Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 2388/08-1 |  |
IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
ESPECIFICAÇÕES NECESSÁRIAS
REGIME DE PERMANÊNCIA NA HABITAÇÃO
1. Se os recorrentes, quer no texto da motivação, quer nas conclusões do recurso não individualizam quaisquer pontos concretos da matéria de facto que reputam incorrectamente julgados, nem quais as provas concretas, por referência a esses factos, que, na sua óptica, imporiam decisão diversa, limitando-se a fazer uma leitura subjectiva do julgamento, não há que convidá-los a corrigir as conclusões da motivação, pois o aperfeiçoamento não permite modificar o âmbito do recurso que tiver sido fixado na motivação.
2. A omissão simultânea na motivação e nas conclusões das especificações prevenidas no art. 412.º n.º3 e 4 do CPP tem como efeito o não conhecimento da impugnação da matéria de facto e a improcedência do recurso nesse âmbito.
3. Os pressupostos de aplicação da pena de substituição a que alude o art.44.º do Código Penal – execução da pena de prisão em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância – têm de estar reunidos à data da prolação da sentença condenatória.
Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
RELATÓRIO.
Decisão recorrida.
No processo comum nº…/06.2 JAPTM do 2º Juízo de Competência Especializada Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Portimão, sob acusação deduzida pelo Ministério Público os arguidos AS., JM, JA e NR, todos devidamente identificados nos autos, foram submetidos a julgamento perante tribunal colectivo vindo por acórdão proferido em 19-6-2008, para o que aqui releva, a ser decidido:
a) Condenar os arguidos AS., JM e JA., pela prática, em co-autoria, de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art.º 21º, nº1 do DL nº15/93 de 22/01, por referência às tabelas I-A e I-B a ele anexas, na pena, cada um deles, de 7 (sete) anos de prisão, absolvendo-os do mais de que vinham acusados;
b) Condenar o arguido NR pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade p. e p. no art.º 25º, al. a) do DL 15/93 de 22/01, na pena de 2 (dois) anos de prisão, absolvendo-o do mais de que vinha acusado;
c) Suspender a execução da pena do arguido NR. pelo período de 2 anos, suspensão que será acompanhada de regime de prova nesse período, que assentará num plano individual de readaptação social a delinear e a executar com a vigilância e apoio da DGRS, plano no qual se incluirá o tratamento médico do arguido à sua situação aditiva que se mostrar adequado.
Recursos.
Inconformados com o assim decidido, os arguidos AS, JM e JA recorreram dessa decisão.
I. O arguido AS pugna pela redução da pena que lhe foi aplicada, propondo a sua condenação em pena não superior a 5 anos de prisão ou pelo cumprimento da pena aplicada na 1ª Instância sob vigilância electrónica, rematando a motivação com as seguintes (transcritas) conclusões:
1.° O arguido terá tido comportamento reprovável, perante o circunstancialismo, contudo não foi com ele apreendido droga, não foi apurado o período em que alegadamente o arguido exerceu a actividade de traficância, a quantidade de vendas que efectuou e a natureza do estupefaciente vendido, termos que deverá produzir efeitos, para menos, na medida da pena a aplicar, em concreto, mostrando-se a actual, excessiva e comprometedora da ressocialização do arguido, a submissão a ambiente prisional.
2.° O Douto Tribunal "a quo", conhecendo o circunstancialismo anterior e contemporâneo dos factos e, resultando os excessos da responsabilidade dos elementos da PJ na ocorrência dos mesmos, tinha fundamento para censurar o Arguido em pena especialmente atenuada, e não o tendo feito, violou o disposto no art. 72° n°1 e 2 do C.P.
3.° O arguido vem mostrando vontade de se ressocializar, e pautar a sua conduta pelas regras de vivência em sociedade, tendo-se valorizado, pelo trabalho e sobretudo mantendo integra relação familiar, o que lhe confere o crédito da concessão da oportunidade a que julga ter direito, pelo que não justifica que lhe seja mantida e aplicada a pena de prisão com que não se conforma, a alterar por via do provimento que merece o presente recurso.
4.° Efectuado que seja, perante a factualidade a analisar, e todo o circunstancialismo a atender, justifica que não seja imposta ao Arguido ora Recorrente pena de prisão superior a cinco anos, poupando-se o recorrente aos nefastos efeitos do meio prisional, o desmembramento de uma família e os traumas à filha menor, o agravamento da doença que padece e o inevitável contágio aos demais prisioneiros, assim merecendo provimento o presente Recurso.
5.° Ao condenar ao arguido em pena não superior a cinco anos de prisão, dá-se grande contributo para a reintegração do agente na sociedade, cumprindo-se o disposto no art. 40° do C.P., o que a nosso ver, mas sempre com o devido respeito, o tribunal "a quo" podia ter decidido.
6.° O que milita a favor do arguido, tal como ter apoio incondicional da família, uma responsabilidade acrescida pelo facto de ser pai.
7.° Posteriormente, à condenação em 1.ª Instância, poderá perder-se face ao cumprimento de pena em ambiente prisional, e deverá ser considerado por este Supremo Tribunal, que deverá atenuar a pena a aplicar, assim prestando determinante contributo para a recuperação do arguido, já começada com sucesso.
8.° Devia pois o tribunal "a quo" ter aplicado para não mais de cinco anos de prisão, em obediência ao disposto nos art. 40°, 70°, 71°, 72° e 50° do Código Penal, e não o tendo feito, violou as disposições legais, pelo que merece provimento o presente recurso, havendo que, consequentemente, revogar a douta decisão da l.ª instância.
II. O arguido JM pugna também pela redução da pena que lhe foi aplicada, propondo a sua condenação em pena não superior a 5 anos de prisão ou pelo cumprimento da pena aplicada na 1ª Instância sob vigilância electrónica, finalizando a motivação com a formulação das seguinte (transcritas) conclusões:
1.° O arguido terá tido comportamento reprovável, perante o circunstancialismo, contudo não foi com ele apreendido droga, não foi apurado o período em que alegadamente o arguido exerceu a actividade de traficância, a quantidade de vendas que efectuou e a natureza do estupefaciente vendido, termos que deverá produzir efeitos, para menos, na medida da pena a aplicar, em concreto, mostrando-se a actual, excessiva e comprometedora da ressocialização do arguido, a submissão a ambiente prisional.
2.° O Douto Tribunal "a quo", conhecendo o circunstancialismo anterior e contemporâneo dos factos e, resultando os excessos da responsabilidade dos elementos da PJ na ocorrência dos mesmos, tinha fundamento para censurar o Arguido em pena especialmente atenuada, e não o tendo feito, violou o disposto no art. 72° n°1 e 2 do C.P.
3.° O arguido vem mostrando vontade de se ressocializar, e pautar a sua conduta pelas regras de vivência em sociedade, tendo-se valorizado, pelo trabalho e sobretudo mantendo integra relação familiar, o que lhe confere o crédito da concessão da oportunidade a que julga ter direito, pelo que não justifica que lhe seja mantida e aplicada a pena de prisão com que não se conforma, a alterar por via do provimento que merece o presente recurso.
4.° Efectuado que seja, perante a factualidade a analisar, e todo o circunstancialismo a atender, justifica que não seja imposta ao Arguido ora Recorrente pena de prisão superior a cinco anos, poupando-se o recorrente aos nefastos efeitos do meio prisional e o desmembramento de uma família, assim merecendo provimento o presente Recurso.
5.° Ao condenar ao arguido em pena não superior a cinco anos de prisão, dá-se grande contributo para a reintegração do agente na sociedade, cumprindo-se o disposto no art. 40° do C.P., o que a nosso ver, mas sempre com o devido respeito, o tribunal "a quo" podia ter decidido.
6.° O que milita a favor do arguido, tal como ter apoio incondicional da família.
7.° Posteriormente, à condenação em 1.ª Instância, poderá perder-se face ao cumprimento de pena em ambiente prisional, e deverá ser considerado por este Supremo Tribunal, que deverá atenuar a pena a aplicar, assim prestando determinante contributo para a recuperação do arguido, já começada com sucesso.
8.° Devia pois o tribunal "a quo" ter aplicado para não mais de cinco anos de prisão, em obediência ao disposto nos art. 40°, 70°, 71°, 72° e 50° do Código Penal, e não o tendo feito, violou as supra disposições legais, pelo que merece provimento o presente recurso, havendo que, consequentemente, revogar a douta decisão da l.ª instância.
9.º Violou também o tribunal a quo, o princípio da proporcionalidade e da adequação, ao aplicar a pena de 7 anos de prisão efectiva, atenta a prova produzida durante a audiência de julgamento.
III. O arguido JA pugna pela redução da pena que lhe foi aplicada, propondo a sua condenação em pena próxima do limite mínimo previsto para o tipo do art.21º, nº1 do DL nº15793 de 22/1 mas nunca superior a 5 anos de prisão, suspendendo-se a respectiva execução. Subsidiariamente para o caso de assim não ser entendido pede que seja condenado em pena inferior à aplicada na 1. ª Instância.
Concluiu a motivação com as seguintes (transcritas) conclusões:
1. O Douto Tribunal " a quo" considerou que a actividade de tráfico terá sido desenvolvida pelo arguido recorrente, em conjunto e em colaboração, com os outros dois arguidos dos autos, AS. e JM, condenando, desta feita, o mesmo como co-autor de um crime de tráfico p. e p. pelo artigo 21°, n° l do DL 15/93, de 22/01.
2. Ora, da apreciação da prova produzida em Audiência, temos que nenhuma testemunha relacionou a actividade de tráfico do arguido AS à preconizada pelo aqui recorrente.
3. É o que resulta, nomeadamente, dos depoimentos das testemunhas R.C., cujo depoimento se acha registado com o contador em 01:02:10 terminando em 01:13:36, e N.R., que se acha registado com o contador em 02:52:27 terminando em 02:59:22, de cuja reapreciação resulta que não poderia o Tribunal ter dado como provada a referida colaboração e actividade conjunta.
4. Na verdade ambas as referidas testemunhas - que declararam ter comprado produto estupefaciente ao arguido AS - declararam nunca ter adquirido qualquer produto ao arguido recorrente, não o reconhecendo como vendedor de produto estupefaciente.
5. O mesmo se diga do depoimento da testemunha R.R., que se tendo referindo ao aqui recorrente e ao arguido A. não estabeleceu entre eles qualquer ligação no que tange à actividade de tráfico.
6. Para além das indicadas não existiu nenhuma testemunha que tenha logrado demonstrar existir qualquer relacionamento e organização entre os três arguidos na actividade de venda de produto estupefaciente.
