Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 74/18.8T8PTM.E1 |  |
COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS
INSOLVÊNCIA
1 - A actual redacção da alínea c), do nº 2 , do artigo 266º do CPC, permitiu clarificar a anterior redacção do preceito, no sentido de que a reconvenção constitui o instrumento processual adequado para efeitos de invocação de contra-crédito pelo réu, quer no caso de compensação parcial na parte em que o montante do contra-crédito exceda o valor do crédito do autor e o réu pretenda a condenação deste último no pagamento do remanescente, quer nos restantes casos em que se invoque a compensação de créditos e mesmo que a invocação da compensação de créditos não seja feita por via judicial, mas sim extrajudicialmente, ao abrigo do disposto no artigo 848º , nº 1, conjugado com o artigo 217º, ambos do CC.
2 - Considerando que, face ao principio do dispositivo, o objeto do processo tal como o autor o delineia na ação de simples apreciação negativa se traduz tão só na inexistência do direito, deve, como tal, o réu confrontado com pretensão do autor de declaração de ineficácia e invalidade de compensação de créditos declarada extrajudicialmente reconvir para, no caso de improcedência da ação, poder ver reconhecido o seu direito.
3 - O regime previsto no artigo 99º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas ( CIRE ), prevê que declarada a insolvência os titulares de créditos sobre a insolvência só possam compensá-los com dívidas à massa insolvente no âmbito do processo de insolvência, dentro de prazos legalmente estipulados, designadamente os previstos no artigo 37º do CIRE e com observância dos requisitos e limites previstos no nº 1 e 4 do mencionado artigo 99º, estando em causa o exercício de um “ direito condicionado “.
(Sumário elaborado pelo Relator)
Acordam os Juízes da 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Évora no seguinte:
I – RELATÓRIO
BB, S.A. – entretanto declarada insolvente, sendo a MASSA INSOLVENTE de BB, S.A., representada pelo administrador de insolvência DD, propôs a presente ação declarativa, condenatória, de processo comum, contra CC, Unipessoal , LDA., pedindo o reconhecimento:
a) de que o incumprimento contratual derivou da única, inteira e exclusiva culpa da R.; b) de que foi indevida a multa contratual que lhe foi aplicada pela ré; c) que é ineficaz e indevida a compensação de créditos operada pela R., nos termos expostos; d) que são ilegais por abusivos os pedidos de acionamento das garantias bancárias nºs N/NR16017 no valor de €299.501,31 prestada pelo Banco Santander Totta, SA e nº N00399275 no valor de €149.750,65 prestada pelo Novo Banco, SA; e , em consequência , e) a condenação da Ré a pagar-lhe a quantia devida pelos trabalhos executados no valor de €506.564,93 acrescido do valor da indemnização devido pelo reequilibro contratual no valor de €717.872,32 mais juros.
Alegou, em síntese, que celebrou um contrato de empreitada com CC, Lda., figurando como empreiteira da ampliação e remodelação do Hotel MG, sendo o prazo fixado para a empreitada o dia 31 de outubro de 2016, já depois de prorrogação, tendo prestado duas garantias bancárias, acrescentando terem sido pedidos trabalhos a mais, não tendo sido fornecidos elementos técnicos. Mais alegou ter emitido faturas que não foram pagas, algumas cedidas para factoring, com despesas associadas, tendo sido ainda notificada pela ré para pagamento de uma multa por atraso na conclusão da obra, em seu entender indevida, assim como foi indevido o acionamento das garantias bancárias, tendo, em consequência, sofrido diversos danos, quer patrimoniais diretos, quer os que resultaram da depreciação da sua imagem junto dos parceiros comerciais.
Citada, a Ré contestou, alegando, em síntese, ser verdade a outorga do contrato de empreitada, destacando a essencialidade do prazo que era do conhecimento da autora, mais confirmando a alteração do prazo devido a dificuldades da Autora em encontrar subempreiteiros. Acrescentou ainda ter havido alteração do preço da empreitada e que chegou a emitir cheques para pagar aos subempreiteiros por incapacidade da autora, confirmando o acionamento das garantias bancárias, rematando que a Autora foi notificada para reparar deficiências na obra.
Formulou pedido reconvencional, que não foi admitido.
Foi apresentada réplica e resposta da Ré à mesma.
Dispensou-se a realização de audiência prévia.
Foi proferido despacho saneador, identificado o objecto do litigio e enunciados os temas de prova.
Procedeu-se a audiência final, tendo sido, subsequentemente, proferida sentença com o seguinte dispositivo:
“ III. DECISÃO
Pelo exposto, julgo a ação parcialmente procedente, e, em consequência, decido:
a) Condenar a ré CC, UNIPESSOAL, LDA., a pagar à autora MASSA INSOLVENTE de BB, S.A., representada pelo administrador de insolvência DD, a quantia de € € 352 672,70 (trezentos e cinquenta e dois mil, seiscentos e setenta e dois euros e setenta cêntimos), acrescidos de juros de mora comerciais vencidos desde 12 de janeiro de 2018.
b) Absolver a ré do restante pedido.
Custas na proporção do decaimento.
Valor da ação: o já fixado a fls. 1393, € 1 224 437,25.
Registe e notifique. “
Inconformada com a decisão, a Ré apresentou requerimento de recurso de apelação alinhando as seguintes conclusões:
“I. A decisão recorrida merece censura porquanto condenou a Ré no pagamento da importância de 352.672,70 (trezentos e cinquenta e dois mil, seiscentos e setenta e dois euros e setenta cêntimos), tendo absolvido a mesma Ré dos demais pedidos formulados pela Autora.
II. Ora os demais pedidos formulados pela Autora foram os seguintes:
a) o incumprimento contratual derivou da única, inteira e exclusiva culpa da R.; b) foi indevida a multa contratual que lhe foi aplicada pela ré; c) é ineficaz e indevida a compensação de créditos operada pela R., nos termos expostos; d) são ilegais por abusivos os pedidos de acionamento das garantias bancárias nºs N/NR16017 no valor de €299.501,31 prestada pelo Banco Santander Totta, SA e nº N00399275 no valor de €149.750,65 prestada pelo Novo Banco, SA; e, em consequência e) ser a R. condenada a pagar à A. a quantia devida pelos trabalhos executados no valor de €506.564,93 acrescido do valor da indemnização devido pelo reequilibro contratual no valor de €717.872,32 mais juros”.
III. Ora atentos os pedidos formulados verificamos que a presente ação assumiu a natureza de ação declarativa de apreciação e de condenação uma vez que os pedidos formulados pela Autora assumem, nos termos do disposto no artº 10º do CPC, a natureza de simples e apreciação e de condenação.
IV. Nos termos da al. a) do nº 3 do artº 10º do CPC, são de simples apreciação as ações que se destinam a obter a declaração de existência ou de inexistência de um direito.
V. No caso dos presentes autos a ora Autora e Recorrida peticionou a declaração de inexistência de três atos.
VI. A aplicação de uma multa no valor de 748.753,27 €, a compensação de créditos operada em 28/1/2018 nos termos do ponto 58 da matéria assente, assim como a declaração de abusivo e ilícito das garantias bancarias mencionadas no pedido.
VII. Por fim, a Autora formulou um pedido condenatório.
VIII. Lida a decisão recorrida a mesma concluiu pela improcedência das declarações de inexistência e de ineficácia quer das multas, quer da compensação, quer do acionamento das garantias.
IX. Ora, ao negar esta pretensão, a decisão recorrida valida os atos em causa, ou seja
X. Torna os legítimos quer a aplicação de multas quer a compensação quer o acionamento das garantias bancarias.
XI. Alias, de acordo com a fundamentação da decisão recorrida a mesma é inequívoca sobre esta matéria.
XII. Não deixa a mais pequena margem para duvidas sobre a legitimidade de aplicação de multas, a compensação operada, o acionamento das garantias bancarias dando por improcedente os pedidos compensatórios, todos eles realizados pela Autora e Recorrida.
XIII. Ora, segundo a decisão recorrida, apenas não operou a compensação, não admitiu o pedido reconvencional, sendo que o pedido reconvencional não foi admitido.
XIV. Ora, no entendimento da Recorrente, a decisão é nula porquanto está em absoluta contradição com o que decidiu uma vez que deu por valida não só a multa aplicada mas a compensação realizada, pelo que ao conhecer desta matéria, como conheceu, teria de decidir em consonância, pelo que se peticiona a nulidade desta decisão nos termos do disposto das al. c) e do artº 615º do CPC.
XV. Ora, quanto a matéria de direito, a mesma ainda é mais clara, uma vez que tendo a Autora e Recorrida pedido a declaração de ineficácia de uma multa no valor de 748.753,27 €, ao dar por improcedente este pedido fundamentando-se que a multa é devida, resulta na ordem jurídica que a Recorrente é credora da Recorrida na referida importância 748.753,27 €.
XVI. Ao declarar improcedente o pedido formulado pela Autora e Recorrida de declaração de ineficácia da compensação operada nos termos do ponto 58 da matéria assente, através da carta junta como documento nº 16 da PI, a compensação foi declarada valida e firmada na ordem jurídica.
XVII. Ora sendo declarada valida a ora Recorrente não poderia ser condenada na importância em que foi, porquanto essa mesma importância foi extinta por compensação declarada valida na mesma sentença.
XVIII. Assim, é inexistente o alegado crédito de 352.672,70 €, porquanto o mesmo foi extinto pela declaração de validade da compensação operada nesta mesma sentença.
XIX. Mais, o artº 847º e ss permitem a compensação parcial de créditos.
XX. Ora foi a própria Autora que pediu a declaração de ineficácia da compensação que abrangia este crédito.
XXI. A mesma foi declarada não provada e improcedente, pelo que negada esta pretensão a operação realizada de compensação obteve tutela jurídica.
XXII. Pelo que nada há a pagar nos termos da decisão recorrida por parte da Recorrente à Recorrida.
XXIII. Admite-se contudo, por mera cautela de patrocínio, que não tendo sido admitido um pedido reconvencional não poderia ser a Recorrida condenada a pagar o remanescente a Recorrente e o qual é de simples calculo: 748.753,27 - 352.672,70 = 396.080,57, valor este que resulta da declaração de compensação que a sentença recorrida declarou valida.
XXIV. Apenas neste montante 396.080,57€ é que pode ser legítimo ou justificável que a Recorrida não seja por agora condenada, mas quanto a existência do crédito duvidas não há.
XXV. Em consequência deve o tribunal da Relação de Évora, de acordo com a sua própria jurisprudência atras referida e nos termos do disposto no artº 665º do CPC, revogar a decisão recorrida apenas na parte em que condena a ora Recorrente, mantendo-se em tudo o mais a decisão recorrida, porquanto de outra forma estaríamos a aceitar a prolação de uma decisão contraditória nos seus termos.
XXVI. E violadora dos princípios da adequação processual da economia processual.
XXVII. Por outro lado, tratar-se ia de uma decisão inexequível, porquanto atento o disposto na al. h) do artº 729º do CPC, a eventual execução desta sentença constituiria um ato inútil, porquanto na mesma sentença é reconhecido que a Recorrente é credora de um contracredito n valor de 748.753,27 €, pelo que a própria sentença determina o crédito da Recorrente, a validade da compensação e o crédito da Recorrida extinto por força da própria decisão.
