Évora
| 1349/19.4T8MMN-A.E2 |  |
RECURSO
ANATOCISMO
MORA DO DEVEDOR
LIVRANÇA
ABUSO DE DIREITO
1-Decorre nomeadamente dos artigos 627.º, n.º 1 e 635.º, n.ºs 2 a 4, ambos do CPC, que os recursos servem para reapreciar decisões judiciais proferidas em instância inferior não sendo admissível à parte recorrente aproveitar a pretensão recursiva para introduzir no recurso questões novas, isto é que não tenham sido suscitadas anteriormente no Tribunal recorrido e que por isso não tenham sido apreciadas pelo mesmo, tal como sucede no caso relativamente à questão da alegada prescrição de juros vencidos;
2- O artigo 560.º, n.º 3, do Código Civil prevê expressamente uma exceção à proibição do anatocismo e que se prende com regras e usos particulares do comércio, que encontramos prevenidas em legislação aplicável às instituições financeiras, concretamente no artigo 8.º, do Decreto-Lei n.º 58/2013, de 8 de Maio, que estatui sobre juros remuneratórios capitalizados em caso de mora do devedor;
3-Em face do circunstancialismo fáctico concreto provado nos autos o preenchimento da livrança que constitui o título executivo apresentado à execução de que estes autos dependem, bem como a instauração desta última contra a Apelante, não configuram uma actuação em abuso de direito por parte da Apelada na modalidade de venire contra factum proprium, de supressio, ou de qualquer outra.
(Sumário elaborado pelo relator)
Proc. nº 1349/19.4T8MMN-A.E2
Tribunal Judicial da Comarca Local 2
Juízo de Execução ...
Apelante: AA
Apelada: Lisgarante Sociedade de Garantia Mútua, S.A
***
Acordam os Juízes na 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Évora no seguinte:
I – RELATÓRIO
Por apenso à execução para pagamento de quantia certa, com processo ordinário, que lhe move “Lisgarante Sociedade de Garantia Mútua, S.A..” (com os demais sinais nos autos), veio AA (com os demais sinais nos autos) deduzir oposição à execução, mediante embargos, apresentando o seguinte pedido:
“a) Deve, sempre com o mui douto suprimento de V.ª Ex.ª, declarar-se procedente os presentes Embargos com fundamento na extinção/inexistência da livrança por caducidade do contrato de garantia quanto à aqui Executada, visto o pedido de pagamento ter sido feito para além do prazo de 90 dias, com a consequente extinção da execução;
Caso assim não se entenda,
b) deve declarar-se que o titulo dado à execução é nulo, pois foi preenchido abusivamente, sem se proceder à liquidação prévia e discriminada da quantia a que a exequente chama capital e sem que a devedora e os avalistas tenham sido informados do preenchimento e desse mesmo montante;
c) Mais deve a execução declarar-se extinta visto existir claro abuso de direito da exequente ao reclamar créditos já reclamados, reconhecidos e até acordados pela Exequente, configurando, no caso do acordo, um venire contra factum próprio.
d)Verifica-se ainda uma situação de litispendência entre esta e a execução 856/16.5T8MMN (onde a exequente reclamou os mesmos créditos) por existir identidade de sujeitos, pedido e causa de pedir, o que determina também a extinção da instância.
e) Por ultimo, requer-se respeitosamente a V.ª Excia., se digne ordenar a suspensão da execução sem prestação de caução, nos termos do artº 733º, n.º 1, alínea c) do CPC.”.
Alegou a Embargante, em suma, que a livrança dada à execução serviu de garantia ao contrato celebrado entre “EMP01..., Lda” e a Embargada, acrescentando que a “EMP01..., Lda” foi declarada insolvente no dia 15.10.2013, o que determinou o vencimento de todas as obrigações por aquela assumidas, bem como que decorridos 90 dias sobre a declaração de insolvência tenha caducado a garantia, ou seja, o contrato celebrado entre as partes, que servia de suporte ao título executivo.
Mais referiu que em 24.02.2014, a “Caixa Geral de Depósitos, S.A.” solicitou o pagamento da garantia autónoma, ou seja já depois de ultrapassado o prazo sobredito, pelo que caberia à Embargada recusar o cumprimento da mesma, pelo facto do contrato já estar extinto, o que não fez, não podendo agora a mesma acionar a livrança e exigir o reembolso de tal montante à Embargante.
Continuou alegando que a Exequente já tem o seu crédito reconhecido em dois processos judiciais, chamando à colação, nesta contexto, a litispendência e o abuso de direito.
Concluiu, pugnando pela procedência dos presentes embargos com as demais consequências legais daí advindas.
Notificada a Exequente/Embargada, veio esta apresentar contestação onde impugnou a maioria da matéria trazida aos autos pela Embargante, terminando a pugnar pela improcedência dos respectivos embargos com o consequente prosseguimento da execução.
Foi dispensada a realização da audiência prévia e indeferido o pedido de suspensão da execução.
Fixou-se o valor da acção e proferiu-se despacho saneador onde se conheceu da excepção de litispendência, julgando-se a mesma improcedente, apreciando-se a nulidade decorrente da ausência de causa de pedir e a falta de liquidação da obrigação, que também não colheu, tendo sido outrossim improcedente a excepção de ineptidão do requerimento executivo.
Após o Tribunal recorrido identificou o objecto do litígio, enunciou os temas de prova,
apreciou os requerimentos probatórios e designou data para a realização de audiência final, que se realizou, seguindo-se a prolação da sentença, que contem o seguinte dispositivo:
“iii) Decidindo:
Pelo exposto, julgo totalmente improcedentes os presentes embargos de executado e, em consequência, determino o prosseguimento da execução, nos seus termos legais.
Condeno a embargante nas custas devidas.
Notifique e comunique ao Sr. A.E..
O registo da sentença é assegurado nos termos previstos no artigo 153.º, n.º4, do C.P.C.”
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Inconformada com a sentença a Embargante interpôs recurso para este Tribunal Superior, que não mereceu resposta da parte da Embargada.
*
Nesta Instância foi proferida decisão singular que culminou com o seguinte dispositivo:
“V- DECISÃO
Termos em que, face a todo o exposto, concede-se provimento ao presente recurso de Apelação interposto pela Apelante AA decidindo-se o seguinte:
1-Anular a sentença proferida nos presentes embargos de executado devendo no Tribunal recorrido ser proferida nova sentença expurgada de contradições e designadamente da contradição verificada e apontada na presente decisão singular.
2-Fixar custas a cargo da Apelada (artigo 527º, nº 1 e 2, do CPC).
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A dita decisão transitou pacificamente em julgado, os autos baixaram ao Tribunal recorrido e nele veio a ser proferido despacho do seguinte teor:
“Tomei conhecimento da decisão sumária do Tribunal da Relação de Évora de 31-03-2023.
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Constata-se que foi decidido «Anular a sentença proferida nos presentes embargos de executado devendo no Tribunal recorrido ser proferida nova sentença expurgada de contradições e designadamente da contradição verificada e apontada na presente decisão singular.»
Sucede que conforme decorre do ofício remetido ao apenso C, do qual resulta ter sido deferido o pedido de escusa da Exma. Juíza titular dos autos, o qual abrange os autos principais e os respetivos apensos, conclui-se que a Mma. Juiz titular se encontra impedida de “proferir nova sentença expurgada de contradições”.
Por outro lado, encontrando-se atualmente a signatária a tramitar os presentes autos, em substituição legal da Mma. Juiz titular, não tendo presidido à audiência de julgamento, apenas poderá ser proferida nova sentença com a repetição do julgamento, atento o disposto no artigo 605.º do Código de Processo Civil.
Pelo exposto, mantendo-se o decidido em sede de despacho saneador, para repetição da audiência de julgamento, nos termos do artigo 605.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, designa-se o próximo dia 2 de outubro de 2023, pelas 14 horas, neste Tribunal.
Notifique.
[…]”
Realizou-se a audiência final determinada no dito despacho e após foi proferida nova sentença, que contem o seguinte dispositivo:
“V. Decisão
Face ao exposto e, ao abrigo das normas legais citadas, decide o Tribunal julgar a presente oposição à execução deduzida pela executada AA improcedente, determinando-se, em consequência, o prosseguimento da execução.
*
Custas a cargo da executada/embargante.”.
*
De novo irresignada com o resultado da sentença proferida veio a Embargante apresentar novo requerimento de recurso, que não mereceu resposta da Embargada.
Tendo os autos subido de novo a este Tribunal Superior foi proferido despacho pelo relator convidando a Recorrente a aperfeiçoar o segmento de conclusões recursivas designadamente sintetizando as mesmas, a que a mesma anuiu apresentando as seguintes conclusões:
“I A sentença de que se recorre enumera 3 questões a decidir: “1) se a embargante pode opor à exequente a exceção do preenchimento abusivo da livrança; 2) em caso afirmativo, se houve preenchimento abusivo da livrança; 3) se a exequente/embargada agiu em abuso de direito.”
II O título desta execução é uma livrança assinada em branco pela executada e outros em 09.07.2010 aquando da assinatura de um contrato de abertura de crédito, hipoteca e fiança entre a Caixa Geral de Depósitos e o Finova-Fundo de apoio ao Financiamento e Inovação.
III O capital mutuado pela CGD à EMP01... e aos sócios foi de €300.000,00.
IV O valor da garantia prestada pela Lisgarante S.A. à CGD foi de €150.000,00 ou ½ do valor em dívida em qualquer momento do eventual incumprimento, pago sem juros ou quaisquer outros encargos.
V A Lisgarante, aqui embargada e exequente, reclamou créditos como credor hipotecário na Insolvência da EMP01...,( Proc.nº 659/13.9TBMMN-€ 157.342,33) na Insolvência de BB (Proc.nº 327/15.7T8MMN- €161.797,53) e na Execução da Hipoteca nº 856/16.5T8MMN ( € 182.499,64).
VI Na Insolvência nº 327/15.7T8MMN, a Lisgarante S.A. fez um acordo homologado por sentença em 14.05.2018 assumindo que o seu crédito era de €161.314,25.
VII Um ano depois, a livrança que aqui é título executivo foi preenchida com o montante de €207.773,00 (+ €46,459,00), mas a exequente pretendia então receber com o novo título, a quantia de 211.558,88. A livrança foi preenchida pela Lisgarante, aqui exequente em 11.06.2019, apondo a data de vencimento de 21.06.2019 (10 dias depois).
VIII A sentença aborda as mencionadas questões a decidir em IV. Fundamentação de direito. Quanto à 1ª questão, se a embargante pode opor à exequente a exceção do preenchimento abusivo da livrança, a sentença transcreve trechos legais e cita doutrina e jurisprudência acabando por decidir correctamente, no 2º parágrafo da página 31: “Conclui-se, pois, que a executada/embargante pode opor a exceção de preenchimento abusivo da livrança dada à execução, por ter sido parte no pacto de preenchimento, improcedendo, nesta parte, improcedendo, nesta parte, a defesa da embargada/exequente.”
IX Em seguida, subordinado à epígrafe do preenchimento abusivo da livrança, a sentença aborda a caducidade da garantia que a exequente alega nos embargos. Dos factos, pensamos que o essencial é reter que essa garantia caduca e fica sem efeito, em relação a cada um dos montantes garantidos, se a Caixa não solicitar o seu pagamento à Lisgarante nos 90 dias imediatamente posteriores ao respectivo vencimento, acima indicado, ou, no caso de vencimento antecipado, à comunicação deste à empresa.
X A insolvência da EMP01... Lda foi declarada em 16.10.2013 e a Lisgarante foi notificada, como os demais credores, em 18.10.2013. A Caixa pediu o pagamento dos €150.000,00 à Lisgarante em 07.05.2014. Em 24.02.2014 comunicara à EMP01... Lda o vencimento do empréstimo. A Lisgarante reclamou o seu crédito de €150.000,00 em 19.11.2013 no processo de insolvência da EMP01.... Aqui reside a diferença de entendimento entre a sentença e os embargos. A sentença entende que não se verifica a caducidade, porque é a comunicação da CGD à EMP01... de 24.02.2014 e a data de pedido de pagamento da garantia em 07.05.2024 que devem ser tidas em conta.
XI Mas, com todo o respeito este entendimento não nos parece correcto. Com a declaração de insolvência da EMP01..., venceram-se todas as obrigações desta não subordinadas a uma condição suspensiva (artº 91 do CIRE). Como o pedido de pagamento da garantia só se verificou em 07.05.2014 há muito que decorrera o prazo) (90 dias) para pedir esse pagamento.