7. O douto Tribunal “a quo” alicerçou a sua convicção da actuação conjunta dos arguidos, para além da prova testemunhal, nas escutas telefónicas ali melhor referidas no acórdão, e no facto do veículo Peugeot, propriedade do arguido AS, ter sido visto estacionado junto da casa do arguido recorrente e de JM.
8.No entanto tal não constitui prova da actividade conjunta acima referida. 9.
Também não é verdade que, como se lê da douta fundamentação, e ainda quanto ao referido veículo, que o mesmo fosse conduzido pelo arguido AS.
9. É o que resulta, a contrario, do depoimento do inspector F. (gravado de 28:15 a 52:56), quando dizendo que viu tal veículo em circulação acrescenta, quanto ao eventual condutor “Não posso dizer se era ele ou não (A.), via a viatura e que eram indivíduos de cor".
10. Pelo que do que exposto fica e da reapreciação dos depoimentos acima referidos e que se acham gravados não poderia, como foi, dado como provados que os arguidos AS, JM e JA, conjuntamente e em colaboração, se dedicavam à actividade de tráfico.
11. O Tribunal a quo deu como provado em l) do ponto 6 dos factos provados no que R.R. recebia produto estupefaciente entregue pelo arguido J.M. e pelo aqui recorrente.
12. Contudo, a referida testemunha, cujo depoimento se encontra gravado de 02:22:12 a 02:35:55, quando perguntado acerca dos moldes em que ocorria a compra de estupefaciente, nomeadamente, a quem telefonava, respondeu “Era ao Zé"', e sobre quem lhe entregava o produto estupefaciente, respondeu “Pelo Zé"'. Sendo que, perguntado se alguma vez falou com o G., respondeu “Não".
13. Assim e do teor do citado depoimento não poderia o Douto Tribunal “a quo" como fez, dar como provado, a factualidade constante em l) do ponto 6. dos factos provados, devendo, ao invés, ter apenas considerado assente que o produto estupefaciente era apenas entregue pelo arguido JM
14. Quanto a uma eventual actividade conjunta entre o arguido aqui recorrente e o arguido JM. tal não se demonstrou pois apesar de existirem testemunhas que tenham afirmado ter comprado ora a um ora a outro, seria necessário demonstrar que um dos arguidos recebia a encomenda e o outro executava a entrega, o que não se logrou apurar com o grau de certeza que em sede de processo penal se impõe.
15. Pelo que apenas provado ficou, ou deveria ter ficado, que foi por ambos os mencionados arguidos efectuadas vendas de produto estupefaciente.
16. Não se produziu prova que permita dar como provado que a actividade de tráfico terá ocorrido entre Março ou Abril de 2007 e até 22 de Agosto de 2007. 17. Da apreciação dos depoimentos das testemunhas RC. (depoimento gravado de 01:02:10 até 01:13:36), AM., (depoimento gravado de 01:24:04 até 01:31:01), J.R. (depoimento gravado de 01:37:49 até 01:41:25), JS. (depoimento gravado de 01:57:44 até 02:09:38), RR. (depoimento gravado de 02:22:12 até 02:35:55), PF (depoimento gravado de 02:35:55 até 02:45:54) e MR., (depoimento gravado de 02:52:27 até 02:59:22) demonstrado ficou que a actividade de tráfico terá decorrido no período do Verão, Junho, Julho de 2007 até à data do mês de Agosto em que ocorreu a detenção, e não desde pelo menos Março, Abril de 2007 conforme foi dado como provado.
18. Assim, deveria o Tribunal “a quo” ter condenado o arguido aqui recorrente como autor de um crime de tráfico p. e p. pelo artigo 21°, n°1 do DL 15/93, de 22/01, por entre os meses de Junho, Julho e Agosto de ter feito vendas de estupefaciente, em quantidade e número de vezes que não se logrou provar, a RC., PF e PR., factualidade que se entende como provada e não outra.
19. Condenando, em pena que se situasse próximo do mínimo do tipo legal, e nunca em pena superior a cinco anos, suspendendo-se a mesma na sua execução, o que aqui se pugna.
Subsidiariamente e caso assim não se entenda,
20. Ainda que se aceite que a actividade do aqui recorrente era em colaboração com os demais arguidos, o que só a título de cautela de patrocínio se admite, entende-se, salvo o devido respeito, que o Douto Tribunal “a quo" deveria ter condenado o recorrente em pena que se aproximasse do mínimo legal previsto no tipo legal de crime em questão, e nunca superior a cinco anos, suspendendo-se a mesma na sua execução.
21. Ou caso assim não se entendesse sempre ter o arguido sido condenado em pena inferior à que lhe foi cominada.
Contra-motivou o Ministério Público pugnando pela improcedência do recurso.
Nesta Relação o Exmº Senhor Procurador-Geral Adjunto secundando a fundamentação expendida na 1ª Instância na resposta aos recursos emitiu parecer no sentido de lhes ser negado provimento e confirmado o acórdão recorrido.
Observado o disposto no nº2 do art.417º do CPP não foi apresentada qualquer resposta.
Efectuado o exame preliminar e colhidos os vistos teve lugar a conferência.
Cumpre decidir.
FUNDAMENTAÇÃO.
Na 1ª Instância foi dada como provada e não provada a seguinte factualidade:
Factos provados.
1. Desde, pelo menos, Março ou Abril de 2007 e até 22/08/2007, os arguidos AS., JM e JA, em conjunto e em colaboração, tendo em vista auferir lucros, procederam à venda de produtos estupefacientes, principalmente heroína e cocaína, na zona de Odiáxere e arredores, a indivíduos interessados na aquisição daqueles produtos para consumo.
2. Os arguidos adquiriam a heroína e cocaína em local e a sujeitos não concretamente determinados e de seguida procediam ao "corte" das substâncias e à sua divisão em embalagens mais pequenas, em duas casas que os mesmos ocupavam na região de Odiáxere, mais concretamente na Quinta … Odiáxere e na vivenda …, sita …, no Sargaçal.
3. As entregas dos referidos produtos aos compradores eram efectuadas indiferenciadamente por qualquer um dos arguidos, mas com mais frequência pelo arguido JM, também conhecido por “Zé” ou “Careca”, nas proximidades da Quinta … onde os arguidos JM e JA residiam designadamente, junto ao campo de futebol de Odiáxere, junto ao posto de ATM dessa mesma localidade, ou em locais ermos que eram identificados como 'terra batida", "eucaliptos", “subidinha” e “stop”.
4. As transacções e o local da entrega do produtos eram combinadas por telemóvel, entre os compradores e qualquer um dos arguidos, com mais frequência com os arguidos JM. e JA, este também conhecido por “Jú” ou “Gil”, através de uma linguagem quase em código, tendo os arguidos, no período em referência, utilizado vários telemóveis, a saber: o arguido AS fez uso do telemóvel com o nº xxx, o arguido JM fez uso dos telemóveis com os nºs xxxx e xxxxxx e o arguido JA fez uso dos telemóveis com os nºs xxxxxx, xyyyyxx e xxxuuxux.
5. No desenvolvimento de tal actividade de venda de estupefacientes, no período temporal em causa, os três arguidos venderam heroína e cocaína a vários indivíduos residentes nas áreas dos concelhos de Lagos e de Portimão, sendo a heroína vendida a 20 € a grama e a cocaína a 30€ ou 35 € a grama, em doses que oscilavam entre 1 grama e cinco gramas.
6. No âmbito dessa actividade, os arguidos procederam, pelo menos, às seguintes vendas:
a) a RC, por duas ou três vezes, cocaína, tendo aquele pago por cada pacote de 5 gramas 150€, tendo o produto sido entregue pelo arguido AS.;
b) a RC, durante cerca de dois meses, uma grama de heroína, de dois em dois dias, por 20 €, de cada vez, sendo a droga entregue ora pelo arguido JM., ora pelo arguido JA.;
c) a AM, por várias vezes, normalmente aos fins-de-semana, 1 grama de cocaína, por € 35, sendo aquela entregue pelo arguido JM.;
d) a FF, por duas vezes, 0,5 gramas de cocaína, por €20 de cada vez, sendo o produto entregue pelo arguido JM.,
e) a JR., durante os meses de Verão, normalmente de dois em dois dias, 1 grama de heroína, de cada vez em troca de 20€ ou 25€, sendo normalmente o arguido JM. quem procedia às entregas do produto;
f) a JS, por diversas vezes, heroína, por 20€ ou 30€ de cada vez, sendo quase sempre o arguido JM. quem lhe entregava o produto, às vezes na companhia do arguido JA.;
g) a PF, ao longo dos meses de Junho e Julho de 2007, em média duas a três vezes por semana, heroína, em troca de 50€ de cada vez, sendo as entregas feitas tanto pelo arguido JM como pelo arguido JA.;
h) a FM., por duas vezes, heroína, em troca de 100€ de cada vez, sendo o produto entregue pelo arguido JM.;
i) a NR, pelo menos uma vez, cocaína, em troca de €125, sendo o produto entregue pelo arguido AS;
j) a PR, durante cerca de um mês, por varias vezes, cocaína e heroína, sendo as compras feitas através do arguido NR., com o qual se deslocava a Odiáxere e a quem aquele entregava o dinheiro e a quem o arguido JM ou, outras vezes, o arguido JA, entregavam o produto;
l) a RR, por várias vezes, 1 grama de cocaína de cada vez, sendo a compra feita através do arguido NR., com o qual se deslocava a Odiáxere e a quem aquele entregava o dinheiro e a quem os arguidos JM. e JA., entregavam o produto.
7. No mesmo período temporal acima referido, o arguido NR., que não tinha viatura própria nem carta de condução, deslocou-se por diversas vezes a Odiáxere juntamente com indivíduos consumidores de estupefacientes, onde depois de receber dinheiro destes para a compra de estupefaciente, procedia à aquisição aos arguidos JM. e JA, de tal produto, ora heroína, ora cocaína, quer para si quer para aqueles, tal como aconteceu com os consumidores acima identificados, chegando o arguido, nessas ocasiões, a utilizar os telemóveis destes indivíduos, para estabelecer contactos com aqueles arguidos e combinar o local do encontro.
8. Em algumas dessas ocasiões o arguido NR., que é consumidor de cocaína, consumia conjuntamente com aqueles.
9. No referido período temporal, JD., entregou, por mais do que uma vez, dinheiro ao arguido NR, de cada vez 30€ ou 40€, para que este lhe fosse buscar cocaína.
10. Também nesse período, LL deu boleia, por quatro ou cinco vezes ao arguido NR para este ir a Odiáxere comprar droga, dispensando-lhe o mesmo então um pouco de droga para o seu consumo.
11. No dia 22/08/2007, cerca das 18h e 30m, a Polícia Judiciária procedeu a uma operação policial no sentido de dar cumprimento a mandados de busca e de detenção emitidos contra os arguidos AS, JM. e JA, sendo que não foi possível interceptar aquele primeiro, dado que não se encontrava no Algarve.
