Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 99/16.8T8LLE-C.E1 |  |
ADMISSIBILIDADE
OPOSIÇÃO À PENHORA
I - É admissível a instauração de Procedimento Cautelar Comum, como incidente da Oposição à Penhora - ou mesmo como preliminar a este incidente declarativo - em situações em que este meio processual próprio da ação executiva, não se mostre suficientemente célere para assegurar o direito do requerente do Procedimento Cautelar Comum.
II - Neste enquadramento, o Procedimento Cautelar Comum visa antecipar, com carácter provisório, a decisão a tomar no âmbito do incidente de Oposição à Penhora, substituindo-se mesmo à decisão a proferir neste incidente, no caso de inversão do contencioso, configurando-se o requisito do periculum in mora na indisponibilidade da utilização, pela Requerente, das quantias penhoradas, para proceder ao cumprimento dos seus compromissos negociais.
III - Dada a interligação entre o Procedimento Cautelar Comum e a Oposição à Penhora, tal implica que o Procedimento Cautelar Comum seja intentado não contra o Estado, que, por via da realização da penhora, alegadamente ofendeu o direito do Executado, mas contra a contraparte, o Exequente.
Acordam, na 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Évora:
Proc. N.º 99/16.8T8LLE-C
Apelação
Comarca de Faro (Loulé-Juízo de Execução)
Recorrente: BB
Recorrida: CC, Ldª
R54.2018
I. Por apenso à Execução que CC, Ldª, move a BB, enquanto Herdeira habilitada do falecido Executado CC, veio esta intentar Procedimento Cautelar Comum com os seguintes fundamentos:
a) Da penhora do saldo de contas bancárias por inadmissível e violadora do caso julgado
1.º Na pendência da execução de processo sumário à margem referenciada, foi a executada, ora Requerente, notificada da penhora do saldo de € 110.591,42 (cento e dez mil quinhentos e noventa e um euros e quarenta e dois cêntimos) da sua conta à ordem sedeada na CGD.
2.° Bem como da penhora do saldo de € 206,73 (duzentos e seis euros e setenta e três cêntimos, da sua conta sedeada no BPI.
3.° Tudo conforme auto de penhora, datado de 12-07-2018, que ora se junta como Doc. 1 e se dá por reproduzido para os devidos efeitos legais.
4.° Acontece que, conforme se demonstrará infra, estas penhoras incidem sobre bens que não respondem, nos termos do direito substantivo, pela dívida exequenda.
5.° Pelo que se impõe o seu cancelamento e levantamento.
Senão vejamos,
6.° O título que fundamenta a referida acção executiva é a sentença condenatória proferida pelo douto Tribunal da Comarca de Faro - Instância Central- l .ª secção cível - 13, datada de 12.05.2015, em que eram, inicialmente, partes, a ora Requerida, como Autora, e EE, como Réu.
7.° Tendo entretanto o Réu falecido, foram habilitados os seus herdeiros, entre os quais figura a ora Requerente, para prosseguirem a acção, nessa qualidade, tudo conforme melhor resulta da douta sentença que serve de título executivo nestes autos.
8.° Nos termos do art. 2068.° do CC, "A herança responde pelas despesas com o funeral e sufrágios do seu autor, pelos encargos com a testamentária, administração e liquidação do património hereditário, pelo pagamento das dividas do falecido, e pelo cumprimento dos legados".
9.° Sendo a responsabilidade do herdeiro limitada, nos termos do art. 2071.° do CC, que dispõe no seu n." 2 que "Sendo a herança aceita pura e simplesmente, a responsabilidade pelos encargos também não excede o valor dos bens herdados, mas incumbe, neste caso, ao herdeiro provar que na herança não existem valores suficientes para cumprimento dos encargos."
10.° Isso mesmo se reflecte no regime processual da penhora de bens no caso de se executar um herdeiro.
11.° Em termos gerais, como dispõe o art. 735.° do CPC, "estão sujeitos à execução todos os bens do devedor suscetiveis de penhora que, nos termos da lei substantiva, respondem pela divida exequenda", ou seja, neste caso, os bens da herança.
12.° Como dispõe ainda o art. 744.°, n.º 1 do CPC, "Na execução movida contra o herdeiro só podem penhorar-se os bens que ele tenha recebido do autor da herança", podendo o executado, nos termos do art. 784.° do mesmo código, opor-se à penhora com base (i) na inadmissibilidade da penhora dos bens concretamente apreendidos e (ii) na incidência da penhora sobre bens que, não respondendo, nos termos do direito substantivo, pela dívida exequenda, não deviam ter sido atingidos pela diligência.
13.° Ora, no caso em apreço, o saldo das contas corresponde a um bem próprio da executada, que não decorre da aceitação da herança.
14.° Com efeito, o saldo da conta sediada no BPI é produto exclusivo do recebimento de pensões de reforma que a Requerente aufere na qualidade de viúva de um pensionista da referida instituição bancária.
15.° Da mesma forma, os saldos existentes na conta sediada na CGD resultam exclusivamente i) do recebimento da pensão de reforma da Requente, paga pelo Centro Nacional de Pensões; e ii) da venda de um bem imóvel próprio, sito em Poço Novo, freguesia de São Clemente, concelho de Loulé, totalmente alheio à herança do primitivo executado nos autos de execução supra identificados.
16º Com efeito, da mera análise da relação de bens que ora se junta como Doc. 2, resulta evidente que o referido bem imóvel, sito em Poço Novo, não se inclui nos bens da herança de EE.
17º Antes se tratando de um bem próprio da ora Requerente,
18.º O referido imóvel é um bem próprio da requerente, que foi por mais de 20 anos a casa de morada de família do seu agregado,
19.º Por morte do marido, CC, a requerente, já me eira, adquiriu por via da sucessão, juntamente com as duas filhas do casal, a parte deixada pelo falecido, como bem resulta da analise conjugada da relação de bens, habilitação de herdeiros por morte do cônjuge marido e caderneta predial do imóvel, does. 3,4 e 5.