XII Do que ficou dito resulta já que a quantia aposta na livrança 9 anos após ter sido assinada em branco, demonstram claro oportunismo e até usura jurídica e moralmente sancionáveis.
XIII Não é possível saber que taxa ou taxas de juros foram utilizadas, os correspondentes períodos, se foram capitalizados juros remuneratórios ou moratórios ou ambos.
XIV Por outro lado, os juros, convencionais ou legais, ainda que ilíquidos, prescrevem no prazo de 5 anos, como resulta do artº 310º, d) do Código Civil. O valor aposto na livrança é inteiramente arbitrário.
XV A sentença entende que não há anatocismo, trazendo à liça a excepção do nº 3 do artº 560º do Código Civil em detrimento das exigências do nº 1. Ora, as regras e usos particulares do comércio devem conformar-se, em nossa modesta opinião, com o artº 3º do CCivil para serem juridicamente atendíveis, isto é, só quando não forem contrários aos princípios da boa fé e a lei o determine.
XVI Por outro lado, a sentença invoca o artº 8º do Decreto-lei 58/2013 de 8 de Maio. Nem o artº 8º nem qualquer outra norma desse diploma constitui excepção às exigências do nº 1 do artº 560º do CC.
XVII A este respeito a sentença desvaloriza e até justifica ou pretende fazê-lo, os diferentes valores que a exequente e embargada pede nos diferentes processos.
XVIII Com o devido respeito, a sentença inventa até um credor à insolvente EMP01... Lda, o Finova. Este assumia apenas a bonificação de juros no valor máximo de €45.563,00. Nunca reclamou créditos porque não havia quaisquer créditos a reclamar.
XIX Mas sobre o abuso de Direito vale a pena reflectirmos: a CGD nunca cumulou este título de que também dispõe com o de credora hipotecária. A atitude da aqui exequente, ao utilizar a livrança do modo como vimos, não configura um abuso de Direito?
XX A Exequente reclamou créditos como credora hipotecária em 3 processos ainda em curso. Mas em 2019 decidiu preencher e executar uma livrança por €207.773,00 com o único fito de agredir o vencimento e a reforma de uma professora do ensino básico que há mais de quatro anos apenas recebe o equivalente ao salário mínimo nacional. Não será isto abuso de Direito? Não constituirá isto uma atitude inteiramente desconforme com o princípio da Justiça e uma verdadeira agressão a direitos da personalidade fundamentais num Estado de Direito?
Pelo que fica exposto deve revogar-se a sentença recorrida e declarados procedentes os embargos:
a)Por caducidade da garantia visto o pagamento ter sido pedido muito depois dos 90 dias acordados após o vencimento das obrigações da garantida;
b)Porque a execução é uma fraude à lei, considerando as atitudes da exequente e embargada enquanto credora hipotecária e o tempo e circunstâncias do preenchimento da livrança que a exequente pretende ocultar ao escrever no texto da livrança que a obrigação resulta expressa e exclusivamente da livrança;
c)O preenchimento da livrança e o correspondente valor constituem um oportunismo e usura jurídica e moralmente censuráveis, por falta de clareza sobre capital e juros, quer quanto à sua qualificação, quer quanto ao seu montante, quer quanto à eventual capitalização;
d)Os factos demonstram também um claro anatocismo proibido por lei, na atitude da exequente e no preenchimento da livrança;
e)Por manifesto abuso de Direito designadamente na forma de venire contra factum proprium e violação do princípio da confiança, como julgamos ter ficado demonstrado anteriormente.“
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A Embargada não respondeu ao aperfeiçoamento das conclusões do recurso.
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No Tribunal a quo foi proferido despacho de admissão do recurso como apelação, com subida de imediato, nos próprios autos e com efeito devolutivo.
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O recurso foi correctamente recebido, nada havendo a alterar quanto
à sua admissão para este Tribunal Superior.
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Correram Vistos.
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II – OBJECTO DO RECURSO
Nos termos do disposto no artigo 635º, nº 4, conjugado com o artigo 639º, nº 1, ambos do CPC, o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões do recurso, salvo no que respeita à indagação, interpretação e aplicação das normas jurídicas ao caso concreto e quando se trate de matérias de conhecimento oficioso que, no âmbito de recurso interposto pela parte vencida, possam ser decididas com base em elementos constantes do processo, pelo que as questões a apreciar neste recurso respeitam a reapreciação de mérito e traduzem-se nos seguintes pontos:
1-Caducidade da garantia;
2-Oportunismo e usura no tocante ao montante aposto na livrança apresentada à execução;
3-Prescrição de juros considerados na livrança;
4-Anatocismo no preenchimento da livrança;
5-Abuso de direito.
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III – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Decorre da sentença recorrida o seguinte no tocante ao segmento atinente à matéria de facto:
“Com interesse para a causa resultam os seguintes factos provados:
1. Lisgarante - Sociedade de Garantia Mutua, S. A. intentou execução comum que corre termos nos autos principais do qual faz parte este apenso, contra AA e CC, para pagamento da quantia de €211 558,88, apresentando como título executivo uma livrança.
2. A livrança emitida pela exequente Lisgarante – Sociedade de Garantia Mútua, S.A. encontra-se subscrita pela sociedade EMP01..., Lda., indicando como local e data de emissão Lisboa 2019-06-11, importância 207 773,08€, bem como a indicação «Titulação da garantia autónoma ...43».
3. Contém ainda como data de vencimento o dia 21-06-2019, com a menção «No seu vencimento, pagarei(emos) por esta única via de livrança à Lisgarante – Sociedade de Garantia Mútua, S.A.. ou à sua ordem, a quantia de duzentos e sete mil setecentos e setenta e três euros e oito cêntimos».
4. No verso da referida livrança constam as seguintes menções: “Bom para aval à subscritora” subscrito por BB, AA e CC.
5. A livrança foi assinada em branco pela executada e seu marido, na qualidade de avalistas da sociedade EMP01... Lda.
6. Do requerimento executivo consta o seguinte sob o título «Factos»: «A obrigação resulta expressa e exclusivamente do(s) título(s), livrança(s), sendo o(s) executado(s) avalista da(s) mesma(s). Nestes termos e nos melhores de Direito aplicáveis, requer-se a V. Exa. que se digne ordenar a citação dos executados para, no prazo legal, pagarem ao exequente a quantia de € 211.558,88 (duzentos e onze mil, quinhentos e cinquenta e oito euros e oitenta e oito cêntimos), acrescida dos juros de mora vincendos até efetivo e integral pagamento, calculados à taxa legal e das despesas com a presente execução, sob cominação de, não o fazendo, se efetuar a penhora dos bens dos executados para satisfação integral da quantia exequenda.»
7. No dia 09-07-2010, a Caixa Geral de Depósitos, S.A. e Finova – Fundo de Apoio ao Financiamento à Inovação, na qualidade de primeiras outorgantes, BB, AA e a sociedade EMP01..., Lda, na qualidade de segundos outorgantes e CC, na qualidade de terceira outorgante, celebraram um contrato escrito exarado por notário, denominado «Abertura de Crédito, Constituição de Hipoteca e Fiança», no valor de €300 000,00, identificado internamente com o n.º ...91.
8. No referido documento, consta, entre o mais, o seguinte: «Pelo presente instrumento, a CAIXA GERAL DE DEPÓSITOS, S.A. O FINOVA FUNDO DE APOIO AO FINANCIAMENTO À INOVAÇÃO celebram com EMP01... LDA, um contrato de empréstimo sob a forma de abertura de crédito, pelo qual a Caixa abre a favor da EMP01... LDA, um crédito até ao montante de - TREZENTOS MIL EUROS, empréstimo de que EMP01..., se confessa desde já devedora. Tal empréstimo reger-se-á pelo estipulado no presente instrumento bem como pelas cláusulas constantes de um documento complementar elaborado nos termos do número dois do artigo sessenta e quatro do Código do Notariado. // Também pelo presente instrumento, para garantia das obrigações pecuniárias adiante indicadas e emergentes para EMP01... LDA, do contrato de empréstimo ora celebrado com a CGD o FINOVA e da garantia autónoma prestada pela LISGARANTE SOCIEDADE DE GARANTIA MÚTUA, S.A., sociedade anónima, (…) com o número único de matrícula e de pessoa colectiva ...80, adiante designada também e apenas por SGM ou LISGARANTE, no valor global de TREZENTOS E QUARENTA E CINCO MIL QUINHENTOS E SESSENTA E TRÊS EUROS é constituída HIPOTECA, pelos segundos outorgantes BB e sua mulher AA (adiante também designados por Hipotecantes) a favor das três entidades, sendo quanto à SGM de forma UNILATERAL, em paridade e na proporção dos respectivos créditos, sobre o seguinte imóvel: // Prédio urbano, sito na Avenida 1 e Rua A, ... freguesia 1, concelho Local 1, inscrito na respectiva matriz sob o artigo ...43, descrito na Conservatória do Registo Predial Local 1 sob o número ... 1, barra, dezanove milhões oitocentos e sessenta mil novecentos e vinte e cinco, da freguesia 1. // A Hipoteca abrange as seguintes obrigações: // A) Obrigações garantidas à CGD: // Pagamento de parte do capital emprestado, que fixa em CENTO E CINQUENTA MIL EUROS, no empréstimo ora concedido pela Caixa no valor total de trezentos mil euros; // Pagamento dos respectivos juros à taxa anual de onze virgula quarenta e cinco por cento, acrescida de uma sobretaxa até quatro por cento ao ano, em caso de mora, a título de cláusula penal; // Pagamento das despesas judiciais e extrajudiciais que a CGD haja de fazer para cobrança ou segurança do seu crédito, as quais, para efeitos de registo, se fixam em seis mil euros; // B) Obrigações garantidas ao FINOVA: // Pagamento do montante relativo à obrigação de devolução das bonificações da taxa de juro do empréstimo e da comissão de garantia auferidas, em caso de caducidade por prestação de falsas declarações, no valor de QUARENTA E CINCO MIL QUINHENTOS E SESSENTA E TRÊS EUROS; // Pagamento dos juros moratórios à taxa anual de oito por cento; // Pagamento das despesas judiciais e extrajudiciais que o FINOVA haja de fazer para cobrança ou segurança do seu crédito, as quais, para efeitos de registo, se fixam em mil oitocentos e vinte e dois euros e cinquenta e dois cêntimos; // C) Obrigações garantidas à SGM (LISGARANTE): // Pagamento das quantias que a SGM venha a pagar à CGD por força da GARANTIA AUTÓNOMA, número dois mil e dez, ponto, zero mil novecentos e quarenta e três, à primeira solicitação, no montante, em capital, de CENTO E CINQUENTA MIL EUROS, prestada pela SGM na presente data, a favor da CGD e em nome e a pedido da DEVEDORA, para garantia do contrato de empréstimo aqui também concedido e atrás referido; // Pagamento dos juros moratórios relativos a três anos, contabilizados à taxa máxima de oito por cento ao ano, acrescida de dois pontos percentuais; // Pagamento das despesas judiciais e/ou extrajudiciais que a SGM haja de fazer para cobrança ou segurança do seu crédito, nomeadamente os montantes despendidos em juízo, seja qual for a natureza do processo a que recorra com vista a manter, assegurar ou haver capital e/ou juros a que tenha direito e que se encontrem garantidos pela presente hipoteca, incluindo honorários de advogados, solicitadores ου outros mandatários, bem como quaisquer outras despesas que se venham a tornar necessárias a este fim, as quais, para efeitos de registo, se fixam em seis mil euros (cujo montante máximo de capital e acessórios, no que respeita às obrigações garantidas à LISGARANTE é computado para efeitos de registo em duzentos e um mil euros). // O prédio ora hipotecado encontra-se já registado a favor dos HIPOTECANTES pela inscrição resultante da apresentação quatro, de vinte e dois de Junho do ano dois mil e sete. // Da presente hipoteca já foi feito o registo provisório pela inscrição resultante da apresentação quatrocentos e dez, de quinze de Junho do ano dois mil e dez.// Sobre o imóvel hipotecado encontram-se registadas hipotecas a favor da Caixa que se mantêm em vigor. // A hipoteca atrás referida é feita por tempo indeterminado, subsistirá enquanto se mantiver qualquer das responsabilidades que assegura, e abrange, além do mais, todas as construções e benfeitorias que existam à data do presente instrumento notarial e as que, de futuro, venham a existir no referido imóvel, (…). // Os HIPOTECANTES reconhecem à CGD, à LISGARANTE e ao FINOVA o poder de considerar os créditos emergentes do contrato de empréstimo acima referido imediata e integralmente vencidos se o bem dado em garantia for objecto de venda, permuta, arrendamento, cedência de exploração ou qualquer outra forma de alienação ou oneração, incluindo a realização de quaisquer contratos-promessa, sem o prévio acordo, escrito, da CGD, do FINOVA e da SGM, bem como nos casos de desvalorização que não resulte de uso corrente, de penhora, arresto ou outro meio de apreensão judicial. // (…) // Para efeitos do disposto no artigo cinquenta do Código de Processo Civil, poderão servir de base a execução da presente hipoteca, juntamente com este contrato, quaisquer documentos que titulem as dívidas, seus aditamentos e outras alterações, todo o escrito particular de confissão ou assunção de dívida, títulos de crédito, documentos de débito emitidos pelas credoras, toda correspondência trocada, extractos de conta, independentemente da forma e teor de que se revistam, com ressalva dos documentos que contenham menção expressa de não se encontrarem abrangidos pela presente hipoteca. // Correrão por conta da DEVEDORA e serão por ela pagas quaisquer despesas ou encargos, incluindo fiscais, relacionados com a celebração, segurança, execução e extinção deste contrato, incluindo as do registo da hipoteca, seu distrate e cancelamento, e, bem assim, todas as despesas judiciais e extrajudiciais, incluindo honorários de advogados e de solicitadores, que as credoras hajam de fazer para cobrança dos seus créditos. // Se a DEVEDORA não pagar atempadamente qualquer das mencionadas despesas, poderão as credoras fazê-lo, se assim o entenderem, tendo, nesse caso, direito ao respectivo reembolso. // Os documentos que representam os créditos da CGD, do FINOVA e da SGM constituirão títulos referidos a este contrato e dele fazem parte integrante para fins de execução, se for caso disso. // Para o caso de execução judicial da presente hipoteca, o FINOVA e a SGM expressamente mandatam a CGD para, em seu nome e representação, exercer os direitos, poderes e faculdades conferidas ao abrigo do presente contrato, obrigando-se, ainda, a conferir à CGD ou directamente a advogado por esta designado a necessária procuração e a entregar à CGD as quantias necessárias à satisfação de taxas de justiça, custas, honorários de advogados e solicitadores, despesas e quaisquer outros encargos relativos à execução, numa percentagem correspondente ao valor do seu crédito, sempre e à medida em que os mesmos venham a ocorrer. // (…) // Disseram ainda os segundos e a terceira outorgantes (únicos sócios de EMP01... nome, que se constituem - EMP02... LDA) em seu próprio como fiadores solidários e principais pagadores por tudo quanto venha a ser devido à Caixa no âmbito do contrato de empréstimo aqui titulado, quer a título de capital, quer de juros, remuneratórios ou moratórios, comissões, despesas ou quaisquer outros encargos, dando, desde já, prorrogações do prazo e a moratórias que seu acordo a venham a ser convencionadas entre a Caixa e a parte devedora e renunciando ao benefício do prazo previsto no artigo setecentos e oitenta e dois do Código Civil e ao exercício das excepções previstas no artigo seiscentos e quarenta e dois do mesmo Código. // DISSE, POR ÚLTIMO, O PRIMEIRO OUTORGANTE: Que para as suas respectivas representadas, CGD e FINOVA, aceita a presente hipoteca e fiança, nos termos e condições exaradas.»