12. Junto à residência sita na Quinta … Odiáxere, foram localizados os arguidos JA e JM a circular na viatura automóvel da marca Renault, modelo Clio, de cor branca, com a matrícula …..
13. Ao arguido JA foram então apreendidos três pacotes de heroína, com o peso bruto total aproximado de 15,5 gramas, que se encontravam num compartimento da porta frontal esquerda da viatura, €140,00 em numerário, um telemóvel com o nºxxx, que o mesmo utilizava para os seus contactos com os compradores de estupefacientes, um documento da Western Union relativo ao envio de dinheiro para Cabo Verde, bem como a viatura automóvel na qual o mesmo se fazia transportar e respectivos documentos.
14. Por sua vez, ao arguido JM foram apreendidos 2 pacotes de heroína, com o peso bruto total e aproximado de 7,5 gramas, que se encontravam junto aos seus pés no interior da viatura, €225,00 em numerário, um telemóvel com o nºxxxxx, que o mesmo utilizava nos seus contactos com os compradores de estupefaciente, três documentos da Western Union relativos ao envio de dinheiro para Cabo Verde e um cartão da Western Union, em seu nome.
15. Submetido o referido produto contido nos pacotes a exame toxicológico pelo L.P.C. da P.J., veio a revelar tratar-se efectivamente de heroína, com o peso líquido total de 21,742 gramas.
16. Em cumprimento dos mandados de busca domiciliária na residência sita na Quinta…, Odiáxere foram apreendidos: €765,00 em numerário, uma caixa de redrate, contendo diversas carteiras desse produto em pó que é normalmente utilizado como produto de “corte”, um documento da Western Union relativo ao envio de dinheiro para Cabo Verde e na residência sita na Vivenda ….., Sargaçal, foram apreendidos €280,00 em numerário.
17. Todo o dinheiro apreendido era resultado da venda de produtos estupefacientes que os três primeiros arguidos vinham desenvolvendo.
18. No dia 23/08/2007, em cumprimento de mandados de detenção, foi o arguido NR detido por elementos da Polícia Judiciária, tendo sido apreendido na sua posse o telemóvel com o nº…., sendo este um dos vários números utilizados pelo arguido nos seus contactos com os demais arguidos.
19. Aos arguidos não era conhecida então uma ocupação profissional, sendo a venda de produtos estupefacientes o modo de vida dos arguidos AS, JM e JA, negócio com o qual obtinham ganhos monetários.
20. Todos os arguidos conheciam bem as características dos produtos que adquiriam e vendiam, designadamente, a sua natureza estupefaciente e bem assim que a sua detenção, uso, oferta e venda são proibidos por lei, não estando para tanto habilitados com qualquer autorização.
21. Actuaram ainda os arguidos AS, JM e JA de forma concertada, em colaboração mútua, dividindo entre eles as tarefas destinadas à actividade de venda de estupefacientes.
22. Todos os arguidos actuaram de modo livre, consciente e voluntário, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas.
23. O arguido AS sofreu duas condenações em penas de multa, uma delas por crime de condução sem carta, em 2004 e a outra por crime de condução sob o efeito do álcool, em 2005.
24. Este arguido veio para Portugal quando contava 17 anos de idade integrando o agregado dos irmãos que aqui já se encontravam a trabalhar na construção civil, iniciando também ele funções nessa área profissional, que tem exercido de forma precária e intermitente. Desde 1998, adquiriu a sua actual habitação com recurso ao crédito bancário e iniciou vivência marital com a actual companheira da qual tem um filho actualmente com 6 anos de idade. À data dos factos, o arguido encontrava-se inscrito na segurança Social como trabalhador independente mas sem efectuar quaisquer descontos e não lhe era conhecida, qualquer actividade profissional. É portador de doença infecto-contagiosa de carácter irreversível que levou a que o mesmo estivesse internado entre 20.07.2007 a 21.08.2007 e que seja seguido em consulta da especialidade no Hospital Garcia de Orta. Actualmente não trabalha, sendo as despesas do seu agregado familiar asseguradas pela sua companheira, motorista da Fertagus e concluiu ainda em Cabo Verde o 6º ano de escolaridade.
25. O arguido JM sofreu três condenações em penas de multa, duas delas por crime de condução sem carta, em 2006 e 2007 e a outra por crime de condução sob o efeito do álcool, em 2007.
26. O arguido JM viveu em Cabo Verde até cerca dos 33 anos de idade, sendo criado por uma avó paterna com outros irmãos. Concluiu o 4º ano de escolaridade e iniciou actividade laboral na agricultura, trabalhando nos últimos anos como lubrificador para a Shell em Cabo Verde. Nessa altura estava casado e tinha quatro filhos, tendo emigrado para Portugal em 1999 com o objectivo de melhorar as condições de vida, tendo se fixado na zona de Lisboa junto de familiares. Trabalhou então na construção civil, em vários pontos do país tendo vindo para o Algarve em 2004 e passado a residir em Odiáxere numa casa cedida pela sua entidade patronal, continuando aqui a trabalhar na construção civil apesar de na Segurança social o arguido estar inscrito sem entidade empregadora desde 12/02/2005. Não tem a sua situação em Portugal regularizada uma vez que o seu visto de residência caducou em 2001 e não o conseguiu renovar.
27. O arguido JA não tem quaisquer antecedentes criminais.
28. Este arguido frequentou o ensino regular até concluir o 2º ciclo aos 16 anos, tendo então iniciado actividade laboral em Cabo Verde como motorista de transportes públicos durante 16 anos. Emigrou para Portugal em 5.07.1998, aqui permanecendo até 28.01.2000, altura em que regressou a Cabo Verde devido à morte da mãe. Voltou para Portugal em 2005, não tendo aqui podido concretizar a expectativa de trabalhar como motorista em virtude de nunca lhe ter sido dada equivalência nesta habilitação e juntou-se à companheira que já cá vive há 10 anos e da qual tem uma filha com 16 anos que reside com familiares em Cabo Verde. O arguido tem ainda mais 10 filhos nascidos de relacionamentos de curta duração no seu país de origem, procurando colaborar financeiramente na sua manutenção. À data da sua detenção refere que trabalhava na construção civil no Algarve mas não se encontrava inscrito na Segurança Social e deslocava-se aos fins de semana para junto da sua companheira em S. Marcos (Cacém), que o tem visitado semanalmente no E. Prisional.
29. O arguido NR não tem quaisquer antecedentes criminais.
30. O arguido NR é proveniente de uma família desestruturada pela separação dos progenitores quando ainda era criança. Frequentou o sistema de ensino regularmente até ao 7º ano de escolaridade, tendo abandonado a escola no 8º ano por falta de assiduidade. Passou então a integrar o mercado de trabalho na área da restauração e com cerca de 17 anos iniciou-se no consumo de haxixe passando depois para o consumo de heroína. Para fazer face ao problema da toxicodependência, depois de ter cumprido o serviço militar e ter estado a trabalhar durante algum tempo com o pai, recorreu a tratamentos sem continuidade, tendo aos 24 anos entrado para uma clínica no norte do pais, por iniciativa da mãe, da qual fugiu 24 horas depois. Após a sua mãe ter rejeitado o seu regresso a casa vivenciou um período de grande precariedade habitacional junto de pares conotados com o consumo de drogas e regressou a casa da mãe em 1999 deixando então de consumir heroína mas passando a consumir outras substâncias. Veio residir para o Algarve há 6 anos onde integrou o mercado de trabalho como segurança de discotecas e no sector da restauração. Há cerca de dois anos mantém uma relação marital com uma jovem romena que o tem apoiado, tendo uma filha de uma outra relação. Tem estado sem exercer actividade profissional, perspectivando começar a trabalhar na concessão de uma praia, no aluguer de motos de água. Não abandonou porém os consumos de haxixe de cocaína.
Em julgamento não resultou provado:
- que os três primeiros arguidos assumiram, por acordo, distintos papeis no processo de compra, divisão e revenda dos produtos estupefacientes;
- que o arguido AS detinha um ascendente e um papel de chefia em relação aos restantes arguidos e era ele quem adquiria a heroína e a cocaína na região de Lisboa e de seguida procedia ao "corte" das substâncias e à sua divisão em embalagens mais pequenas;
- que na falta do arguido AS, era o arguido JA quem preparava o produto estupefaciente a ser vendido e que a principal tarefa do arguido JM fosse a venda do produto;
- que os arguidos utilizavam vários telemóveis numa tentativa de despistar eventuais escutas;
- que o arguido AS utilizasse também o telemóvel nºxxxxxxx;
- que os arguidos efectuavam diariamente a venda de quantidades nunca inferiores a pelo menos 30 gramas de heroína ou de cocaína e em média 900 gramas por mês;
- que os encontros com os arguidos para a entrega de produto estupefaciente eram realizados, noutras ocasiões junto à residência do Sargaçal;
- que a viatura Renault Clio apreendida ao arguido JA nesse e noutros dias tenha sido usada para transportar os arguidos até aos pontos de encontro com os compradores;
- que todos os objectos e valores apreendidos quando das buscas pertenciam aos arguidos JM, JA e AS e que designadamente a viatura e os telemóveis tenham sido obtidos por eles, directa ou indirectamente, através da venda de produtos estupefacientes;
- que o arguido NR adquiriu cocaína aos restantes arguidos com uma frequência quase diária, 2 ou 3 gramas de cada vez, pagando € 25/ €30 por grama e destinava uma parcela do estupefaciente ao seu próprio consumo, e a maior parte à revenda a terceiros, na área de Portimão, com o intuito de obter lucros, aos consumidores que o procuravam, quer na sua residência, sita, na Rua…, quer em diversos locais dessa cidade;
- que o arguido NR. nunca tinha na sua posse grande quantidade de cocaína, dado que se ia abastecendo a medida que ia sendo abordado por indivíduos consumidores da cidade de Portimão, algumas vezes após os mesmos lhe adiantarem dinheiro,
- que BR, durante o ano de 2007, adquiriu, por várias vezes, cocaína ao arguido NR, por norma uma grama de cada vez, tendo pago entre € 35 e € 40 por grama.
- que o arguido NR dispensou, por várias vezes, cocaína a MR.