20º Em 23-04-2018 a Requerente, juntamente com as suas filhas, celebraram, por escritura pública, um contrato de compra e venda nos termos do qual venderam o referido imóvel, contra o pagamento da quantia de € 460.000,00 (quatrocentos e sessenta mil euros), cfr. Doc. 6 que se junta e se dá por reproduzido.
21º Montante que declararam já ter recebido, por naquele dia ter sido depositado na conta bancária da requerente, sediada na CGD, conforme resulta do extrato bancário que se junta como Doc. 7.
22.° Nesta medida, resulta por demais evidente que os saldos das contas bancárias em apreço, sediadas na CGD e no BPI, correspondem integralmente a créditos próprios da Requerente.
23.° Como, aliás, já tinha sido esclarecido pelo douto Tribunal a quo, em sede de decisão proferida, em 03-01-2017, a propósito da oposição à primeira penhora daqueles saldos bancários apresentada pela ora Requerente a 31-05-2016.
24.° Nos termos da qual o Tribunal deu como provado que "os saldos existentes nas referidas contas bancárias são provenientes das pensões auferidas pela oponente BB" (sublinhado e negrito nossos).
25.° Assim concluindo que "a penhora incidiu sobre bens que não respondem, nos termos do direito substantivo pela dívida exequenda e, como tal não deveriam ter sido atingidos pela diligência de penhora" (sublinhado e negrito nossos).
26.° Pelo que determinou "o levantamento da penhora incidente sobre os saldos das contas bancárias tituladas pela executada BB, domiciliadas no "Banco BPI, S.A" e na "Caixa Geral de Depósitos, S.A" (sublinhado e negrito nossos).
27.° Decisão que formou caso julgado material, nos termos do artigo 619.° ex vi artigo 551.°, ambos do CPC, o que só por si, determina a inadmissibilidade e ilegalidade da penhora.
28.° Ainda que assim não fosse, demonstrando que o saldo das referidas contas bancárias constitui um património absolutamente diverso da herança objecto da execução à margem referenciada,
29.° E considerando que do acervo da herança, que tem o NIF …, nunca fez parte qualquer quantia em dinheiro,
30.° Sempre se impunha concluir pela inadmissibilidade da penhora dos referidos saldos bancários, nos termos do artigo 744.°, n." 1 do CPC, pelo que deve ser determinado o seu levantamento.
31.° Ademais, a penhora daqueles saldos é ainda inadmissível por ter sido ordenada em clara violação do princípio da proporcionalidade, que enforma o processo executivo, cfr. artigo 751.° do CPC.
32.° De facto, atendendo a que a dívida exequenda ascende a € 77.320,33 (setenta e sete mil trezentos e vinte euros e trinta e três cêntimos) e que as despesas prováveis se cifram em € 7.732,03 (sete mil setecentos e trinta e dois euros e três cêntimos), resulta patente que a penhora do saldo das contas bancárias no montante global de € 110.798,15 (cento e dez mil setecentos e noventa e oito euros e quinze cêntimos) é manifestamente desproporcional, por excessiva.
33.° Existindo, para mais, outros bens da herança que podem ser nomeados à penhora, e que são mais que suficientes para garantir o pagamento da quantia exequenda, nomeadamente os que se elencam seguidamente:
• Prédio Urbano descrito na Conservatória do Registo Predial de Loulé sob o n°
…, com a matriz predial …, que constitui um legado da herança;
• Prédio Urbano descrito na Conservatória do Registo Predial de Loulé, sob o n.º
…, com o n.º de matriz …;
• Prédio Rústico, descrito na Conservatória do Registo Predial de Loulé, sob o n.º
…, com o n.º de matriz …;
• Quota nominal de € 2.500,00, na sociedade "Naturloulé, Lda", pessoa colectiva …, matriculada no registo Comercial de Loulé com o número …, que constitui um legado da herança.
34º Pelo que também por este prisma se conclui pela sua inadmissibilidade e, por conseguinte, se impõe o seu levantamento.
b) Da verificação dos pressupostos da providência cautelar
35º A penhora indevidamente determinada ao saldo das contas bancárias da Requerente, não só implicou para esta os transtornos normais de quem se vê ilegitimamente privado da disposição dos seus bens,
36º Como se apresenta passível de causar uma lesão grave e dificilmente reparável ao património da Requerente.
37º Com efeito, com a supra mencionada venda do imóvel sito no Poço Novo, a Requerente procurou reunir os meios financeiros necessários à aquisição de uma nova habitação.
38º Foi precisamente com esse intuito que, no dia 26-04-2018, celebrou com FF, Lda., um contrato-promessa de compra e venda da fracção A do imóvel sito na Rua Eça de Queirós, n.º …8, 8000-… Faro, que ora se junta como Doc. 8 e se dá por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais.
39º Nos termos do n.º 1 da cláusula segunda desse contrato, ficou convencionado que o referido imóvel seria vendido, pelo promitente vendedor à ora Requerente, pelo preço global de € 330.000,00 (trezentos e trinta mil euros).
40.º Quantia que, conforme disposto no n. o 2 daquela cláusula, seria liquidada da seguinte forma:
i) € 150.000,00, a título de sinal, no dia da celebração do contrato-promessa;
ii) €100.000,00, a título de reforço de sinal, 20 dias após a assinatura do contrato-promessa;
iii) €80.000,00, no acto da outorga da escritura pública do contrato de compra e venda.
41º Em cumprimento do supra exposto, a Requerente efectuou o pagamento da quantia indicada em i), por meio de cheque, o qual foi debitado na sua conta sediada na CGD, no dia 30-04-2018, cfr. Doc 7.
42º Posteriormente pagou a quantia referida em ii), por meio de cheque, o qual foi debitado naquela conta, no dia 21-05-2018, cfr. Doe. 7.
43.º Restando apenas liquidar a quantia indicada em iii), por só ser devida no momento da outorga da escritura pública do contrato de compra e venda.
44º A qual teria lugar, nos termos do n.º 1 da cláusula quinta, no prazo máximo de 90 dias a contar da celebração daquele contrato-promessa.
45º Prazo que se encontra próximo do seu termo, no entanto o imóvel insere-se numa construção nova, sendo que acordaram já as partes prorrogá-lo enquanto a Câmara Municipal de Loulé não emitir a correspondente licença de utilização, de cuja emissão depende a possibilidade de realizar a escritura,
46.º Efectivamente, a licença foi pedida à data de celebração do contrato promessa, conforme certidão que se junta, doe 9, estando iminente a sua emissão.