9. Do documento complementar anexo à mencionada escritura, consta, entre o mais, o seguinte: «21. INCUMPRIMENTO/EXIGIBILIDADE ANTECIPADA: // 21.1- A CAIXA poderá considerar antecipadamente vencida toda a dívida e exigir seu imediato pagamento no caso de, designadamente: // a) Incumprimento pela PARTE DEVEDORA ou por qualquer dos restantes contratantes de qualquer obrigação decorrente deste contrato. // b) Incumprimento, pela PARTE DEVEDORA, de quaisquer obrigações decorrentes de outros contratos celebrados CAIXA ou com empresas que com ela se encontrem em relação de domínio ou de grupo. ou a celebrar com a // c) Venda, permuta, arrendamento, cedência de exploração ou qualquer outra forma de alienação ou oneração, incluindo a realização de quaisquer contratos-promessa, sem o prévio acordo escrito, da CAIXA, dos bens dados em garantia das obrigações emergentes do presente contrato e, bem assim, a sua desvalorização que não resulte de uso corrente. // d) Alienação ou oneração pela PARTE DEVEDORA, sem consentimento da CAIXA, de quaisquer bens imóveis que integrem ou venham a integrar o seu património. // e) Propositura contra a PARTE DEVEDORA de qualquer execução, arresto, arrolamento ou qualquer outra providência judicial ou administrativa que implique limitação da livre disponibilidade dos seus bens. // f) Insolvência da PARTE DEVEDORA, ainda que não judicialmente declarada, ou diminuição das garantias do crédito. // g) Ocorrência da caducidade da bonificação. (…) // i) Tendo a CGD consentido na constituição de contragarantia favor da LISGARANTE, esta mesma garantia não seja dada à CGD em paridade e na proporção de cada um dos créditos. // 21.2- Caso ocorra qualquer uma das situações referidas no número anterior da presente cláusula, a CGD fica com direito de considerar imediatamente vencidas e exigíveis quaisquer obrigações da PARTE DEVEDORA emergentes de outros contratos com ela celebrados. // 22A. GARANTIA AUTÓNOMA: Em garantia de cinquenta por cento do capital emprestado pelo presente contrato, a LISGARANTE - Sociedade de Garantia Mútua, S.A., (…) prestou a favor da CGD uma garantia autónoma com o número, dois mil e dez, barra, zero. mil novecentos e quarenta e três, à primeira solicitação.»
10. Em 31-05-2010, a exequente Lisgarante – Sociedade de Garantia Mútua, S.A. emitiu uma comunicação escrita dirigida à sociedade EMP01..., Lda. com o assunto «Emissão de garantia autónoma à primeira solicitação em nome e a pedido de EMP01..., Lda e a favor da Caixa Geral de Depósitos, S.A.», com o seguinte conteúdo, no que releva para os autos: «(…) Na sequência da proposta apresentada e no âmbito da Linha de Crédito PME Investe III, Linha específica para o sector Turismo, informamos que prestamos por este documento, por conta e a pedido de V. Ex.ªs, a garantia autónoma n.º ...43, à primeira solicitação, a favor da Caixa Geral de Depósitos, S.A. (…) nos seguintes termos e condições: // a) Montante máximo garantido €150 000,00 (…), assegurando a Lisgarante – Sociedade de Garantia Mútua, S,.A. (...) à Caixa o bom e atempado cumprimento da obrigação de reembolso quanto a 50% do capital mutuado em dívida em cada momento do tempo, emergente do contrato de abertura de crédito celebrado nesta data, no montante de €300 000,00 (...), pelo prazo de 84 meses. // b) O montante máximo garantido referido supra será progressivamente reduzido à medida que a empresa efectuar os reembolsos de capital previstos no contrato de abertura de crédito, mantendo-se, no entanto, a garantia pela percentagem garantida, ou seja, 50% do capital em dívida em cada momento do tempo. // c) Se qualquer um dos montantes garantidos não for pago pela Empresa, total ou parcialmente, nas datas do respectivo vencimento, a Lisgarante obriga-se, incondicional e irrevogavelmente, e sem possibilidade de oposição de quaisquer meios de defesa, incluindo por excepção, de que a Empresa se pudesse prevalecer contra a Caixa, a pagar os montantes garantidos, na percentagem em que os mesmos se encontram garantidos, sem quaisquer juros, sobretaxas ou encargos, no prazo máximo de dez dias após a recepção de carta registada com aviso de recepção solicitando o pagamento, devendo, para esse efeito, a Caixa dirigir à Lisgarante uma declaração e de um recibo de quitação nos termos dos anexos 1 e 2 a este contrato. d) Se a Caixa declarar antecipadamente vencidas as obrigações de pagamento do capital mutuado, poderá exigir da Lisgarante o pagamento antecipado das obrigações declaradas vencidas que estejam garantidas, na percentagem em que o estiverem, devendo esse pagamento ser efectuado no prazo máximo de dez dias após a recepção de carta registada com aviso de recepção, comunicando o vencimento antecipado e solicitando o pagamento. e) A garantia caduca e fica sem efeito, em relação a cada um dos montantes garantidos, se a Caixa não solicitar o seu pagamento à Lisgarante nos 90 dias imediatamente posteriores ao respectivo vencimento, acima indicado, ou no caso de vencimento antecipado à comunicação deste à empresa. (...) // Como contrapartida da garantia autónoma por nós prestada emergem, para V. Exas, as seguintes obrigações: // 1) Pagar à Lisgarante uma comissão de garantia sobre o valor dos saldos vivos garantidos e em dívida em cada momento do tempo. (...) // 2) Pagar à Lisgarante todos os montantes que a Lisgarante venha a pagar à Caixa em cumprimento da garantia prestada no prazo máximo de cinco dias após a interpelação que, para esse efeito esta vos faça, findo o qual serão devidos juros moratórios sobre o montante em débito. // 3) Adquirir, nesta data, 3000 acções nominativas, representativas do capital social da Lisgarante, no valor nominal de €1,00 cada. // 3.1. Sobre as acções adquiridas a vossa empresa constitui, pelo presente contrato, penhor a favor da Lisgarante, em garantia das responsabilidades que para si emergem da prestação da garantia, sendo o presente documento bastante para que a Lisgarante possa proceder ao registo do penhor nos títulos (...) // 4) Para garantia de todas as responsabilidades que para V. Exas emergem do presente contrato, deverão entregar, nesta data, à Lisgarante livrança em branco, por V. Exas subscrita e avalizada pelas entidades abaixo identificadas, as quais expressamente e sem reservas dão o seu acordo ao presente contrato e às responsabilidades que para si emergem do mesmo. A referida livrança ficará em poder da Lisgarante, ficando esta, desde já, expressamente autorizada, quer pelo subscrito quer pelos avalistas, a completar o preenchimento da livrança quando o entender conveniente, fixando-lhe a data de emissão e de vencimento, local de emissão e de pagamento e indicando como montante tudo quanto constitua o seu crédito sobre V. Exªs. // - constituir previamente à formalização do presente contrato e como condição para a produção dos seus efeitos, hipoteca a favor da Caixa e da primeira contraente, em paridade e na proporção das respectivos créditos, sobre o prédio urbano sito na Avenida 1 (...) descrito na Conservatória do Registo Predial Local 1 sob o número ...25 (...) // 5) Qualquer uma das seguintes situações confere à Lisgarante o direito de exigir imediatamente de V. Exas o pagamento de todos os montantes que lhe forem devidos nos termos do presente contrato, acrescidos do valor da garantia por ela prestada à Caixa, que nesse momento ainda subsistir, independentemente de já ter efectuado ou não o pagamento à Caixa dos montantes garantidos, mediante interpelação que vos seja dirigida por carta, para as moradas infra; // 5.1. Não cumprimento da obrigação de pagamento à Lisgarante da comissão de garantia (...) // 5.2. Declaração de insolvência da empresa (...);»
11. O mencionado contrato para emissão de garantia bancária autónoma n.º ...43 foi objeto de aditamento em 07-07-2010, tendo obtido as assinaturas da sociedade EMP01..., Lda, BB, AA e CC, estes também últimos na qualidade de avalistas.