O tribunal recorrido fundamentou a formação da sua convicção da seguinte forma:
Formou o tribunal a sua convicção com base:
- no depoimento credível e convincente prestado pelo inspector da PJ, JF, a cargo do qual esteve a investigação que foi feita nos presentes autos e que no decurso da mesma procedeu à audição das intercepções telefónicas, realizou vigilâncias junto à residência onde o segundo e terceiro arguidos residiam, aí tendo visualizado, por diversas vezes, durante 5 ou 6 meses o veículo de marca Peugeot 306 verde, normalmente conduzido pelo arguido AS, e procedeu às buscas que foram realizadas, bem como à revista na pessoa dos arguidos JM, JA e NR, revelando por isso conhecimento directo dos factos;
- no depoimento de DG, também inspector da PJ, apenas na parte referente às buscas que foram realizadas, quer na viatura Renault Clio quer nas residências e na detenção dos arguidos JM e JA, porquanto a tal se limitou a sua participação na investigação;
- nos depoimentos das testemunhas RC, RPC, A.M., FF, JR, J.S., PR, RR, PF, FM e NR, consumidores confessos de heroína e/ou de cocaína que, de forma espontânea, segura e credível relataram as circunstâncias, de modo, tempo, lugar e preço em que, por mais de uma vez, compraram heroína ou cocaína aos arguidos AS, JM JA, tendo inclusive alguns deles esclarecido qual o número do seu telemóvel que usavam para contactar os arguidos, normalmente o arguido JM que referiram conhecer pelo nome de “Zé” ou “Careca” ou, o arguido JA, que alguns referiram conhecer também por “Gil”, números esses que constam das intercepções telefónicas que foram mandadas transcrever e constituem os Apensos numerados de I a V. Concretizando: no apenso III, a fls. 14, consta uma conversa telefónica entre a testemunha PF, cujo nº referiu ser o xxxxxxxxx com o arguido JA para o nº xxxxxxx, correspondente a um dos telefones por aquele utilizado, a combinarem um local de encontra, “terra batida”; a fls. 21, consta uma conversa telefónica entre a testemunha FM que referiu ter o nº xxxx com o arguido JA para aquele mesmo número, conversa essa na qual este fornece àquele o nº de telemóvel do colega que corresponde ao nº de telefone apreendido ao arguido JM fls. 25 consta uma conversa telefónica entre RPC cujo nº referiu ser xxxxxx e o arguido JA para o mesmo nº de telemóvel em que ambos combinam um encontro na “terra batida”e a fls. 39 do mesmo apenso consta uma conversa telefónica entre a testemunha JS, cujo nº referiu ser xxxxxxx e o arguido JA para o nº de telemóvel que lhe foi apreendido quando da busca à viatura, em que aquele lhe diz que não tem e ambos combinam um encontro “lá no sítio”.
Por sua vez no apenso IV referente ás intercepções telefónicas em que o alvo escutado é o telemóvel nºxxxxxxx, utilizado pelo arguido JM e a este apreendido quando da sua detenção, constam conversas telefónicas entre a test. RPC, por duas vezes, respectivamente a fls. 35 e 39, cujo nº era xxxxxx, a combinarem encontros, uma das vezes ao pé da praia e outra ao pé dos eucaliptos; consta também a fls. 29 uma conversa com a test. JS, em que este diz ao arguido JM que foi o “Gil” quem mandou ligar para ele, porque este não tem saldo e combinam um encontro junto aos “eucaliptos”; a fls. 11, 17, 24, 25, 26, 27, 30 e 32, constam conversas entre a testemunha JR que referiu ser seu o nº de telemóvel xxxxxxx e o arguido JM, em que por vezes aquele pergunta a este pelo Gil e para combinarem encontros e a fls. 21 consta uma conversa entre a testemunha FF que referiu ser seu o nº xxxxxx e o arguido JM em que ambos combinam um encontro, sendo também várias neste apenso as conversações entre os arguidos NR e JM (fls. 3, 4, 5, 6, 7, 12, 15 e 24) sempre a marcar encontros entre eles, além de outras, com nºs de pessoas cuja identidade não foi apurada em julgamento. No apenso V, referente ás intercepções telefónicas em que o alvo escutado é o telemóvel nº xxxxx, utilizado pelo arguido AS consta a fls. 7 uma conversação entre a testemunha NR que referiu ser seu o nº xxxxxx em que ambos combinam um encontro e em que este fala que “quer ver a qualidade e que vai comprar só um de cinco mas que se gostar amanha vai buscar vinte ou trinta”.
Estas intercepções, confirmadas em julgamento pelas testemunhas a que respeitam, tornaram ainda mais credíveis os seus depoimentos e deram igualmente credibilidade aos demais depoimentos das testemunhas cujos números de telefone não figuram nas escutas transcritas, como é caso de RC
A convicção quanto ao facto de os três primeiros arguidos procederem à venda concertada e conjunta de produtos estupefacientes resultou da conjugação dos seguintes elementos probatórios:
- desde logo das conversas telefónicas tidas entre eles em crioulo, que foram interceptadas, no período que decorreu entre 25.06. e 16.07 de 2007, quando os telemóveis dos três estavam a ser alvo de escutas, que se mostram traduzidas e transcritas, designadamente no Apenso V;
- de em várias das conversações escutadas entre os arguidos JM e NR, transcritas no apenso IV, ou entre este último e o arguido JA, transcritas no apenso III, o arguido NR perguntar pelo AS ou ambos falarem no AS, dizendo uma dessas conversas o arguido JM “ o A. tá a fazer a coisa, a tratar assunto ainda” e noutra diz ao NR para ele telefonar para o A. que “ainda está em Lisboa” e de o arguido JA dizer àquele “A. está no caminho, você fala com ele” (cfr. fls. 7 e 8, 15, 16, e 24 do apenso IV e fls. 14 do apenso III);
- de numa escuta transcrita a fls. 19 do apenso III, o arguido JA dizer a uma voz masculina para ele falar com o A e de conforme consta numa outra escuta transcrita a fls. 19 do mesmo apenso ser o arguido JM quem atende o telefone do arguido JA e numa outra conversação entre o arguido JM e uma voz masculina este perguntar àquele pelo Gil e aquele passar então o telefone ao “Gil”, nome porque é conhecido o arguido JÁ (cfr. fls. 8 do apenso IV).
- de numa escuta transcrita a fls. 8 do apenso IV, uma voz masculina perguntar pelo A. ao arguido J.M:, e numa outra, a fls. 23 do mesmo apenso, perante uma voz masculina que pergunta ao arguido JM: “Atão pa hoje nada, não é”, aquele responde “Atão ainda nada, o A. nem tem apanhado o telefone” e no mesmo apenso IV, estão transcritas outras conversações telefónicas com o arguido JM em que este fala do Gil ou lhe perguntam pelo Gil (cfr. fls. 11, 13, 14, 16, 25, 31, 32);
- nos depoimentos das testemunhas já referidas quanto ao facto de os arguidos JM e JA aparecerem por vezes juntos quando da entrega do estupefaciente, ou então entregar um, ou outro.
Por outro lado, o próprio arguido AS reconheceu ser seu o veículo automóvel de marca Peugeot 306, de matrícula…. estando, aliás, a propriedade do mesmo registado em seu nome, conforme resulta de fls. 421 e tal veiculo ter sido visto por várias vezes pelo inspector JF junto da residência onde o 2º e 3º arguidos viviam, na Quinta…em Odiáxere, durante vários meses e ser o arguido a conduzi-lo, sendo ainda de assinalar quanto ao veículo o facto de numa escuta que se mostra transcrita a fls. 20 do apenso IV, o arguido JM marca como local de encontro para uma entrega, o sítio “eucaliptos” e a voz masculina com quem ele fala diz “Eucaliptos, é o moço que vai sempre aí com o peugeot, vá”.
E, por sua vez a testemunha RPC, num depoimento que convincente e segura foi peremptório quanto ao facto de ter comprado 2 ou 3 vezes cocaína ao arguido AS, ter ido buscar a droga a Odiáxere, nas proximidades do campo de futebol, ter sido o arguido AS quem lhe entregou a droga e ter visto em algumas dessas vezes o arguido JM na companhia daquele, o mesmo tendo acontecido com a testemunha NR que de forma segura afirmou igualmente ter comprado uma vez cocaína ao arguido AS tendo este lhe entregue o produto por trás do campo de futebol de Odiáxere, depoimento aliás sustentado na escuta transcrita a fls. 7 do Anexo V em que o alvo escutado é o arguido AS
Criou portanto o tribunal a convicção segura de que os três arguidos desenvolviam a actividade de tráfico em conjunto sendo provavelmente o arguido AS quem trazia a droga de Lisboa uma vez que o mesmo aí tem residência embora sobre esse facto, não tenha efectivamente resultado em julgamento uma prova segura e daí o tribunal não ter concluído no sentido de o considerar assente nem quanto à estrutura de funcionamento organizativa entre eles descrita na acusação. O depoimento da testemunha RPC que situou as compras de cocaína que fez ao arguido AS, cerca de 15 meses antes do julgamento conjugado com as datas em que o inspector JF começou a ver o carro do arguido AS em Odiáxere e fazer observações àquela zona, levou o tribunal a situar a actividade de tráfico dos arguidos, a partir de Março ou Abril de 2007.
A convicção quanto ao arguido NR resultou, além das diversas escutas transcritas nos apensos II, III e IV entre ele e os arguidos JM e JA já referidas, em que o mesmo marca encontros com estes, na zona de Odiáxere, dos depoimentos convincentes, porque credíveis das testemunhas PR e RPR que confirmaram terem ido por diversas vezes com o arguido NR a Odiáxere para comprarem droga, entregando a este, no local, dinheiro e indo depois ele comprar o estupefaciente junto dos arguidos JM e JA, facto de que revelaram conhecimento pessoal por o terem visionado, por mais do que uma vez, o depoimento isento da testemunha JD que confirmou ter entregue por duas ou três vezes dinheiro ao arguido NR que este juntava ao seu indo depois comprar a cocaína que a seguir lhe entregava e do depoimento, também credível de LP que confirmou ter dado boleia, por diversas vezes, ao arguido NR, para ele ir a Odiáxere comprar cocaína que depois consumia e da qual o deixava consumir com ele.
Considerou-se ainda, naturalmente, as demais transcrições das escutas telefónicas que integram os apensos numerados de 1 a 5, o teor do auto de exame toxicológico de fls. 895, os autos de busca e apreensão de fls. 562 a 563, 577 e 611, as fotografias de fls. 265, referentes ao local onde era visto o Peugeot do arguido AS, os recibos da Western Union de fls. 564 a 572 e os documentos de fls. 1058 e ss. quanto às remessas de dinheiro para o exterior, designadamente para Cabo Verde, por parte dos arguidos, o que conjugado com a circunstância de, ao tempo, não ser conhecida actividade profissional aos arguidos, levou o tribunal concluir que o dinheiro apreendido era proveniente da venda de estupefacientes, os documentos de fls. 422 e 597 referentes ao registo de propriedade dos veículos Peugeot 306 e Renault Clio, o relatório médico de fls. 1301, a informação de fls. 1211 prestada pelo Instituto da Segurança Social, os CRC dos arguidos juntos a fls. 1397, 1400, 1401 a 1403 e 1407 a 1410 e os relatórios sociais relativos às condições de vida e personalidade de cada um dos arguidos elaborados pela DGRS e entretanto juntos aos autos.
