Acórdão do Tribunal da Relação de Évora

a) O tribunal a quo não conheceu da questão suscitada pela Executada, relativa à incompetência dos Tribunais Comuns ou Cíveis, para tramitar a Execução de que a Oposição é apenso, do que decorre a nulidade da sentença recorrida, por omissão de pronúncia, nos termos do art.668°, nº 1, d) do CPC.
b) Ainda que se considerasse que o Tribunal a quo, ao considerar-se competente, conheceu implicitamente da questão suscitada pela Executada, sempre se impunha que o fizesse com alguma forma de fundamentação, que no caso da decisão recorrida não é deficiente, medíocre ou errada: é inexistente, quanto à questão da incompetência absoluta do Tribunal a quo, do que decorre a nulidade da sentença, por falta de fundamentação, nos termos do art.668°, nº1, b) do CPC.
c) Acresce que, a sentença sob escrutínio, parece enfermar de manifesta contradição entre a decisão e a respectiva fundamentação, na medida em que, estranhamente, acaba por admitir que a ora Recorrente possa discutir, em sede de Oposição à Execução, a validade da rescisão, precedente à emissão do título executivo, violando o princípio da coerência que deve presidir a qualquer decisão judicial.
d) A sentença recorrida aparece, assim, ferida de nulidade, nos termos previstos no art.o 668°, nº1, al. c), do CPC, ou pelo menos, nos termos previstos no art.o 668°, nº1, al. b), do CPC, por completa omissão quanto à fundamentação que deveria assumir-se como uma justificação compreensível para tão (aparente) incoerência.

e) Nos termos do art.º 148°, n.º2, al. a), do Código de Processo Tributário, «Poderão ser igualmente cobradas mediante processo de execução fiscal, nos casos e termos expressamente previstos na lei: «Outras dívidas ao Estado e a outras pessoas colectivas de direito público que devam ser pagas por força de acto administrativo;».
f) É irrelevante a inexistência, nos estatutos da Exequente, de previsão normativa expressa sobre a admissibilidade de utilização do processo de execução fiscal para cobrança dos seus créditos, porquanto, conforme se afirma em Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 20-05-2009: «o artigo 155.°, nº 1 do CPA define-se como norma de carácter geral que autoriza a utilização do processo de execução fiscal ao estabelecer que "quando por força de um acto administrativo devam ser pagas a uma pessoa colectiva pública, ou por ordem desta, prestações pecuniárias, seguir-se-á, na falta de pagamento voluntário no prazo fixado, o processo de execução fiscal regulado no Código de Processo Tributário".».

g) A interpretação dos contratos administrativos, não poder ser matéria de actos definitivos e executórios, por o legislador a vedar, conforme resulta do art.º 4°, nº 1, al. F) do ETAF aprovado pela Lei n.º 13/2002, de 19/02, que submete à jurisdição administrativa a apreciação de litígios que tenham nomeadamente por objecto «Questões relativas à interpretação, validade e execução de contratos de objecto passível de acto administrativo, de contratos especificamente a respeito dos quais existam normas de direito público que regulem aspectos específicos do respectivo regime substantivo, ou de contratos em que pelo menos uma das partes seja uma entidade pública ou um concessionário que actue no âmbito da concessão e que as partes tenham expressamente submetido a um regime substantivo de direito público;».
h) Assim, conforme Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 02-052002, «IV - Os actos do contraente público que consistam no exercício de poderes putativos emergentes do contrato administrativo não constituem, em regra, actos administrativos, para efeito de recurso contencioso.
i) Desta forma, a Exequente não tinha o poder de, unilateralmente, declarar o contrato resolvido por alegado um incumprimento que carece de ser primeiramente declarado pelos Tribunais, razão pela qual o acto de rescisão é nulo, por usurpação de funções que cabem ao poder jurisdicional, (art.º133°, nº 2, a) do CPA).». não tendo a virtualidade de constituir qualquer obrigação (de pagamento).
j) Como consequência desta nulidade do acto de rescisão, também a subsequente emissão de certidão constituiu acto ferido de invalidade.
k) O Acórdão do STA de 26.10.1999, decidiu de caso idêntico ao dos autos, tratando de «(u.) um contrato nos termos do qual o IAPMEI concedeu (.u) uma comparticipação financeira, tendo em vista o projecto avançado por esta da criação de uma unidade industrial ( ... ).» em que «(ficou acordado que o incumprimento imputável ao promotor, das obrigações nos prazos estabelecidos no contrato, permitia a rescisão deste por despacho ministerial. Um tal contrato foi celebrado ao abrigo do disposto no artº 11°, nº 1 do DL nº 15-A/88, de 18/01, que lhe atribui uma designação própria contrato de concessão de incentivos - e fixa o respectivo regime jurídico.», decidindo o STA que «Estamos, assim, perante um contrato administrativo nominado (v. Art.º 9°, n01 do ETAF e 178°, nº 1 do CPA»; E em que conforme também aconteceu nos presentes autos, «Porque tal investimento não foi realizado na íntegra segundo a entidade recorrida ( ... ) foi ordenada a reposição do incentivo» decidindo que, nos termos do artº 187° do Código de Procedimento Administrativo, . Salvo disposição legal em contrário, a execução forçada das prestações contratuais em falta só pode ser obtida através dos tribunais administrativos.»