XXVIII. Ora nos termos da jurisprudência desse Tribunal Superior, haverá pois a mesma decisão ser considerada revogada, reconhecendo-se a compensação e em consequência desta, revogada a parte contraditória da decisão. “
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A Apelada não apresentou resposta à motivação recursiva.
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Foi proferido no Tribunal a quo despacho que admitiu o recurso e ordenou a subida do mesmo a este Tribunal Superior para apreciação.O recurso é o próprio e foi admitido com modo de subida e efeito adequados.
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Correram os Vistos.*
II – QUESTÕES OBJECTO DO RECURSONos termos do disposto no artigo 635º , nº 4 , conjugado com o artigo 639º, nº 1, ambos do Código de Processo Civil ( doravante apenas CPC ), o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões do recurso , salvo no que concerne à indagação , interpretação e aplicação das normas jurídicas pertinentes ao caso concreto e quando se trate de matérias de conhecimento oficioso que, no âmbito de recurso interposto pela parte vencida , possam ser decididas com base em elementos constantes do processo, pelo que são as seguintes as questões que enformam o objecto deste recurso:
a) Nulidade da sentença;
b) Reapreciação de mérito incidindo em:
- Extinção, por compensação, do crédito da Apelada sobre a Apelante, em que esta foi condenada, no montante de € 352.672,70.
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III – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Constam da sentença recorrida os seguintes fundamentos de facto:
“ 2.1. Factualidade provada
Da autora e da ré
1. A ora Ré, é uma sociedade que se dedica a compra e venda de imoveis para neles desenvolver empreendimentos turísticos, construindo-os ou remodelando-os para que nestes possa ser desenvolvido a atividade hoteleira, nos termos do seu objeto social, tendo inicialmente adaptado a designação de EE, Lda. – fls. 173 (art. 9.º da contestação)
2. Nos termos da sua normal atividade, celebrou com a Caixa … – instituição financeira de crédito, S.A., um contrato de locação financeira imobiliário respeitante ao imóvel na Rua..., freguesia de Monte Gordo, descrito na Conservatória do Registo Predial de Vila Real de Santo António sob o n.º … e inscrito na respetiva matriz sob o art. ….º - fls. 175 v. a 200 (art. 10.º da contestação)
3 Aquando da celebração do mencionado contrato de locação financeira imobiliária, no locado encontrava-se parcialmente edificado um prédio urbano destinado a uso como aparthotel, devidamente enunciado nos termos do documento de fls. 201 v. (art. 11.º da contestação)
4. O edificado, no momento da celebração do contrato de locação financeira Imobiliária, destinava-se a aparthotel (art. 13.º da contestação)
5. Contudo, a ré entendeu que, atenta a sua atividade económica, seria mais adequado a conclusão do edificado, mediante a sua adaptação para uma unidade hoteleira, havendo pois que proceder à realização não de obras de mera conclusão da edificação existente (art. 14.º da contestação), mas a sua conclusão mediante a introdução de alterações ao projeto inicial de modo a permitir a instalação no local de uma unidade hoteleira de 4 Estrelas (art. 15.º da contestação), obras estas, que não seriam de mero acabamento, uma vez que o futuro estabelecimento hoteleiro, careceria de exigências técnicas especificas de hotel, que são diversas daquelas exigidas para os estabelecimentos denominados por Aparthotel, exigências estas de natureza legal, regulamentar e funcional (art. 16.º da contestação)
Do contrato de empreitada
6. A ré pretendeu levar a cabo uma empreitada: elaborou o programa de concurso que constitui fls. 204, assim como procedeu à elaboração de caderno de encargos, ou seja, o conjunto de regras escritas que conformariam a prestação do empreiteiro – fls. 236 (art. 17.º da contestação), tendo elaborado as peças escritas e desenhadas quer para a execução da obra quer ao licenciamento desta junto da Câmara Municipal competente, tendo, em colaboração com a entidade fiscalizadora, escolhido o empreiteiro após ter recolhido propostas de execução de obras apresentadas de várias entidades (art. 18.º da contestação)
7. A ora ré, mediante a proposta apresentada pela autora de fls. 297 v., escolheu esta em relação aos demais empreiteiros para a realização da empreitada (art. 19.º da contestação)
8. No dia 16 de novembro de 2015, autora e ré celebraram o contrato de empreitada de fls. 12 (636 v.): a autora, na qualidade de empreiteira, celebrou com a sociedade denominada por CC, Unipessoal, Lda. um contrato de empreitada particular de “Ampliação e Remodelação de Empreendimento Turístico Suite Hotel MG sito na Rua…” - fls. 12 (arts. 1.º da petição inicial e 20.º da contestação). O mesmo dispunha “CLAUSULA PRIMEIRA (Local da Obra) A PRIMEIRA OUTORGANTE é locadora financeira imobiliária de um edifício, localizado na Rua … freguesia de Monte Gordo, Concelho de Vila Real de Santo António, no qual pretende executar a ampliação e remodelação de Empreendimento Turístico, podendo proceder a realização de obras objeto do presente contrato, uma vez que a sua realização resulta dos termos do mencionado contrato devidamente acordados com o locador, descrito na Conservatória do Registo Predial de Vila Real de Santo António, na freguesia de Monte Gordo e inscrito na respetiva matriz urbana nº …. " (art. 21.º da contestação)
9. As partes do referido contrato (agora autora e ré) entenderam definir o objeto da prestação contratual a realizar pela autora, assim como os documentos que conformaram a mencionada prestação, a saber, nos termos do disposto na Cláusula Sexta (art. 23.º, segundo, da contestação). Os contraentes acordaram as condições, no respeitante ao preço, prazo de execução da empreitada e quais as penalidades contratuais em situação de incumprimento, rescisão e sua resolução, sendo que a cláusula 6.4 remetia, como aliás referia o Caderno de Encargos, a regulamentação dos chamados casos omissos para as normas do DL 18/2008, o Código dos Contratos Públicos (art. 24.º da contestação)
10. O prazo de execução foi acordado nos termos da Cláusula Oitava, com a previsão de um prazo de conclusão da prestação contratual da ora autora, ou seja, o termo da obra e a sua entrega acabada à ora ré, sendo previsto um prazo de 167 dias contado desde o dia 17 de novembro e 2015, isto é, até 1 de maio de 2016. No entanto, no quadro de fls. 20, os contraentes fixaram o prazo limite a 30 de abril de 2016 – cl. 8.1 e 8.2., fls. 19 v. (art. 25.º da contestação)
11. Para a ora Ré, o prazo da realização da mesma assumiu uma natureza de essencialidade na sua vontade de contratar nos termos em que o fez com a autora, tendo adquirido o imóvel com a finalidade de proceder à instalação neste de um estabelecimento hoteleiro (nos meses de abril a outubro existe um acréscimo considerável de atividade turística, com o acréscimo de turistas, diminuindo de forma significativa nos demais meses do ano) e encontrando-se a suportar os encargos respeitantes aos custos da sua aquisição, e posteriormente os encargos com a contratação do pessoal qualificado e sua formação para colocar em pleno funcionamento (arts. 27.º, 28.º, 30.º da contestação)
12. A necessidade de conclusão da obra num espaço temporal determinado era igualmente conhecido da autora (art. 31.º da contestação)
13. As partes acertaram qual a penalidade prevista para a eventualidade de mora no cumprimento da obrigação contratual por parte da empreiteira, a autora – cl. 9.ª (arts. 32.º e 33.º da contestação)
14. As partes estabeleceram os critérios de medição dos trabalhos a realizar pela empreiteira, e que uma vez realizados por esta e aprovados conjuntamente por empreiteira e dona da obra ou fiscalização, deveriam ser pagos pela ré à autora, com a periodicidade mensal, assim como os mecanismos que permitiriam à empreiteira realizar a sua faturação recebendo o seu preço, na exata medida que ia realizando a sua prestação contratual, ou seja, à medida que ia prestando iria recebendo da dona da obra a devida contrapartida – cl. 10.ª (arts. 34.º e 35.º da contestação)
15. Estabeleceram a modalidade de intervenção dos demais intervenientes em obra como sejam os subempreiteiros, os quais eram da escolha da autora e da sua responsabilidade, embora passíveis de recusa pela ré, nos termos da Cláusula Decima Sexta (art. 36.º da contestação)
16. Nos termos do contrato, estava prevista a exigência de a empreiteira dotar a obra dos meios humanos necessários à sua execução, sendo estabelecido e acordado entre as partes o disposto na Clausula Decima Sétima (art. 37.º da contestação)
17. A ré estabeleceu com uma entidade externa os poderes de fiscalização da empreitada a qual foi reconhecida nos termos do contrato, entidade esta que dispunha dos conhecimentos técnicos necessários ao acompanhamento da prestação da dona de obra (art. 38.º da contestação) e que acompanhou toda a execução da prestação contratual da autora, nos termos previstos da cláusula Décima Nona (art. 40.º da contestação)
18. O preço global acordado no contrato da empreitada foi de €2.995.013.08 – cfr. Cláusula Sétima (art. 2.º da petição inicial)
19. O prazo de vencimento acordado para pagamento das faturas foi de 60 dias a contar da data da receção pela ré - Cláusula Décima Segunda, nº 12.3 (art. 4.º da petição inicial)
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20. A 15 de abril de 2016, por aditamento ao contrato de empreitada, a autora e a ré acordaram prorrogar o prazo de conclusão da empreitada, tendo sido prevista como data de conclusão o dia 31 de outubro de 2016 – fls. 33 v. - período temporal este que foi entendido, como adequado pela ora autora para a sua conclusão, atento o conhecimento que dispunha das condições efetivas da realização da empreitada, no momento da sua celebração do aditamento, pois encontrava-se em obra há 130 dias, tendo obtido conhecimento decorrente na sua permanência do local – cl. 8.ª (arts. 5.º da petição inicial e 46.º e 47.º da contestação)21. Igualmente, as partes acordaram uma redução no preço a realizar no termo da empreitada pela autora à ré, nos termos do considerando s) e cl. 7.6, no valor de € 150 000 respeitante aos trabalhos a mais e a menos – fls. 35/35 v. (arts. 56.º e 60.ºda contestação)
22. Tal aditamento resultara de um conjunto de fatores, como dificuldades de natureza financeira relacionadas com a impossibilidade de entrada em obra por parte dos subempreiteiros necessários à execução da mesma, devido a incapacidade dos referidos subempreiteiros em iniciarem a sua atividade sem a realização de adiantamentos por parte do empreiteiro, dificuldades de obtenção da licença de construção, dificuldades na compatibilização dos projetos de execução com o edifício existente e introdução de novas alterações dos projetos de execução – fls. 33 v. (art. 6.º da petição inicial)