12. Em 09-07-2010, a executada assinou na qualidade de representante legal da EMP01... e na qualidade de avalista, um documento escrito, com o seguinte conteúdo, entre o mais: «(…) Damos o nosso acordo (...) expresso e sem reservas, às condições emergentes da prestação da garantia pela Lisgarante a favor da Caixa (...) // 3) Solicitamos ainda à Caixa que as acções da Lisgarante por nós adquiridas, conforme indicado no ponto 3 supra, sejam depositadas na nossa conta com o NIB (…) e que fiquem cativas por ter sido constituído penhor a favor da Lisgarante, para garantia das obrigações decorrentes da Garantia n.º ...43 prestada por essa sociedade em nosso nome e a nosso pedido (…)»;
13. Em 23-01-2012, a exequente Lisgarante – Sociedade de Garantia Mútua, S.A. dirigiu à sociedade EMP01..., Lda, uma comunicação escrita, com o assunto: «Adenda ao contrato de mandato (celebrado em 09/07/2010, entre V.Ex.ªs e a Lisgarante – Sociedade de Garantia Mútua, S.A.) e garantia autónoma n.º ...43, emitida a favor da Caixa Geral de Depósitos, S.A. para garantia das obrigações emergentes do contrato de financiamento celebrado nessa mesma data, no âmbito da Linha de Crédito PME Investe III», pela qual acrescenta a alínea aa) ao termo de garantia e os pontos 1.1, 1.2 ao ponto 1) das obrigações inerentes à emissão da respetiva garantia, nos seguintes termos: «aa) Ao prazo de duração do contrato, indicado na alinea a), acresce um prazo adicional e intercalar de carência de 12 meses, com efeitos retroactivos ao Inicio do trimestre em curso a data da contratação do presente aditamento, ou seja de 09/01/2012 a 09/01/2013, mantendo-se todas obrigações inicialmente estabelecidas, após o término deste período de carência.; 1.1 Não obstante o disposto no número anterior, durante o período adicional de carência de capital referido na alínea aa) do termo de garantia, V. Ex.ªs terão de suportar, na íntegra, o pagamento da comissão de garantia devida à LISGARANTE - SOCIEDADE DE GARANTIA MÚTUA, S.A.. A comissão de garantia devida para o período de alargamento do prazo, no valor de € 2.711,16 (dois mil setecentos e onze euros e dezasseis cêntimos), será paga, de uma só vez, no acto da celebração do presente aditamento, por transferência bancária para a conta da LISGARANTE - SOCIEDADE DE GARANTIA MÚTUA, S.A.. // 1.2 Findo o período indicado no número anterior, a bonificação da comissão de garantia prevista no número 1 será retomada nos termos inicialmente definidos, salvo se existir alguma circunstância que implique a caducidade dessa bonificação, nos termos e com os efeitos previstos no ponto 6).»
14. Em 23-01-2012, a sociedade EMP01..., Lda., BB, AA e CC, estes últimos na qualidade de avalistas, assinaram um documento com o seguinte conteúdo: «Damos o nosso acordo, em 23/01/2012, expresso e sem reservas, às condições emergentes da alteração do prazo da garantia prestada pela Lisgarante – Sociedade de Garantia Mútua, S.A. a favor da Caixa Geral de Depósitos, S.A. (…)»;
15. Em 02-07-2012, a exequente Lisgarante – Sociedade de Garantia Mútua, S.A.” dirigiu à sociedade EMP01..., Lda, uma comunicação escrita, com o assunto: «Adenda ao contrato de mandato (celebrado em 09/07/2010, entre V.Ex.ªs e a Lisgarante – Sociedade de Garantia Mútua, S.A.) e garantia autónoma n.º ...43, emitida a favor da Caixa Geral de Depósitos, S.A. para garantia das obrigações emergentes do contrato de financiamento celebrado nessa mesma data, no âmbito da Linha de Crédito PME Investe III», de conde consta entre o mais: «Pelo presente documento, os contraentes procedem à alteração da Carta Contrato de Mandato e Garantia que estabelece os termos da garantia e as contrapartidas pela emissão da mesma, acrescentando-se a alínea aa) ao termo de garantia e acrescentando os pontos 1.1, 1.2 ao ponto 1) das obrigações inerentes à emissão da respectiva garantia, mantendo-se o restante clausulado inalterado: // "aa) Ao prazo de duração do contrato, indicado na alínea a), acresce um prazo adicional e intercalar de carência de 12 meses, com efeitos retroactivos ao inicio do trimestre em curso à data da contratação do presente aditamento, ou seja de 09/07/2012 a 09/07/2013, mantendo-se todas obrigações inicialmente estabelecidas, após o término deste período de carência." // "1.1 Não obstante o disposto no número anterior, durante o período adicional de carência de capital referido na alínea aa) do termo de garantia, V. Ex.ªs terão de suportar, na íntegra, o pagamento da comissão de garantia devida à LISGARANTE SOCIEDADE DE GARANTIA MÚTUA, S.A.. A comissão de garantia devida para o período de alargamento do prazo, no valor de € 2.703,75 (Dois mil setecentos e três euros e setenta e cinco cêntimos), será paga, de uma só vez, no acto da celebração do presente aditamento, por transferência bancária para a conta da LISGARANTE SOCIEDADE DE GARANTIA MÚTUA, S.A..// 1.2 Findo o período indicado no número anterior, a bonificação da comissão de garantia prevista no número 1 será retomada nos termos inicialmente definidos, salvo se existir alguma circunstância que implique a caducidade dessa bonificação, nos termos e com os efeitos previstos no ponto 6)."»
16. Em 02-07-2012, EMP01..., Lda, BB, AA e CC, estes últimos na qualidade de avalistas, assinaram um documento escrito, com o seguinte teor: «Damos o nosso acordo, em 02/07/2012, expresso e sem reservas, às condições emergentes da alteração do prazo da garantia prestada pela Lisgarante – Sociedade de Garantia Mútua, S.A. a favor da Caixa Geral de Depósitos, S.A. (…)»;
17. Pela apresentação 4 de 22-06-2007, encontra-se registada a aquisição do prédio urbano, sito na Avenida 1 e Rua A, ..., descrito sob o n.º ...25 da Conservatória do Registo Predial Local 1, e inscrito na matriz sob o artigo ...00, da freguesia 2, 3, tendo como sujeito ativo BB e executada AA e como sujeitos passivos DD e mulher EE, casados em comunhão geral de bens, FF e GG, casada com HH, no regime de comunhão de adquiridos.
18. Pela apresentação 6 de 22-06-2007, encontra-se registada, a título provisório, a hipoteca voluntária sobre o prédio urbano, sito na Avenida 1 e Rua A, ..., descrito sob o n.º ...25 da Conservatória do Registo Predial Local 1, e inscrito na matriz sob o artigo ...00, da freguesia 2, 3, tendo como sujeito ativo a Caixa Geral de Depósitos, S.A. e sujeitos passivos a executada AA e BB, para «garantia de empréstimo», com juro anual de 8,246%, acrescido de 4% em caso de mora a título de cláusula penal e despesas no valor de 16 000,00€, com o capital de 360 000,00€ e montante máximo assegurado de 508 256,80€.
19. Pela apresentação 12 de 19-12-2007 foi convertida em definitivo o registo da hipoteca registada pela apresentação 6 de 22-06-2007.
20. Pela apresentação 3 de 10-10-2008, encontra-se registada, a título provisório, a hipoteca voluntária sobre o prédio urbano, sito na Avenida 1 e Rua A, ..., descrito sob o n.º ...25 da Conservatória do Registo Predial Local 1, e inscrito na matriz sob o artigo ...00, da freguesia 2, 3, tendo como sujeito ativo a Caixa Geral de Depósitos, S.A. e sujeitos passivos a executada AA e BB, para «garantia de empréstimo», com juro anual de 8,246%, acrescido de 4% em caso de mora a título de cláusula penal e despesas no valor de 8 000,00€, com o capital de 200 000,00€ e montante máximo assegurado de 281 476,00€.
21. Pela apresentação 7 de 22-10-2008 foi convertida em definitivo o registo da hipoteca registada pela apresentação 3 de 10-10-2008.
22. Pela apresentação 410 de 15-06-2010, encontra-se registada, a título provisório, a hipoteca voluntária sobre o prédio urbano, sito na Avenida 1 e Rua A, ..., descrito sob o n.º ...25 da Conservatória do Registo Predial Local 1, e inscrito na matriz sob o artigo ...00, da freguesia 2, 3, tendo como sujeito ativo a Caixa Geral de Depósitos, S.A. e sujeitos passivos a executada AA e BB, para garantia de: «a) abertura de crédito a conceder a “EMP01..., Ldª no valor de 150.000,00 euros; (…) Montante máximo 225.525,00 euros»; «b) Crédito do Finova: Montante relativo à obrigação de da devolução das bonificações no empréstimo e na comissão de garantia referidas no valor de 45.563,00 euros; (…) Montante máximo: 58.320,64 euros» e «c) Crédito da Lisgarante – Sociedade de Garantia Mútua, S.A., quantia que a Lisgarante venha a pagar à C.G.D. por força da Garantia Autónoma á primeira solicitação no montante de 150.000,00 euros a prestar pela Lisgarante a favor da Caixa Geral de Depósitos e em nome e a pedido da EMP01..., para garantia do do contrato de empréstimo referido na alínea anterior, dos Juros de 8% acrescidos de 2%; despesas: 6.000,00euros; Montante máximo: 201.000 euros».
23. Pela apresentação 3380 de 13-07-2010 encontra-se registada a retificação, por averbamento, da apresentação 410 de 15-06-2010, mencionando-se os seguintes sujeitos ativos: «Finova – Fundo de apoio ao financiamento à inovação gerida por PME Investimentos – Sociedade de Investimentos, S.A.» «Lisgarante – Sociedade de Garantia Mútua, S.A.» e «Caixa Geral de Depósitos, S.A.»
24. Pela apresentação 3381 de 13-07-2010 foi convertida em definitivo o registo da hipoteca registada pela apresentação 410 de 15-06-2010.
25. Pela apresentação 424 de 15-06-2010, encontra-se registada, a título provisório, a hipoteca voluntária sobre o prédio urbano, sito na Avenida 1 e Rua A, ..., descrito sob o n.º ...25 da Conservatória do Registo Predial Local 1, e inscrito na matriz sob o artigo ...00, da freguesia 2, 3, tendo como sujeito ativo a Caixa Geral de Depósitos, S.A. e sujeitos passivos a executada AA e BB, para «garantia de empréstimo», com juro anual de 8,246%, acrescido de 4% em caso de mora a título de cláusula penal e despesas no valor de 8 000,00€, com o capital de 200 000,00€ e montante máximo assegurado de 281 476,00€.
26. Pela apresentação 3422 de 01-07-2010 foi convertida em definitivo o registo da hipoteca registada pela apresentação 424 de 15-06-2010.
27. Pela apresentação 1536 de 15-06-2011, encontra-se registada a hipoteca voluntária sobre o prédio urbano, sito na Avenida 1 e Rua A, ..., descrito sob o n.º ...25 da Conservatória do Registo Predial Local 1, e inscrito na matriz sob o artigo ...00, da freguesia 2, 3, tendo como sujeito ativo a Caixa Geral de Depósitos, S.A. e sujeitos passivos a executada AA e BB, para garantia de «empréstimo sob a forma de abertura de crédito a conceder a EMP01.... (…)», com o capital de 25 000,00€ e montante máximo assegurado de 37 587,50€.
28. Pela apresentação 1504 de 13-08-2012, encontra-se registada a hipoteca voluntária sobre o prédio urbano, sito na Avenida 1 e Rua A, ..., descrito sob o n.º ...25 da Conservatória do Registo Predial Local 1, e inscrito na matriz sob o artigo ...00, da freguesia 2, 3, tendo como sujeito ativo a Caixa Geral de Depósitos, S.A. e sujeitos passivos a executada AA e BB, para «garantia de empréstimo concedido a “EMP01....” (…)», com o capital de 100 000,00€ e montante máximo assegurado de 150 350,00€
29. Pela apresentação 1155 de 26-06-2015 encontra-se registada a declaração de insolvência, transitada em julgado em 22-04-2015, a favor de massa insolvente e tendo como sujeito passivo BB, incidente sobre ½ do prédio urbano, sito na Avenida 1 e Rua A, ..., descrito sob o n.º ...25 da Conservatória do Registo Predial Local 1, e inscrito na matriz sob o artigo ...00, da freguesia 2, 3.