I) Conforme resulta das alíneas a) e b) da cláusula 9° do Contrato junto como documento n01 ao Requerimento Executivo - a possibilidade de resolução do contrato celebrado entre a exequente e a executada, depende de um incumprimento imputável à ora Recorrente sendo porém aquela cláusula omissa, quanto ao prazo em quer a Entidade Administrativa Exequente na presente Execução comum (é, de facto, bizarro ... ), deve ou pode exercer esse putativo poder.
m) Ora, já em requerimento de 21/07/2004, a Executada deu conhecimento à Exequente, da existência de dívidas à Administração Tributária, as mesmas dívidas alegadamente existentes em 2009 e que deram origem à resolução do contrato.
n) Acresce que, em 14/02/2008 e em resposta ao oficio da Exequente de 23/01/2004, a Executada demonstrou que a respectiva situação perante a Segurança Social estava devidamente regularizada, e que, no que respeita à dívida à Administração Tributária, no valor de €219.930,70), a quantia de €144.562,99 refere-se a dívidas fiscais devidamente impugnadas e que, quanto ao demais e relativamente à alegada penhora de créditos, não fora ainda sequer citada, para se opor à execução e à penhora, no âmbito do respectivo processo executivo. E que, relativamente à dívida identificada como "SIR" (processo nº 65/1998), a mesma seria prontamente regularizada, como efectivamente o foi, conforme "informação de serviço" com o nº 2008.1.12048, de 24 de Outubro de 2008.
o) E no que respeita aos «pagamentos relativos a investimentos realizados antes e depois do prazo», cumprirá dizer que aos presentes autos a Exequente juntou o oficio nº 366/2004/DAAI-AEP, de 29/01/2004, do qual consta que «tendo já decorrido o prazo previsto, quer para efeitos de conclusão do projecto - 30.04.2003 (00.) suscita-se de imperiosa necessidade que seja facultada a este Instituto uma justificação para estes factos (.00)).
p) Assim, a rescisão contratual operada em 2009, com fundamento em circunstâncias que ocorridas em 2004, não pode deixar de ser considerado como exercício de um direito (a admitir que ele existe, mas sem conceder), em manifesto abuso de Direito, na sua vertente de "venire contra factum proprium", excedendo manifestamente os limites impostos pela boa fé e pelo princípio da confiança na expectativa relativa ao comportamento alheio, e pelo seu fim social ou económico dum tal direito.

q) Conforme resulta dos nº 2 e nº 3 da Cláusula 14^a do Contrato de incentivos, da resolução, opção da Exequente, resulta na obrigação de pagamento de juros, desde a data de disponibilização de cada uma das tranches dos incentivos concedidos, a uma taxa correspondente a mais do dobro da taxa de juro civil, à data da rescisão.
r) Ora, atendendo a que a Exequente não é um agente financeiro, nem tem um fim lucrativo e que pela Executada foi constituída uma garantia bancária no valor de €774.739,70, para garantia do pagamento em caso de incumprimento do contrato, quantia efectivamente paga pela Caixa Geral de Depósitos, logo que a Exequente a interpelou para o efeito, e principalmente, tendo em conta que a resolução do contrato ficou tão-só a dever-se à alegada existência de dívidas Fiscais e à Segurança Social, sem lhe seja imputado uso indevido dos fundos recebidos, tal cláusula ínsita na Cláusula 14^a do Contrato, é manifestamente excessiva, impondo à Executada um prejuízo manifestamente desproporcional, devendo ser reduzida pelo Tribunal, de acordo com a equidade, nos termos do artigo 812°, do Código Civil».
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Contra-alegou a recorrida, pedindo a improcedência da apelação.
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Na perspectiva da delimitação pelo recorrente^[2], os recursos têm como âmbito as questões suscitadas pelos recorrentes nas conclusões das alegações (art.ºs 685-A e 684º, n.º 3 do Cód. Proc. Civil)^[3], salvo as questões de conhecimento oficioso (n.º 2 in fine do art.º 660º do Cód. Proc. Civil).
Das conclusões acabadas de transcrever, decorre que as questões suscitadas na apelação são as seguintes:
a) da nulidade da sentença - conclusões a) a d);
b) da incompetência absoluta - conclusões e) e f);
c) da nulidade do título executivo - conclusões g) a k);
d) do abuso de direito - conclusões I) a p);
e) da redução da cláusula penal - conclusões q) e r).