47º Assim, quando em data, hora e local a determinar, unilateralmente, pelo promitente vendedor, conforme disposto no n.º 2 da cláusula quinta, for marcada a escritura, a requerente tem necessariamente de dispor da quantia ora penhora, sob pena de entrar em incumprimento contratual e perder a quantia de € 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil euros), já entregue a título de sinal.
48º Neste contexto, de boa-fé, e não obstante a transmissão da propriedade estar dependente da celebração do contrato definitivo (e, consequentemente, do pagamento do remanescente do preço), as partes acordaram que as chaves do imóvel seriam entregues à ora Requerida a 04-05-2018, assumindo a qualidade de fiel depositária daquele, cfr. n.º 2 da cláusula sexta do referido contrato-promessa.
49º Pelo que a Requerente iniciou, de imediato, o processo de mudança.
50º Reservando, na sua conta bancária sediada na CGD, a quantia necessária para a liquidação da parcela remanescente do preço, por forma a garantir o cumprimento atempado do contrato-promessa e, assim, a aquisição definitiva da fracção autónoma que, à data, já utiliza como sua nova habitação própria permanente.
51º Acontece que, conforme supra enunciado, e sem que nada o fizesse prever - em desconsideração total de decisão judicial proferida na referida acção executiva, dotada de força de caso julgado material relativamente à natureza própria do saldo das contas bancárias da Requerente, o agente de execução procedeu a nova penhora sobre os mesmos, o que fez a 12-07-2018,
52º Data em que está iminente a celebração do referido contrato de compra e venda e em se vence, nos termos supra expostos, a obrigação da Requerente liquidar o remanescente do preço.
53º Todavia, em virtude da penhora, o montante que a Requerente reservou para esse efeito deixou de estar na sua disponibilidade.
54º Não possuindo quaisquer outros meios económicos que lhe permitam assegurar a liquidação da quantia em dívida.
55º Pelo que se vê agora, inadvertidamente, em face do eventual incumprimento definitivo do contrato-promessa de compra e venda da fracção A do imóvel sito na Rua Eça de Queirós.
56º O qual implicará, nos termos do n.º 2 do artigo 442.º CC e do n.º 1 da cláusula oitava do contrato-promessa celebrado, a perda do sinal prestado, no valor de € 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil euros).
57º Bem como a perda do direito de aquisição daquela fracção.
58º Assim, e como bem se compreenderá, o incumprimento do referido contrato-promessa culminará na verificação de uma lesão grave e de difícil reparação no património da Requerente, que além de desalojada perderá os meios financeiros necessários à aquisição de nova morada.
59.º À qual a Requerente não se pode opor, de forma eficaz, através dos meios processuais ordinários à sua disposição, nomeadamente mediante apresentação de oposição à penhora.
60.º Especialmente atendendo a que, conforme supra mencionado, se aproxima a data de celebração do contrato de compra e venda definitivo.
61º E se considerado o tempo expectável de decisão de uma eventual oposição à penhora que pela Requerente venha a ser deduzida - que, por referência àquela já apresentada nos presentes autos, se prevê de, pelo menos, 7 meses.
62º Circunstância agravada pelo facto de o processo executivo não ter natureza urgente e estarmos em período de férias judiciais, nos termos do artigo 28.0 da LOSJ.
63º Em face de tudo o que ficou exposto, é evidente que se encontram preenchidos todos os pressupostos necessários à procedência da presente providência cautelar não especificada, consagrados no artigo 362.º do CPC, a saber:
i) Existência do direito tido por ameaçado - livre disposição dos saldos bancários das contas penhoradas, de comprovada natureza própria, para cumprimento do contrato promessa de compra e venda;
ii) Fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável - iminente incumprimento do contrato-promessa, com perda do valor pago a título de sinal e do direito de aquisição da habitação;
iii) Inaplicabilidade das providências tipificadas nos artigos 377.° e ss do CPC; iv) Adequação da providência requerida à remoção do periculum in mora ¬levantamento da penhora, retomando à disponibilidade da Requerente os montantes reservados para cumprimento do contrato de promessa celebrado; e
v) O prejuízo resultante da providência não excede o dano que com ela se quis evitar - sendo certo que, com o levantamento da penhora dos saldos das contas bancárias da Requerente, não resulta qualquer prejuízo para o Requerido, já que conforme supra demonstrado, o saldos penhorados não respondem pela dívida exequenda, havendo inclusivamente caso julgado quando a essa questão, além de que existem bens imóveis da herança devedora que podem ser nomeados à penhora, e que são suficientes para garantir o pagamento da quantia exequenda.
64.° Termos em que deverá a mesma ser decretada e, em consequência, ser ordenado o levantamento da penhora realizada a 12-07-2018.
…”
Por Despacho de 26 de Julho de 2018, foi decidido o seguinte:
Por apenso aos autos de execução em que BB, residente em Faro, figura como HERDEIRA HABILITADA DO EXECUTADO, vem esta requerer providência cautelar não especificada contra CC, Lda., melhor identificada nos autos, que nos mesmos figura como EXEQUENTE, alegando, em síntese, terem sido naqueles autos executivos penhorados os saldos de duas conta bancárias que são bens próprios da requerente e que não integraram a herança do executado, pelo que não respondem em termos de direito substantivo pela dívida exequenda e como tal a penhora é violadora do seu direito; mais alega ter celebrado um contrato promessa de aquisição de um imóvel e necessitar de dispor daqueles fundos monetários para cumprir com as suas obrigações, designadamente com o pagamento do preço, que obedecem a prazos que não são compatíveis com a demora de uma decisão a proferir em sede de posição à penhora; assim, conclui, a penhora é ilegal e violadora do seu direito e a sua subsistência provoca lesão grave e dificilmente reparável à requerente. Termina pedindo que a providência seja decretada sem audição prévia da requerida atenta a urgência da situação e por via do decretamento seja proferida decisão que determine o levantamento da penhora e seja ainda invertido o contencioso.