30. Por sentença de 16-10-2013 a sociedade EMP01..., Lda. foi declarada insolvente no processo n.º 659/13.9TBMMN.
31. No dia 24-02-2014, Caixa Geral de Depósitos, S.A. enviou a EMP01..., Lda. uma carta de onde consta o seguinte: «(…) Em virtude da declaração de Insolvência a correr termos junto do Tribunal Local 1, ... Juízo com o n.º de processo 659/13.9TBMMN, vimos por este meio informar Vossas Exas., nos termos da Cláusula 21.º (…) do respectivo Contrato, que a Caixa Geral de Depósitos considerou vencida toda a dívida, tornando-se assim, imediatamente exigível o pagamento do capital, juros e restantes encargos, no total de €309 073,10, com o seguinte desdobramento da dívida, nesta data: // - Capital Vencido: 300 000,00€ // - Juros 2 280,65€ // - Juros de Mora 6 792,45€ (…)»;
32. Em 07-05-2014, a Caixa Geral de Depósitos, S.A. remeteu à exequente/embargada, uma comunicação escrita, recebida por esta última em 09-05-2014, onde consta o seguinte: «A Caixa Geral de Depósitos, S.A. (…) declara ter comunicado em 24/02/2014 à Garantida o vencimento antecipado do contrato de mútuo (...), não lhe tendo sido paga por esta a importância de €300 000,00 (...), valor total do capital, vencida em 16/10/2013. // Faz esta declaração para o efeito de lhe ser paga a importância de €150 000,00 (...), valor do capital garantido, ao abrigo da Garantia n.º ...43, emitida pela Lisgarante – Sociedade Garantia Mútua, S.A. assumindo inteira responsabilidade, nomeadamente em relação à Garantida, por todas as consequências decorrentes de qualquer inexatidão das afirmações aqui feitas.(...)»
33. Em 19-05-2014, a exequente Lisgarante remeteu à Caixa Geral de Depósitos um cheque emitido a seu favor, pelo valor de 150 000,00€, no âmbito da garantia n.º ...43.
34. No dia 19-05-2014, a exequente/embargada Lisgarante remeteu à sociedade EMP01..., Lda, carta registada com aviso de receção, de onde consta o seguinte: «(…) O beneficiário, Caixa Geral de Depósitos, S.A., no âmbito da garantia n.º ...43, emitida pela Lisgarante – Sociedade de Garantia Mútua, S.A. solicitou-nos o pagamento de €150000,00, correspondente a 50,00% do valor do capital em dívida, tendo em conta o vencimento antecipado do mesmo, declarado por aquela instituição. // Em cumprimento da aludida garantida autónoma procedemos ao pagamento daquele montante no dia 19 de Maio de 2014. // Nos termos do contrato subjacente à emissão da garantia bancária n.º ...43, celebrado com V. Exas, em 2010-07-09, V. Exas deverão proceder ao pagamento de todos os montantes que a Lisgarante – Sociedade de Garantia Mútua, S.A. efectue em vosso nome no prazo estabelecido nesse mesmo contrato. // Assim, de acordo com o previsto contrato celebrado, deverão V. Exas proceder ao pagamento de €150 000,00, até ao dia 2014-05-27.(...)»
35. Em 07-05-2014, a Caixa Geral de Depósitos emitiu um recibo de quitação, onde declarou ter recebido da exequente Lisgarante, por força da garantia n.º ...43, a quantia de 150 000,00€.
36. Também o marido da executada, BB, foi declarado insolvente no processo n.º 327/15.7T8MMN, por sentença de 25-03-2015.
37. Pela apresentação 3873 de 31-05-2016 encontra-se registada uma penhora no âmbito do processo de execução n.º 856/16.5T8MMN, a correr termos no Juízo de Execução da Comarca Local 2, tendo como sujeito ativo a Caixa Geral de Depósitos S.A. e como sujeito passivo, na proporção de ½ a executada AA, relativamente ao do prédio urbano, sito na Avenida 1 e Rua A, ..., descrito sob o n.º ...25 da Conservatória do Registo Predial Local 1, e inscrito na matriz sob o artigo ...00, da freguesia 2, 3, tendo como sujeito ativo a Caixa Geral de Depósitos, tendo ainda como quantia exequenda 111 477,04€.
38. Pela apresentação 533 de 15-06-2016 encontra-se registada a penhora sobre uma quota parte de ½ do prédio urbano, sito na Avenida 1 e Rua A, ..., descrito sob o n.º ...25 da Conservatória do Registo Predial Local 1, e inscrito na matriz sob o artigo ...00, da freguesia 2, 3, tendo como sujeito ativo a Caixa Geral de Depósitos, S.A. e sujeito passivo a executada AA, tendo como quantia exequenda 959 305,57€.
39. Em 25-03-2013, a exequente emitiu a fatura n.º 2013/024438, no valor total de €2 029,67, a cobrar em 14-05-2013, que dirigiu à EMP01..., Lda., onde consta «Garantia n.º ...43 com Capital de €150 000,00», referente a «Comissão postecipada relativa à garantia n.º ...43», respeitante ao período entre 09-07-2012 e 08-04-2013, e com «data de liquidação» em 09-04-2013.
40. Em 24-12-2013, a exequente emitiu a fatura n.º 2013/106026, no valor total de €739,91, a cobrar em 15-01-2014, que dirigiu à EMP01..., Lda., onde consta «Garantia n.º ...43 com Capital de €142 500,00 (...)», referente a «Comissão postecipada relativa à garantia n.º ...43», respeitante ao período entre 09-10-2013 e 08-01-2014, e com «data de liquidação» em 08-01-2014.
41. Em 24-03-2014, a exequente emitiu a fatura n.º 2014/025218, a cobrar em 15-04-2014, que dirigiu à EMP01..., Lda., onde consta «Garantia n.º ...43 com Capital de €135 000,00», referente a «Comissão postecipada relativa à garantia n.º ...43», respeitante ao período entre 09-01-2014 e 08-04-2014, que se vencia no dia 08-04-2014»;
42. Em 29-04-2014, a exequente emitiu uma nota de crédito n.º ...53, que dirigiu à EMP01..., Lda, onde consta «Total Nota de Crédito €685,72 (...) Garantia n.º ...43 com Capital de €135 000,00 (...)».
43. No dia 11-06-2019, a exequente/embargada remeteu à executada/embargante, para a morada constante da declaração de acordo às condições da prestação da garantia pela exequente a favor da CGD, carta registada com aviso de receção, de onde consta o seguinte: «(…)No âmbito da garantia n.º ...43, emitida pela Lisgarante – Sociedade de Garantia Mútua, S.A., a pedido de EMP01..., Lda, o beneficiário, Caixa Geral de Depósitos, S.A., solicitou-nos até à presente data, o pagamento do(s) seguinte(s) valor(es): (...) €150000,00 (...) // Acontece que a EMP01... tem ainda em dívida o valor global de €1 842,14, relativo à(s) seguinte(s)nota(s) de débito/fatura(s) vencida(s) e não paga(s): // (...) ...14 Valor Inicial 38,93 Data de Vencimento 2014-06-05 (...) ...58 Valor Inicial 1 803,21 Data de Vencimento 2014-06-06 // A estes valores acresce o montante de €55 930,94 relativo a juros de mora e respectivo imposto de selo //(...) // Assim, de acordo com o previsto no referido contrato, procedemos ao preenchimento da livrança avalizada por V. Exa, nos seguintes termos: // Local de emissão: Lisboa // Data de emissão: 11 de Junho de 2019 // Importância: €207 773,08 // Vencimento: 21 de Junho de 2019 // Além do valor acima referido, é também devida por V. exas, a quantia de €1 038,87, relativa ao imposto de selo (...)»;
44. A referida carta foi recebida pela embargante no dia 12-06-2019;
45. Em 18-05-2016, a Caixa Geral de Depósitos, S.A., intentou ação executiva contra AA e CC, que corre termos no juízo de Execuções Local 1 sob o n.º 856/16.5T8MMN, para pagamento da quantia de 111 477,04€.
46. No dia 06-12-2016, no âmbito do referido processo executivo n.º 856/16.5T8MMN, o agente de execução remeteu à exequente/embargada uma carta registada com o seguinte teor: «Fica citado, nos termos da alínea b) do artigo 786º e 788º ambos do CPC, para no prazo de quinze dias (15) reclamar o crédito, tendo em consideração a garantia real que possa ainda perdurar sobre os bem(s) adiante referido(s). (…)».
47. Na sequência do recebimento da citação para reclamar créditos, a exequente/embargada reclamou o seu crédito, no dia 22-12-2016, referente à garantia autónoma prestada para garantia do contrato de mútuo celebrado com a CGD, contra a executada/embargante, no montante de 182 499,64€.
48. Por decisão proferida na Reclamação de Créditos que correu termos por apenso ao processo n.º 856/16.5T8MMN, em 11-05-2020, foi reconhecido tal crédito e graduado em terceiro lugar, por referência ao bem imóvel mencionado em 17.
49. A audiência de julgamento no apenso de reclamação de créditos do processo n.º 856/16.5T8MMN ocorreu nos dias 14-11-2019 e 23-01-2020, tendo estado presente o mandatário da exequente.
50. No dia 05-08-2015, a embargada reclamou o seu crédito decorrente da garantia autónoma, no âmbito do processo n.º 327/15.7T8MMN., reclamando o reconhecimento de 161 797,53€.
51. Nesse processo, foi alcançado acordo sobre o valor do crédito reclamado pela embargada, em 14-05-2018, de 161 314,25€, o que foi homologado por sentença, transitada em julgado.
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Factos não provados:
A. Que o montante de capital em dívida, da embargante à embargada seja de 135 000,00€.”
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IV- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Aqui chegados impõe-se desde já deixar claro que não resulta minimamente das conclusões recursivas aperfeiçoadas delineadas pela Apelante o propósito de impugnar a decisão relativa à matéria de facto provada e não provada discriminada na sentença recorrida, o que, a suceder, sempre implicaria o adequado cumprimento dos ónus, primário e secundário, de obrigatória especificação previstos no artigo 640.º, do CPC, razão pela qual entendemos como consolidada, para efeitos de reapreciação das várias questões atinentes ao mérito levantadas no recurso, a dita decisão atinente à matéria de facto.
Isto disto prossigamos então.
1-Caducidade da garantia
Entende a Apelante que por virtude da insolvência da EMP01..., Lda, ter sido declarada em 16/10/2013 e notificada à ora Apelada e demais credores em 18/10/2013, tendo esta última reclamado o seu crédito no processo de insolvência em 19/11/2013 e o pedido de pagamento da garantia por parte da Caixa Geral de Depósitos, SA, à ora Apelada ter sido apenas concretizado em 07/05/2014, há muito que nesta última data se vencera o prazo de 90 (noventa dias) para o fazer, dado terem-se vencido com a declaração da respectiva insolvência, como tal em 16/10/2013, todas as obrigações da EMP01... Lda não subordinadas a uma condição suspensiva, de acordo com o disposto no artigo 91.º do Código da Insolvência e Recuperação de Empresas (vulgo CIRE).
Espreitando o elenco relativo à matéria de facto considerada como provada na sentença recorrida percebemos que releva essencialmente para a solução a conferir a esta questão o que ficou assente sob os pontos 8. a 16. e 30. a 35. de tal segmento da sentença.
Vejamos o que que ficou expresso na sentença recorrida relativamente a esta questão.
“[…]
Começa a embargante por invocar que o preenchimento da livrança é abusivo por ter ocorrido a caducidade da garantia autónoma n.º 210.01943, uma vez que nos termos do contrato de garantia celebrado entre as partes, «A garantia caduca e fica sem efeito, em relação a cada um dos montantes garantidos, se a Caixa não solicitar o seu pagamento à LISGARANTE nos 90 dias imediatamente posteriores ao respectivo vencimento, acima indicado, ou no caso de vencimento antecipado á comunicação deste à empresa».
Do contrato de garantia celebrado entre resulta que:
«c) Se qualquer um dos montantes garantidos não for pago pela Empresa, total ou parcialmente, nas datas do respectivo vencimento, a Lisgarante obriga-se, incondicional e irrevogavelmente, e sem possibilidade de oposição de quaisquer meios de defesa, incluindo por excepção, de que a Empresa se pudesse prevalecer contra a Caixa, a pagar os montantes garantidos, na percentagem em que os mesmos se encontram garantidos, sem quaisquer juros, sobretaxas ou encargos, no prazo máximo de dez dias após a recepção de carta registada com aviso de recepção solicitando o pagamento, devendo, para esse efeito, a Caixa dirigir à Lisgarante uma declaração e de um recibo de quitação nos termos dos anexos 1 e 2 a este contrato.
d) Se a Caixa declarar antecipadamente vencidas as obrigações de pagamento do capital mutuado, poderá exigir da Lisgarante o pagamento antecipado das obrigações declaradas vencidas que estejam garantidas, na percentagem em que o estiverem, devendo esse pagamento ser efectuado no prazo máximo de dez dias após a recepção de carta registada com aviso de recepção, comunicando o vencimento antecipado e solicitando o pagamento.
e) A garantia caduca e fica sem efeito, em relação a cada um dos montantes garantidos, se a Caixa não solicitar o seu pagamento à Lisgarante nos 90 dias imediatamente posteriores ao respectivo vencimento, acima indicado, ou no caso de vencimento antecipado à comunicação deste à empresa. (...)
