No que respeita ao elemento subjectivo do tipo, o dolo específico, não foi provado, como consta do ponto 1 da matéria de facto não provada.
Contudo, não esquecendo o afirmado no ponto 2.4.1.2, para o qual remetemos, o dolo basta ser genérico, exigindo-se, apenas, o dolo genérico em qualquer das suas formas (directo, necessário ou eventual), bastando assim que o agente, ao realizar voluntariamente a acção se tenha dado conta da capacidade ofensiva das palavras ou seja, que são objectivamente ofensivas da integridade moral da pessoa visada, não se exigindo qualquer finalidade ou motivação especial.
Portanto, atenta o teor dos pontos 7º e 8º, da matéria de facto provada, nomeadamente deste último – “Sabia a arguida, no entanto, que a formulação da dita pergunta, nos termos que foi feita, podia atingir o Assistente (…) na sua honra e consideração pessoal e profissional, pois sabia a arguida que aquele é autoridade de polícia criminal e que estava a ser inquirido no contexto do exercício das suas funções e por causa delas”-, é óbvio o preenchimento do elemento subjectivo do tipo de ilícito. Com efeito, quem faz aquela pergunta, com aquele concreto conteúdo e forma, sabe da aptidão da mesma, em si e de per si, para ofender a honra da pessoa visada e, ainda assim, ao decidir-se fazê-la, preenche, de facto, o tipo de ilícito.
Portanto, a subsunção da matéria fáctica ao direito permite a sua integração nos elementos objectivos e subjectivos do tipo legal de crime de injúria agravada imputado a arguida A..
Por fim, para além do referido no ponto 2.4.1.3, para o qual remetemos, cumpre referir que poder-se-ia, ainda, argumentar com o direito de defesa que representava a arguida, na sua qualidade de mandatária, e saber se as razões que levaram à formular da concreta pergunta foram aquelas que tecnicamente a ora arguida entendeu mais viáveis e indispensáveis à defesa por si estruturada.
Contudo, como já afirmado no mencionado ponto, o direito à defesa não pode obter-se com o extermínio de outro direito fundamental, o direito ao bom-nome. O direito de defesa não é absoluto, nem prevalece sobre todos os demais. Há limites à sua actuação.
Neste sentido, o Ac. do TC n.º 1/2009, publicado no DR 2a Série, de 29/5/2009, refere: “(…) direito de defesa do arguido em processo penal, não assume um carácter absoluto. Desde logo, e no que respeita à matéria de prova, o direito de defesa sofre as limitações decorrentes das proibições de prova nos termos do n.º 8 do artigo 32.° da Constituição, que considera nulas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações, o que impede a valoração da prova obtida por estes meios, mesmo no interesse do arguido». (…)
Vale por dizer, que nem a coberto do manto justificador da defesa, tudo e a todos é permitido. (…), se assim fosse, a terminar, afinal os fins justificariam o uso se todos e quaisquer meios. Mesmo os fins da defesa.
No caso “sub Judice” não pode afirmar-se que se justificaria à luz do exercício do direito de defesa a colocação da questão, em defesa das “razões que tecnicamente entendeu mais viáveis e indispensáveis à defesa por si estruturada».
Pelo contrário, prevaleceu a imputação da suspeita, o do aviltamento, decorrente da insinuação encerrada na pergunta: afinal a testemunha andaria a receber dinheiros por fora ..., sabendo da sua aptidão para afectar e amesquinhar a honra e a consideração devida à testemunha, o que se aceitou.
Portanto, a arguida extravasou qualquer actuação que se compreenda, ou mesmo se imponha, no âmbito do direito de defesa, atingindo, de forma óbvia, a violação do direito ao bom-nome da testemunha.
Isto reportando-nos, desde logo, ao artigo 180.º, n.º 2 do CP que consagra uma causa de justificação específica, retirando ilicitude das condutas difamatórias quando a imputação de factos seja efectuada para realizar interesses legítimos e o agente do crime provar a verdade da imputação ou tiver fundamento para, em boa fé, a reputar verdadeira.
Acresce, contudo, que mesmo quanto aos factos suspeitosos imputados, não logrou a arguida de provar a sua veracidade, bem como não conseguiu demonstrar ter fundamento sério, para neles acreditar (cfr. artigo 31.º, n.ºs 1 e 2, alínea b) do CP.).
Concluindo, apesar da consignação do facto sobre o dolo, não específico, eventual, vertido no citado ponto 8, da matéria de facto provada, o tribunal “a quo”, deveria ter integrado a conduta da arguida no crime de injúrias agravadas que lhe era imputado.
Acresce que, no seguimento do ponto 2.4.1.4, para o qual remetemos, em face dos factos nºs 8º, 9º, 10º e 14º, ainda, que a sentença não se tenha pronunciados sobre os demais factos alegados no requerimento do pedido de indemnização civil, junto a fls. 340 a 347, o que configura a nulidade expressa no n.º 1, al. c), do art. 379º, do CPP, os pressuposto pressupostos da responsabilidade por factos ilícitos - a violação de um direito ou interesse alheio, a ilicitude, o vínculo de imputação do facto ao agente, o dano moral, e o nexo de causalidade entre o facto e o dano não patrimonial, relativamente aos danos dados como provados -, mostram-se verificados.