A propósito dos procedimentos cautelares comuns ou não especificados, dispõe o art.º 362°, n.º l do Código de Processo Civil que Sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado":
Face ao disposto no nº 2 do citado normativo, pode o interesse do requerente fundar-se num direito já existente ou em direito emergente de decisão a proferir em acção constitutiva, já proposta ou a propôr.
E segundo prescreve o nº 3 do mesmo preceito legal, só são utilizáveis os procedimentos cautelares não especificados quando se não pretenda acautelar o risco de lesão especialmente prevenido por algum dos procedimentos típicos.
Por outro lado, dispõe o nº 1 do art.º 365° do referido Código que o requerente oferecerá prova sumária do direito ameaçado e justificará o receio da lesão.
Finalmente, segundo estatui o nº 1 do art.º 368° daquele diploma, a providência requerida é decretada desde que haja probabilidade séria da existência do direito e se mostre suficientemente fundado o receio da sua lesão.
Por força do disposto no seu nº 2, a providência pode ser recusada quando o prejuízo dela resultante para o requerido exceda consideravelmente o dano que com ela o requerente pretende evitar.
Nestes termos, para além da necessidade de só se poder empregar o procedimento inominado quando não haja, para o caso, procedimento específico, estabelece ainda a lei que o prejuízo que o seu decretamento acarreta para o requerido não deve sobrelevar o dano que, com esse mesmo decretamento, se pretende evitar.
Assim, o procedimento cautelar requerido há-de ser adequado a remover o "periculum in mora" concretamente ocorrido e a assegurar a efectividade do direito ameaçado, uma vez que a sua função é, precisamente, defender o presumido titular do direito dos danos e prejuízos que lhe pode causar a demora da decisão final.
Mas não é toda e qualquer consequência que previsivelmente ocorra antes de uma decisão definitiva que justifica o decretamento de uma medida provisória com reflexos imediatos na esfera jurídica da contraparte.
"Só lesões graves e dificilmente reparáveis têm a virtualidade de permitir ao Tribunal, mediante iniciativa do interessado, a tomada de uma decisão que o coloque a coberto da previsível lesão" (vide Abrantes Geraldes, in "Temas da Reforma do Processo Civil", vol. III, p. 83).
Vale isto por dizer que apenas as lesões graves e irreparáveis ou de difícil recuperação merecem a tutela provisória consentida pelo procedimento cautelar comum.
Mas pode acontecer não haver o "periculum in mora" que justifique a concessão da providência cautelar e existir, todavia, o direito invocado pelo requerente, bem como a violação contra a qual este pretende reagir.
Porém, não será o facto de, no momento em que se requer a providência já terem ocorrido lesões do direito que, de per si, obsta a que a providência seja decretada.
Ela deve sê-lo, desde logo, quando as lesões do direito já verificadas constituam, elas próprias, indício de que se lhe podem seguir futuras lesões do mesmo direito.
Num tal caso, a ocorrência da lesão dá maior consistência ao receio de verificação das ofensas do direito que se pretendem evitar (vide Abílio Neto, ln "Código de Processo Civil Anotado", 14.a edição, p. 433).
A forma de processo escolhida pelo autor dever ser a adequada à pretensão que deduz e é em face da pretensão de tutela jurisdicional por aquele deduzida que deve apreciar-se a propriedade da forma de processo, a qual não é afectada pelas razões que se ligam ao fundo da causa.
Como características comuns a todos os procedimentos cautelares destacamos a aparência do direito, o fumus boni juris, ou seja, para que se decrete judicialmente uma qualquer providência cautelar basta que o requerente consiga demonstrar, sumariamente, a probabilidade da existência do direito invocado.
Cabe-lhe ainda alegar factos de onde se possa concluir da existência do justificado receio de que a demora da tutela judicial pode causar prejuízo grave e dificilmente reparável (periculum in mora).
Ora, a requerente invoca a sua propriedade exclusiva sobre os saldos bancários pelo que os mesmos não podem constituir garantia do pagamento da quantia exequenda e, assim, a penhora ofende a posse da requerente.
De onde se conclui terem sido alegados factos que consubstanciam a aparência do direito que se pretende acautelar.
Sucede, porém, que da alegação efectuada, não decorre que a requerida tenha assumido qualquer comportamento violador desse direito.
N a verdade, não foi a requerida que realizou/ concretizou a penhora, antes o foi o agente de execução. Por outro lado, também não está na disponibilidade da requerida proceder ao levantamento da penhora, antes o está na do agente de execução.
Assim, afigura-se-nos que este não é o meio adequado para a requerente se insurgir contra a penhora, porquanto a mesma deveria ter lançado mão da oposição à penhora (como, aliás, a mesma reconhece, até porque já anteriormente o fez) ou, quanto muito, poderia ter reclamado do acto do agente de execução.
Independentemente do meio por que optasse, sempre teria que o fazer no âmbito do processo executivo e a título definitivo. Note-se que assumindo as decisões nos procedimentos cautelares sempre carácter provisório, pela procedência da providência ora requerida conseguiria a requerente obter decisão que pelos efeitos que produzia assumia desde logo carácter definitivo (ainda para mais quando a própria requer que a providência seja decretada sem audição prévia da parte contrária).
Por outro lado, também entendemos não se mostrar alegado outro dos requisitos de que depende o decretamento das providências cautelares não especificadas, qual seja o do periculum in mora.
O que nos remete para a questão da alegação de factos que consubstanciem o falado fundado receio de que outrem cause dano grave e dificilmente reparável ao seu direito.
Ou seja, cabe ao requerente alegar factos de onde resulte para o julgador a convicção, embora não necessariamente absoluta, de que existe perigo de o requerido praticar actos de onde resulte a possibilidade séria vir a causar ofensa de tal forma grave ao direito da requerente que torne muito difícil a sua reparação.
O receio há-de, pois, ser justificado, fundamentado e apoiado em factos objectivos e concretos.
Do alegado resulta que o direito que a requerente pretende acautelar é a sua propriedade sobre as quantias monetárias penhoradas nos autos.
Ora, tais quantias estão apreendidas à ordem do tribunal e não se encontram na disponibilidade ou na esfera jurídica da requerida.