Também resulta provado que as partes acordaram no documento complementar à escritura de 09-07-2010, o seguinte: «21. INCUMPRIMENTO/ EXIGIBILIDADE ANTECIPADA: // 21.1- A CAIXA poderá considerar antecipadamente vencida toda a dívida e exigir seu imediato pagamento no caso de, designadamente: (…) // f) Insolvência da PARTE DEVEDORA, ainda que não judicialmente declarada, ou diminuição das garantias do crédito.», conforme resulta do facto 9, dos factos provados.
Ou seja, resulta do que foi acordado entre as partes, que a Caixa Geral de Depósitos poderia exigir o pagamento da garantia à exequente/embargada, em duas situações distintas.
Uma primeira, nos termos da alínea c), isto é, se qualquer um dos montantes garantidos não for pago pela Empresa, total ou parcialmente, nas datas do respetivo vencimento, obrigando-se a exequente a pagar o montante garantido, na percentagem em que o mesmo se encontra garantido, no prazo máximo de dez dias após a receção de carta registada com aviso de receção solicitando o pagamento.
E uma segunda situação, prevista na alínea d), «se a Caixa declarar antecipadamente vencidas as obrigações de pagamento do capital mutuado». Ou seja, neste caso da alínea d), a exequente não fica obrigada a pagar quando as obrigações do capital mutuado ficam vencidas, mas sim, quando a Caixa Geral de Depósitos as declarar antecipadamente vencidas, o que depende, desde logo, de uma tal declaração efetuada pela Caixa.
Por seu turno, no documento complementar da escritura de 09-07-2010, as partes acordaram quais as situações em que a Caixa Geral de Depósitos poderia declarar antecipadamente vencidas as obrigações, sendo uma delas, a insolvência da sociedade EMP01..., ainda que não judicialmente declarada.
Por outro lado, a Caixa Geral de Depósitos, não fica, face à redação do texto contratual acima descrito, obrigada a fazer essa declaração de vencimento antecipado das obrigações, nem a fazê-lo dentro de determinado prazo. Trata-se de uma faculdade que lhe é conferida contratualmente.
Destarte, não se pode concluir, como faz a embargante, que o prazo de caducidade de 90 dias, previsto na alínea e) do contrato de garantia bancária autónoma se inicia com a declaração de insolvência da sociedade EMP01... em 16-10-2013, mas sim, apenas com a declaração da Caixa Geral de Depósitos de vencimento antecipado das obrigações da devedora.
Volvendo aos factos, resulta provado que a sociedade EMP01... foi declarada insolvente em 16-10-2013 e que apenas no dia 24-02-2014, a Caixa Geral de Depósitos, S.A. enviou à EMP01..., Lda. uma carta de onde consta o seguinte: «(…) Em virtude da declaração de Insolvência a correr termos junto do Tribunal Local 1, ... Juízo com o n.º de processo 659/13.9TBMMN, vimos por este meio informar Vossas Exas., nos termos da Cláusula 21.º (…) do respectivo Contrato, que a Caixa Geral de Depósitos considerou vencida toda a dívida, tornando-se assim, imediatamente exigível o pagamento do capital, juros e restantes encargos, no total de €309 073,10, com o seguinte desdobramento da dívida, nesta data: // - Capital Vencido: 300 000,00€ // - Juros 2 280,65€ // - Juros de Mora 6 792,45€ (…)», conforme resulta do facto 31.
Por seu turno, resulta provado que a Caixa Geral de Depósitos, no dia 07-05-2014, remeteu à exequente/embargada declaração na qual informa ter comunicado à Garantida [sociedade EMP01...] o vencimento antecipado do contrato de mútuo, para o efeito de lhe ser paga a importância de 150 000,00€, valor do capital garantido, ao abrigo da Garantia n.º ...43, emitida pela Lisgarante (facto 32).
Ora, o acionamento da garantia dá-se nesta comunicação de 07-05-2014, a qual por sua vez, dá-se antes de decorridos 90 dias desde a comunicação de 24-02-2014.
Note-se que conforme decorre da alínea e) do contrato de garantia, o prazo de caducidade é de 90 dias contados do respetivo vencimento referido na alínea c), ou no caso de vencimento antecipado da comunicação deste à empresa.
Assim, há que concluir que a Caixa Geral de Depósitos não acionou a garantia após o decurso do seu prazo de caducidade, pois este só iniciou a sua contagem no dia 24-02-2014, tendo decorrido apenas 72 dias até ao dia 07-05-2014, data em que o pagamento foi pedido pela Caixa Geral de Depósitos à exequente/embargada.
Por seu turno, resulta provado que a exequente/embargada remeteu o cheque emitido a favor da Caixa Geral de Depósitos, no valor de 150 000,00€, a esta entidade, no dia 19-05-2014, 10 dias depois do recebimento da comunicação de 07-05-2014 (conforme resulta do facto 32, a comunicação da Caixa Geral de Depósitos foi recebida pela exequente no dia 09-05-2014).
Considerando as datas dos factos em apreço, resta apenas concluir que a garantia não se encontrava caducada na data do seu acionamento, nem na data do seu pagamento pela exequente/embargada à beneficiária.”
Perante a matéria de facto considerada como provada acima destacada pela referenciação dos correspondentes pontos em que ficou discriminada não podemos deixar de concordar com a posição assumida pelo Tribunal recorrido.
Na verdade, estatui o artigo 91.º do CIRE, o seguinte:
“1- A declaração de insolvência determina o vencimento de todas as obrigações do insolvente não subordinadas a uma condição suspensiva.”
Sucede, todavia, que na data da declaração da respectiva insolvência a EMP01..., Lda, não estava ainda obrigada ao pagamento do montante garantido através do contrato de emissão de garantia bancária autónoma, tendo essa obrigação nascido para si apenas a partir do momento em que a garantia ficou em condições de ser acionada, ou seja quando a CGD, SA, lhe enviou a 24/02/2014 uma carta em que declarou considerar vencida a dívida decorrente do contrato de “Abertura de Crédito, Constituição de Hipoteca e Fiança”, precisamente por ter tomado conhecimento da declaração de insolvência daquela sociedade.
De resto sempre se poderá acrescentar não ter resultado provado em que data concreta terá a CGD, SA, tido conhecimento da declaração de insolvência, apenas se sabendo que em 24/02/2014 estava na posse de tal informação (cfr. ponto 31. dos factos considerados como provados).
Improcede, em consequência esta primeira questão invocada nas conclusões recursivas.
2 - Oportunismo e usura no tocante ao montante aposto na livrança apresentada à execução.
Sustenta a Apelante nas suas conclusões recursivas aperfeiçoadas que a quantia aposta na livrança nove anos após ter sido assinada em branco revela “oportunismo e usura jurídica”.
O artigo 282.º do Código Civil (doravante apenas CC), alude ao negócio usurário considerando que se verifica a usura […] quando alguém, explorando a situação de necessidade, inexperiência, ligeireza, dependência, estado mental ou fraqueza de carácter de outrem, obtiver deste, para si ou para terceiro, a promessa ou a concessão de benefícios excessivos ou injustificados” (n.º 1)
Por seu turno, decorre do n.º 2 desse mesmo artigo, que:
“Fica ressalvado o regime especial estabelecido nos artigos 559.º - A e 1146.”
Prevê-se no dito artigo 559.º - A, epigrafado “Juros usurários” o seguinte:
“É aplicável o disposto no artigo 1146.º a toda a estipulação de juros ou quaisquer outras vantagens em negócios ou atos de concessão, outorga, renovação, desconto ou prorrogação do prazo de pagamento de um crédito e em outros análogos.”
Já no artigo 1146.º do CC estatui-se que:
“1. É havido como usurário o contrato de mutúo em que sejam estipulados juros anuais que excedam os juros legais, acrescidos de 3% ou 5%, conforme exista ou não garantia real;
2.É havida também como usurária a cláusula penal que fixar como indemnização devida pela falta de restituição do empréstimo relativamente ao tempo de mora mais do que o correspondente a 7% ou 9% acima dos juros legais, conforme exista ou não garantia real.
(…)”
Da conjugação destas duas últimas normas transcritas (dos artigos 559-A e 1146.º, do CC), que ressalvam um regime especial, resulta um outro conceito legal de usura, apelidado por alguma doutrina de “usura financeira” cujo elemento referencial é o excesso da taxa de juro estipulada em relação ao juro legal, considerando-se este último como o juro com a taxa de referência fixada legalmente ou por instrumento habilitado por ela. (neste sentido ver Carlos Ferreira de Almeida (“Contratos V – Invalidade”, 2018, Reimpressão, Almedina, pág. 160).
Ora bem, se analisarmos a tramitação que os autos em apreço conheceram verificamos que a questão relativa à alegada “usura jurídica” (que parece apontar para a acima denominada “usura financeira”) não foi suscitada pela ora Apelante nem na petição inicial de embargos de executado, nem em qualquer outro acto processual pela mesma praticado anteriormente às alegações do recurso ora em apreciação.
Como tal não foi a questão relativa à alegada “usura” apreciada nem em sede de despacho saneador, nem, designadamente, em sede da sentença recorrida proferida nos autos configurando, assim, a sobredita questão uma questão nova apenas alvitrada em sede de recurso.
Não obstante isso consideramos tratar-se de questão de conhecimento oficioso.
Na verdade, sobre tal já se pronunciou, entre outros, o acórdão da Relação de Lisboa de 19/05/2020 (Proc.º n.º 20438/18.6T8LSB-A. L1-7), acessível para consulta in www.dgsi.pt , de cujo sumário se retira o seguinte:
“Apurada a taxa de juro aplicada pelo exequente no cálculo do crédito exequendo, a questão relativa à ilegalidade dessa taxa e consequente redução dos juros usurários, por alegada violação do art. 1146.º do CPC, mesmo que não tenha sido suscitada nesses termos na 1.ª instância, é exceção de conhecimento oficioso pelo tribunal de recurso.”
Sucede, porém, que não resulta da matéria de facto discriminada como provada na sentença recorrida factualidade concreta susceptível de se enquadrar na previsão constante da norma acima transcrita contida no artigo 282.º, n.º 1, do CC. a qual sempre teria que ser relevada caso a questão tivesse sido invocada nos autos no tempo próprio, pois, como observa argutamente Carlos Ferreira de Almeida (obra acima citada, pág. 163), “a actual complacência para com as taxas de juro praticadas por instituições financeiras é, apesar de tudo, contida por uma válvula de segurança, de verificação difícil mas não impossível – a aplicabilidade, concorrente a todo o instituto da usura financeira, da regra geral sobre contratos usurários. Ainda que a taxa de juro do contrato se contenha dentro dos limites máximos ou esteja liberalizada, o contrato será usurário se, em concreto, a taxa for excessiva e se o acordo tiver sido obtido por exploração pelo credor da vulnerabilidade do devedor.” (Negrito a itálico nosso).
Destarte, improcedem igualmente as conclusões recursivas no tocante a esta segunda questão objecto do recurso.
3-Prescrição de juros considerados na livrança;
Aludiu ainda a Apelante nas conclusões do recurso que requereu, ora em apreciação, a prescrição dos juros convencionais, ou legais, ainda que ilíquidos, remetendo para a norma do artigo 310.º, d), do CC (cfr ponto xiv das conclusões recursivas aperfeiçoadas).
Resulta do mencionado artigo, epigrafado “Prescrição de cinco anos”, que:
“Prescrevem no prazo de cinco anos:
[…]
d) os juros convencionais ou legais, ainda que ilíquidos e os dividendos das sociedades”
Contrariamente à caducidade, que é apreciada oficiosamente (cfr. artigo 333.º do CC), a prescrição tem de ser invocada por aquele a quem a mesma pode aproveitar.
Di-lo o artigo 303.º do CC, ao estatuir que:
“O tribunal não pode suprir, de oficio, a prescrição; esta necessita, para ser eficaz, de ser invocada, judicial ou extrajudicialmente, por aquele a quem aproveita, pelo seu representado ou, tratando-se de incapaz, pelo Ministério Público.”.
Sucede que também em relação a este instituto, que, como acabámos de ver, não é de conhecimento oficioso, se verifica que a Apelante apenas logrou invocar a prescrição de juros em sede de recurso, não o tendo feito anteriormente nos autos, inexistindo, por isso, qualquer apreciação de tal questão seja em sede de despacho saneador, seja, designadamente, no âmbito das matérias apreciadas na sentença recorrida.