Os factos não provados resultam, além do já referido, da circunstância de sobre eles não ter sido produzida prova concludente (testemunhal, documental ou outra), em ordem a fundamentar a convicção do tribunal, à luz das regras da experiência comum.
O tribunal “ a quo” procedeu à subsunção legal da factualidade supra descrita, à escolha e determinação da medida das penas do seguinte modo:
ENQUADRAMENTO JURIDICO-PENAL
A todos os arguidos é imputada a prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art.º 21º nº1 do D.L. nº15/93 de 22/1, sendo aos três primeiros arguidos, sob a forma de tráfico agravado nos termos do art.º 24º, als. c) e j) do mesmo diploma.
Dispõe-se no referido art.º 21º:
“Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a12 anos”.
Do factualismo provado, dúvidas não restam de que os arguidos se constituíram todos eles como autores de um crime de tráfico de estupefacientes já que, de forma livre e consciente, nas circunstâncias de tempo, modo e lugar supra descritas, procederam à venda de heroína e de cocaína, produtos estupefacientes incluídos respectivamente nas tabelas I-A e I- B da tabela anexa ao DL 15/93 de 22/01, tendo ainda os arguidos JM e JA na sua posse determinada quantidade de heroína que destinavam à venda, sem que para tal nenhum deles estivesse autorizado e bem conhecendo cada um deles a natureza estupefaciente de tal produto e que a sua venda e mera detenção são proibidas por lei.
Preencheu assim cada um dos arguidos todos os elementos constitutivos daquele tipo legal de crime que sendo um crime de perigo abstractamente presumido se basta com a mera detenção material, não autorizada de qualquer uma das substâncias previstas no referido art.º 21º.
Contudo no caso dos autos, no que respeita aos arguidos AS, JM e JA provou-se além das vendas de estupefaciente que materialmente cada um deles fez, que as mesmas ocorreram no âmbito de uma actuação acordada, concertada e executada entre eles, pelo que, não obstante terem sido praticados diversos actos individuais de venda em que nem todos eles participaram, não podem deixar de ser considerados como co-autores do mesmo crime de tráfico que se prolongou ao longo de, alguns meses, nos termos do art.º 26º do C. Penal.
Vêm, porém, os arguidos acusados das circunstâncias qualificativas previstas nas alíneas c) e j) do art.º 24º do D. L. 15/93 de 22/01- procuravam obter avultada compensação remuneratória e terem actuado como membro de bando destinado à prática reiterada dos crimes previstos nos art.º 21º e 22º daquele diploma, com a colaboração de, pelo menos, outro membro do bando.
Ao conceito de “avultada compensação remuneratória”, agravante prevista naquela alínea é atribuído segundo o Ac. do STJ de 4/01/2007, proferido no Proc.3659/06, 3ª Secção, acessível em http://www.dgsi.pt/jstj, o significado de “grande”, elevada, aquela que se situa num patamar que exceda em muito o que é habitual no mundo dos negócios, segundo o entendimento do homem médio, colocado fora dos meandros jurídicos”.
O conceito não dispensa a demonstração, ainda que em termos aproximados, da amplitude do benefício remuneratório para que dela se possa concluir com segurança quais os proveitos que o agente vai obter ou obteve. Presumir o volume de negócios que o agente pretendia obter ou estabelecer a compensação com base em presunções, em função das regras da experiência ou por exemplo de um certo volume de vendas, em certos dias, é nos dizeres do Acórdão do mesmo tribunal de 28.09.2006, acessível em http://www.dgsi.pt/jstj extrair uma presunção contra reo e, portanto, uma forma de violar o princípio da presunção de inocência consagrado no art.º 32º, nº2 da CRP, ou o princípio in dubio pro reo, que é outra vertente do mesmo princípio.
Ora, no caso dos autos, seja qual for a posição que se perfilhe sobre o conceito de avultada compensação remuneratória, não é possível qualificar o crime de tráfico praticado pelos arguidos AS, JM e JA, pela circunstância destes pretenderem obter avultada compensação remuneratória pois que, na verdade, não ficou demonstrado quais os valores que os arguidos obtiveram da actividade de tráfico que desenvolveram ao longo de quase cinco meses. É que, apesar de se terem provado vários actos concretos de venda pelos arguidos, quer de heroína, quer de cocaína, e de se ter apurado o preço pelo qual os arguidos vendiam a grama de cada um desses produtos, ao certo não se apurou nem quantas gramas vendiam por dia, semana ou por mês, nem o preço a que adquiriam tal produto, nem mesmo qual o critério de distribuição entre eles dos lucros resultantes dessa actividade. Não seriam certamente reduzidas as contrapartidas monetárias que os arguidos assim lograram obter, até porque a actividade de tráfico se prolongou durante algum tempo e foram várias as vendas, mas não é possível extrair com o mínimo de segurança dos factos provados, qual a dimensão desse lucro, por forma a qualificá-lo de avultado.
Igualmente improcede a qualificação do crime pela segunda circunstância pois não se provou que os arguidos se tenham organizado como um bando ou como tal se tenham constituído com o objectivo de praticar o crime de tráfico. O que temos é tão só uma decisão e execução conjuntas na prática de um crime de tráfico que se prolonga no tempo, o que integra uma situação de comparticipação criminosa ou co-autoria que não qualifica o crime.
Temos assim que estes três arguidos praticaram apenas um crime de tráfico do art.º 21º do D. L. 15/93 de 22/01, numa situação de co-autoria.
Quanto ao arguido NR apesar da factualidade supra descrita ser susceptível de integrar a previsão também do crime de tráfico p. e p. pelo art.º 21º, nº1, tal como vem acusado, na medida em que o mesmo procedeu à venda de heroína e cocaína a terceiros consumidores, entendemos porém, que consubstanciando a sua actividade de tráfico uma actividade de intermediário na compra entre os consumidores e os restantes arguidos, esses sim donos da “droga”, de pequenas quantidades para consumo, sendo ele um toxicodependente que assim obtinha forma de alimentar o seu consumo, embora se não tenha provado que a sua actividade fosse feita com essa finalidade, nem tendo o mesmo sido encontrado na posse de qualquer produto estupefaciente, sinal de que efectivamente não controlava minimamente o negócio, entendemos que a ilicitude do facto não pode deixar de ser tida como consideravelmente diminuída para efeitos de integrar a conduta do arguido na previsão legal actual do art.º 25º, al. a) do DL 15/93, de 22/1 e não do citado art.º 21º do mesmo diploma, como vem acusado.
DOSIMETRIA DAS PENAS
Importa agora determinar a pena a aplicar a cada um dos arguidos, o que se fará dentro da moldura penal aplicável, considerando-se todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo legal do crime deponham a seu favor ou contra eles, punindo-se em função da culpa de cada um dos arguidos e das exigências de prevenção, nos termos do disposto no art.º 71º do C. Penal.
O crime cometido pelos três primeiros arguidos é punido com prisão de 4 a 12 anos e o crime de tráfico de menor gravidade é punido com prisão de 1 a 5 anos.
Todos os arguidos agiram com dolo directo, como tal intenso.
É acentuada a ilicitude dos factos, não só pelo grau elevado de danosidade social das drogas traficadas – consideradas das mais perniciosas para a saúde que criam facilmente habituação e dependência e potenciadoras de alterações e distúrbios comportamentais naqueles que as consomem – mas também pelas nefastas consequências sociais, directa e indirectamente decorrentes da actividade do narcotráfico sendo, por isso, este crime merecedor de uma forte censura social e penal, mas também, pela forma como o crime foi executado por parte dos três arguidos, de uma forma minimamente organizada e concertada, ao longo de vários meses, contribuindo assim para a disseminação deste tipo de drogas.
Nenhum dos três arguidos confessou nem mostrou qualquer sinal de ter entretanto interiorizado a censurabilidade da sua conduta, sendo a culpa de cada um deles elevada, porquanto cada um deles agiu de forma livre e consciente, bem sabendo que o tráfico de drogas é uma actividade ilícita punida de forma até bastante severa e ainda assim determinando a sua capacidade de decisão de acordo com a prática dessa actividade ilícita, que foram desdobrando em vários actos ilícitos da mesma natureza ao longo de vários meses, persistindo durante esse tempo essa vontade de determinação. Só os fracos recursos escolares dos arguidos e as suas baixas apetências pessoais esbatem ligeiramente esse acentuado grau de culpa.
A nenhum dos três referidos arguidos era conhecida, ao tempo, o exercício de qualquer actividade profissional e o arguido JM não tem a sua situação regularizada em Portugal, apesar de aqui já se encontrar há alguns anos.
Não obstante o arguido JA ser primário e os outros dois não o serem, as condenações que os mesmos registam nos respectivos CRC, são por crimes de pouca gravidade relacionados com a condução, em penas de multa, não se vendo por isso razão para, em função dessa circunstância, diferenciar as penas, tanto mais que a sua participação é mais acentuada do que a do arguido AS em termos de execução material de actos de tráfico.
A favor destes três arguidos não há circunstâncias atenuantes a assinalar, não podendo ser considerada como tal a doença de que o arguido AS padece, não só por se tratar de um doença crónica mas também porque a mesma já existia quando da prática dos factos e só ponderou para o arguido não trabalhar nem ajudar a sustentar o filho menor, conforme é bem patente no relatório social, mas já não para evitar que andasse a exercer a actividade de traficante.
Neste circunstancialismo, tendo presente a moldura penal acima referida, atenta as quantidades de produto estupefaciente apreendido, não elevadas, o período considerável em que os arguidos exerceram a actividade de tráfico, a quantidade de vendas que os mesmos efectuaram, a natureza do estupefaciente vendido, a não confissão e arrependimento, tendo como limite intransponível a culpa de cada um dos arguidos, que é acentuada, ponderando as necessidades de prevenção geral, entendemos adequada a pena de 7 (sete) anos de prisão, para cada um deles.
Quanto ao arguido NR, tendo em conta a menor gravidade dos factos, o seu dolo, que sendo directo e persistindo ao longo de vários meses é muito intenso, o desvalor da sua conduta em termos de resultado - porque reiterada no tempo, a sua conduta contribuiu para a distribuição de heroína e cocaína por vários consumidores, por diversas vezes – a ausência de confissão e falta de demonstração de arrependimento, e a circunstância do mesmo ser primário bem como as especiais exigências de, prevenção no que se refere à pessoa do arguido, toxicodependente há alguns anos, com tendência para a repetição de condutas desviantes semelhantes, entendemos adequada a pena de 2 anos de prisão.