Cumpre apreciar e decidir.
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Dos factos
Na primeira instância foram considerados assentes os seguintes factos:
A) « Consta dos autos de execução certidão, datada de 10 de Julho de 2009, emitida pela exequente com o seguinte teor:
"PROC SIME 00-1/829
CERTlDÃO
O Conselho Directivo do Turismo de Portugal, IP, certifica, para efeitos d(; cobrança coerciva que TURI.................. - EMPREENDIMENTOS TURíSTICOS DE CAÇA E PESCA DA HERDADE DA .................., LDA., (.oo) é devedora da importância que a seguir se indica, proveniente de um subsidio concedido por contrato celebrado em 27 de Novembro de 2002.
- Capital ……..• 387. 667,56 € (*)
- Juros contabilizados nos termos do nº 2 da cláusula 14. (/ do contrato de concessão de incentivos financeiros, à taxa de 11,0210 %, sobre o capital de 725.274,93 €. desde a data de rescisão do contrato - 13.11.2008, até ao termo final para devolução do incentivo - 18.02.2009 - ………..21.242,35 €.
- Juros de mora calculados nos termos do nº 2 e 3 da cláusula 14.ª do contrato de concessão de incentivos financeiros, à taxa de 13,0210 %, sobre 1.162.407,26 (capital + cláusula penal), desde 18.02.2009, termo do prazo para a devolução do subsídio, até 23.06.2009, data em que o banco garante pagou a quantia de 774.739,70 € --…………………………..51.834,61 €.
- Juros de mora calculados nos termos do n.º 2 e 3 da cláusula 14. fi do contrato de concessão de incentivos financeiros, à taxa de 13,0210 %, sobre 387.667,56 € (remanescente do capital em dívida) desde 23.06.2009, até 13.07.2009 --……………………………………… 2.765,93€.
TOTAL 463.510,45 €
(quatrocentos e sessenta e três mil quinhentos e dez euros e quarenta e cinco cêntimos)
(*) A crescem juros de mora à taxa de 13,0210 % aplicável por força do disposto nos n. o 2 e 3 da cláusula 14.ªi do contrato de concessão de incentivos. desde 14 de Julho de 2009 até integral pagamento ...
B) Em 27 de Novembro de 2002, foi celebrado entre o 1FT - Instituto de Financiamento e Apoio ao Turismo (anterior designação da exequente) e a executada, na qualidade de promotora, um acordo designado por "Contrato de Concessão de Incentivos Financeiros no âmbito do Sistema de Incentivos à Modernização Empresarial (SIA1E)", com o seguinte teor:
"Na sequência da candidatura, referenciada com o 11. o 00-11839 ao Sistema de Incentivos à Modernização Empresarial (SIME), regulado pelo Decreto-Lei nº 70B/2000, de 5 de Maio e pela Portaria 687/2000, de 31 de Agosto,'
É estabelecido o presente contrato de concessão de Incentivos Financeiros que se vai reger pelos termos e condições constantes das cláusulas seguintes e subsidiariamente pelas disposições legais aplicáveis;
Cláusula Primeira
(Objecto)
O presente contrato tem por objecto a concessão de um incentivos financeiros para aplicação na execução, pela PROM0TORA, do projecto de investimento no montante de 2.045.065,00 Euros, nos termos em que foi aprovado e que se considera parte integrante deste contrato.
Cláusula Primeira
(Objecto)
A execução do investimento efectuar-se-á no período correspondente entre 01 de Dezembro de 2001 e 01 de Outubro de 2002.
(. .. )
Cláusula Décima Quarta (Resolução do Contrato)
1. O contrato pode ser resolvido unilateralmente pelo IFT sempre que a PROMOTORA:
a) Não cumpra, por facto que lhe seja imputável, os objectivos e obrigações estabelecidos no contrato, incluindo os prazos relativos ao início da realização do investimento e da sua conclusão;
b) Não cumpra, por facto que lhe seja imputável, as suas obrigações legais nomeadamente as fiscais e para com a segurança social,'
c) Preste informações falsas sobre a sua situação ou vicie dados fornecidos na apresentação, apreciação e acompanhamento dos investimentos.
2. A resolução do contrato implica a devolução do montante do incentivo já recebido, no prazo de 60 dias a contar da data da sua notificação, acrescido de juros calculados desde a data de pagamento do incentivo até à reposição integral do mesmo, a uma taxa igual a duas vezes a Euribor a seis meses, em vigor à da data da notificação.
3. A não restituição do incentivo no prazo e condições convencionadas, determinará a aplicação de uma sobretaxa de dois pontos percentuais. (. .. ) ".
C) Em 21 de Março de 2003, a exequente creditou na conta da executada a primeira tranche do incentivo financeiro, no valor de 413.586,61 €, sendo 683,34 € a fundo perdido e 412.903,27 € reembolsável.
D) Em 26 de Agosto de 2003, a exequente creditou na conta da executada a segunda tranche do incentivo financeiro, no valor de 311.688,32 €, sendo 20.843,38 € a fundo perdido e 290.844,94 € reembolsável.
E) A exequente enviou à executada, que recebeu em 20.11.2008, carta registada com aviso de recepção, com o seguinte teor:
"Assunto: Proc. SIME 00-11839 - resolução do contrato e devolução de incentivo Cumpre informar V. Exas. de que, por deliberação do Conselho Directivo deste Instituto, de J 3.11.2008, foi resolvido o contrato de concessão de incentivos financeiros celebrado entre V. Exa. e este Instituto, no âmbito do processo acima referenciado, por incumprimento culposo das obrigações decorrentes do mesmo, conforme informação de serviço e respectivo parecer cuja cópia se junta.
Deverão, pois, V. Exas. restituir a este Instituto, no Prazo de 60 dias contados da data da recepção do presente ofício e nos termos previstos no nº 2 da cláusula 14ª do contrato a quantia de 1.162.407,26 Euros, da qual 725.274,93 euros correspondem a capital e 437.132,33 euros correspondem a juros"».
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Do direito