Decorre nomeadamente dos artigos 627.º, n.º 1 e 635.º, n.ºs 2 a 4, ambos do CPC, que os recursos servem para reapreciar decisões judiciais proferidas em instância inferior não sendo admissível à parte recorrente aproveitar a pretensão recursiva para introduzir no recurso questões novas, não dependentes de conhecimento oficioso, isto é que não tenham sido suscitadas anteriormente no Tribunal recorrido e que por isso não tenham sido apreciadas pelo mesmo, impondo-se, como tal, julgar improcedentes as conclusões recursivas também no tocante a esta questão da prescrição de juros.
4 - Anatocismo no preenchimento da livrança.
Suscita a Apelante no recurso interposto para este Tribunal existir “um claro anatocismo proibido por lei, na atitude da exequente e no preenchimento da livrança.”
Sobre esta questão, suscitada anteriormente nos autos pela ora Apelante, o Tribunal a quo pronunciou-se expressamente na sentença recorrida entendendo não se verificar tal, por considerar aplicável ao caso concreto o disposto no n.º 3 do artigo 560.º do CC.
Vejamos, então.
Resulta do artigo 560.º do CC epigrafado precisamente “anatocismo”, o seguinte:
“1. Para que os juros vencidos produzam juros é necessária convenção posterior ao vencimento; pode haver também juros de mora, a partir da notificação judicial feita ao devedor para capitalizar os juros vencidos ou proceder ao seu pagamento sob pena de capitalização.
2. Só podem ser capitalizados os juros correspondentes ao período mínimo de um ano.
3.Não são aplicáveis as restrições dos números anteriores, se forem contrárias a regras ou usos particulares do comércio.”
Estamos perante a necessidade de saber se no caso concreto em face do que ficou provado na sentença recorrida era, ou não, admissível o que usualmente se designa de juros sobre juros, ou capitalização de juros.
De acordo com a previsão decorrente dos nºs 1 e 2 do artigo acabado de transcrever é admissível ao credor contabilizar e exigir ao devedor juros sobre juros vencidos no caso de tal ter sido convencionado com o devedor posteriormente ao vencimento, podendo igualmente o credor exigir o pagamento de juros de mora caso tenha promovido a notificação judicial do devedor para capitalizar os juros já vencidos (que terão que corresponder a um período mínimo de um ano), ou para proceder ao seu pagamento sob pena de capitalização.
Daqui se infere que a proibição do anatocismo revela-se absoluta a respeito dos juros devidos por períodos inferiores a um ano.
Fora deste quadro legal o anatocismo apenas será permitido se as aludidas restrições contrariarem regras ou usos particulares do comércio, tais como “por exemplo, os princípios relativos a depósitos bancários que conduzem à capitalização dos juros respeitantes a prazos inferiores a um ano” (Mário Júlio de Almeida Costa, “Direito das Obrigações”, 12ª edição revista e actualizada, 2018, Almedina, pág. 756).
Vejamos de seguida como solucionou o Tribunal a quo esta questão na sentença recorrida:
“[…]
A embargante invoca ainda a capitalização de juros, proibida nos termos do artigo 560.º do Código Civil.
Como ficou já referido, a obrigação cambiária é autónoma da obrigação da relação subjacente. Ainda que o valor aposto na livrança corresponda a uma soma dos valores devidos no âmbito da relação subjacente, não se confunde com estes, pelo que o valor da livrança não tem “parcelas” de capital e de juros. Assim, não se pode concordar com a embargante ao invocar a capitalização de juros com o fundamento de que o valor aposto na livrança já contemplava juros.
Não resulta provado que a exequente /embargada tenha violado o pacto de preenchimento, pois, o que aquele prevê, é que a livrança é subscrita para garantia de “todas” as responsabilidades que emergem do contrato de garantia, o que inclui, não apenas o capital, mas também os juros, as comissões de garantia, as custas, e os encargos, como o imposto de selo.
Por outro lado, o artigo 560.º, n.º 3, do Código Civil prevê expressamente uma exceção à proibição do anatocismo e que se prende com os usos do comércio.
Nos termos do artigo 560.º, do Código Civil, «1 – Para que os juros vencidos produzam juros é necessária convenção posterior ao vencimento; pode haver também juros de juros, a partir da notificação judicial feita ao devedor para capitalizar os juros vencidos ou proceder ao seu pagamento sob pena de capitalização. 2 – Só podem ser capitalizados os juros correspondentes ao período mínimo de um ano. 3 – Não são aplicáveis as restrições dos números anteriores, se forem contrárias a regras ou usos particulares do comércio.»
Por seu turno, nos termos do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 58/2013, de 8 de maio «1 – Em caso de mora do devedor e enquanto a mesma se mantiver, as instituições podem cobrar juros moratórios, mediante a aplicação de uma sobretaxa anual máxima de 3%, a acrescer à taxa de juros remuneratórios aplicável à operação, considerando se, na parte em que a exceda, reduzida a esse limite máximo. 2 - A taxa de juros moratórios a que se refere o número anterior incide sobre o capital vencido e não pago, podendo incluir-se neste os juros remuneratórios capitalizados, nos termos do artigo anterior.»
Assim, é a própria legislação aplicável às instituições financeiras que permite juros remuneratórios capitalizados.
Resultou provado que a exequente/embargada interpelou a embargante, em 12-06-2019, comunicando-lhe do preenchimento da livrança e interpelando para pagamento da quantia de 150 000,00€, bem como dos valores das faturas vencidas em 19-05-2014, 05-06-2014 e 06-06-2014, e respetivos jutos de mora, do imposto de selo, sendo que todos estes montantes se encontram abrangidos e previstos no contrato de garantia.
Quando a exequente decidiu intentar ação executiva dando a livrança como título executivo, ao valor aposto já tinha acrescido montante de juros desde a data do seu vencimento.
A livrança foi preenchida quando a subscritora já se encontrava em mora há cerca de cinco anos, sendo legítima e lícita a cobrança de juros moratórios sobre as quantias em dívida.
Uma vez preenchida a livrança, trata-se da obrigação cambiária e não outra (ou outras). Os juros que se vão vencendo em virtude da relação jurídica cambiária são os juros de mora correspondentes aos juros civis, sobre o capital em dívida, ou seja, sobre o montante aposto na livrança, conforme decorre do artigo 48.º, n.º 2, da Lei Uniforme relativa às Letras e Livranças e do artigo 559.º do Código Civil.”
Perante a matéria de facto provada e consolidada nos autos afigura-se correcta e acertada a ponderação e solução a que chegou o Tribunal a quo, não se justificando, sequer, acrescentar mais considerandos sobre a matéria em causa relativa à alegada prática proibida de anatocismo no caso vertente, razão pela qual improcedem ainda as conclusões recursivas no tocante a mais esta questão aflorada nos autos.
5 - Abuso de direito.
Finalmente invocou ainda a Apelante nas conclusões recursivas ter a Apelada incorrido em abuso de direito “na forma de venire contra factum proprium e violação do principio da confiança” salientando que esta última nunca cumulou o título ora apresentado à execução com o de credora hipotecária tendo reclamado créditos naquela qualidade em 3 processo em curso apenas decidindo em 2019 preencher e executar a livrança em apreço pelo montante de € 207.773,00.
O abuso de direito prende-se com a ilegitimidade no exercício de direitos e conhece previsão no artigo 334º, do CC, epigrafado precisamente “Abuso do direito“, onde se estatui o seguinte:
“É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.“
Perante a previsão da aludida norma entende-se que a essência do principio do abuso de direito pode ser precisada ou através do recurso a uma teoria subjectiva, que coloca a tónica na intenção do agente, ou objectiva, que se debruça sobre o alcance objectivo do comportamento do agente, ou ainda através de fórmulas intermédias que procuram combinar um critério com o outro.
A redacção do artigo 334º do CC aceitou a concepção objectiva do abuso de direito não sendo necessário que o agente tenha consciência da contrariedade do seu acto à boa fé, aos bons costumes, ou ao fim social ou económico do direito exercido, bastando que tal acto revele essa contrariedade, mas num contexto de abuso nítido, dado que o titular do direito tem de ter excedido manifestamente os limites impostos ao seu exercício (neste sentido Almeida Costa, “Direito das Obrigações”, 12ª edição, Almedina, 2018, págs. 84 a 86 ).
A boa fé revela-se, antes demais, como princípio geral de direito, sendo que numa perspectiva jurídico-positiva exprime-se através de cláusulas gerais, traduzindo o apelo que o legislador faz directamente a tal principio na regulamentação de certos domínios, existindo no direito obrigacional outras como por exemplo os bons costumes. Tais cláusulas gerais, a par dos conceitos indeterminados, destinam-se a conferir ao julgador uma generosa margem de liberdade de apreciação em cada caso concreto.
De todo o modo agir segundo os ditames da boa fé pressupõe que os membros de uma comunidade jurídica adoptem uma “linha de correcção e probidade tanto na constituição de relações entre eles como no desempenho das relações constituídas[…], na virtude de manter a palavra e a confiança de cada uma das partes, proceder honesta e lealmente, segundo uma consciência razoável, para com a outra parte, interessando as valorações do círculo social considerado, que determinam expectativas dos sujeitos jurídicos “ (obra citada, pág. 122-123).
Já no que tange ao conceito dos “bons costumes“ , tratando-se igualmente de clausula geral a preencher casuisticamente através do labor jurisprudencial, sempre será de entende-lo como um “conjunto de regras de convivência, de práticas de vida, que, num dado ambiente e em certo momento, as pessoas honestas e correctas aceitam comummente“ ( idem , pág. 88) , pelo que o exercício de um direito será contrário aos mesmos quando tiver laivos de imoralidade ou de violação das normas básicas impostas pelo decoro social.
No que concerne ao último conceito determinativo da legitimidade ou ilegitimidade do exercício de um direito atinente precisamente ao “fim social ou económico“ deve salientar-se que se prende com a função instrumental própria que cada direito possui, a qual justifica a sua atribuição ao titular e define o seu exercício.
A propósito do exposto veja-se pelo seu interesse, entre outros, o acórdão do STJ de 19/10/2005 (in Acórdãos Doutrinais, 531º - 549).
Verificando-se abuso de direito e uma vez que a norma constante do artigo 334º do CC apenas alude a ilegitimidade do exercício abusivo de direito compete ao juiz determinar casuisticamente as consequências sancionatórias que derivam de tal acto abusivo, podendo sancionar-se, “[…] por um lado, com a nulidade, a anulabilidade, a inoponibilidade ou a resolubilidade, nos termos gerais, do próprio acto ou negócio abusivo e por outro lado, com o restabelecimento de actos ou negócios conexionados, recusando-se a acção de anulação, concedendo-se a excepção de dolo[…]“ ( ibidem pág. 90 ).
A doutrina e a jurisprudência têm distinguido no âmbito do abuso de direito de acção algumas modalidades típicas de manifestação do mesmo.
Acompanhando a lição de António Meneses Cordeiro (“Litigância de má fé abuso do direito de ação e culpa “in agendo”, 3.ª edição, 2016, Almedina), poderemos distinguir cinco modalidades de revelação de actos abusivos organizados em torno das locuções venire contra factum proprium, inalegabilidade, suppressio, tu quoque e desequilíbrio.
De forma muito sucinta encontramos desequilíbrio no exercício de posições jurídicas apto a revelar actuação contrária à boa-fé no caso de “exercício danoso e inútil; dolo agit qui petit quod statim redditurus est” (exigir o que de seguida terá que se restituir ) “e desproporção grave entre o beneficio do titular exercente e o sacrifício por ele imposto a outrem.
Em todas estas hipóteses, poderemos considerar que o titular, exercendo embora um direito formal, fá-lo em moldes que atentam contra valores fundamentais do sistema, com relevo para a materialidade subjacente” (obra citada, pág. 118).
Por sua vez o abuso de direito revela-se através da modalidade Tu quoque (“também tu!”), nos casos em que alguém na sequência de violar uma norma pretende “prevalecer-se da situação jurídica daí decorrente; ou exercer a posição jurídica violada pelo próprio; ou exigir a outrem o acatamento da situação já violada.” (idem pág. 116).
Estamos perante abuso de direito na modalidade da “Supressio” (supressão), quando “uma posição jurídica que não tenha sido exercida, em certas circunstâncias e por certo lapso de tempo, não mais possa sê-lo por, de outro modo, se contrariar a boa-fé.” (ibidem pág. 112).