Neste tribunal de recurso, dado o respeito pelo duplo grau de jurisdição, a escassez de elementos relativos a determinação da medida da pena e a nulidade apontada, a condenação da arguida/demandada deve ser imposta no tribunal “a quo”, o que se determina.
2.4.3 - Vícios alegados, apesar do seu conhecimento ter ficado condicionado, pela verificação da nulidade da sentença, sempre se dirá, o seguinte:
2.4.3.1 - Erro notório na apreciação da prova
O conhecimento deste vício e previsto no art. 410º, n.º 2, al. c), do CPP.
O mesmo deve resultar da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.
Germano Marques da Silva - Curso de Processo Penal /III/341-, defende que erro na apreciação da prova é o erro ostensivo, de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem de formação média facilmente dele se dá conta.
Manuel Simas Santos e Manuel Leal-Henriques - Recursos em Processo Penal/ 4ª edição/74, defendem que o erro na apreciação da prova consiste na falha grosseira e ostensiva na análise da prova, perceptível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si, isto é, que o que se deu com o provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou ou não provou, seja, que foram provados factos incompatíveis entre si ou as conclusões são ilógicas ou inaceitáveis ou que se retirou de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável. Dito de outro modo, há um tal erro quando um homem médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis.
Os mesmos autores agora no seu Código de Processo Penal anotado/ II/740, defendem que quando a versão dada pelos factos provados é perfeitamente admissível, não se pode afirmar a verificação do referido erro.
É também esta a posição do STJ que no Acórdão de 9/12/98 / BMJ 482/68, defende que não padece desse vício a decisão que, examinada na sua globalidade, assenta em premissas que se harmonizam entre si, segundo um raciocínio lógico e coerente e de acordo com as regras da experiência comum.
Face à prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, entendemos, a posição assumida pelos Recorrentes.
Consideramos, todavia, tal como afirmado nos pontos antecedentes para os quais remetemos, que, dos depoimentos prestados em sede de audiência de discussão e julgamento, resultou evidente que a questão colocada pela arguida ao Assistente, levantou uma suspeita sobre uma actuação ilícita - corrupta - por parte do Assistente.
Na verdade, a arguida ao afirmar que poderia provar que o Assistente teria recebido quantias monetárias, que não lhe eram devidas, está a imputar, efectivamente, ao Assistente, a prática de conduta corrupta, ficando deste modo demonstrado que, ainda que se tenha dado como não provado, o dolo específico, directo - tinha intenção de o ofender na sua honra e consideração pessoal e profissional -, pelo menos, o dolo genérico, eventual, ficou provado, tal como consta do ponto 8, onde se afirma que “Sabia a arguida, no entanto, que a formulação da dita pergunta, nos termos em que foi feita, podia atingir o Assistente (…) na sua honra e consideração pessoal e profissional, pois sabia a arguida que aquele é autoridade de polícia criminal e que estava a ser inquirido no contexto do exercício das suas funções e por causa delas.”
A análise da sentença demonstra que os factos dados como provados não se contradizem entre si, nem violam os conhecimentos adquiridos pelas regras da experiência comum, o mesmo se referindo no tocante à fundamentação da matéria de facto.
2.4.3.2 - Contradição insanável entre a fundamentação e a decisão
Como referem M. Simas Santos e M. Leal-Henriques/C.P.Penal anotado, II Vol./739, por contradição entende-se o facto de afirmar e de negar ao mesmo tempo uma coisa ou a emissão de duas proposições contraditórias que não podem ser simultaneamente verdadeiras e falsas, entendendo-se como proposições contraditórias que não podem ser simultaneamente verdadeiras e falsas, entendendo-se como proposições contraditórias as que tendo o mesmo sujeito e o mesmo atributo diferem, na quantidade e na qualidade.
Para os fins do preceito (al. b), do n.º 2) constitui contradição apenas e tão só aquela que, expressamente se postula, se apresente como insanável, irredutível, que não possa ser ultrapassada com recurso à decisão recorrida no seu todo, por si só ou com o auxílio das regras da experiência.
Tal vício existe, quando de acordo com um raciocínio lógico, seja de concluir que essa fundamentação justifica uma decisão precisamente oposta ou quando, segundo o mesmo tipo de raciocínio, se possa concluir que a decisão não fica esclarecida de forma suficiente, dada a colisão entre fundamentos invocados.
É de acordo com estes parâmetros que a questão suscitada pelo recorrente/assistente tem de ser apreciada.
Ora, pelos motivos já exposto, não vislumbramos que exista contradições entre a fundamentação e a decisão, ou entre a matéria fáctica e a fundamentação constantes da sentença recorrida, nem na própria fundamentação.
Existe sim, a mencionada nulidade, por omissão de pronúncia e falta de integração do comportamento da arguida, a título de dolo eventual, não especifico, ou directo, na previsão dos arts. artigos 184° e 132°-2, al. I), ambos do Código Penal.
III - Decisão
Em face do exposto, acordam em declarar nula a sentença sob recurso, determinando que os autos baixem à primeira instância, para os efeitos apontados, no ponto 2.4.2, reabrindo-se, se necessário a audiência, nos termos do art.371º, do CPP, e se dê subsequente tramitação processual com a prolação de nova sentença, nos termos ordenados nesse ponto do presente acórdão.
Sem custas.
(Processado e revisto pela relatora que assina e rubrica as restantes folhas - art. 94º 2 do CPP ).
Évora, 17/04/2012
Maria Isabel Alves Duarte
José Maria Martins Simão