Da nulidade da sentença

Vem a recorrente arguir a nulidade da sentença com dois fundamentos:
Falta de fundamentação e oposição dos fundamentos à decisão.
A arguição de nulidade da sentença tornou-se uma moda. Por tudo e por nada imputam-se vícios de nulidade às sentenças e aos despachos, as mais das vezes sem qualquer fundamento sério ou mesmo sem fundamento algum, como sucede no caso presente. Esta cultura de “atirar o barro à parede…” tem sido facilitada pela ausência de sanções a quem abusivamente usa estes meios processuais, mobilizando o tempo e os recursos humanos e materiais dos Tribunais na apreciação de falsas questões, tempo e recurso muito escassos e que poderiam ser usados na resolução dos verdadeiros problemas que atormentam os cidadãos carecidos de JUSTIÇA.
E não se diga que são as partes as responsáveis por estes abusos!!!
Por se ter a noção disso e não ser legalmente admissível sancionar os verdadeiros responsáveis, passaremos adiante…!!!
Vem alegada a nulidade da sentença por falta de fundamentação da decisão que julgou o Tribunal materialmente competente para a execução.
O art.º 668º, n.º 1 al. b) do Cód. Proc. Civil, dispõe que a sentença é nula quando não especifique os fundamentos de facto e de direito em que assenta a decisão. É a sanção para o desrespeito ao disposto no art.º 659º, n.º 2 do Cód. Proc. Civil, que manda que o juiz especifique os fundamentos de facto e de direito da sentença. Decorre além do mais do imperativo constitucional (art.º 205º, n.º 1 da C.R.P.)^[4] e também até do art.º 158º do Cód. Proc. Civil, para as decisões judiciais em geral. E isto é assim, porque a sentença deve representar a adaptação da vontade abstracta da lei ao caso particular submetido ao juiz, e porque a parte vencida tem direito a saber porque razão a sentença lhe foi desfavorável, para efeitos de recurso. Por outro lado, em caso de recurso, a fundamentação é absolutamente necessária para que o tribunal superior possa apreciar as razões determinantes da decisão da sentença^[5].
É entendimento uniforme da jurisprudência e doutrina que só a falta absoluta de fundamentação constitui nulidade^[6]. Mas uma coisa é falta absoluta de fundamentação e outra é a fundamentação deficiente, medíocre ou errada. Só aquela é que a lei considera nulidade. Esta não constitui nulidade, e apenas afecta o valor doutrinal da sentença que apenas corre o risco, a padecer de tais vícios, de ser revogada ou alterada em via de recurso (se tal constituir objecto do recurso, como é óbvio – o que não é o caso dos autos ) ^[7].
Assim, e face ao que fica dito, não constitui esta nulidade, p. ex., a omissão do exame crítico das provas (afinal o grande vício que o recorrente imputa á sentença como fundamento da respectiva nulidade), nem é forçoso que o juiz cite os textos da lei. Basta que aponte a doutrina legal ou os princípios jurídicos em que se baseou. Por outro lado, não está obrigado a analisar e a apreciar todos os argumentos, todos os raciocínios, e todas as razões jurídicas produzidas pelas partes. Desde que a sentença invoque algum fundamento de direito está afastada esta nulidade^[8].
Vistos os autos e em particular a seguinte passagem da decisão onde a Sr Juíza escreveu:
«A exequente intentou a acção executiva a que os presentes autos se encontram apensos com base em certidão de dívida por si emitida ao abrigo do art° 22° do Decreto-Lei n° 141/2007, de 27 de Abril.
Estabelece este preceito que "as certidões negativas de pagamento emitidas pelo Turismo de Portugal, I.P., constituem título executivo bastante, nos termos previstos na alínea d) do n° 1 do artigo 46° do Código de Processo Civil".
Ao determinar que as certidões de dívida emitidas pela exequente constituem título executivo nos termos do Código de Processo Civil, o legislador expressamente atribui a esta jurisdição - e não à jurisdição administrativa, como seria expectável - a competência para a respectiva execução. Sendo materialmente competente para a execução, o tribunal judicial também o é para a oposição.
Deste modo, o Tribunal Judicial da Comarca de Fronteira é materialmente competente.
Improcede, assim, a excepção de incompetência material invocada pela executada».
Perante isto é evidente que a decisão em causa, não só está fundamentada, como está suficientemente bem fundamentada. Sem fundamento algum é a arguição desta nulidade.
Assim improcede a invocada nulidade.