23. De acordo com os considerandos as partes acordaram, que se em julho de 2016 a fiscalização verificasse a impossibilidade de conclusão da sua prestação contratual até ao dia 31 de outubro por facto imputável ao empreiteiro, seria legítimo ao dono da obra, apenas mediante uma informação da fiscalização reportada a julho de 2016, a prática dos seguintes atos: rescisão do contrato de empreitada, aplicação das penalidades contratuais, e acionamento das garantias bancárias prestadas por terceiros (arts. 72.º a 74.º da contestação)
Dos pagamentos aos subempreiteiros por parte da ré
24. A autora apresentara à dona da obra, em fase de concurso, uma listagem de subempreiteiros que previa executar a empreitada. Nenhum destes subempreiteiros veio a realizar qualquer prestação contratual na obra, (arts. 200.º a 203.º da contestação)
25. A autora não dispunha ou dispôs de pessoal qualificado para a realização da sua prestação contratual, muito menos apresentou condições de coordenação dos trabalhos necessárias a execução de uma empreitada com esta monta (art. 139.º da contestação). Por isso, a ré foi confrontada com a necessidade de realizar pagamentos aos subempreiteiros, que por manifesta falta de condições económicas, a autora não podia satisfazer, o que aceitou fazer (art. 61.º, segundo, da contestação)
26. Os subempreiteiros apresentavam à autora as faturas dos seus trabalhos, a autora emitia uma fatura de valor idêntico, à ora ré, esta emitia um cheque a favor da autora (art. 62.º, segundo, da contestação), a qual por sua vez e na presença da fiscalização, procedia ao endosso dos cheques e a sua entrega, aos subempreiteiros, para a satisfação destes (art. 63.º da contestação), ou seja, a realização de pagamentos parciais aos subempreiteiros mediante verbas disponibilizadas pelo dono de obra, mediante o endosso de cheques, em que parte dos trabalhos não seriam medidos e realizados mensalmente (art. 64.º da contestação), mas sujeitos ao seu pagamento em função da necessidade de um subcontratado por uma das partes do contrato, a ora autora, a qual não tinha meios para satisfazer as suas obrigações, no respeitante ao preço das subempreitadas por si contratadas (art. 65.º da contestação)
27. Este acordo apenas ocorreu perante o incumprimento reiterado da autora, perante os subempreiteiros, os quais se recusavam a realizar a sua prestação, caso não fossem pagos, nesta modalidade, tendo a ré de assegurar o pagamento daqueles, pois a autora não os satisfazia (art. 67.º da contestação)
28. A dona da obra procedeu a pagamentos por conta da autora, aos seguintes subempreiteiros, a saber;
- Em 28.11.2017, a ré pagou ao subempreiteiro, FF 2001, a importância de 8.945,28€;
- Em 30.11.2017, a ré pagou ao subempreiteiro, GG, Herdeiros Lda., a importância de 41.393,13€;
- Em 28.11.2017, a ré pagou ao subempreiteiro, HH, S.A., a importância de 9.515,56€;
- Em 28.11.2017, a ré pagou ao subempreiteiro, II, Lda., a importância de 7.500,00€;
- Em 30.11.2017, a ré pagou ao subempreiteiro, JJ, Lda., a importância de 14.153,20€ (art. 69.º da contestação)
29. A ora ré realizou pagamentos à autora ou aos subempreiteiros por ela indicados no montante de 1 060 825,39€, correspondentes a pagamentos aos vários subempreiteiros cujos pagamentos agregados constam de fls. 1271 a 1291 v. (art. 211.º da contestação)
30. Por outro lado, a autora reconheceu que um subempreiteiro que escolheu inicialmente para realizar parte da sua prestação contratual, não reunia as devidas condições, uma vez que a prestação que realizava não reunia a qualidade exigível – cfr. atas (art. 133.º da contestação)
31. Verificado este facto, foi necessário que o dono da obra indicasse outro subempreiteiro uma vez que o empreiteiro carecia de tal informação (art. 134.º da contestação)
Dos pedidos de prorrogação do prazo e do reequilíbrio financeiro por parte da autora
32. Ainda no decurso do prazo contratual previsto no aditamento celebrado a 15 de abril de 2016, mantinha-se, por um lado, as dificuldades na compatibilização dos projetos de execução, alguma demora nos pedidos de esclarecimentos solicitados pela A. à R. e nas aprovações de trabalhos executados (art. 7.º da petição inicial)
33. À data de 22 de julho de 2016, a ré enviou o projeto de alterações das instalações elétricas e telecomunicações, omitindo, ainda o mapa de quantidades, o que impediu que a autora fizesse a devida cotação (art. 21.º da petição inicial)
34. Devido à demora na resposta aos pedidos de esclarecimentos formulados pela autora à ré e pela não entrega das alterações/compatibilizações aos projetos acordados em sede de aditamento ao contrato da empreitada e também devido a dificuldades em colocar em obra subempreiteiros, a autora, a 06 de setembro de 2016 apresenta informalmente à ré um pedido de prorrogação do prazo da empreitada, tendo dai resultado uma reunião que teve lugar a 14-09-2016, onde estiveram presentes a A., a R. e a entidade fiscalizadora, DDN, cujo objetivo foi identificar os constrangimentos existentes e planear as medidas de recuperação da empreitada (art. 22.º da petição inicial)
35. Na supra dita reunião, foi acordado que a autora apresentasse um novo planeamento dos trabalhos (art. 23.º da petição inicial)
36. Em 30 de setembro de 2016, a autora dirigiu à ré duas pretensões, no respeitante à execução da empreitada – fls. 724 v. (art. 91.º da contestação)
37. A autora em momento algum ordenou a suspensão de trabalhos por falta de elementos técnicos (art. 352.º da contestação)
38. As disposições do artigo 5.3. do mesmo caderno de encargos determinam as regras a observar nos pedidos de prorrogação de prazos (art. 303.º da contestação). Em momento algum o empreiteiro deu cumprimento a estas disposições do caderno de encargos (art. 304.º da contestação). Durante o período de execução da empreitada, em momento algum foram imputados em concreto quaisquer factos ao dono da obra que este tenha dado aso ou que este tenha responsabilidade que permitissem a elaboração destes pedidos (art. 315.º da contestação)
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39. Deduzia um conjunto de argumentos que no seu entendimento não só justificaria o referido atraso, solicitando um período adicional de 90 dias para a sua conclusão, terminando esta em 31 de janeiro de 2017. Mais invocou um “pedido de reequilíbrio económico e financeiro da obra” para fazer face aos custos de estaleiro, ascendendo este pedido ao valor de € 181 209,60 correspondente aos encargos alegadamente suportados pelo Empreiteiro, valor este correspondente ao valor mensal de 60.403,20€ mensais, correspondentes aos encargos com o pessoal alegadamente afetos à execução da empreitada, e descritos no seu ponto 6, os quais correspondiam a um valor de venda mensal de 66.443,52€, os quais teriam um valor global correspondente aos três meses de prorrogação de 199.330,56€ (arts. 92.º a 94.º da contestação). A ré rejeitou o pagamento da fatura – fls. 63 v. 40. A autora na sua proposta importara como o valor de encargos de estaleiro o valor correspondente a 10% da totalidade da empreitada, o que no caso presente corresponde ao valor de 299.501,00€, sendo este o valor apresentado para encargos de estaleiro aquando da proposta – fls. 724 (art. 98.º da contestação)
41. No dia 14 de setembro de 2016, houve reunião cuja ata consta de fls. 732, da qual resulta que a ré não havia apresentado alguns elementos ou respostas necessárias à prossecução da obra. Aí, a ré reforçou que a empreitada deveria estar concluída a 31 de dezembro de 2016 - ponto 43 de fls. 735 (art. 8.º da petição inicial)
42. No dia 21 de outubro de 2016, a ré procedeu à redução do volume de trabalhos necessários à realização da empreitada mediante a redução de um conjunto de trabalhos designados por SPA, correspondentes a uma instalação a realizar na cave do edifício – fls. 732 (art. 109.º da contestação)
43. Até 31 de outubro de 2016 e até 26 de dezembro do mesmo ano, manteve-se a necessidade de a ré esclarecer certos aspetos da execução, o que conduziu a atrasos em alguns pontos da obra – cfr. atas (arts. 9.º e 26.º da petição inicial)
44. Depois de 31 de outubro de 2016 (mas não depois de 26 de dezembro), a ré solicitou a execução de trabalhos a mais (art. 9.º da petição inicial)
45. Foram elaboradas atas de reunião de obra realizadas entre o período que decorreu entre 14 de novembro de 2016 e 9 de janeiro de 2017 – fls. 1209 v. a 1270 V. (art. 176.º da contestação)
46. Em 7 de novembro de 2016, a ré solicitou da autora a apresentação de um novo planeamento (art. 110.º da contestação)
47. Em 8 de dezembro de 2016, a ora autora apresentou um novo planeamento que se propunha a concretizar os seguintes objetivos, concluir os quartos até ao passado dia 31/12/2016, a conclusão dos demais trabalhos, até ao passado dia 31/1/2017 – fls. 736 (art. 111.º da contestação)
48. No final de setembro de 2017 terminaram os trabalhos realizados pela ora autora, permitido a sua abertura ao público do estabelecimento hoteleiro (art. 113.º da contestação)
49. À data da entrada da petição inicial, ainda não existia fecho da conta da empreitada, estando-se ainda em fase de medição de trabalhos contratuais e de trabalhos a mais (art. 10.º da petição inicial)
Das faturas
50. A autora executou trabalhos contratuais e a mais, tendo de alguns resultado a emissão das faturas, estando na presente data emitidas, aceites e vencidas à autora as faturas seguintes:
(I) Fatura nº 101707002 no valor de €27.393,51 emitida a 03/07/2017 e vencida a 26/09/2017 – fls. 40
(II) Fatura nº 101707003 no valor de €39.700,81 emitida a 03/07/2017 e vencida a 26/09/2017 – fls. 42
(III) Fatura nº 101711002 no valor de €352.672,70 emitida a 02/11/2017 e vencida a 03/01/2018 – fls. 43 v. (art. 11.º da petição inicial):
51. No decurso da empreitada foram emitidas pela autora notas de crédito, que infra se discriminam:
(a) NC nº 201707005 no valor de €16.275,02 emitida a 03/07/2017, relativa a auto de trabalhos a menos – fls. 44
(b) NC nº 201707001 no valor de €4.788,7 emitida a 03/07/2017, relativa a parcial da fatura nº 101604007 – fls. 45
(c) NC nº 201707002 no valor de €902,90 emitida a 03/07/2017, relativa a parcial da fatura nº 101605001 – fls. 47
(d) NC nº 201707003 no valor de €183,17 emitida a 03/07/2017, relativa a parcial da fatura nº 101605002 – fls. 48 v.
(e) NC nº 201707004 no valor de €183,17 emitida a 03/07/2017, relativa a parcial da fatura nº 101605003 – fls. 49 v. (art. 12.º da petição inicial).