Assim, não se encontra na disponibilidade da actuação da requerida a possibilidade de ofender o direito da requerente.
Desde logo, a obtenção do pagamento através das quantias penhoradas apenas pode ser realizada pelo agente de execução.
Nestes termos, não se mostram alegados nem reunidos os pressupostos para a procedência da providência requerida.
Por último e em tese, mesmo que se admitisse a possibilidade da requerida obter pagamento imediato através das quantias penhoradas, sempre assistia à requerente um direito de crédito sobre a requerida (na hipótese da mesma demonstrar a propriedade exclusiva sobre as quantias penhoradas e que a penhora tenha determinado o seu incumprimento culposo do contrato promessa e que daí tenham advindo prejuízos para a requerente) e nada é alegado quanto à impossibilidade da requerida vir a satisfazer esse eventual crédito, sendo que não se vislumbra que esse direito de crédito seja de difícil ou impossível reparação.
Verifica-se, assim, não se mostrarem alegados, nem poderem vir a estar, todos os requisitos de que depende o decretamento de uma providência cautelar não especificada.
*
Por todo o exposto, em conformidade com as supra referidas disposições legais, indefiro liminarmente o presente requerimento de procedimento cautelar.
…”
Inconformada com tal Decisão, veio a Requerente interpor Recurso de Apelação, cujas Alegações terminou com a formulação das seguintes Conclusões:
1) Sendo o exequente quem adquire os direitos e assume as obrigações decorrentes dos actos praticados pelo agente de execução, é evidentemente o exequente o titular da relação jurídica controvertida tal como ora configurada pela recorrente, sendo por isso quem tem interesse em contradizer a causa, nos termos do Art° 30° C.P C.
2) Apesar de as acções (declarativas ou executivas) serem o meio adequado para obter a justa composição dos litígios, em certos casos é necessário obtê-la de uma forma rápida, para evitar que a demora natural de uma acção propriamente dita ponha em perigo a tutela do direito;
3) Concretamente, por: i) estar iminente a realização de escritura e consequente celebração do contrato de compra e venda definitivo; e de ii) a ora Recorrente não possuir quaisquer outros meios financeiros - para além daquele que reservou para o efeito e que agora foram ilegitimamente penhorados - que lhe permitam garantir a obrigação assumida de, no momento da escritura, liquidar o remanescente do preço, a defesa do direito da Recorrente não se pode compadecer com o recurso a um meio processual ordinário, como seja a oposição à penhora, cuja decisão se prevê de, pelo menos, 7 meses, como sucedeu em anterior oposição à penhora deduzida nestes mesmos autos, agora agravado pelo facto de o processo executivo não ter natureza urgente e se estar em período de férias judiciais, nos termos do artigo 28.° da LOSJ.
4) A reclamação do acto do agente de execução não se apresenta como meio idóneo a assegurar o direito ameaçado, dado que pressupõe o acordo do exequente no levantamento da penhora, tal como prevê o n° 2 do Art° 744° c.P.c., e atendendo a que foi este quem ordenou a sua efectivação, bem sabendo ser ilegal por ofender caso julgado, não é expectável que venha agora voluntariamente assentir no seu levantamento;
5) Por douta sentença de 03-01-2017, já transitada em julgado, proferida no âmbito da oposição à primeira penhora daqueles saldos bancários e que correu pelo apenso A a estes autos, foi já decidido que "os saldos existentes nas referidas contas bancárias são provenientes das pensões auferidas pela oponente BB", assim concluindo que "a penhora incidiu sobre bens que não respondem, nos termos do direito substantivo pela dívida exequenda e, como tal não deveriam ter sido atingidos pela diligência de penhora", tendo sido determinado "o levantamento da penhora incidente sobre os saldos das contas bancárias tituladas pela executada BB, domiciliadas no "Banco BPI, S.A" e na "Caixa Geral de Depósitos;
6) Pelo exposto, a penhora ora em crise, ofende caso julgado, nos termos do artigo 619.° ex vi artigo 551.°, ambos do CPC;
7) Em face da nova figura da inversão do contencioso, consagrada no artigo 369.° do CPC, os procedimentos cautelares passam a poder regular definitivamente o litígio, se a matéria adquirida no procedimento permitir ao Tribunal ''formar convicção segura acerca da existência do direito acautelado e se a natureza da providência decretada for adequada a realizar a composição definitiva do litígio", cfr. artigo 369.°, n.°1.
8) Na medida em que a recorrente alega que sem a disponibilidade das quantias retidas entrará em incumprimento do contrato promessa cuja realização está eminente, com todas as consequências associadas a tal incumprimento - desde logo a perda do sinal de € 250.000,00 - não se pode aceitar a imputação do douto Tribunal a quo de que não teria a ora recorrente cumprido o ónus de alegar factos que justifiquem a urgência do procedimento ou que consubstanciem o fundado receio de lesão grave e irreparável do seu direito,
9) O facto de as quantias penhoradas estarem retidas à ordem dos autos, em nada afasta a urgência do procedimento, uma vez que o perigo de ofensa do direito da recorrente está precisamente no facto de delas não poder dispor a curto prazo;
10) O facto de o douto Tribunal recorrido considerar que não há periculum in mora porque sempre restaria à recorrente um direito de credito sobre a recorrida, é desajustado á realidade dos factos, pois a exequente é uma sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, dedicada à construção civil - sector que se encontra em notório declínio - pelo que, conforme ditam as regras da experiência comum, não oferece quaisquer garantias de solvabilidade, muito menos em face de um crédito avultado como o dos autos que, no mínimo, ascenderá a € 250.000,00 (valor correspondente à perda do sinal). De resto, a sociedade encontra-se já dissolvida;
11) E mais do que isso, o incumprimento do contrato-promessa levará a que a recorrente se veja privada definitivamente da casa onde habita, o que é totalmente irreparável.