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Quanto à alegada nulidade consistente na oposição da decisão aos seus fundamentos, também não assiste qualquer razão aos recorrentes.
Nos termos do art.º 668º, n.º 1 al. c) a sentença é nula quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão. Trata-se de um vício lógico. Entre os fundamentos e a decisão não pode haver contradição lógica. No processo lógico, as premissas de direito e de facto apuradas pelo julgador conduziriam logicamente, não ao resultado expresso na decisão, mas ao oposto^[9]. Uma coisa é o erro na subsunção dos factos à norma jurídica, o erro na interpretação da norma jurídica o erro de julgamento^[10] ou até mesmo a contradição que possa existir entre os factos que a sentença dá como provados e outros já apurados no processo, designadamente por já haverem sido incluídos nos factos assentes, e outra, muito diferente, é a oposição referida na al. c) do n.º 1 do art.º 668 geradora de nulidade^[11]. Das alegações e das conclusões a única referência que se encontra relativamente à existência duma hipotética oposição ou contradição, respeita não ao processo lógico/dedutivo da decisão jurídica mas sim a um hipotético erro de subsunção jurídica ou erro de julgamento.
É entendimento uniforme da jurisprudência que a nulidade da sentença prevista na alínea c) do art.º 668 do CPC só se verificará quando exista vício intrínseco no processo lógico de decisão (Rodrigues Bastos, "Notas ao CPC", vol. III, p. 246). Ou seja, pressupõe um erro lógico na ponta final da argumentação jurídica - os fundamentos invocados apontam num sentido e, inesperadamente, contra a conclusão decisória que dos mesmos, e dentro da linha de raciocínio adoptada, se esperava, veio a optar-se pela solução adversa (acórdãos do STJ de 26.04.95 Publicado na CJSTJ, ano III, 1995, vol. II, p. 57., 30.10.96, Proc. nº 366/96, 14.5.98, Proc. nº 297/97 e de 23.11.2000, Proc. nº 3080/00). É indispensável, portanto, que os fundamentos invocados pelo juiz devessem logicamente conduzir a resultado oposto ao que vier expresso na sentença^[12]. Se a decisão está certa, ou não, é questão de mérito, e não de nulidade da mesma.
Diz o recorrente que ao Sr.ª juíza defende que é competente para conhecer da execução e que também se arroga competência para conhecer dos contrato administrativo ou para apreciar a validade da declaração resolutiva. Ora nada mais falso. O que o tribunal disse foi exactamente o contrário ou seja que não seria competente para apreciar a validade da resolução do contrato administrativo nem a título principal nem a título incidental nos termo do art.º 96º do CPC. É isso que decorre da seguinte passagem do despacho:
« Na oposição à execução, a executada invoca ainda a invalidade da resolução do contrato, por não ter sido notificada de qualquer projecto de decisão que tenha sido proferido para efeitos de audição prévia, nos termos do art. 100.° do Código do Procedimento Administrativo. Mais alega que as dívidas fiscais que deram origem à resolução do contrato em 2009 constavam de um requerimento apresentado pela Executada em 2004, pelo que a exequente aceitou tal circunstancialismo, agindo agora com manifesto abuso de direito. Do mesmo modo, entende a executada ser objectivamente excessivo e ilegal que a exequente venha em 2009 alegar a ultrapassagem de um prazo de que sempre teve conhecimento e sempre aceitou.
Na contestação, a exequente, além de impugnar a factualidade, veio invocar a questão prévia da competência do tribunal para conhecer, não da execução ou da oposição (questão supra resolvida), mas dos vícios do acto administrativo de resolução do contrato.
Efectivamente, assiste razão à exequente. Da factualidade apurada resulta que entre a exequente e a executada foi celebrado um contrato de concessão de incentivos financeiros. Tal contrato tem natureza administrativa. Do mesmo modo, a deliberação do Conselho Directivo da Exequente que determinou a resolução do contrato constitui um acto administrativo. Significa isso que, conforme decorre do art. 4.°, alínea b) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, a resolução do contrato deveria ter sido impugnada junto dos tribunais administrativos.
Apesar da exequente referir que não houve impugnação, a executada nada referiu a esse propósito. Desconhecendo-se, por isso, se a executada interpôs ou não recurso junto dos tribunais administrativos do acto (deliberação) de resolução do contrato (que na óptica dos tribunais administrativos é um acto administrativo destacável e da sua competência), não é de aplicar, pelo exposto, o disposto no art.° 97 do Código de Processo Civil; também não é caso de conhecimento incidental dessas questões porquanto se desconhece se a executada recorreu ou não da respectiva deliberação administrativa de resolução, nos termos do art.° 96 do Código de Processo Civil. É que se o acto não foi oportunamente impugnado contenciosamente para averiguar dos vícios invocadas nesta sede pela executada, o decurso do tempo sem que tal tenha ocorrido torna aquele acto insusceptível de ser apreciado, nos mesmos termos do caso julgado, por estar integrado na ordem jurídica.
Deste modo, não tem este tribunal competência para conhecer dos vícios que executada aponta à resolução pela exequente do contrato celebrado entre as partes. Consequentemente, o Tribunal não se pode pronunciar sobre tais questões».
Também aqui é evidente a falta de fundamento da nulidade invocada que, como tal, improcede.