Dispõe o art.º 50º do C. Penal: “o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior actualmente a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
Estas, de acordo com o art.º 40º, nº1 do C. Penal visam a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
O arguido não exerce actualmente qualquer profissão, tendo um passado de vários anos de consumo de drogas, com uma tentativa de internamento numa clínica que o arguido não soube aproveitar e apesar de ter deixado o consumo de heroína, continua a consumir outras substâncias como cocaína e haxixe, o que dificulta o tal juízo de prognose favorável de que depende a suspensão da pena. Contudo, a circunstância de o arguido ser primário, beneficiar do apoio de uma companheira e ter a expectativa de começar agora a trabalhar, já que nesta época existe de facto muitas possibilidades trabalho na região do Algarve, tendo ele experiência na área da restauração, entendemos que a ressocialização em meio livre e a sua reintegração nos valores da vida em sociedade passará assim pela ameaça da pena sobre o arguido, condicionada a um regime de prova em que necessariamente deverá ser tratado o problema de dependência de drogas do arguido mediante tratamento terapêutico adequado, sendo certo que o restabelecimento da paz social foi já alcançado com a detenção dos arguidos que lhe forneciam a droga e a circunstância do mesmo ter cessado a actividade de tráfico que vinha desenvolvendo.
Termos em que, ao abrigo do disposto nos art.ºs 50º e 53º do C. Penal, se suspenderá a execução da pena em que o arguido NR vai condenado pelo período de 2 anos, com regime de prova de acordo com o plano de readaptação social que vier a ser indicado pelos serviços de reinserção social, no qual obrigatoriamente deverá ser incluído o tratamento médico do arguido, à sua situação aditiva, ao que o mesmo deu já consentimento em julgamento.
Os telemóveis e dinheiro apreendidos aos arguidos serão declarados perdidos a favor do Estado, nos termos dos art.ºs 35º, 36º e 38º do DL 15/93 de 22/01 e as substâncias estupefacientes e bem assim o produto redrate, normalmente utilizado como “corte”, serão destruídos.
A viatura apreendida ao arguido JM de marca Renault Clio, matricula 07-81-JT, que se encontra registada em nome da companheira do arguido, porque se não provou ter sido utilizada pelos arguidos na sua actividade de tráfico, a não ser no dia em que os mesmos foram detidos, nem oferecer sério risco de voltar a ser utilizada pelos arguidos na mesma actividade, tanto mais que o arguido JA está detido e se trata de um bem que se degrada com o passar dos anos, será restituído à respectiva proprietária inscrita no registo».
Apreciando.
Poderes de cognição deste tribunal. Objecto dos recursos. Questões a examinar.
Tendo sido documentadas, ao que se supõe, através de gravação em suporte magnético as declarações e depoimentos prestadas oralmente na audiência de julgamento, este Tribunal em princípio, pode conhecer de facto e de direito (arts.363º, 364º e 428º do CPP com as alterações introduzidas pela Lei nº48/2007 de 29/8).
Todavia, o erro de julgamento e o consequente reexame da matéria de facto não é de conhecimento oficioso.
Com efeito, quando o recorrente pretenda impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto, nos termos prescritos no nº3 do art.412, do CPP, deve especificar:
A) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
B) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida,
C) As provas que devem ser renovadas.
Acrescenta o nº4 desse preceito, com a alteração introduzida à norma supracitada pela mencionada Lei nº48/2007, de 29/8, quando as provas tenham sido gravadas, as especificações nas previstas nas alíneas a) e b) do nº3 do art.412º, fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no nº2 do art.364º (indicação do início e termo de cada declaração), devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.
Assim sendo, se porventura os recorrentes AS e JM pretendiam impugnar amplamente a matéria de facto, o certo é que, não observaram minimamente o disposto nestes dispositivos legais, porquanto quer da fundamentação, quer das conclusões dos recursos não constam aquelas especificações, pois é incontornável que não individualizam quais os concretos pontos dos factos dados como provados ou não provados no acórdão impugnado que na sua óptica foram incorrectamente julgados, bem como não especificam por referência a cada um desses factos quais as provas concretas que em seu entender imporiam decisão diversa.
No caso concreto, resulta à evidência da minuta dos recursos, que esses recorrentes, não impugnam de forma válida, amplamente a matéria de facto.
Com efeito, como se disse, os referidos recorrentes em momento algum individualizam quaisquer pontos concretos da matéria de facto descrita na sentença recorrida que consideram incorrectamente julgados, nem especificam por referência a esses factos, nos moldes legalmente exigíveis, quais as provas concretas que em seu entender imporiam decisão diversa, sendo certo que não compete a este tribunal perscrutar na minuta de recurso quais os pontos concretos da matéria de facto que supostamente os recorrentes reputam incorrectamente julgados e eventualmente quais as provas concretas por referência a esses factos que imporiam decisão diversa.
Nestas circunstâncias, na esteira do douto acórdão da Relação do Porto, de 28/05/2003, acessível em www.dgsi.pt entendemos que este Tribunal só pode sindicar a decisão em matéria de facto no âmbito do art. 410º, nº2 do CPP, e não amplamente, não havendo sequer lugar a convite aos recorrentes para apresentarem as especificações em falta.
Na verdade, como lapidarmente se afirma nesse aresto e no acórdão do Tribunal Constitucional nº259/2002, de 18/6/2002, publicado no D.R. II Série, de 13/12/2002, que aí se cita, quando a deficiência de não se ter concretizado as especificações previstas nas alíneas a), b) e c), do nº3 do art.412º, do CPP, reside tanto na fundamentação como nas conclusões, não assiste ao recorrente o direito de apresentar uma segunda motivação, quando na primeira não indicou os fundamentos do recurso ou a completar a primeira, caso nesta não tivesse indicado todos os seus possíveis fundamentos.
Como aí se afirma com toda a propriedade, a existência de um despacho de aperfeiçoamento quando o vício seja da própria motivação equivaleria, no fundo, à concessão de novo prazo para recorrer, que não pode considerar-se compreendido no próprio direito ao recurso.
Seguindo esta orientação, que também perfilhamos, o Tribunal Constitucional mais recentemente no acórdão nº140/2004, de 10/3/2004, publicado no D. R. II Série, nº91 de 17/4/2004, veio uma vez mais proclamar que não é inconstitucional a norma do art.412º, nºs 3, al.b), e nº4, do CPP quando interpretada no sentido de que a falta, na motivação e nas conclusões de recurso em que se impugne matéria de facto, da especificação nele exigida tem como efeito o não conhecimento desta matéria e a improcedência do recurso, sem que ao recorrente tenha sido dada oportunidade de suprir tais deficiências.
Não invalida este entendimento as alterações recentemente introduzidas pela Lei nº48/2007, de 29/8.
Neste sentido decidiu ainda recentemente o STJ no douto aresto proferido no proc.nº08P1884, de 05-06-2008, relatado pelo Exmº Conselheiro Simas Santos, disponível em www.dgsi.pt onde se afirma que se as mencionadas especificações não constam do texto da motivação, não deve o recorrente ser convidado a corrigir as conclusões da motivação, acrescentando que a recente Lei nº48/2007 de 29 de Agosto, veio, aliás, consagrar esta posição na nova redacção dada ao art.417º do CPP, pois estabelece no seu nº3 que, se a motivação do recurso não contiver conclusões ou destas não for possível deduzir total ou parcialmente as indicações previstas nos nºs 2 a 5 do art.412º, o relator convida o recorrente a apresentar, completar ou esclarecer as conclusões formuladas, no prazo de 10 dias, sob pena de o recurso ser rejeitado ou não ser conhecido na parte afectada. Mas logo esclarece, no nº4, que tal aperfeiçoamento não permite modificar o âmbito do recurso que tiver sido fixado na motivação. Ou seja, que o texto da motivação constitui o limite da correcção possível das conclusões.
Não tendo os recorrentes AS e JM cumprido com aquele ónus, relativamente aos recursos por estes interpostos este tribunal não pode reexaminar amplamente a matéria de facto fixada pelo Tribunal recorrido, pelo que no que concerne aos recursos que estes interpuseram, os poderes de cognição deste tribunal ficam restringidos à matéria de direito, sem prejuízo, claro está, de conhecer da impugnação da matéria de facto mas restrita aos vícios elencados no nº2 do art.410º do CPP, que são até de conhecimento oficioso.
O mesmo não se diga quanto ao recurso interposto pelo arguido JA.
Com efeito, apesar de estar longe de poder ser considerado modelar em sede de impugnação da matéria de facto, ainda assim, mostra-se minimamente observado aquele ónus e com algum esforço suplementar, é perceptível quais os pontos de facto que considera incorrectamente julgados e indica os motivos e provas que na sua óptica impõem decisão diversa da recorrida, pelo que tendo presente os princípios da celeridade e da economia processual julga-se dispensável o convite ao aperfeiçoamento, conhecendo-se da impugnação da matéria de facto, nos termos por si invocados.
Apesar dos recursos interpostos pelos arguidos AS e JM terem sido endereçados ao STJ e o seu objecto ser constituído exclusivamente por matéria de direito, de harmonia com o disposto no nº8 do art.414º do CPP, estes deverão ser julgados conjuntamente com o outro recurso interposto pelo arguido JA que versa também sobre matéria de facto.
Balizados nos termos expostos os poderes de cognição deste tribunal e sendo o objecto dos recursos, como é sobejamente sabido e constitui jurisprudência uniforme, delimitado pelas conclusões extraídas pelos recorrentes das correspondentes motivações (art.412º, nº1 do CPP) as questões a examinar que reclamam solução, sem prejuízo de outras que sejam de conhecimento oficioso, consistem em saber:
1. Recurso interposto pelo arguido JA
a) Se ocorrem os erros de julgamento apontados pelo recorrente e se consequentemente se impõe modificar nos termos por si propostos a matéria de facto dada como provada no acórdão recorrido;
b) Se a pena de prisão que lhe foi aplicada na 1ª Instância deve ser reduzida, nomeadamente nos termos por si preconizados e na eventualidade de ser fixada em medida não superior a 5 anos de prisão se deve ser suspensa a respectiva execução:
2. Recursos interpostos pelos arguidos AS e JM
a) Se ocorre alguma circunstância com virtualidade para a atenuação especial das penas de prisão aplicadas e de independentemente disso essas penas não devem ser superiores a 5 anos de prisão devendo ser suspensa a sua execução;
b) Sendo negativas as respostas às questões precedentes se a execução das penas aplicadas na 1ª Instância podem ser cumpridas através do recurso à vigilância electrónica.
Examinemos as questões enunciadas pela ordem indicada.