52. As faturas, deduzido o valor das notas de crédito, não foram liquidadas à autora pela ré (art. 13.º da petição inicial)
53. A 19 de outubro de 2017, a autora é notificada da aplicação de multas por parte da ré no valor de €748.753,27, acompanhada da respetiva fatura com o nºFA2017/02 com o descritivo “Penalidades Contratuais” Cláusula 9.1.3. Contrato de Empreitada”: “4. A 06/09/2016, V. Exas. Apresentaram um pedido de prorrogação de prazo informal. Neste pedido de prorrogação era proposto um planeamento incomportável para com os objetivos e obrigações assumidas pela C. 5. A 09/09/2016, foi solicitado a V. Exas. que formalizassem o pedido de prorrogação através de carta registada e que apresentassem os restantes anexos em falta.6. Pelas razoes supra mencionada, a C e a DDN realizaram uma reunião com a V. Administração, bem como com a L e Associados, com o objetivo de identificar os constrangimentos que levaram aos desvios do prazo e planear as medidas de recuperação para ultrapassar os mesmos.7. Conforme se pode verificar na Ata Extraordinária n.º 1, de 14 de Setembro de 2016, V. Exas, obrigaram-se a apresentar novo planeamento para dar resposta ao objetivo de conclusa do Projeto para todos os trabalhos da empreitada geral de construção (incluindo a zona do SPA), em conformidade com os compromissos estabelecidos pela C com a Candidatura ao Portugal 2010, os quais são para nós imperativos e a Candidatura em causa de extrema importância para a viabilidade do projeto em causa.8. A 04/10/2016 foi rececionada pela C, a V. carta através da qual V. Exas. formalizaram o pedido de prorrogação. No entanto, e no seguimento do que já havia sido transmitido na reunião extraordinária de 14 de Setembro de 2016, a C respondeu por carta registada declinando o pedido de prorrogação de prazo, estabelecendo como objetivo a conclusão da empreitada até 31/12/2016, o que, uma vez mais, e não obstante todos os nossos esforços e cooperação, não sucedeu.9. Uma vez mais, a 21 de Outubro de 2016 e de modo permitir que atingissem o objetivo de conclusão da obra com melhor rigor e qualidade de acabamento, a C decide reduzir o volume de trabalho nas áreas públicas e adiar a execução de alguns trabalhos na área do SPA no Piso 0, separando a construção da obra em Fase 1 – Empreitada Geral de Construção, excluindo acabamentos e instalações especiais na zona do SPA, no Piso 0 e a Fase 2 – Empreitada Geral de Acabamentos e Instalações Especiais do SPA. 10. A 7 de Novembro de 2016, solicitamos novamente a entrega do novo mapa de planeamento, mas sem resposta da V. parte. 11. Somente a 8 de Dezembro de 2016, V. Exas, apresentaram um Planeamento de Recuperação para a 1ª Fase da construção, que colmatava a ausência de um Plano de Trabalhos a partir de Novembro de 2016 e previa a conclusão do interior dos quartos até Dezembro de 2016 e os restantes zonas até final de Janeiro de 2017. 12. No dia 9 de Dezembro de 2016, a DDN efetuou uma análise preliminar ao Planeamento de Recuperação da Bemposta, onde solicitou reuniões com os subempreiteiros para envolver todos os intervenientes na prossecução do objetivo de conclusão da obra, bem como correções ao plano de trabalhos, a apresentação de Cronograma Financeiro, Mapa de Carga de Mão de Obra e Equipamento, assim como Plano de Aprovisionamentos. 13. Uma vez mais, V. Exas., continuaram a demonstrar dificuldade em apresentar os documentos solicitados. 14. Verificou-se ao longo da execução da empreitada o continuado incumprimento por parte de V. Exas., quer na conclusão dos trabalhos nas datas parciais acordadas, quer na conclusão da empreitada geral até 31 de Dezembro de 2016 (prazo não aceite pela C), sendo que contratualmente V. Exas. deviam ter concluído a empreitada até dia 31 de Outubro de 2016, o que não sucedeu. 15. Devido ao V. incumprimento no que diz respeito à conclusão da empreitada em questão, ocorreram prejuízos graves e de difícil reparação na esfera jurídica da C, os quais serão oportunamente apurados nos termos da Cláusula 9.7 do Contrato de Empreitada, nomeadamente ao nível das obrigações assumidas pela C perante entidades terceiras.” - fls. 50 v. (arts. 17.º da petição inicial e 115.º da contestação)
54. A autora enviou à ré:
- a fatura nº 101711001 no valor de €717.872,32 emitida a 02/11/2017, relativa ao reequilíbrio financeiro contratual – fls. 1204; e
- a fatura nº 101711003 no valor de €109.130,93, relativa a trabalhos a mais executados pela autora - fls. 1205 (art. 32.º da petição inicial)
55. A carta enviada pela autora, a fls. 53 v., foi rececionada pela ré a 03 de novembro de 2017 (art. 33.º da petição inicial)
56. Aí, a autora refuta integralmente a aplicação das multas, por considerar abusiva e por não corresponder à realidade dos factos, devolvendo, em consequência, a fatura respetiva – fls. 53 v. (art. 18.º da petição inicial)
57. Na carta da resposta e impugnação das multas aplicadas, a A. enumera todos os factos cronológicos que, na sua perspetiva, provam que a empreitada jamais poderia ficar concluída na data de 31-10-2016 constante no aditamento ao contrato de empreitada celebrado a 15-04-2014 – fls. 53 v. – e que persistiam inúmeros constrangimentos que obstavam a conclusão da empreitada naquela data, conforme enunciado de fls. 54 e ss., e procedeu à devolução da fatura nº FA2017/02 com o descritivo “Penalidades Contratuais” Cláusula 9.1.3. Contrato de Empreitada” (arts. 19.º, segundo, e 31.º da petição inicial)
58. A ré responde, por cartas datadas de 28 de dezembro de 2017, no âmbito das quais, numa procede à devolução das faturas nºs 101711001 no valor de €717.872,32 e nº 101711003 no valor de €109.130,93 (esta por os trabalhos a que respeita não terem sido totalmente executados e por si aprovados e, que por esse motivo não podiam ser faturados pela autora) e numa outra comunica a operação de compensação parcial de créditos, compensando o valor do crédito da fatura nº 101711002 no valor de €352.672,70 emitida pela autora a 02-11-2017 com o montante do alegado crédito da ré constante na fatura nº FA2017/02 no valor de €748.753,27 emitida a 20-10-2017 relativa à multa contratual aplicada à autora - fls. 63 v. e 65 (arts. 34.º, 44.º, da petição inicial e 215.º da contestação)
59. A fatura nº 101711003 no valor de € 109.130,93 é composta por trabalhos que não foram aprovados pela fiscalização (art. 342.º da contestação)
Dos trabalhos realizados e da denúncia de defeitos
60. Nos termos de fls.1297 v., consta uma nota elaborada pela fiscalização contendo um quadro no qual se prevê os valores de faturação previsíveis nos termos do contrato por frações de tempo mensais e as efetivamente realizadas (art. 281.º da contestação)
61. De acordo com o documento de fls. 1298, correspondente ao desvio entre a produção prevista e a realizada no período que decorreu entre novembro de 2015 e outubro de 2016, foi o seguinte: valor do desvio entre os trabalhos faturados em c) e os previstos em b), reportando-se a 30.09.2016 (O desvio será de -1.934.866,52€, resultantes da diferença entre os 477.282,10€ faturados e o valor previsto no cronograma financeiro de execução, 2.412.148,62€) (arts. 290.º e 291.º da contestação)
62. De acordo com esta informação constante do documento nº 15, o valor de faturação da autora em 2013 foi de 7.032,268,00€ correspondendo a este valor a um período e 12 meses, o que de acordo com o fracionamento da referida faturação, corresponderia a um valor mensal de 586.022,00€, ou seja, a ora autora afirmava pretender realizar numa só obra 150% da sua faturação mensal do ano de 2013 (art. 296.º da contestação)
63. A empreiteira executou a sua prestação a um ritmo muito inferior ao previsto contratualmente por dificuldade em contratar subempreiteiros (art. 298.º da contestação)
64. Em 23 de outubro de 2016, a ré notificou a ora autora, nos termos dos documentos de fls. 742 v., 745 v., 750 v., 757 v., 761, de um conjunto de deficiência, para que a Autora procedesse à sua reparação no prazo de 8 dias, reportavam-se os seguintes defeitos: “Na sequência dos vários alertas transmitidos pela Equipa de Fiscalização, vimos pelo presente exigir que a BB proceda à retificação de todas as portas e aros dos elevadores, ou que em alternativa proceda à substituição das mesmas, caso a sua recuperação não seja possível. Conforme é do vosso conhecimento, foi solicitado à BB por diversas vezes ao longo da empreitada, que esta procedesse à proteção mecânica destas portas. Esta protecção verificou-se apenas uma fase demasiado tardia, na qual já se verificavam diversos danos.” - Vide documento n.º 28. “Conforme é do vosso conhecimento, a aplicação dos vinílicos nas galerias, apesar de tardia, iniciou-se numa fase da empreitada na qual ainda se verificavam muitos trabalhos de toscos nas zonas envolventes dos mesmos. Como agravante a esta situação constatou-se que os trabalhos de toscos foram realizados sem que fosse acautelada a devida protecção destes pavimentos. Apresentamos em anexo algumas fotos exemplificativas dos danos causados no pavimento (anexo I). Além dos danos acima referidos, registam-se outros pontuais, tais como queimaduras por pontas de cigarro, vem como queimaduras por “rebarbas” originadas pelos cortes realizados na estrutura metálica do piso 4, na zona do passadiço central. De registar ainda que existe toda uma área de pavimento por substituir, devida única e exclusivamente à falta de preparação por parte da BB, que resultou na encomenda insuficiente de material (tudo conforme fotografias exemplificativas que ora se juntam sob Anexo II).”- Vide documento n.º 29. “Na sequência dos vários alertas já transmitidos pela equipa de fiscalização, relativamente ao acabamento deficiente das pinturas no hotel, vimos pelo presente registar que não será dado como aprovado, o actual estado das pinturas das fachadas e galerias recuadas. Apresentamos em anexo algumas fotos exemplificativas das deficiências que se verificam nas pinturas do hotel.” - Vide documento n.º 30. “Na sequência dos vários alertas transmitidos pela Equipa de Fiscalização, vimos pelo presente exigir que a BB proceda à retificação de todas as portas e aros dos elevadores, ou que em alternativa proceda à substituição das mesmas caso a sua recuperação não seja possível. Conforme é do vosso conhecimento, foi solicitado à BB por diversas vezes ao longo da empreitada, que esta procedesse à proteção mecânica destas portas. Esta proteção verificou-se apenas numa fase demasiado tardia, na qual já se verificavam diversos danos. Além do exposto acima verificou-se ainda a criação de novos danos, originados pela tentativa de limpeza destas portas por parte da Entidade Executante.” – fls. 757 v. (art. 119.º da contestação)
65. A esta denúncia respondeu a ora autora, nos termos das suas cartas de fls. 763 e 765 v., 767, de 30 e de 31 de outubro de 2017, nos termos das quais admitiam a sua existência e manifestando em todas elas prazo para proceder à sua correção, prazo este que não seria compatível com o prazo de 8 dias, referido nos documentos antecedentes (art. 120.º da contestação)
66. O prazo solicitado pela empreiteira para a sua realização seria de 75 dias, nos termos adiante descritos: “Não obstante ao acima exposto, de facto verifica-se algumas situações que merecem e serão alvo de retificação nomeadamente:
Limpeza de pingos de Tinta;
Limpeza de argamassa junto ao rodapé do piso 0;
Substituição do vinílico em peças 40x40 aplicado provisoriamente nos patins dos elevadores;
Substituição de vinílico danificado pela porta de acesso a zona técnica do piso 4;
Substituição da faixa de vinílico próximo da porta da sala do bastidor do piso 4, aplicado provisoriamente uma vez que apresentava uma queimadura de cigarro.