Constituindo uma forma de tutela do beneficiário confiante na inação do agente a supressio abrange as situações de “um não exercício prolongado; uma situação de confiança, daí derivada; uma justificação para essa confiança; um investimento de confiança; a imputação da confiança ao não-exercente.” (Obra citada pág. 114)
Já no tocante à inalegabilidade a mesma traduz “a situação de pessoa que, por exigências do sistema, não se possa prevalecer da nulidade de um negócio jurídico causado por vício de forma.” (idem pág.110).
Resta-nos aludir à modalidade do venire contra factum proprium, (vir, ou agir, contra seus próprios actos), que no caso concreto demanda análise mais aturada uma vez que é baseado nela que a Apelante entende existir abuso de direito por parte da Apelada.
Assim, continuando a seguir a lição de António Meneses Cordeiro na obra acima identificada somos esclarecidos que “Estruturalmente, o venire postula duas condutas da mesma pessoa, lícitas entre si, mas diferidas no tempo. Só que a primeira – o factum proprim – é contraditada pela segunda – o venire. O óbice que justificaria a intervenção do sistema residiria na relação de oposição que, entre ambas, se possa verificar.” (pág.106)
Acrescentando o mencionado Autor (pág. 106-107):
“O venire só é proibido em circunstâncias especiais. Para as explicar surgiram duas grandes fundamentações dogmáticas:
- doutrinas da confiança […];
- doutrinas negociais. […]
Para as doutrinas da confiança, o venire seria proibido quando viesse defrontar inadmissivelmente uma situação de confiança legítima gerada pelo factum proprium[...]
Prevalecem hoje as doutrinas da confiança, […]
[…] o princípio da confiança surge como uma mediação entre a boa-fé e o caso concreto. Ele exige que as pessoas sejam protegidas quando, em termos justificados, tenham sido levadas a acreditar na manutenção de um certo estado de coisas.
E concluindo o identificado Autor que (pág. 107-108):
“A tutela da confiança, embora convincente, só pode operar, na falta de preceitos jurídicos, quando se mostrem reunidos especiais pressupostos”.
[…]
Na base da doutrina e com significativa consagração jurisprudencial, a tutela da confiança, apoiada na boa-fé, ocorre perante quatro proposições […]
1.ª Uma situação de confiança conforme com o sistema e traduzida na boa-fé subjetiva e ética, própria da pessoa que, sem violar os deveres de cuidado que ao caso caibam, ignore estar a lesar posições alheias;
2.ª Uma justificação para essa confiança, expressa na presença de elementos objetivos capazes de, em abstrato, provocar uma crença plausível;
3.ª Um investimento de confiança consistente em, da parte do sujeito, ter havido um assentar efectivo de atividades jurídicas sobre a crença consubstanciada;
4.ª A impugnação da situação de confiança criada à pessoa que vai ser atingida pela proteção dada ao confiante: […]”
Concordamos com a destrinça e tipificação apresentadas acima, que, aliás, têm conhecido amparo jurisprudencial nos nossos Tribunais Superiores.
Revertendo aos contornos do caso concreto e atendendo ao acabado de expor não se vislumbra, partindo da matéria de facto considerada como provada na sentença recorrida, uma actuação por parte da Apelada perante a Apelante enquadrável no abuso de direito seja na modalidade de venire contra factum proprium, de supressio , ou de qualquer outra das elencadas acima no seguimento da lição de António Meneses Cordeiro.
Na verdade e centrando-nos na modalidade invocada expressamente pela Apelante não descortinamos que o preenchimento e apresentação a pagamento em 12/06/2019 pela Apelada à Apelante da livrança (que esta última avalizou), reportada ao contrato de emissão da garantia bancária autónoma outorgado, além do mais, entre aquelas e subsequente instauração da acção executiva a que estes autos se encontram apensados tendo como título executivo a referida livrança, tenha violado (e muito menos de forma manifesta), o principio da tutela da confiança e a boa-fé em que aquela confiança se apoia, quando é certo que também resultou amplamente provado que em 19/05/2014 a Apelada procedeu ao pagamento do montante garantido à CGD, SA, após esta última ter, na qualidade de beneficiária da garantia, acionado a mesma “on first demand” junto da Apelada.
Admite-se que a Apelada pudesse ter agido mais cedo junto da Apelante.
Porém, não existem factos assentes concretos e objectivos que permitam concluir que por a apelada não o ter feito anteriormente daí tenha resultado para a Apelante a convicção e a confiança de que a livrança não lhe seria apresentada para pagamento, sabendo a mesma, inclusive, que a Sociedade EMP01..., Lda e o Executado BB tinham já sido ambos declarados insolventes.
Recordemos agora o que ficou expresso na sentença recorrida a propósito desta questão:
“A embargante invoca ainda o abuso de direito, alegando em síntese, que a exequente reclamou este seu crédito em 11-02-2014, no processo de insolvência da EMP01..., Lda., requerendo o reconhecimento do montante de 157 342,33€. Reclamou este mesmo crédito em 05-08-2015, no processo de insolvência de BB, no processo n.º 327/15.7T8MMN, que também é avalista desta livrança, reclamando o reconhecimento de 161 797,53€. Que acordou em 14-05-2018 que o seu crédito era de 161 314,25€, o que foi homologado por sentença. Que no processo de execução n.º 856/16.5T8MMN, em que é exequente o Banco Caixa Geral de Depósitos e executada AA a exequente reclamou, em 22-12-2016 o reconhecimento do crédito de 161 797,53€.
Efetivamente ficou provado, nos factos 30, 36, 45 a 51 que BB e a sociedade EMP01... foram declarados insolventes, e que a Caixa Geral de Depósitos intentou ação executiva também contra a aqui embargante, que corre termos neste juízo sob o n.º 856/16.5T8MMN e que a aqui exequente e embargada reclamou os seus créditos, nos processos de insolvência e também no mencionado processo executivo, tendo o respetivo crédito sido reconhecido e graduado.
Conforme ficou já decidido e explicitado em despacho saneador, o avalista e o subscritor da livrança são devedores solidários. Pelo que, conforme decorre do artigo 519.º do Código Civil, o credor tem o direito de exigir de qualquer dos devedores toda a prestação ou parte dela «mas, se exigir judicialmente a um deles a totalidade ou parte da prestação, fica inibido de proceder judicialmente contra os outros pelo que ao primeiro tenha exigido, salvo se houver razão atendível, como a insolvência ou risco de insolvência do demandado, ou dificuldade, por outra causa, em obter dele a prestação».
Ora, não se demonstrou que a exequente tenha intentado ação contra os outros obrigados solidários a peticionar ou executar a totalidade da prestação. O que aconteceu, que é muito diferente, é que a exequente reclamou créditos quer na execução intentada pela Caixa Geral de Depósitos contra a mesma executada, quer nos processos de insolvência da sociedade EMP01... e do avalista BB.
A declaração da situação de insolvência de um dos obrigados solidários, não impede que o credor exerça judicialmente os seus direitos contra os demais, pela totalidade da divida, sendo que também não impede, naturalmente, que reclame os seus créditos no processo de insolvência, para efeitos de graduação.
Conforme ficou também explanado no despacho saneador proferido nestes autos, caso os credores reclamantes, na pendência dos processos de insolvência, obterem pagamento total ou parcial dos seus créditos nos autos de insolvência, tal realidade determinará a extinção ou redução da quantia exequenda. Nos presentes embargos, a embargante não alegou nem provou qualquer pagamento à exequente que implicasse a extinção ainda que parcial do seu crédito. A mera reclamação dos créditos nas outras ações, não implica por si a extinção do mesmo, já que poderá efetivamente nem receber qualquer pagamento.
Entende a embargante que por ter reclamado esses créditos nos mencionados processos e por possuir garantia real, ao intentar execução, por valores superiores aos reclamados, agiu de forma abusiva e fraudulenta, invocando ainda o instituto do abuso de direito.
[…]
No caso dos autos, a exequente apresenta como título executivo uma livrança subscrita pela sociedade EMP01..., declarada insolvente, avalizada por três pessoas singulares, sendo uma dessas pessoas também já declarada insolvente.
Como já referido, a lei permite reclamar os créditos nos processos de insolvência e também no processo executivo movido por outro credor, bem como intentar ação executiva contra os avalistas que não foram declarados insolventes. Resta saber se o exercício desse direito é ilegítimo por exceder de forma manifesta e objetiva dos limites da boa fé.
Ficou provado que o bem imóvel sobre o qual a exequente beneficia de hipoteca, encontra-se igualmente onerado com hipoteca para garantia de outros créditos de outros credores, designadamente, da Caixa Geral de Depósitos e do Finova, sendo que relativamente à Caixa Geral de Depósitos, a hipoteca em causa garante um crédito com o capital de 360 000,00€ e montante máximo assegurado de 508 256,80€ (facto 18), outro crédito com o capital de 200 000,00€ e montante máximo assegurado de 281 476,00€ e um terceiro crédito com o capital de 150.000,00 euros e montante máximo 225.525,00€ assegurado de, sendo apenas este em paridade com o crédito da exequente/embargada e com o crédito do Finova. Antes da hipoteca a favor da exequente /embargada, encontram-se assim registadas duas hipotecas a favor da Caixa Geral de Depósitos de valores avultados.
Não ficou provado (nem foi alegado), que apesar da declaração de insolvência da sociedade EMP01... (em 2013) ou do avalista BB (em 2015), ou seja, decorridos 10 anos da primeira e 8 anos da segunda, a exequente tenha recebido qualquer quantia.
Em primeiro lugar, não resulta provado que seja minimamente provável que a exequente venha a obter pagamentos parciais ou totais dos créditos por si reclamados nos processos mencionados, uma vez que existem duas hipotecas registadas a favor da CGD com data anterior à hipoteca que beneficia em paridade mais um crédito da CDG, o crédito da exequente/embargada e o crédito do Finova. Pelo que, sendo lícito à embargada intentar ação executiva, dando como título a livrança, não se afigura abusivo, nem desproporcionado.
Em segundo lugar, não ficou demonstrado por qualquer facto provado nos autos, que tenha havido uma situação de confiança justificada na esfera da executada no sentido de que a exequente não iria intentar ação executiva dando à execução a livrança por si avalizada. Nem ficou demonstrado que a exequente tenha de alguma forma contribuído para essa situação de confiança ou até que essa confiança fosse de alguma forma justificada.
Na verdade, a celebração da transação no processo 327/15.7T8MMN nunca poderia ser vista pela executada/embargante (nem por qualquer pessoa em condições normais) como sinal de que a exequente/embargada se iria abster, ou renunciava, a tentar obter o pagamento coercivo da quantia que lhe era devida, em resultado do preenchimento da livrança. Assim como não se pode considerar que por essa via tenha renunciado a peticionar os juros de mora vencidos em data posterior. Acresce que a reclamação de créditos apresentada pela exequente no processo n.º 327/15.7T8MMN não se confunde com o intentar de uma ação executiva, o que ficou plenamente esclarecido em sede de despacho saneador. Acrescenta-se apenas que a reclamação de créditos que corre termos no âmbito de um processo de insolvência visa a ordenação dos credores da massa insolvente, a fim de ser rateado, o produto da liquidação. O exercício desse direito – reclamar créditos – não só não é incompatível com a posterior ação executiva contra um devedor solidário do insolvente, como é legítima, face às dificuldades em obter pagamento daquela ação – que no caso dos auto, bem se vê, considerando o lapso de tempo já decorrido desde as declarações de insolvência da sociedade EMP01... e de BB.
Pensamos que o raciocínio expresso na sentença recorrida a propósito desta questão do abuso de direito, por acertado e bem desenvolvido, a par do que acima ficou da nossa parte referido, dispensa ulteriores considerandos sobre a matéria.
Improcede, em consequência do exposto, também esta última questão invocada nas conclusões recursivas, que assim falecem na totalidade.
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V- DECISÃO
Termos em que, face a todo o exposto, nega-se provimento ao presente recurso de Apelação interposto pela Apelante AA decidindo-se o seguinte:
1-Confirmar a sentença recorrida;
2-Fixar custas a cargo da Apelante (artigo 527º, nº 1 e 2, do CPC).
*
Notifique.
*
ÉVORA, 25 de OUTUBRO de 2024
(José António Moita-Relator)
(Manuel Bargado - 1.º Adjunto)
(Mário Branco Coelho – 2.º Adjunto)