Dos erros de julgamento apontados pelo recorrente JA e da eventual modificação da factualidade dada como provada no acórdão recorrido.
Como é sabido existe erro de julgamento quando o tribunal dá como “provado” certo facto relativamente ao qual não foi feita prova bastante e que, por isso, deveria ter sido considerado “não provado”, ou então, o contrário.
Os factos que interessam ao julgamento da causa são de ordinário ocorrências concretas do mundo exterior ou situações do foro psíquico que pertencem ao passado e não podem ser reconstituídas nos seus atributos essenciais. A demonstração da realidade de factos desta natureza, com a finalidade do seu tratamento jurídico, não pode visar um estado de certeza lógica, absoluta, sob pena de o Direito falhar clamorosamente na sua função social de instrumento de paz social e de realização de justiça.
A prova visa apenas, de acordo com os critérios de razoabilidade essenciais à aplicação prática do Direito, criar no espírito do julgador (judici fit probatio) um estado de convicção, assente na certeza relativa do facto [cf. Antunes Varela, Manual de Processo Civil, pág 434].
“A verdade em direito é uma convicção prática firmada em dados objectivos que, directamente ou indirectamente, permitem a formulação de um juízo de facto.
Quando a base do juízo de facto é indirecta, impõe-se um particular rigor na análise dos elementos que sustentam tal juízo, a fim de evitar erros.
Importa constatar, em primeiro lugar, uma pluralidade de elementos; em segundo lugar, importa que tais elementos sejam concordantes; em terceiro lugar, importa que, tendo em conta uma observação de acordo com as regras da experiência, tais indícios afastem, para além de toda a dúvida razoável, a possibilidade dos factos se terem passado de modo diverso daquele para que apontam aqueles indícios probatórios (sobre a prova indiciária em processo penal veja-se com interesse, La Mínima Actividad Probatória en el Proceso Penal, J. M. Bosch Editor, 1997, M. Miranda Estrampes, páginas 231 a 249).
Dificilmente o julgador poderá ter a certeza absoluta de que os factos aconteceram tal como eles são por si interiorizados, como são dados como provados.
Mas isto não obsta a que o tribunal se convença da realidade dos mesmos, posto que consiga atingir o umbral da certeza relativa. A certeza relativa é afinal um estado psicológico (a tal convicção de que se costuma falar) que, conquanto necessariamente se tenha de basear em razões objectivas e possa ser fundamentável, não demanda que estas sejam inequivocamente conclusivas.
Daqui decorre que não é decisivo para se concluir pela realidade da acusação movida a um qualquer arguido, que haja provas directas e cabais do seu envolvimento nos factos, maxime que alguém tenha vindo relatar em audiência que o viu a praticar os factos, ou que o arguido os assuma expressamente. Condição necessária, mas também suficiente é que os factos demonstrados pelas provas produzidas, na sua globalidade, inculquem a certeza relativa dentro do que é lógico e normal, de que as coisas sucederam como a acusação as define.
A força probatória dos depoimentos das testemunhas é apreciada livremente pelo tribunal, devendo este julgar segundo a sua convicção, formada sobre a livre apreciação das provas, de modo a chegar à decisão que lhe parecer justa.
Estamos num domínio em que não é possível criticar com razoabilidade a convicção do senhor juiz da primeira instância, dada a natural falta de imediação com as provas produzidas em audiência.
Quando a atribuição de credibilidade a uma fonte de prova se baseia numa opção assente na imediação e na oralidade, o tribunal de recurso só pode censurá-la se ficar demonstrado que tal opção é inadmissível face às regras da experiência comum [1] .
Ora, se é certo que a experiência manda conferir os depoimentos de testemunhas que tenham interesse na decisão do pleito, não é menos certo que a atribuição de credibilidade ao depoimento do ofendido e de outras testemunhas, em detrimento das declarações do arguido, não viola qualquer determinação legal ou regra de experiência, muito menos o disposto no art. 127º do CPP.
E assim, é sempre de sublinhar, desde que seja possível, por via da fundamentação da decisão, a conferência das razões que levaram o tribunal a estabelecer a convicção de certa materialidade ocorreu de determinada maneira e não de outra.
Por isso que este Tribunal ad quem, sem os benefícios que inegavelmente conferem a imediação e a oralidade que bafejaram o Tribunal recorrido (sem a cor nem o cheiro que não ressumam das gravações nem das transcrições destas), não pode desconsiderar depoimentos que foram considerados ou considerar declarações que foram, em 1.ª instância, desconsideradas, sem razões sustentáveis, a partir, designadamente, das gravações do julgamento realizado.
Existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados ou valorizados por quem os presencia, os quais escapam à gravação ou ao registo, o que não afasta a necessidade do tribunal indicar os fundamentos suficientes para permitir o controlo da razoabilidade da convicção gerada, apelando para as regras da experiência, da lógica e da ciência.
Como se afirmou no acórdão da Relação do Porto proferido no recurso nº. 9920001 (também reproduzido no Ac. Rel. Porto de 5/6/2002, proc. 0210320, in www.dgsi.pt) “a actividade dos juízes, como julgadores, não pode ser a de meros espectadores, receptores de depoimentos. A sua actividade judicatória há-de ter, necessariamente, um sentido crítico. Para se considerarem provados factos não basta que as testemunhas chamadas a depor se pronunciem sobre as questões num determinado sentido, para que o juiz necessariamente aceite esse sentido ou versão. Por isso, a actividade judicatória, na valoração dos depoimentos, há-de atender a uma multiplicidade de factores, que têm a ver com as garantias de imparcialidade, as razões de ciência, a espontaneidade dos depoimentos, a verosimilhança, a seriedade, o raciocínio, as lacunas, as hesitações, a linguagem, o tom de voz, o comportamento, os tempos de resposta, as coincidências, as contradições, o acessório, as circunstâncias, o tempo decorrido, o contexto sócio-cultural, a linguagem gestual (inclusive, os olhares) e até saber interpretar as pausas e os silêncios dos depoentes, para poder perceber e aquilatar quem estará a falar a linguagem da verdade e até que ponto é que, consciente ou inconscientemente, poderá a mesma estar a ser distorcida, ainda que, muitas vezes, não intencionalmente”.
Isto é, a percepção dos depoimentos só é perfeitamente conseguida com a imediação das provas, sendo certo que, não raras vezes, o julgamento da matéria de facto não tem correspondência directa nos depoimentos concretos, resultando antes da conjugação lógica de outros elementos probatórios, que tenham merecido a confiança do tribunal.
Assim, a reapreciação pelo Tribunal da Relação das provas gravadas, só pode abalar a convicção acolhida pelo tribunal de 1ª Instância, caso se verifique que a decisão sobre a matéria de facto não tem qualquer fundamento nos elementos de prova constantes do processo ou está profundamente desapoiada face às provas recolhidas”.
Com efeito, a prova gravada ou transcrita não consente a percepção do que aconteceu e não gravado ou transcrito, os olhares, os esgares, as hesitações, o recado feito de personagem com papel bem desempenhado.
Postas estas considerações e retomando o caso de que aqui nos ocupamos, a este propósito sustenta o arguido/recorrente que a prova produzida na audiência de julgamento não permite com o grau de certeza exigível que tivesse sido dado como provado que a actividade de tráfico de estupefacientes descrita no acórdão impugnado tivesse sido desenvolvida em conjunto e concertadamente pelos arguidos/recorrentes AS, JM e JA.
Vejamos.
É um facto que dos depoimentos prestados na audiência de julgamento pelas testemunhas RC e NR, citados pelo recorrente, não resulta directamente que a descrita actividade de tráfico tivesse sido desenvolvida em conjunto e concertadamente pelos três referidos arguidos. Desses depoimentos não decorre que o arguido JA, também conhecido por Gil, desenvolvesse essa actividade em colaboração e concertadamente com aqueles co-arguidos. Mas diga-se que a testemunha já associa nessa actividade os arguidos AS e JM.
Mas ao contrário do que afirma o recorrente, a testemunha RR no seu depoimento prestado na audiência de julgamento, refere-se a uma actuação conjunta os dois arguidos JA (Gil) e JM, também conhecido por Zé, na actividade de tráfico. Na verdade, apesar de ter mencionado que nunca assistiu às entregas (no sentido material ou físico) da cocaína que foi adquirir com o NR, não deixa dúvidas dessa actuação conjunta ao referir a instâncias do Senhor Procurador da República que nas vezes que se deslocou com esse aos locais onde era sabido ocorrer esse negócio aqueles, que identifica pelo Zé e Gil, apareciam juntos, tendo respondido a instâncias da Senhora Juiz Presidente do Colectivo que estes por 3 ou 4 vezes, nas ocasiões que ele e o referido NR foram a esses locais adquirir droga e os dois ditos arguidos apareceram juntos do veículo em que se transportavam.
Apesar de na fundamentação da matéria de facto o tribunal recorrido ter sido consignado indevidamente, como é referido com inteira razão pelo recorrente, que o veículo Peugeot era conduzido pelo arguido AS, pois, na verdade tal afirmação não se encontra alicerçada em prova directa produzida na audiência de julgamento. Com efeito, a testemunha JF, inspector da PJ, apenas referiu que viu esse e outros veículos a circular não tendo reconhecido o respectivo condutor. E quanto e esse pormenor unicamente disse que lhe foi referido pelo seu colega LC, o qual não foi ouvido na audiência de julgamento.
Apesar de tudo isso e sendo também inquestionável que só por si ou avaliado isoladamente, como faz o recorrente, o facto do veículo Peugeot, propriedade do co-arguido AS, ter sido visto estacionado junto da casa dos arguidos JA e JM, não ser suficiente para de per si para demonstrar a actuação conjunta e concertada dos três mencionados arguidos na actividade de trafico de droga, o certo é que as provas em que o tribunal “ a quo” fundou a sua convicção, examinadas conjunta e concatenadamente apresentam-se com aptidão para se concluir nesse sentido, com o grau de segurança e certeza exigível, de que atrás falámos.
Falece, pois, neste aspecto razão ao recorrente, pelo que consequentemente neste particular deve manter-se inalterável a factualidade dada como provada no acórdão recorrido.
Sustenta também o recorrente que a alínea l) do ponto nº6 dos factos dados como provados no acórdão recorrido deve ser alterada de modo a constar que as entregas de cocaína a que aí se alude foram feitas unicamente pelo arguido JM.
Desde já antecipamos que não merece acolhimento essa pretensão do recorrente.
Como é sabido, a valoração da prova não pode cingir-se a um simples jogo com as palavras dos depoentes e declarantes.