Limpeza do excesso de cola em juntas.
67. Estas intervenções não foram ainda realizadas, uma vez que é necessário efectivar a compra a encomenda deste material, que aguarda emissão de cheque a endossar por nós desde 04.10.2017, (a descontar no auto), conforme solicitado via e-mail do mesmo dia que junto em anexo. Alertamos para o facto de que este material tem um prazo de produção de 75 dias após confirmação de encomenda, sendo assim não é possível proceder a execução dos trabalhos dentro do prazo por vós proposto. Pelo acima exposto solicitamos que se materialize a emissão do cheque para nosso endosso para que dentro da maior brevidade possível possamos agendar esta intervenção.” – fls. 765 v. (121.º da contestação)
68. Nos termos do referido documento, o mesmo era acompanhado de um e-mail do fornecedor, nos termos do qual era realizada uma proposta no valor de 12,00€ para a qual a empreiteira solicitava a emissão de um cheque (art. 122.º da contestação)
Do contrato de factoring
69. No âmbito do contrato de factoring celebrado entre a autora e a instituição financeira “Caixa …, Instituição Financeira de Crédito, SA”, ao abrigo do contrato de empreitada supra identificado, a autora cedeu ao factoring as faturas identificadas em (i) e (ii), deduzindo os valores das notas de créditos mencionadas, resultando assim um crédito a favor da autora de € 44.761,30 – fls. 1343 (art. 14.º da petição inicial)
70. No que respeita às faturas e notas de crédito cedidas ao factoring, a ré não as liquidou ao factoring (fls. 1343/1344 (arts. 15.º da petição inicial e 332.º da contestação).
Da aplicação de multas pela ré
71. De outro passo, nas atas encontra-se na sua parte final um descritivo que foi sendo atualizado pela entidade fiscalizadora, de modo semanal, com a indicação expressa sobre o nome Mapa de Controlo de Frentes Paradas e por concluir (art. 182.º da contestação)
72. Já na ata n.º 11 datada de 21.11.2016, os mesmos itens tinham a indicação não se verificou evolução ou permanece por concluir (art. 185.º da contestação)
73. Já na ata n.º 12 datada de 28.11.2016, os mesmos itens tinham a indicação não se verificou evolução (art. 186.º da contestação)
74. Já na ata n.º 13, os mesmos itens tinham a indicação não se verificou evolução (art. 187.º da contestação)
75. Já na ata n.º 14, os mesmos itens tinham a indicação não se verificou evolução (art. 187.º da contestação)
76. Já na ata n.º 15, os mesmos itens tinham a indicação não se verificou evolução (art. 189.º da contestação)
77. Já na ata n.º 16, os mesmos itens tinham a indicação não se verificou evolução (art. 190.º da contestação)
78. Já na ata n.º 17, os mesmos itens tinham a não se verificou evolução (art. 191.º da contestação)
79. Já na ata n.º 18, os mesmos itens tinham a indicação não se verificou evolução (art. 192.º da contestação)
80. A ora ré viu-se confrontada com a impossibilidade da abertura do referido estabelecimento hoteleiro no verão de 2017, com a consequente perda de receita daí resultante (arts. 266.º, 267.º, 269.º da contestação), para além dos encargos suportados durante um ano pela dona de obra, correspondentes a equipa de fiscalização, os quais encontram-se previsto no artigo 6.3 do caderno de encargos (art. 270.º da contestação)
81. A aplicação das penalidades contratuais estabelecidas no contrato, no valor de 748.753,27€, correspondentes ao valor máximo permitido no contrato por violação do prazo de 31.10.2016, foram computadas, na perspetiva da ré, nos termos da Clausula Nona desde essa data, acompanhada da referida fatura de fls. 53, no valor de 748.553,27€, com o n.º FA 2017/2 (art. 116.º da contestação)
82. Veio a ré considerar, para efeitos de apuramento da multa contratual, a data de conclusão o dia 31-10-2016 (art. 30.º da petição inicial)
Das garantias bancárias
83. Nos termos do contrato de empreitada foram prestadas pela autora 2 garantias bancárias à primeira solicitação, a favor da C, Unipessoal, Lda., que infra se passam a indicar:
a) Garantia Bancária sob nº N/NR16017 no valor de €299.501,31, prestada pelo Banco Santander Totta, S.A., correspondente a 10% do valor da adjudicação para garantia do pontual cumprimento do supra dito contrato de empreitada – fls. 30 v.;
b) Garantia Bancária sob o nº N00399275 no valor de €149.750,65, prestada pelo Novo Banco, S.A., correspondente ao depósito de garantia de 5% em consequência das obrigações emergentes do supra mencionado contrato de empreitada – fls. 32 (art. 3.º da petição inicial)
84 Por vontade das partes a cláusula 9ª previa uma penalidade fixa calculada nos termos dos pontos 9.1 a 9.6 – fls. 20 v. (art. 231.º da contestação)
85 As partes entenderam auto limitar o valor da cláusula a 25% do valor total da adjudicação – fls. 20 v. (art. 234.º da contestação)
86 Para efeitos de determinação da penalidade, a Ré entendeu iniciar o cômputo da penalidade desde a data prevista no contrato com a redação decorrente do referido aditamento, com uma sanção diária correspondente a 3/1000 do valor do contrato (arts. 235.º e 238.º da contestação)
87 O valor diário de penalidade seria de 8 985,039€, = (2 995 013,08€ X 0,003) sendo o valor da mesma, idêntico nos primeiros 10 dias. Na fração inicial de 10 dias de multa o valor por cada dia seria de 8 985,039€, perfazendo no período de 10 dias (correspondente ao primeiro dia de multa ao décimo) inicial o montante de 89 850,039€ (arts. 239.º a 241.º da contestação). No período corresponde ao 11º ao 20º dia (decimo primeiro ao vigésimo) o valor da penalidade diária acrescerá a importância de 0,5/1000 o que corresponde a uma penalidade de 3,5/1000 por cada fração, sendo pois o valor diário de 10 482,55€ (2 995 013,08€ X 0,0035) o que corresponde, decorrida a fração de 10 dias, ao valor de 104 825,50 €. Na terceira fração corresponde entre o dia 21 e 30 (vigésimo primeiro ao trigésimo) acresce o valor referido de 0,5/1000, pelo que neste período o valor da penalidade será de 4/1000, (2 995 013,08€ X 0,004) o que corresponde ao valor diário de 11.980,05€ o que corresponde decorrida a fração de 10 dias ao valor de 119 800,52€. Ou seja, as penalidades contratuais correspondentes aos primeiros 30 dias de multa correspondem ao valor de (89 850,04€ +104 825,50€ + 119 800,52€) =314 476,06€, aplicando o mesmo mecanismo ao período correspondente entre o dia 31 e o dia 40, o valor da penalidade diária seria de 4,5/1000, o que corresponde ao valor diário de 13 477,56€ (2 995 013,08€ X 0,0045) sendo o valor desta temporal fração de 134 775,60€ (arts. 242.º a 246.º da contestação). No período correspondente ao dia 41 a 50 a penalidade diária corresponderá a 5/1000 do valor contratual, o que corresponde ao valor diário de 14.975,07€, (2 995 013,08€ X 0,005) o que corresponde ao valor desta fração de 149 750,70€ (art. 247.º da contestação). No respeitante ao período subsequente o valor da penalidade será de 5,5/1000 por cada dia em atraso, o que corresponde ao valor diário de 16 472,57€ (2 995 013,08€ X 0,0055) o que corresponde ao valor por cada fração de 164.725,72€ (art. 248.º da contestação)
88 A 4 e 8 de janeiro de 2018, a ré interpelou as entidades bancárias emitentes das Garantias Bancárias nºs N/NR16017 no valor de €299.501,31 prestada pelo Banco Santander Totta, S.A., e nº N00399275 no valor de €149.750,65 prestada pelo Novo Banco, S.A., para acionamento destas, ao que a autora teve conhecimento pelas próprias entidades bancárias do respetivo de pedido de acionamento promovido pela ré – fls. 68 (82) e 1294/1295 (art. 35.º da petição inicial)
89 Face ao conhecimento do acionamento das garantias pelas entidades garantes, a 8 de janeiro, a autora deu entrada de um procedimento cautelar não especificada sob a REFª 27823662 com vista a que a que os Garantes/emitentes daquelas, sejam intimidados judicialmente a absterem-se de pagar quaisquer quantias reclamadas pelo R. decorrentes da interpelação de acionamento ocorridas a 04-01-2018 e a 08-11-2018, a qual correu termos no Juízo Central Cível de Lisboa e veio a ser indeferido liminarmente – fls. 71 e 77 v. (art. 50º da petição inicial)
90 Ambas as entidades bancárias já procederam a entrega à ré dos valores referidos no pedido (art. 7.º da contestação)
91 O acionamento das garantias bancárias pela R. provocou à autora a necessidade de restituição às entidades bancárias emitentes das garantias bancárias acionadas pela ré e prejuízos na imagem da A. perante parceiros comerciais (art. 48.º da petição inicial)
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92 No processo n.º 438/18.7T8FAR resulta que:- A petição inicial da C – aqui ré – entrou em juízo no dia 31 de janeiro de 2018 (fls. 90 do documento com a Ref. 28069043), data em que se encontrava a decorrer o prazo para contestar nesta ação - cfr. a citação de 11 de janeiro – fls. 133;
- A aí autora formulou vários pedidos, quase todos coincidentes com os formulados na contestação/reconvenção, alguns deles já desatualizados – cfr. as als. g)/h), ali, e a al. f), aqui;
- Foi aí determinada a suspensão da instância por despacho de 20 de fevereiro de 2018, o qual não foi objeto de recurso – cfr. os despachos com as Ref. 108560654 e 109011993 – sendo que tal despacho teve por fundamento a pendência de processo especial de revitalização.