12) Assim e ao contrário do que o douto Tribunal recorrido entendeu, afigura-se estarem reunidos os requisitos de admissibilidade e procedência da providencia cautelar;
13) Com efeito, "o processo cautelar é o que se destina a evitar um prejuízo grave (periculum in mora), que ameaça um direito subjectivo; prejuízo tão iminente que não pode esperar pela solução final de uma acção declarativa ou executiva (acção principal) instaurada ou a instaurar em curto prazo, e que exige a adopção de medidas urgentes, depois de um breve exame e instrução da causa (summaria cognitio), durante o qual o juiz tem de convencer-se apenas da probabilidade ou verosimilhança da existência do direito (fumus boni júris) e do perigo invocados";
14) Assim, a apreciação judicial terá que ser feita no sentido de averiguar se realmente ocorre o risco de iminente de lesão, que justifique uma providência imediata;
15) No caso, o Tribunal recorrido desconsiderou que se encontram preenchidos todos os pressupostos necessários à procedência da presente providência cautelar não especificada, consagrados no artigo 362.° do CPC, a saber:
i) Existência do direito tido por ameaçado - cumprimento do contrato promessa de compra e venda, mediante o pagamento do preço nele estipulado, através dos saldos bancários das contas penhoradas, de comprovada natureza própria;
ii) Fundado receio de lesão grave - iminente incumprimento do contrato-promessa, dado que a recorrente não tem qualquer outro meio de proceder ao pagamento do remanescente do preço, com a consequente perda do valor pago a título de sinal e do direito de aquisição da habitação;
iii) Lesão do direito dificilmente reparável - face à perda definitiva do direito de aquisição da casa de morada de família e difícil recuperação do sinal em face da notória incapacidade financeira da exequente;
iv) Inaplicabilidade das providências tipificadas nos artigos 377.° e ss do CPC;
v) Adequação da providência requerida à remoção do periculum in mora -levantamento da penhora - retomando à disponibilidade da Requerente os montantes reservados para cumprimento do contrato de promessa celebrado;
vi) o prejuízo resultante da providência não excede o dano que com ela se quis evitar - sendo certo que, com o levantamento da penhora dos saldos das contas bancárias da Requerente, não resulta qualquer prejuízo para o Requerido, já que conforme supra demonstrado, o saldos penhorados não respondem pela dívida exequenda, havendo inclusivamente caso julgado quando a essa questão, além de que existem bens imóveis da herança devedora já penhorados à ordem dos autos e que são suficientes para garantir o pagamento da quantia exequenda.
16) Termos em que o presente recurso deverá merecer provimento e ser decretada a providência requerida,....”
Cumpre decidir.
***
II..Nos termos do disposto nos art.ºs 635º, n.º 4, e 639º, n.º 1, ambos do N.C.P.C., o objecto do recurso acha-se delimitado pelas conclusões do recorrente, sem prejuízo do disposto na última parte do n.º 2 do art.º 608º do mesmo Código.
As questões a decidir resumem-se, pois, a saber:
a) Se é admissível o presente Procedimento Cautelar;
b) Se deve ser decretada a providência requerida.
O Agente de Execução
Na definição do Professor Lebre de Freitas (A Acção Executiva à Luz do CPC de 2013, 6ª Ed., a págs. 34 e 35). “…o agente de execução é um misto de profissional liberal e de funcionário público, cujo estatuto de auxiliar da justiça implica a detenção de poderes de autoridade no processo executivo. A sua existência, sem retirar a natureza jurisdicional ao processo executivo, implica a sua larga desjudicialização (entendida como menor intervenção do juiz nos actos processuais) e também a diminuição dos actos praticados pela secretaria. Não impede a responsabilidade do Estado pelos actos ilícitos que o agente de execução pratique no exercício da função, nos termos gerais da responsabilidade do Estado pelos atos dos seus funcionários e agentes, decorrente da Lei 67/2007, de 31 de dezembro.”
Nos termos do art.º 162º do Estatuto dos Solicitadores e dos Agentes de Execução aprovado pela Lei n.º 154/2015, de 14 de Setembro, sob a epígrafe Definição e exercício da actividade de agente de execução, foi posto cobro às divergências existentes sobre a qualificação das funções dos Agentes de Execução, definindo-as nos seguintes termos:
“1 - O agente de execução é o auxiliar da justiça que, na prossecução do interesse público, exerce poderes de autoridade pública no cumprimento das diligências que realiza nos processos de execução, nas notificações, nas citações, nas apreensões, nas vendas e nas publicações no âmbito de processos judiciais, ou em atos de natureza similar que, ainda que não tenham natureza judicial, a estes podem ser equiparados ou ser dos mesmos instrutórios.
2 - As competências específicas de agente de execução e as demais funções que lhe forem atribuídas são exercidas nos termos do presente Estatuto e da lei.
3 - O agente de execução, ainda que nomeado por uma das partes processuais, não é mandatário desta nem a representa.”
Em face deste preceito, parece-nos óbvio que, mesmo que o Agente de Execução seja nomeado pelo Exequente, não o representa, nem é seu mandatário.
O que desde logo afasta a tese da Apelante, de que se aplica às relações entre Exequente e Agente de Execução o disposto nos art.ºs 1178º e 258º, ambos do Cód. Civ.
Por outro lado, não se alcança em que medida se pode interpretar o disposto no art.º 858º do NCPC, como abarcando os actos praticados pelo Agente de Execução, uma vez que este dispositivo se reporta, unicamente, aos danos causados culposamente ao Executado, pelo Exequente, nomeadamente quando o Exequente ao intentar a respectiva Acção Executiva, agiu de forma imprudente ou temerária causando assim danos ao Executado, e não a quaisquer actos praticados pelo Agente de Execução que responde, por si, pelos danos causados às partes pela sua actuação ou omissão.
Por último, importa sublinhar que os bens e direitos penhorados na constância da Acção Executiva, são penhorados à ordem do Tribunal, para o qual se transfere a sua posse ou direito, e não da Exequente.
O meio processual adequado para impugnar a penhora dos depósitos bancários da ora Apelante.
O princípio do acesso ao direito e à justiça, enquanto princípio do regime geral dos direitos constitucionais fundamentais, consagrado no art.º 20º da Constituição da República Portuguesa, atribui, entre o mais, o direito a todo o cidadão de poder recorrer aos Tribunais para defender os seus direitos e interesses legalmente protegidos.