Da incompetência Absoluta do Tribunal

A recorrente vem alegar que o Tribunal é incompetente para conhecer da acção executiva, defendendo que, por força do disposto no artigo 155.°, nº 1 do CPA, se deveria seguir o processo de execução fiscal regulado no Código de Processo Tributário.
O tribunal “ a quo”, apreciou a questão e em nosso entender fê-lo correctamente, porquanto, sendo o título dado à execução uma certidão emitida nos termos do disposto no art.º 22º do Decreto-Lei n.º 141/2007, de 27 de Abril e fazendo este preceito referência expressa ao art.º 46º do Código do Processo Civil e não ao CPA ou ao Código do Processo Tributário, deverá ser interpretado no sentido de que, neste particular, o legislador, que conhecia ou tinha obrigação de conhecer o disposto no art.º 155º do CPA, quis que tais títulos executivos seguissem o regime processual regulado no CPC e não no processo Tributário. Improcede também, nesta parte a apelação

Da nulidade do título executivo

Como bem nota a recorrida nas suas contra-alegações, a recorrente é contraditória nas suas alegações, porquanto por um lado aceita a existência do Título para defender a incompetência do tribunal e por outro ora alega a sua inexistência ora a sua nulidade. É estranho e merecia que não se conhecesse da questão por manifesta contradição dos seus fundamentos! Mas não deixaremos de a apreciar.
Defende a recorrente que a «exequente não tinha o poder de, unilateralmente, declarar o contrato resolvido por alegado incumprimento que carece de ser primeiramente declarado pelos Tribunais, razão pela qual o acto de rescisão é nulo, por usurpação de funções que cabem ao poder jurisdicional, (art.º133°, nº 2, a) do CPA) não tendo a virtualidade de constituir qualquer obrigação (de pagamento)» e consequentemente nula seria a certidão dada à execução. A apreciação desta questão implicaria conhecer da validade do acto resolutivo do contrato administrativo. Ora na sentença recorrida o Tribunal “a quo” apreciou esta problemática e concluiu que sendo matéria do foro administrativo estaria vedado aos tribunais comuns o seu conhecimento, mesmo por via incidental ou de excepção nos termos do art.º art.° 96 do Código de Processo Civil. Considerou-se pois incompetente para conhecer de tal matéria. O recorrente conformou-se com tal decisão, porquanto não consta das conclusões do recurso e consequentemente do seu objecto. Assim, transitada em julgado tal decisão não pode este Tribunal apreciar a questão da validade substancial do acto que está na génese da alegada nulidade do título, que se mantém formalmente válido e consequentemente, também aqui improcede a apelação.