- no dia 25 de junho de 2018, foi proferido despacho de homologação do acordo de revitalização da C – fls. 1400
- No dia 17 de dezembro de 2018 foi declarada a insolvência da C – fls. 1456
2.2. Factualidade não provada
Ficou por demonstrar que:
- Ao aplicar a multa à autora, a ré soubesse que era tecnicamente impossível cumprir a empreitada, e que assim fosse (art. 28.º da petição inicial)
- A empreiteira tenha pretendido ludibriar a dona da obra, e ré, quando se propôs a terminar a obra em 31.01.2017 (art. 292.º da contestação)
2.3. Restantes artigos dos articulados
Matéria irrelevante, de mera impugnação, repetida, conclusiva ou de direito, como a dos arts. 16.º, 19.º, 20.º, 24.º, 25.º, 27.º, 29.º, 36.º a 43.º, 45.º, 46.º, 47.º, 49.º, 51.º a 56.º da petição inicial, 1.º a 6.º, 8.º (ambos), 12.º, 22.º, 23.º (primeiro), 26.º, 29.º, 39.º, 41.º a 45.º, 48.º a 55.º, 57.º a 59.º, 61.º, 62.º, 65.º, 68.º, 70.º, 71.º, 75.º a 90.º, 95.º a 97.º, 99.º a 108.º, 112.º, 114.º, 117.º, 118.º, 123.º a 132.º, 135.º a 143.º, 145.º a 175.º, 177.º a 179.º, 181.º, 183.º, 184.º, 193.º a 199.º, 204.º, 205.º, 207.º a 210.º, 212.º a 214.º, 216.º a 224.º, 226.º, 228.º a 230.º, 232.º, 233.º, 236.º, 237.º, 249.º a 265.º, 268.º, 271.º a 280.º, 282.º a 289.º, 293.º a 295.º, 297.º, 299.º a 302.º, 305.º a 314.º, 316.º a 331.º, 333.º a 341.º, 343.º a 351.º, 353.º a 371.º da contestação e os artigos da réplica. “
**
IV - FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Comecemos, então, por abordar a primeira questão ( a ) objecto do recurso.
Decorre do artigo 615º, nº 1 , do CPC que:
“É nula a sentença quando:
[ …]
“c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível. “
Relativamente a esta alínea c ) diz-nos António Abrantes Geraldes , Paulo Pimenta e Luis Filipe Sousa ( “ Código de Processo Civil Anotado , Vol I – Parte Geral e Processo de Declaração , artigos 1º a 702º “ , Almedina , 2018 ) , em anotação ao referido artigo 615º ( págs. 737-738 ) , que: “ A nulidade a que se reporta a 1ª parte da al. c ) ocorre quando existe incompatibilidade entre os fundamentos e a decisão , ou seja , em que a fundamentação aponta num sentido que contradiz o resultado final. Situação que, sendo violadora do chamado silogismo judiciário , em que as premissas devem condizer com a conclusão, também não se confunde com um eventual erro de julgamento, que se verifica quando o juiz decide contrariamente aos factos apurados ou contra norma jurídica que lhe impõe uma solução jurídica diferente.”
Sufragando esta perspectiva surge-nos o acórdão proferido pelo STJ em 03/02/2011 ( Procº 1045/04.7TBALQ.L1.S1 ) , acessível para consulta em www.dgsi.pt , o qual refere que:
“A nulidade por contradição entre a fundamentação e a decisão supõe um vicio intrínseco à sua própria lógica, traduzido em a fundamentação em que se apoia não poder suportar o sentido da decisão que vem a ser proferida”.
Na mesma linha de orientação (adoptada, aliás, pacificamente noutros arestos do mesmo Tribunal), destacamos, ainda, o acórdão proferido pelo STJ de 14/06/2011 ( Procº 214/10.5YRLSB.S1 ) , acessível in “ Sumários “ , 2011 , pág. 501 , ao sustentar que:
“ A nulidade por oposição entre os fundamentos e a decisão , na acepção da existência de uma contradição real entre os fundamentos e a respectiva parte dispositiva , acontece quando os fundamentos referidos pelo juiz conduziriam , necessariamente , a uma decisão de sentido oposto ou , pelo menos , de sentido diferente , mas não já quando se verifica uma errada subsunção dos factos à norma jurídica aplicável , nem , tão pouco , quando se verifica uma errada interpretação da mesma , situações essas que configuram antes um erro de julgamento.”
A Apelante considera que a supra abordada nulidade de sentença se verifica porque, no seu entender, ao ter o Tribunal a quo considerado como válida não só a multa aplicada, como a compensação realizada, conhecendo, como tal, desta matéria, teria de ter decidido em consonância considerando extinto o alegado crédito de € 352.672,70 da Apelada, em cujo pagamento foi condenada, pela compensação declarada válida na sentença recorrida.
Ora, atendendo ao que destacámos supra em sede de doutrina e jurisprudência, afigura-se não assistir razão à Apelante.
Na verdade não se descortina do teor da sentença recorrida uma real contradição entre fundamentos e parte dispositiva no sentido de que os primeiros apontem inevitavelmente para uma decisão de sentido oposto/diferente à que foi proferida, posto que o Tribunal a quo justificou não ter podido operar a compensação por apenas poder atender processualmente à mesma em sede de pedido reconvencional e o mesmo não ter sido admitido nos autos.
Por conseguinte, a existir algo de errado no que tange a esta matéria na sentença recorrida não se situa, em nosso entender, no patamar dos vícios da sentença, mormente da nulidade expressamente invocada pela Apelante, mas sim ao nível do chamado erro de julgamento
Termos em que se julga improcedente a nulidade de sentença invocada pela Apelante.
Prossigamos, então, com a análise da 2ª questão objecto do recurso, já em sede de reapreciação de mérito:
Diz-nos o artigo 847º do Código Civil que:
“1 – Quando duas pessoas sejam reciprocamente credor e devedor, qualquer delas pode livrar-se da sua obrigação por meio de compensação com a obrigação do seu credor, verificados os seguintes requisitos:
a) Ser o seu crédito exigível judicialmente e não proceder contra ele exceção, perentória ou dilatória, de direito material;
b) Terem as duas obrigações por objeto coisas fungíveis da mesma espécie e qualidade.
2 – Se as duas dívidas não forem de igual montante, pode dar-se a compensação na parte correspondente;
3 – A iliquidez da dívida não impede a compensação “
Por seu turno resulta do artigo 848º, atinente à efectivação da compensação o seguinte:
“1 - A compensação torna-se efetiva mediante declaração de uma das partes à outra.
2 - A declaração é ineficaz, se for feita sob condição ou a termo. “
A compensação é uma causa de extinção das obrigações, sendo que a prevista no artigo 847º do CC é a chamada compensação legal, nela se integrando a compensação subordinada a decisão constitutiva do tribunal ( compensação judiciária ).
É, no entanto, possível prevenir contratualmente, dentro do principio da autonomia privada, a figura da compensação que nesse conspecto se traduz em compensação convencional, convencionada, ou voluntária, baseada no acordo dos interessados. Esta última nem sequer necessita de reunir todos os requisitos prevenidos no aludido artigo 847º do CC, embora deva respeitar os limites da liberdade negocial ( Neste sentido Mário Júlio de Almeida Costa , “ Direito das Obrigações “ , Almedina , 12ª edição , Janeiro de 2018 , pág. 1110 ).
A compensação “Representa um encontro de contas, que se justifica pela conveniência de evitar pagamentos recíprocos. Além disso, afigura-se equitativo não obrigar a cumprir quem seja ao mesmo tempo credor do seu credor, pois de outro modo correria o risco de não ver o respectivo crédito inteiramente satisfeito, caso se desse, entretanto, a insolvência da contraparte.” ( obra cit. , pág. 1099 ).
Tendo em atenção a previsão do nº 1 do artigo 848º do CC, é de concluir, outrossim, que a compensação “ não opera « ipso jure » , isto é automaticamente.
Na verdade, para que os dois créditos se considerem extintos, “… não basta que se encontrem em condições de poderem ser compensados ( situação de compensação ) , mas torna-se ainda necessária a manifestação de vontade de um dos credores-devedores nesse sentido ( declaração de compensação ) “ – idem , pág. 1100.
No caso da compensação legal essa manifestação de vontade , ou declaração de compensação , “ pode ser efectuada judicialmente , por notificação judicial avulsa “ , nos termos do disposto nos artigos 219º , nº 2 e 256º do CPC , “ ou extrajudicialmente “ , nos termos do disposto no artigo 217º do CC , tornando-se eficaz logo que chega ao poder do destinatário ou é dele conhecida , “ podendo também invocar-se a compensação numa acção declarativa de simples apreciação “ , sendo que no caso do compensante agir na posição de réu equacionar-se se deve ser deduzida por via de reconvenção ou de excepção ( ibidem , pág. 1106 ).
Prevê o artigo 266º, do CPC, sobre a admissibilidade da reconvenção, na actual redacção, o seguinte:
“1 – O réu pode, em reconvenção, deduzir pedidos contra o autor.
2 – A reconvenção é admissível nos seguintes casos: […]
c) Quando o réu pretende o reconhecimento de um crédito, seja para obter a compensação seja para obter o pagamento do valor em que o crédito invocado excede o do autor. “
Apesar de subsistir , hodiernamente , ainda , alguma discussão sobre a matéria ( vide Código de Processo Civil Anotado, Vol 1º, Almedina, 4ª edição, Lebre de Freitas, Isabel Alexandre , págs. 534-536 ), cremos que a actual redacção da alínea c) permitiu clarificar a anterior redacção do preceito, no sentido de que a reconvenção constitui o instrumento processual adequado para efeitos de invocação de contra-crédito pelo réu , quer no caso de compensação parcial na parte em que o montante do contra-crédito exceda o valor do crédito do autor e o réu pretenda a condenação deste último no pagamento do remanescente, quer nos restantes casos em que se invoque a compensação de créditos e mesmo que a invocação da compensação de créditos não seja feita por via judicial, mas sim extrajudicialmente , ao abrigo do disposto no artigo 848º, nº 1 , conjugado com o artigo 217º, ambos do CC.
Neste sentido se pronunciam António Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe de Sousa ( “ Código de Processo Civil Anotado” , Vol I, Almedina, 2018, págs. 304 -305 ), reproduzindo-se o seguinte excerto ( pág. 304-305 ), por elucidativo:
“ Por agora , o que podemos afirmar é que, sem embargo da pertinência de alguns dos argumentos que ainda se podem extrair do elemento literal ( a partir de uma interpretação estrita do segmento “ obter a compensação “ , por forma a justificar uma distinção entre os casos em que a compensação já operou anteriormente e aqueles em que o autor apenas é confrontado no âmbito da ação pendente ), os precedentes históricos ( em face do CPC de 1961 ) e a manifesta vontade do legislador de alterar o anterior paradigma parecem induzir a conclusão de que, sempre que o réu pretenda invocar um contra-crédito com vista a obter a improcedência da ação ( por extinção do crédito do autor ), ou a obter a condenação do autor no pagamento do valor remanescente , deve agir através da dedução de reconvenção.
[…], o segmento normativo “obter a compensação “…terá o significado correspondente à pretensão no sentido da extinção do direito invocado pelo autor em consequência do reconhecimento do contra-crédito do réu, independentemente de a compensação já ter sido ou não anteriormente declarada, nos termos do art. 848º do CPC. Tal entendimento encontra a sua justificação na circunstância de o fenómeno da compensação implicar sempre a invocação de uma ( outra ) relação jurídica da qual emerge o crédito invocado pelo réu, a qual é paralela à relação jurídica que sustenta o pedido do autor.”