Garantia Constitucional que a par do direito à decisão de mérito (art.º 202º, n.º2 da CRP), dos princípios da independência e da legalidade (art.º 203º da CRP), do princípio da fundamentação (art.º 205º, n.º1 da CRP) e do princípio da publicidade (art.º 206º, da CRP), constituem o direito constitucional à jurisdição (vide neste sentido Lebre de Freitas, CPC Anotado, 3ª Edição, 2014, a págs. 2 e 3)
Desenvolvimento do direito à jurisdição, o art.º 2º do NCPC, sobre a epígrafe Garantia de acesso aos tribunais, determina que “a protecção jurídica através dos tribunais implica o direito a obter, em prazo razoável, uma decisão judicial que aprecie, com força de caso julgado, a pretensão regularmente deduzida em juízo, bem como a possibilidade de a fazer executar” (n.º1) sendo que “ a todo o direito, exceto quando a lei determine o contrário, corresponde a acção adequada a fazê-lo reconhecer em juízo, a prevenir ou reparar a violação dele e a realizá-lo coercivamente, bem como os procedimentos para acautelar o efeito útil da acção”.
O que significa, como norma geral, e entre o mais, que a parte deve adequar o seu direito ao acesso aos tribunais cíveis, em particular no que respeita à pretensão deduzida em juízo, em conformidade com as regras definidas no código do processo civil e legislação conexa, nas suas diversas vertentes, nomeadamente quanto à forma de processo atinente à sua pretensão.
Será no âmbito deste quadro, que se deve apreciar a bondade da dedução pela ora Recorrente do presente Procedimento Cautelar Comum.
A pretensão da Requerente, ora Apelante, visa, em síntese, impugnar a penhora das quantias depositadas nas suas contas bancárias descritas nos autos, pelos fundamentos acima transcritos.
Em face do disposto no n.º1 do art.º 364º do NCPC, o Procedimento Cautelar Comum, de que agora tratamos, pode ser instaurado como preliminar ou como incidente da Acção Executiva.
No entanto, em nosso entender, a dedução de Procedimento Cautelar Comum, dada a sua natureza provisória e dependente da acção principal (salvo os casos em que for decretada a inversão do contencioso), só deve ser permitida nos casos em que seja possível uma consonância entre os meios processuais próprios da acção executiva e o dito procedimento cautelar.
Em regra, a admissibilidade da instauração de Procedimento Cautelar Comum, como incidente da acção executiva, atém-se a um conjunto diminuto de situações, em particular aos casos em que se mostra necessária uma rápida apreensão de bens, tendo em vista acautelar o direito do exequente, ou ainda em situações muito pontuais em que não existe meio processual próprio para erigir a defesa do executado.
De qualquer forma, a admissibilidade da instauração de Procedimento Cautelar Comum, como incidente da acção executiva, tem que ter, como pano de fundo, uma adequada interligação com a acção principal, quer esta seja a própria acção executiva, quer seja um dos seus incidentes declarativos.
Em face do que vimos dizendo, afigura-se-nos ser admissível a instauração de Procedimento Cautelar Comum, como incidente da Oposição à Penhora _ ou mesmo como preliminar a este incidente declarativo _ em situações em que este meio processual próprio da acção executiva, não se mostre suficientemente célere para assegurar o direito do requerente do Procedimento Cautelar Comum, mostrando-se verificados os pressupostos do Procedimento.
Nestes casos, está verificada a concatenação entre o procedimento cautelar e a acção principal, pressuposto da admissibilidade do procedimento cautelar, que só é excepcionado nos casos de inversão do contencioso.
Tendo a penhora sido ordenada pelo Agente de Execução, a ora Apelante tinha dois meios processuais próprios da Acção Executiva para impugnar essa decisão, ou intentava Reclamação dessa decisão para o Sr. Juiz “a quo”, nos termos da alínea c), do n.º1, do art.º 723º do NCPC, ou deduzia Oposição à Penhora, nos termos dos art.º 784º e sgs, do NCPC.
A que acresce, como acima dissemos, e no quadro que definimos, o procedimento cautelar.
A ora Apelante requereu a inversão do contencioso neste Procedimento Cautelar Comum.
A figura da inversão do contencioso no Procedimento Cautelar Comum tem por pressuposto, em nosso entender, a possibilidade do requerente do procedimento estar em tempo para instaurar a acção principal no momento em que for peticionada a inversão do contencioso.
Se assim não fosse, estava descoberta a forma de tornear a lei processual, permitindo-se, em situações como a que vimos abordando relativamente à Oposição à Penhora, que o Executado, por via instauração de Procedimento Cautelar Comum, com inversão do contencioso, deduzido para além do prazo legal para intentar a Oposição à Penhora, obtivesse decisão idêntica à que deveria obter pelo meio processual próprio, cujo exercício estava precludido.
Por via da solicitação da inversão do contencioso, o prazo de caducidade da propositura da acção principal é interrompido, prazo esse que será retomado após o trânsito em julgado da decisão que negue o pedido (art.º 369º, n.º3, do NCPC)
A notificação da Apelante relativa à penhora das suas contas bancárias foi expedida, pelo Agente de Execução, em 12/07/2018, pelo que essa notificação se tem por efectuada em 03/09/2018.
Podendo assim a ora Apelante intentar a atinente Oposição à Penhora, no prazo de 10 dias após a sua notificação.
Prazo que, em face da interposição do presente Procedimento Cautelar Comum, com solicitação da inversão do contencioso, se suspendeu na data da propositura do Procedimento, que deu entrada em juízo em 20/07/2018.
Neste contexto, o presente Procedimento Cautelar Comum é admissível, uma vez que a ora Apelante sempre poderá intentar a atinente Oposição à Penhora, entendida aqui, para o efeito, como acção principal, se for indeferido o pedido de inversão do contencioso.
Aqui chegados, vejamos se existe motivo para indeferir liminarmente o presente Procedimento Cautelar Comum.