Da redução da cláusula penal

O tribunal “a quo” apreciou e decidiu a questão nos seguintes termos:
« Nos termos do n.º 2 da cláusula décima quarta do contrato celebrado entre as partes "a resolução do contrato implica a devolução do montante do incentivo já recebido, 110 prazo de 60 dias a contar da data da sua notificação, acrescido de juros calculados desde a data de pagamento do incentivo até à reposição integral do mesmo, a uma taxa igual a duas vezes a Euribor a seis meses, em vigor à da data da notificação ". Já no nº 3 da mesma cláusula estabelece-se que "A não restituição do incentivo no prazo e condições convencionadas, determinará a aplicação de uma sobretaxa de dois pontos percentuais ".
Esta cláusula na parte em que fixa os juros devidos em caso de resolução do contrato e a sobretaxa em caso de incumprimento da obrigação de devolução constitui uma cláusula penal.
Dispõe o artigo 810.° do Código Civil que: "1- As partes podem porém, fixar por acordo o montante da indemnização exigível: é o que se chama cláusula penal. 2- A cláusula penal está sujeita às formalidades exigidas para a obrigação principal, e é nula se for nula esta obrigação".
Já o art. 811.°, n.º 1 estabelece que "credor não pode exigir cumulativamente, com base no contrato, o cumprimento da obrigação principal e o pagamento da cláusula penal, salvo se esta tiver sido estabelecida para o atraso da prestação; é nula qualquer estipulação em contrário".
No caso vertente, a cláusula fixada contratualmente pelas partes atribui ao locador o direito a uma indemnização em caso de resolução do contrato pela exequente com fundamento no incumprimento pela executada das obrigações estabelecidas no contrato e das obrigações legais, nomeadamente as fiscais e para com a segurança social, sendo que q mesma desempenha uma função ressarcidora (indemnizatória), já que por ela se prevê antecipadamente um “forfait" que ressarcirá um dano resultante do eventual não cumprimento. A Autora não tem, assim, que provar os danos concretos a que corresponde a previsão da cláusula penal, a qual tem expressamente por escopo a fixação prévia, por acordo das partes, do montante indemnizatório.
Mas, por outro lado, a cláusula penal desempenha também uma função sancionatória (coercitiva), na medida em que actua como meio de pressão nas mãos do credor para obrigar o devedor a cumprir a obrigação a que está adstrito, principalmente quando a pena seja de elevado montante.
Em face do estatuído pelo artigo 812.°, n.º 1 do Código Civil, se a cláusula penal for manifestamente excessiva, o Tribunal poderá reduzi-la mediante um juízo de equidade (vide artigo 4°, alínea a) do mesmo diploma), sendo que "a redução (. . .) só deve efectuar-se em casos excepcionais. A redução destina-se a evitar abusos evidentes, situações de clamorosa iniquidade a que conduzem penas «manifestamente excessivas», francamente exageradas, face aos danos efectivos. Doutro modo anular-se-iam as vantagens da cláusula penal" (Abílio Neto no Código Civil Anotado, Ediforum, Lisboa, 14³ edição, 2004, p. 883).
Acresce que, é entendimento da jurisprudência que o uso da faculdade de redução equitativa da cláusula penal não é oficioso, mas depende de pedido do devedor da indemnização, não sendo, contudo, necessário um pedido formal de redução, mas tão-somente a alegação de factos donde se possa concluir pelo carácter manifestamente excessivo da cláusula. Nesse sentido veja-se, a título de exemplo, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17.04.2008, proferido no processo n.º 08A630 (disponível em www.dgsi.pt).
Ora, nos presentes autos, a executada alega que por um lado que a exequente não é um agente financeiro, nem tem fim lucrativo, não sendo o contrato oneroso e, por outro a existência da garantia prestada pela executada e o circunstancialismo que resultou na resolução unilateral do contrato.
Sucede que dos factos alegados, mesmo que os mesmos viessem a ser considerados provados, não se infere a desproporcionalidade da cláusula, sendo certo que o montante da cláusula penal tem que ser sempre elevado, atenta a sua função dissuasora do incumprimento do devedor.
Com efeito, como refere a exequente, o contrato em causa não é um contrato gratuito, uma vez que se encontravam previstas prestações a cargo de ambos os contraentes, sendo certo que a cláusula penal se destina, conforme já explicitado, a dissuadir o incumprimento do devedor e a fixar previamente a indemnização devida em caso desse mesmo incumprimento. Aliás, a fixação deste tipo de cláusula penal está prevista na própria Decreto-Lei n.º 70-B/2000, de 5 de Maio (art. 15.°, n.º 2).
Também o facto da exequente não ser um agente financeiro é irrelevante, na medida em que não estão em causa juros remuneratórios, mas a fixação de um indemnização pelo incumprimento do contrato.
Já do circunstancialismo alegado pela executada como tendo ocasionado a resolução do contrato, nomeadamente o facto de alegadamente a executada não ter conseguido rentabilizar o investimento realizado, não resulta qualquer excesso da cláusula. Do mesmo modo, a existência de uma garantia bancária, apenas assegurava a devolução do incentivo concedido, e não também a indemnização pelo incumprimento.
Por outro lado, sendo a executada uma sociedade comercial, a taxa de juro supletiva a que está sujeita é taxa de juro comercial e não a taxa de juro civil. Aliás, conforme se explicitará a seguir, as taxas de juro fixadas na cláusula 14.°, são de 8,234% e de 10,234%, valores próximos da taxa de juro comercial.
Deste modo, esta cláusula penal é válida, devendo a executada proceder ao seu pagamento».
A recorrente repete os argumentos já apreciados na decisão transcrita. Ora esta decisão não merece censura e porque se concorda com os seus fundamentos, para os quais se remete, nega-se provimento, também nesta parte, ao recurso.
Do abuso do direito