Na jurisprudência dos Tribunais Superiores, enveredando igualmente pelo entendimento de que a discussão e apreciação da compensação deve ser sempre veiculada mediante reconvenção , inclusive em casos em que a compensação tenha sido declarada extrajudicialmente , vejam-se , por todos , os acórdãos proferidos pelo Tribunal da Relação do Porto em 15/07/2015 ( Procº nº 19412/14 ) e em 30/01/2017 ( Procº 976/15 ) e pelo Tribunal da Relação de Guimarães em 23/03/2017 ( Procº 37447/15 ) , todos acessíveis para consulta in www.dgsi.pt.
Por outro lado, cumpre reconhecer que tem sido objecto de discussão se na ação de simples apreciação negativa, o réu tem o ónus de deduzir reconvenção para que em caso de improcedência da ação lhe possa ser reconhecido o direito cuja inexistência o autor pretende que lhe seja declarada.
Orientamo-nos pela posição que se estriba no principio do dispositivo considerando que o objeto do processo tal como o autor o delineia na ação de simples apreciação negativa traduz-se tão só na inexistência do direito, devendo, como tal, o réu também nestes casos reconvir para, no caso de improcedência da ação , poder ver reconhecido o seu direito ( Neste sentido Miguel Teixeira de Sousa , “ As Partes “ , págs. 220-221 e Miguel Mesquita, “Reconvenção e Exceção no Processo Civil”, Almedina, págs. 123-125, bem como na jurisprudência o acórdão do STJ proferido em 23/01/2001, acessível para consulta em CJ-STJ, 2001, I, pág. 77 e em www.dgsi.pt ).
Aqui chegados impõe-se regressar ao plano dos factos a fim de dar resposta à questão levantada nas conclusões recursivas.
Relembremos o petitório feito pela Apelada nesta causa:
Reconhecimento: a ) de que o incumprimento contratual derivou da única, inteira e exclusiva culpa da R.; b) de que foi indevida a multa contratual que lhe foi aplicada pela ré; c) que é ineficaz e indevida a compensação de créditos operada pela R., nos termos expostos; d) que são ilegais por abusivos os pedidos de acionamento das garantias bancárias nºs N/NR16017 no valor de €299.501,31 prestada pelo Banco Santander Totta, SA e nº N00399275 no valor de €149.750,65 prestada pelo Novo Banco, SA; e , em consequência , e) a condenação da Ré a pagar-lhe a quantia devida pelos trabalhos executados no valor de €506.564,93 acrescido do valor da indemnização devido pelo reequilibro contratual no valor de €717.872,32 mais juros.
Do teor do seu articulado de contestação retira-se que a Apelante formulou no final da referida peça processual o seguinte pedido reconvencional:
a) Assim deve ser fixado judicialmente que o Empreiteiro não entregou ao Dono de obra a mesma no prazo estabelecido contratualmente, ou seja, no passado dia 31/10/2016.
b) Que seja fixado judicialmente que o Autor seja condenado a reconhecer que o Dono de obra apenas pode dispor da obra a partir de 30/9/2017, ou seja, decorridos mais de 330 dias após o decurso do prazo contratual.
c) Que aplicação de penalidades contratuais no montante de 748.753,27€ (setecentos e quarenta e oito mil, setecentos e cinquenta e três euros e vinte e sete cêntimos), realizada nos termos do documento nº 12, correspondeu a aplicação de uma disposição contratual destinada a ressarcir o Reu dos danos causados pelo Autor.
d) Que igualmente deve o Autor e Rda ser condenado, nos termos da cláusula 9.6 do contrato de empreitada, que constitui o documento nº 9 e 10, a vir a pagar ao Reu todas as importâncias correspondentes a prejuízos que esta vier a suportar que ultrapassem o valor da penalidade anteriormente referida, a liquidar em execução de sentença.
e) Que a compensação de créditos operada pela carta de 28/12/2017, a Autora foi notificada da compensação operada em virtude da aplicação das referidas penalidades contratuais, vide documento nº 93, é valida como forma de extinção da obrigação de pagamento de preço, devendo serem declarados como extintos os créditos titulados pelas faturas nela mencionadas.
f) Que em consequência da referida compensação de créditos, a ora Ré ficou credora da Autora da importância de 396.080,57€, tendo acionado junto das entidades garantes, Novo Banco SA e Banco Santander SA, nos termos das garantias bancarias que constam dos documentos nº 95 e 94, com os valores de respetivamente de 149 750,64€ e 246 329,92€, as quais foram efetivamente recebidas na presente data pelo que foram imputadas, os valores, a satisfação das multas aplicadas.
g) Que nos termos das denúncias de defeitos de execução da obra decorrentes das comunicações constantes dos documentos n.ºs 28 a 31, deve a ora Autora e Rda ser condenada a suportar os encargos correspondentes a referida reparação nos termos em que vierem a ser apurados.
h) Igualmente deve a ora Autora e Rda ser condenada, nos termos do caderno de encargos e do contrato de empreitada, a proceder as reparações que vierem a ser exigidas pelo Dono de obra durante o período de garantia.
i) Que nos termos do disposto nas cláusulas referidas anteriormente, respeitantes ao período de garantia, deverá ser fixado judicialmente como período de garantia, a data de 30/9/2017, sendo fixada judicialmente o termo do referido prazo a data de 30/9/2022 e de 30/09/2027 respetivamente.
Termos em que devem todos os pedidos
formulados pela Autora serem dados como não
provados e improcedentes, devendo a Autora ser
citada para, querendo, deduzir replica aos pedidos
reconvencionais ora formulados, seguindo o processo
os seus ulteriores tramites “
Conforme lhe assiste processualmente pelo artigo 584º do CPC a Apelada replicou tendo deduzido excepção dilatória de ineptidão do pedido reconvencional e sua consequente absolvição da instância do mesmo, mais se defendendo ainda desse pedido por impugnação, pugnando pela sua improcedência e sua consequente absolvição do dito pedido.
Por despacho proferido em 19/04/2018 foi concedida à Apelante, na qualidade de Reconvinte, ao abrigo do disposto no artigo 3º, nº 3, do CPC, a possibilidade de responder à matéria da excepção dilatória dirigida contra o pedido reconvencional, o que aquela fez pugnando pela improcedência da dita excepção.
Já em sede de saneamento foi proferido em 14/08/2018 um segmento decisório, que não foi objecto de impugnação expressa por via de recurso, nos termos do disposto no nº 3 do artigo 644º do CPC, devendo, como tal, entender-se ter operado o seu transito em julgado, com o seguinte teor:
“ 2.4. Da manifesta improcedência de um dos pedidos formulados pela Ré:
Na contestação, a ré arguiu a manifesta improcedência do pedido da al. d) - o pedido de que viesse a ser declarado ilegal por abusivo o acionamento das garantias bancárias no valor de € 299 501,31 e € 149 750,65, prestadas pelo Banco Santander Totta, S.A., e Novo Banco, S.A., respetivamente uma vez que as entidades bancárias procederam já à entrega das quantias em causa.
Apesar de a autora indicar várias alíneas, elas constam como fundamento-síntese do verdadeiro pedido que é o que surge a final, o da condenação da ré a pagar-lhe € 506 564,93 pelos trabalhos a mais, € 717 872,32 para reequilíbrio contratual e quantia relativamente a danos ainda incalculáveis. ( itálico nosso ).
Por isso, não é de julgar manifestamente improcedente o pedido, indeferindo assim o requerido.”
Voltaremos infra a chamar à colação esta decisão, concretamente o parágrafo que destacamos em itálico.
Ainda em sede de saneamento viria a ser proferido outro segmento decisório respeitante à admissibilidade do pedido reconvencional com o seguinte teor:
“ Da reconvenção (cont.)
Na sequência do despacho antecedente, veio a autora/reconvinda informar que o PER homologado apenas previu a extinção das ações executivas – fls. 1401 v.
Antes, a ré/reconvinte pronunciara-se no sentido de pelo menos quanto aos pedidos sob as alíneas a), b), c), d), e), g), h) e i), a ação dever prosseguir – fls. 1398 v.
Considerando:
- Os argumento expostos no despacho antecedente (ponto 2.5., fls. 1393 v.) e em concreto o disposto no art. 17.º E, n.º 1, parte final, do CIRE;
- Os pedidos reconvencionais formulados, a saber (a) deve ser fixado judicialmente que o Empreiteiro não entregou ao Dono de obra a mesma no prazo estabelecido contratualmente, ou seja, no passado dia 31/10/2016; b) que seja fixado judicialmente que o Autor seja condenado a reconhecer que o Dono de obra apenas pode dispor da obra a partir de 30/9/2017, ou seja, decorridos mais de 330 dias após o decurso do prazo contratual; c) que aplicação de penalidades contratuais no montante de 748.753,27€ (setecentos e quarenta e oito mil, setecentos e cinquenta e três euros e vinte e sete cêntimos), realizada nos termos do documento nº 12, correspondeu a aplicação de uma disposição contratual destinada a ressarcir o Reu dos danos causados pelo Autor; d) que igualmente deve o Autor e Rda ser condenado, nos termos da cláusula 9.6 do contrato de empreitada, que constitui o documento nº 9 e 10, a vir a pagar ao Reu todas as importâncias correspondentes a prejuízos que esta vier a suportar que ultrapassem o valor da penalidade anteriormente referida, a liquidar em execução de sentença; e) que a compensação de créditos operada pela carta de 28/12/2017, a Autora foi notificada da compensação operada em virtude da aplicação das referidas penalidades contratuais, vide documento nº 93, é valida como forma de extinção da obrigação de pagamento de preço, devendo serem declarados como extintos os créditos titulados pelas faturas nela mencionadas; f) que em consequência da referida compensação de créditos, a ora Ré ficou credora da Autora da importância de 396.080,57€, tendo acionado junto das entidades garantes, Novo Banco SA e Banco Santander SA, nos termos das garantias bancarias que constam dos documentos nº 95 e 94, com os valores de respetivamente de 149 750,64€ e 246 329,92€, as quais foram efetivamente recebidas na presente data pelo que foram imputadas, os valores, a satisfação das multas aplicadas; g) que nos termos das denúncias de defeitos de execução da obra decorrentes das comunicações constantes dos documentos n.ºs 28 a 31, deve a ora Autora e Rda ser condenada a suportar os encargos correspondentes a referida reparação nos termos em que vierem a ser apurados; h) igualmente deve a ora Autora e Rda ser condenada, nos termos do caderno de encargos e do contrato de empreitada, a proceder as reparações que vierem a ser exigidas pelo Dono de obra durante o período de garantia; i) que nos termos do disposto nas cláusulas referidas anteriormente, respeitantes ao período de garantia, deverá ser fixado judicialmente como período de garantia, a data de 30/9/2017, sendo fixada judicialmente o termo do referido prazo a data de 30/9/2022 e de 30/09/2027 respetivamente);
- Os pedidos formulados supra têm implicação indireta no património da reconvinda/insolvente, tendo em conta as cláusulas contratuais e as consequências previstas para certos comportamentos ou resultados – é o caso dos pedidos sob as alíneas a), b), c) e i); mas também foram formulados pedidos que têm implicações patrimoniais diretas, uma vez que visam a condenação no pagamento de quantia pecuniária – é o caso dos pedidos sob as alíneas d), e), f), g) e h),
Decido não admitir a reconvenção. “
Este despacho não foi impugnado por via de recurso e na medida em que teria que o ser nos termos do disposto no artigo 644º, nº 1, b), do CPC, enquanto apelação autónoma, transitou pacificamente em julgado.