Como se retira do disposto nos art.ºs 362º, n.º1 e 368, n.º1, ambos do NCPC, são requisitos da procedência do Procedimento Cautelar Comum:
a) Probabilidade séria da existência de um direito na esfera jurídica do Requerente da providência ou a emergir de acção proposta ou a propor para o efeito;
b) O receio que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável desse direito;
c) E que a providência suscitada, seja adequada e suficiente para assegurar a efectividade do direito ameaçado, não cabendo ao caso qualquer Procedimento Cautelar Especificado.
Devendo o Tribunal, na sua apreciação liminar, tendo em vista o prosseguimento do Procedimento Cautelar Comum, verificar se estão alegados factos que consubstanciem os requisitos exigidos para o deferimento do procedimento.
No caso em apreço, a ora Apelante, Executada nos autos, enquanto herdeira do falecido Executado, alega que os saldos existentes nas contas bancárias que foram alvo de penhora, são bens próprios da mesma, como, segundo alega, o Tribunal “a quo” já o reconheceu, e que por isso não podem ser objecto de penhora, nos termos do disposto no n.º1 do art.º 744º do NCPC, e que essa penhora a impede de pagar o remanescente do preço de compra do imóvel que identifica, que deve ser pago no acto de escritura pública, cujo prazo de realização as partes acordaram prorrogar, para além do prazo inicialmente acordado, até que a Câmara Municipal de Loulé emita a correspondente licença de utilização, o que está eminente.
Perante estes factos, será que estão alegados factos que preencham os requisitos que acima enunciámos para fundamentar a admissão liminar do presente Procedimento Cautelar Comum?
Por via da penhora dos saldos das aludidas contas bancárias, os créditos da ora Apelante sobre os respectivos Bancos, relativos aos montantes depositados nas aludidas contas bancárias, transferiram-se para o domínio do Tribunal “a quo”, passando este a deter os poderes de gozo sobre as quantias penhoradas e podendo dispor delas nos termos da lei, o que implica que tais contas só podem ser movimentadas pelo Agente de Execução, nos termos do art.º 780º do NCPC, mantendo a Executada apenas “a titularidade de um direito esvaziado de todo o seu restante conteúdo” (Lebre de Freitas, a Acção Executiva, 6º Ed. págs. 302 e 303).
Neste enquadramento, afigura-se-nos legitimo concluir que, pese embora os créditos da Executada sobre os respectivos Bancos, relativos às quantias aí depositadas, estejam penhorados à ordem do Tribunal, a Apelante continua a ser a titular desses direitos de crédito.
Daí que se conclua que a ora Apelante alegou factos que demonstram, uma vez provados, que é titular de direitos de crédito sobre os referidos Bancos onde estão depositadas as quantias penhoradas à ordem do Tribunal, pelo que está preenchido o primeiro dos requisitos enunciados.
Respeita o segundo requisito, nesta apreciação liminar, à verificação da alegação de factos que se consubstanciem no denominado periculum in mora, que se traduzirão num conjunto de factos que demonstrem a probabilidade séria de que o acto ofensivo do seu direito, se não for estancado rapidamente, lhe causará lesão grave e dificilmente reparável.
Como ensina o Prof. Lebre de Freitas, em nota ao art.º 362º do NCPC, “ a gravidade e a difícil reparabilidade da lesão receada apontam para um excesso de risco relativamente àquele que é inerente à pendência de qualquer acção, trata-se de um risco que não seria razoável exigir que fosse suportado pelo titular do direito.”
No caso em análise, na alegação da ora Apelante, as quantias penhoradas destinavam-se ao pagamento da última prestação do preço da compra de um imóvel, destinado a sua habitação, e onde já reside, cuja liquidação deve ser efectuada no acto de celebração da atinente escritura pública, que está eminente, que, a não ser satisfeita, pois a ora Apelante alega não ter outros meios para o fazer, poderá culminar no incumprimento contratual da ora Apelante, com as legais consequências.
Trata-se assim, na alegação da Requerente, de um prejuízo resultante da indisponibilidade das quantias penhoradas nas suas contas bancárias, que a impedem de efectuar o pagamento da totalidade do preço de compra do referido imóvel, e, consequentemente, ao cumprimento do contrato-promessa de celebração de contrato de compra e venda do imóvel já citado.
Como acima referimos, é admissível a instauração de Procedimento Cautelar Comum, como incidente da Oposição à Penhora _ ou mesmo como preliminar a este incidente declarativo _ em situações em que este meio processual próprio da acção executiva, não se mostre suficientemente célere para assegurar o direito do requerente do Procedimento Cautelar Comum.
Neste enquadramento, o Procedimento Cautelar Comum visa antecipar, com carácter provisório, a decisão a tomar no âmbito do incidente de Oposição à Penhora, substituindo-se mesmo à decisão a proferir neste incidente, no caso de inversão do contencioso.
Devendo equacionar-se o Procedimento Cautelar Comum, no quadro definido para a Oposição à Penhora, configurando-se assim o requisito “o receio que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável desse direito” como o receio que a penhora cause lesão grave e dificilmente reparável desse direito, entendida a lesão deste direito, na indisponibilidade da utilização, pela Requerente, das quantias penhoradas, para proceder ao cumprimento dos seus compromissos negociais.
Aqui chegados, em face do que vimos explanando, afigura-se-nos evidente que a Requerente alegou factos que demonstram, uma vez provados, que existe o receio de que a penhora, por via da indisponibilidade das quantias depositadas nas referidas contas bancárias, lhe cause graves e irreparáveis prejuízos.
Dada a interligação entre o Procedimento Cautelar Comum e a Oposição à Penhora, tal implica que o Procedimento Cautelar Comum seja intentado não contra o Estado, que, por via da realização da penhora, alegadamente ofendeu o direito do Executado, mas contra a contraparte, o Exequente.
Concluindo, o presente Procedimento Cautelar Comum é admissível, pelo que se revoga a Decisão recorrida e se determina o prosseguimento dos autos.
***
III. Decisão
Pelo acima exposto, decide-se, pela procedência do Recurso, o seguinte:
a) Revogar a Decisão recorrida;
b) Determinar o prosseguimento dos autos.
Custas pela parte vencida a final.
Registe e notifique.
Évora, 18 de Outubro de 2018
Silva Rato - Relator
Mata Ribeiro - 1º Adjunto
Sílvio Sousa - 2º Adjunto