Esta questão nunca foi suscitada pela executada no decurso do processo. Só nas alegações de recurso ela é invocada pela primeira vez. É portanto uma questão nova, no sentido de que não foi apresentada perante o tribunal recorrido e por isso não se não pronunciou sobre a mesma. Em regra o tribunal de recurso não pode conhecer de questões novas. Com efeito é entendimento unânime na jurisprudência que o objecto do recurso é a decisão, ou seja, os recursos visam modificar decisões e não criar soluções sobre matéria nova. Neste sentido pode ler-se no acórdão do S.T.J. de 6.2.87, B.M.J. n.º 364, pág. 719: "vem este Supremo Tribunal decidindo de há muito, constituindo jurisprudência assente e indiscutida, que os recursos visam modificar decisões e não criar decisões sobre matéria nova, não sendo lícito invocar nos mesmos questões que as partes não tenham suscitado perante o tribunal recorrido – sublinhado nosso- (cfr. entre outros, acórdãos de 16.5.72, 13.3.73, 5.2.74, 29.10.74, 7.1.75, 25.11.75 e de 12.6.91, publicados no Boletim do Ministério da Justiça, n.º 217, pág. 103; 225, pág. 202; 234, pág.267; 240, pág. 223; 243, pág. 194, 251, pág. 122 e n.º 408, pág. 521, respectivamente)".
Na doutrina é também este o entendimento, conforme se constata da lição de Castro Mendes, "Recursos", 1980, pág. 27 e, mais recentemente, de Armindo Ribeiro Mendes, "Recursos em Processo Civil", 1992, págs.140 e 175.
Mais recentemente o STJ, reafirmou este entendimento ao decidir que « os recursos visam o reestudo, por um tribunal superior, de questões já vistas e resolvidas pelo tribunal a quo e não a pronúncia do tribunal ad quem sobre questões novas. Esta regra, que decorre, designadamente, dos artigos 676.°, n.° 1, e 684.° n.° 3, do Código de Processo Civil, comporta, porém e em conformidade com a mesma práxis decisória, duas excepções:
1º - Situações em que a lei expressamente determina o contrário;
2 º - Situações em que em causa está matéria de conhecimento oficioso.» Ac. do STJ, de 7/01/93, in BMJ 423/540.
O abuso do direito cai nesta 2º excepção. Trata de uma questão que não tem de ser articulada pelas partes para que seja apreciada pelo tribunal conforme jurisprudência comummente aceite, dado estar em causa um principio de interesse e ordem pública esta figura é do conhecimento oficioso do tribunal (cfr A.C STJ 9.10.79 BMJ: 290º.-352, 26.3.80 BMJ:295º.-425, 5.2.87 BMJ: 364º.-787, 10.12.91 BMJ 412º.-460, A.C R.C 15.10.91 BMJ: 412º.-460).
A noção de abuso do direito foi sempre referida em termos de contornos difíceis, conforme se depreende dos ensinamentos de Manuel Andrade - Teoria Geral das obrigações, 1958, páginas 63 e 64.
Dificuldades surgiram como apurar, em concreto, a existência do mesmo, desenhando-se duas correntes: uma, a subjectivista, coloca como critério decisivo ter o titular do direito procedido com o mero intuito de prejudicar o lesado; outra, a objectivista, o abuso do direito manifesta-se na oposição à função social do direito, excedendo-se anormalmente o seu uso.
O abuso de direito foi consagrado no Código de 1966 (artigo 334) segundo a concepção objectiva, conforme salienta Antunes Varela ao escrever: "para que haja lugar ao abuso de direito, é necessário a existência de uma contradição entre o modo ou fim com que o titular exerce o seu direito e o interesse a que o poder nele consubstanciado se encontra adstrito" (Das obrigações em geral, vol. I, 6. edição, página 516).
Esta contradição é patente nos casos do "VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM": são os casos em que a pessoa pretende destruir uma relação jurídica ou um negócio, invocando por exemplo, determinada causa de nulidade e anulação, resolução ou denúncia de um contrato, depois de fazer crer à contraparte que não lançaria mão de tal direito ou depois de ter dado causa ao facto invocado como fundamento da extinção da relação do contrato"(Antunes Varela, obra citada, página 517).
A proibição do "VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM" cai no âmbito do "ABUSO DE DIREITO" através da fórmula legal que considera ilegítimo o exercício de um direito "quando o seu titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé" (Antunes Varela, obra citada, página 517; Baptista Machado, Tutela de confiança e Venire Contra Factum Proprium", in "Obra Dispersa, vol. I, página 385).
A ideia imanente na proibição do "VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM" é a dos "DOLUS PRAESENS" que a conduta sobre que incide a valoração negativa é a conduta presente, sendo a conduta anterior apenas ponto de referência, tendo em conta a situação então criada, se ajuizar da legitimidade da conduta actual, conforme sublinha Baptista Machado, que acrescenta que o efeito jurídico próprio do instituto só se desencadeia quando se verificam tais pressupostos:
- uma situação objectiva de confiança: uma conduta de alguém que de facto possa ser entendida como uma tomada de posição vinculante em relação a dada situação futura.
- investimento na confiança: o conflito de interesses e a necessidade de tutela jurídica surgem quando uma contraparte, com base na situação de confiança criada, toma disposições ou organiza planos de vida de que lhe surgirão danos, se a confiança legítima vier a ser frustrada.
Boa-fé da contra-parte que confiou: a confiança do terceiro ou da contraparte só merecerá protecção jurídica quando de boa fé e tenha agido com cuidado e precauções usuais no tráfico jurídico" - obra citada, páginas 415 a 418.”
A apreciação da questão do alegado abuso do direito implicaria necessariamente conhecer dos factos e dos fundamentos jurídicos que conduziram à resolução do contrato administrativo, resolução essa donde emerge o título executivo. Ora como já se deixou dito supra, a propósito da questão da NULIDADE DO TÍTULO, o tribunal “ a quo” considerou e decidiu que não era competente para conhecer de tais matérias, ainda que incidentalmente. Esta decisão transitou em julgado, pelo que não pode este Tribunal apreciar questões que necessariamente implicam conhecer de matérias para as quais o Tribunal recorrido se julgou incompetente e com que se conformou o recorrente. Por estas razões não se conhece desta questão.

Concluindo

Pelo exposto, acorda-se na improcedência da apelação e confirma-se a sentença recorrida.
Custas pela apelante.
Registe e notifique.
Évora, em 26 de Janeiro de 2011.

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(Bernardo Domingos – Relator)

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(Silva Rato – 1º Adjunto)

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(Sérgio Abrantes Mendes – 2º Adjunto)