Decorre, outrossim, do ponto 58. dos factos provados na sentença recorrida que a Apelante declarou de forma unilateral e extrajudicialmente à Apelada que operava a compensação do valor do crédito da factura nº 101711002 no valor de € 352.672,70, emitida por esta última em 02/11/2017, com o montante “ do alegado crédito “ da Ré constante da factura nº FA2017/02 no valor de € 748.753,27 emitida a 28/10/2017 relativa à multa contratual aplicada à Apelada.
Ora resultando da cláusula Décima Segunda do contrato de empreitada celebrado em 16 de Novembro de 2015 entre Apelante e Apelada ( a que aludem os pontos 6. a 19. dos factos provados na sentença recorrida ) , concretamente do ponto 12.5 e bem assim do ponto 12.7 do aditamento a esse contrato pelas mesmas celebrado em 15 de Abril de 2016 , ( a que aludem os pontos 20. a 23. dos factos provados na sentença recorrida ), a possibilidade de compensação por parte do “ Empreiteiro “ ( ou seja da ora Apelada ), nada de análogo se prevendo quanto ao dono da obra ( a ora Apelante ), deve concluir-se que no dito contrato não se previu a figura da compensação convencional ou voluntária no que respeita à Apelante , mas apenas quanto à Apelada.
Logo, a compensação aludida no ponto 58. dos factos provados integra-se no âmbito da compensação legal, feita extrajudicialmente, ao abrigo do disposto nos artigos 848º e 217º, ambos do CC e, tal como já expresso supra, a sua invocação nos autos teria que ser feita pela via de reconvenção, por tal se afigurar, face ao disposto no artigo 266º, nº 1 e 2, c), do CPC, na actual redacção, o instrumento processual adequado para tal invocação.
E foi o caminho da reconvenção que a Apelante efectivamente seguiu no âmbito desta causa, tendo, porém, sido decidido não admitir aquela “ in totum “ no âmbito da qual se integrava , precisamente na alínea e ) , a pretensão de compensação de créditos invocada extrajudicialmente em 28/12/2017 pela Apelante , descrita no mencionado ponto 58. dos factos provados na sentença recorrida.
Entende a Apelante que tendo na presente acção sido formulado pela Apelada pedido de reconhecimento de que foi indevida a multa contratual que lhe foi aplicada no montante de € 748.753,27, bem como pedido o reconhecimento de que foi ineficaz e indevida a compensação de créditos feita extrajudicialmente pela carta enviada em 28/12/2017 ( alíneas b ) e c ), respectivamente, do petitório da acção ), a par do reconhecimento da ilegalidade por abusivo acionamento das garantias bancárias por parte da Apelante, estamos perante uma acção de simples apreciação com vista a obter a declaração de inexistência de direitos da Apelante, complementada por pedido condenatório, sustentando ainda que ao apreciar a legitimidade da aplicação de penalidades pela Apelante, considerando devida a multa de € 743.753,77 e válida a compensação operada nos termos do ponto 58. dos factos provados através de carta, o Tribunal a quo considerou improcedentes os mencionados pedidos formulados pela Apelada resultando, por consequência, reconhecido que a Apelante é credora da Apelada na referida quantia de € 743.753,77 e bem assim de que é inexistente o crédito de € 352.672,70 em que foi condenada por virtude dessa importância ter sido extinta pela compensação declarada válida na sentença recorrida.
Porém, não lhe assiste razão.
Quanto à qualificação, ou espécie, da acção impõe-se recordar agora que por segmento decisório proferido nos autos pelo Tribunal a quo em 14/08/2018 , que , sublinhe-se, não foi objecto de impugnação com este recurso e por isso deve considerar-se que transitou em julgado , decidiu-se que o “ verdadeiro pedido “ formulado na causa é o pedido condenatório, razão pela qual, neste conspecto, difícil fica rotular a presente acção de simples apreciação ( no caso , negativa ).
Aliás, recordando que no artigo 10º, nº 3, a), do CPC, se considera como acção de simples apreciação a que tem por finalidade “ obter unicamente a declaração da existência ou inexistência de um direito ou de um facto”, ( itálico nosso ) , sempre se afigura inaplicável ao caso vertente , uma vez que foram expressamente deduzidos pedidos de condenação da Apelante.
Mas mesmo que se entendesse que do mencionado segmento decisório não era razoável qualificar a acção como eminentemente ou essencialmente condenatória, mas sim de simples apreciação negativa, ainda assim, recordando a posição que sufragamos supra, a compensação de créditos a que se alude nestes autos teria que ser invocada através de reconvenção, sendo este o meio processual adequado para a Apelante ver reconhecido o seu direito em caso de improcedência designadamente do pedido formulado na alínea c ) respeitante à ineficácia da compensação.
Acrescente-se ainda, nesta sede, que a jurisprudência invocada expressamente pela Apelante na sua motivação recursiva trata de matéria algo diversa, nomeadamente da questão da admissibilidade da compensação por reconvenção nas acções declarativas especiais para cumprimento de obrigações pecuniárias emergentes de contratos, regidas pelo Dec.Lei nº 269/98 de 01/09 e de compensação nas acções executivas.
Quanto ao reconhecimento na sentença recorrida dos créditos cumpre dizer quanto ao crédito da Apelada sobre a Apelante no valor de € 352.672,70 decorrer tal da conjugação dos pontos 50. (iii ) e 58. dos factos provados na sentença recorrida e do exposto pela Mmª Juiz a quo no segmento destinado ao enquadramento jurídico da dita sentença quando refere: “ Por isso, por agora, a quantia de € 352.672,70 é devida “ ( cfr. fls. 2115 do processo físico ), nada obstando à validade desse reconhecimento e consequente condenação da Apelante no seu pagamento à Apelada como decorre do dispositivo da sentença recorrida.
Por seu turno, no que tange ao alegado contra-crédito invocado pela Apelante resultante da multa aplicada à Apelada no valor de € 748.753,27, decorre da sentença recorrida que a matéria foi descrita designadamente nos pontos 71. a 82., inclusive, dos factos provados na sentença recorrida e que no enquadramento jurídico da dita sentença mencionou-se expressamente que o Tribunal “ considerou devida a multa contratual aplicada pela ré devido a mora da empreiteira. ”
Porém , esta apreciação não resultou em resposta ao pedido reconvencional feito pela Apelante ( concretamente nas alíneas c ) e e ) ), uma vez que o mesmo não foi admitido na totalidade , mas sim em resposta à pretensão ( que o despacho proferido em 14/08/2018 acima reproduzido considerou não ter autonomia dos pedidos condenatórios formulados, mas apenas a natureza de “ fundamento-síntese “ dos mesmos ), constante da alínea b ) da petição inicial , a saber , o reconhecimento de que: “… foi indevida a multa contratual que lhe foi aplicada pela ré; “, devendo, como tal, entender-se que concluiu não ser indevida , por devida, a dita multa.
Não obstante, de tal não se deve concluir que na sentença recorrida o Tribunal a quo declarou “ válida “ a compensação de créditos, como sustenta a Apelante.
Note-se, desde já, também quanto a esta questão, que não tendo sido admitido o pedido reconvencional tal raciocínio teria que se extrair necessariamente a partir da apreciação da alínea c ) da pretensão manifestada na petição inicial, a saber, o reconhecimento de que “ … é ineficaz e indevida a compensação de créditos operada pela R., nos termos expostos. “
Ora tal não se verifica.
Com efeito , no segmento relativo ao enquadramento jurídico da sentença recorrida, concretamente no ponto 2.5.3 , que intitulou “ Da compensação de créditos operada pela ré”, o Tribunal a quo limitou-se a mencionar várias facturas emitidas pela Apelada à Apelante, especificando as que foram vencidas, aceites e não aceites por esta última, aludindo ainda à caducidade do direito relativamente a uma delas, bem como à dedução do valor de notas de crédito apresentadas à Apelada pela Apelante e a uma operação de factoring realizada pela Apelada, nada resultando apreciado relativamente à compensação de créditos a que se alude no ponto 58. dos factos provados.
De facto no que tange a tal matéria o Tribunal a quo limitou-se ao seguinte: “…a quantia de € 352.672,70 é devida, não se tendo apreciado o pedido reconvencional por não admissão do mesmo. Na verdade, hoje a compensação, mesmo até ao limite do pedido, constitui, nos termos do artigo 266º, nº 1, c), do Código de Processo Civil, reconvenção.”
Ou seja , o que pretende vincar é que não é processualmente possível aferir da dita compensação porque a discussão e apreciação da sua validade e ineficácia tem que ser feita em sede de pedido reconvencional, não admitido, sendo certo, como já deixámos expresso supra, que mesmo no caso de improcedência ou negação de um pedido de simples apreciação negativa respeitante a compensação de créditos não se deve concluir no sentido que a mesma operou, exigindo-se, mesmo neste cenário, a invocação da compensação em sede de reconvenção.
A este propósito, porém, impõe-se agora relembrar que na pendência desta causa a Apelada foi declarada insolvente em acção própria, ( Procº nº 438/18.7T8FAR ) , constando esse facto no ponto 92. dos factos da sentença recorrida, com o seguinte teor: “No dia 17 de dezembro de 2018 foi declarada a insolvência da C – fls. 1456”.
Por isso , mostra-se aplicável ao caso vertente desde a comprovada declaração de insolvência o regime previsto no artigo 99º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas ( CIRE ), que determina que os titulares de créditos sobre a insolvência só podem compensá-los com dívidas à massa insolvente, ou seja no âmbito do processo de insolvência, dentro de prazos legalmente estipulados, designadamente os previstos no artigo 37º do CIRE e com observância dos requisitos previstos no nº 1 do mencionado artigo 99º, donde se conclui que mesmo que a reconvenção no que tange à compensação de créditos aludida no ponto 58. dos factos provados na sentença recorrida tivesse sido admitida, a partir de 17 de Dezembro de 2018 a questão deixaria de poder ser apreciada nestes autos.
Como refere Catarina Serra ( “Lições de Direito da Insolvência”, Almedina, 2018, pág. 220-221 ), a compensação de créditos prevista no artigo 99º do CIRE é “ um direito condicionado, só podendo ser exercido , em homenagem ao princípio par conditio creditorum, dentro de certos limites ( cfr. art. 99º, nº 1, als a ) e b ), e nº 4 ).”
Destarte, embora não coincidentemente com as razões aduzidas pelo Tribunal a quo na sentença recorrida, improcedem as conclusões recursivas apresentadas pela Apelante.
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V – DECISÃO
Pelo exposto , acordam os Juízes deste Tribunal em negar provimento ao presente recurso de apelação apresentado pela C, Unipessoal , Lda. e em consequência:
A) Confirma-se a sentença recorrida;
B) Fixam-se custas a cargo da Apelante, nos termos do disposto no artigo 527º, nº 1 e 2, do CPC.
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Notifique.
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Évora, 19/12/2019
José António Moita
Silva Rato
Mata Ribeiro