Na verdade, tal pretensão está fundada exclusivamente numa interpretação puramente literal do depoimento da testemunha RR, que na audiência de julgamento, como já atrás referimos, disse não ter presenciado directamente as entregas da droga. Porém da análise conjugada desse depoimento e das conversas mantidas entre o arguido NR com os arguidos JM e JA, constantes das escutas telefónicas transcritas nos apensos II, III e IV invocadas na fundamentação da convicção alcançada pelo tribunal recorrido, resulta de forma concludente e segura que era aquele NR que marcava os encontros com os arguidos JM e JA na zona de Odiáxere, para lhes comprar droga e com essa finalidade aí se deslocou algumas vezes acompanhado do referido RR, entre outros, que lhe entregavam o dinheiro correspondente ao preço do produto e que depois ia junto daqueles e com eles (indistintamente) concretizava a transacção, entregando-lhes o dinheiro e recebendo deles em contrapartida o produto estupefaciente. Aliás, como já anteriormente referimos, do depoimento da testemunha RR, resulta de forma inequívoca que a concretização da transacção da droga era previamente combinada e depois concretizada conjuntamente com os dois arguidos JM e JA e o NR. Esta testemunha refere-se sempre a uma actuação conjunta os mencionados arguidos no que concerne à contra-prestação destes no negócio – entrega da droga.
Defende ainda o recorrente que não foi produzida prova que permita dar como provado, como consta do acórdão recorrido, de que a actividade de tráfico ocorreu entre Março ou Abril de 2007 e até 22 de Agosto desse mesmo ano e que essa prova apenas consente que seja dado como provado que essa actividade ocorreu no período de Verão, entre Junho e 22 de Agosto de 2007.
Em apoio da sua versão invoca os depoimentos das testemunhas RPC, AM JC, JS, RR, PF e NR prestados na audiência de julgamento.
Vejamos.
Reexaminados esses depoimentos, na parte que agora aqui releva, deles resulta que a actividade de tráfico em que participaram com os arguidos, ocorreu nos seguintes períodos de tempo:
A testemunha RPC situa essa actividade cerca de 15 ou 16 meses ou até 1 ano antes do julgamento;
A testemunha AM situa actividade por volta de Março de 2007, mês em que faz anos, justificando que por isso reteve essa data na sua memória.
As testemunhas JR, JS, e RR, situam essa actividade no Verão de 2007;
A testemunha PF situa essa actividade em Junho/Julho de 2007;
A testemunha NR situa essa actividade em Julho de 2007.
Ora, como é bom de ver, a circunstância da actividade de tráfico dos arguidos em que tiveram participação as testemunhas NR, PF, RR, JS e JR, ser situada temporalmente como tendo ocorrido em Junho, Julho 2007 e no Verão de 2007, quer apenas significar isso mesmo, não tendo a virtualidade de infirmar que a actividade de tráfico de droga (heroína e cocaína) dos arguidos não se tivesse iniciado anteriormente, mais concretamente como foi dado como provado no acórdão recorrido em Março ou Abril de 2007, o que de certo modo é referido não só pela testemunha RR e com muita segurança pela testemunha AM e também pela testemunha FM que situa antes do Verão de 2007 os actos de tráfico de heroína dos arguidos e em que ele interveio como adquirente. Depoimentos estes cuja credibilidade nem sequer é posta em crise, pelo que não merece reparo a convicção alcançada pelo tribunal recorrido relativamente ao período de tempo dado como provado no acórdão sob censura em que aqueles arguidos pela forma nele descrita desenvolveram a actividade de tráfico de heroína e cocaína.
Assim, também neste conspecto falece razão ao recorrente, mantendo-se inalterado o período de tempo (entre Março ou Abril de 2007 e até 22 de Agosto desse mesmo ano) que no acórdão recorrido foi dado como provado, os arguidos AS, JM e JA terem desenvolvido em conjunto e em colaboração a actividade de tráfico de cocaína e heroína.
Como também não foi feito uso de provas proibidas e não enfermando o acórdão recorrido de algum dos vícios enunciados nas alíneas a), b) e c) do nº2 do art.410º do CPP, tem-se por definitiva a decisão sobre a matéria de facto proferida na 1ª Instância.
Sedimentada a factualidade descrita no acórdão recorrido, e estando assente até por não vir posto em crise, que essa materialidade integra a prática pelos arguidos/recorrentes de um crime de tráfico de estupefacientes, pp. pelo art.21º, nº1 do DL nº15/93 de 22-01, por referência às tabelas I-A e I-B a ele anexas, a que cabe em abstracto a pena de 4 a 12 anos de prisão, passemos a examinar as outras questões suscitadas pelos recorrentes.
Da alegada excessividade e desproporcionalidade das penas aplicadas aos arguidos/ recorrentes AS, JM e JA (7anos de prisão a cada um deles) e da sua eventual redução e suspensão da respectiva execução.
Liminarmente convirá deixar claro que da factualidade sedimentada e só a esta nos podemos ater, não resulta provada materialidade com aptidão para poder funcionar a atenuação especial da pena, nos termos do art.72º, nºs 1 e 2 do Código Penal, invocado com esse propósito pelos recorrentes JM e JA.
Assim, visto a referida moldura penal, vejamos se as penas aplicadas a cada um deles (7 anos de prisão) são ou não excessivas e desproporcionadas e se devem ser reduzidas, nomeadamente nos termos por eles preconizados.
Como é sobejamente sabido, em sede de dosimetria da pena relevam os arts. 40º e 71º, do C. Penal, antecipando desde já que o Tribunal recorrido fez correcta aplicação dos critérios que deles dimanam.
Culpa e prevenção são assim os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida da pena (ou de determinação concreta da pena). – Figueiredo Dias, “As consequências jurídicas do crime”, pag.274.
As finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade.
Se é certo que a pena não pode ultrapassar, em caso algum, a medida da culpa (art.40º nº2, do C. Penal), “ a medida da pena há-de primordialmente ser dada pela medida da necessidade da tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto. Aqui a protecção dos bens jurídicos assume um significado prospectivo, que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção ou mesmo reforço da vigência da norma infringida. Até ao máximo conseguido pela culpa, é a medida exigida pela tutela dos bens jurídicos que deve determinar a medida da pena –F. Dias, Ob. Cit.pag. 227.
Estão aqui em causa exigências de prevenção geral positiva ou de integração, isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida. Estas exigências não permitem que a pena baixe do quantum indispensável para que se não ponha irremediavelmente em causa a crença da comunidade na validade da norma violada e, por essa via, o sentimento de confiança e segurança dos cidadãos nas instituições jurídico-penais. Ob.cit.pag.242 e ss.
No dizer da Prof. Fernanda Palma, “As Alterações Reformadoras da Parte Geral do Código Penal na Revisão de 1995: Desmantelamento, Reforço e Paralisia da Sociedade Punitiva”, in Jornadas sobre a revisão do Código Penal (1998), AAFDL, pp.25-51 e in “Casos e Materiais de Direito Penal” (2000), Almedina (32/33) «A protecção de bens jurídicos implica a utilização da pena para dissuadir a prática de crimes pelos cidadãos (prevenção geral negativa), incentivar a convicção de que as normas penais são válidas e eficazes e aprofundar a consciência dos valores jurídicos por parte dos cidadãos (prevenção geral positiva). A protecção de bens jurídicos significa ainda a prevenção especial como dissuasão do próprio delinquente potencial. Por outro lado, a reintegração do agente significa a prevenção especial na escolha da pena ou na execução da pena. E, finalmente, a retribuição não é exigida necessariamente pela protecção de bens jurídicos. A pena como censura da vontade ou da decisão contrária ao direito pode ser desnecessária, segundo critérios preventivos especiais, ou ineficaz para a realização da prevenção geral.
Revertendo ao caso em apreciação, dir-se-á que o Tribunal “a quo” procedeu criteriosamente à avaliação das circunstâncias apuradas, para este efeito relevantes, tendo observado os critérios legais na determinação da medida da pena de prisão, aplicada aos recorrentes, que se nos afigura ajustada à culpa de cada um desses arguidos e às exigências de prevenção.
Com efeito, o grau de ilicitude do facto é algo acentuado, atento por um lado a natureza do estupefaciente cocaína e heroína – que geram rápida habituação nos consumidores e, por outro, as quantidades traficadas desses estupefacientes.
Em sede de culpa, a conduta dos arguidos/recorrentes justifica uma censura ético-jurídica, já que podiam e deviam ter agido de outro modo.
No caso, a culpa assume a natureza de dolo directo e persistente e, por isso, intenso.
São acentuadas as exigências reclamadas pela prevenção geral, pois, como é sabido, o custo social e económico derivado do tráfico e consequentemente do consumo de droga, designadamente a cocaína e heroína, é acentuado, já que essa actividade continua a ser um dos flagelos da actualidade, que urge combater com firmeza, dado os crimes e violência que origina e a erosão dos valores que provoca sendo, por isso, muito acentuada a necessidade de prevenir e reprovar a prática de crimes desta natureza. Trata-se de um crime de acentuada danosidade social.
Importa aqui realçar que como é mencionado no acórdão impugnado, nenhum dos recorrentes sequer mostrou qualquer sinal de ter interiorizado a censurabilidade da sua conduta, pelo que também se revela algo acentuada a necessidade reclamada pela prevenção especial.
Para além das condições pessoais e familiares que foram objecto de ponderação no acórdão recorrido, não ocorre qualquer circunstância que justifique a diminuição da pena de prisão aplicada pelo Tribunal “a quo”.
Estando, nos termos supra descritos, definitivamente fixada a matéria de facto, só a esta nos podemos ater, pelo que não podem ser consideradas e valoradas nesta sede circunstâncias e factos que nela não se contenham.
Em suma: salvo o devido respeito, a pena de prisão aplicada aos recorrentes respeita os referidos ditames, não sendo desproporcionada nem excessiva em relação à culpa de cada um deles e às exigências reclamadas pela prevenção, pelo que entendemos dever ser confirmada e mantida.
A peticionada suspensão da execução da pena, tinha à partida por base a redução das penas de prisão aplicadas aos recorrentes, fixando-se em medida não superior a 5 anos de prisão.
Com efeito, nos termos do nº1 do art.50º, do C.P, na redacção introduzida pela Lei nº59/2007 de 4 de Setembro, o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Para aplicação desta pena de substituição, a lei (art.50º, do CP na redacção introduzida pela Lei nº59/2007 de 4-9), exige a verificação de um requisito objectivo – condenação em pena de prisão não superior a 5 anos – e estabelece pressupostos subjectivos, determinados por finalidades político – criminais – os que permitam concluir pelo afastamento futuro do delinquente da prática de novos crimes, através da sua capacidade de se reintegrar socialmente.
Trata-se, neste caso, da alcançar a socialização, prevenindo a reincidência.
No caso de que aqui nos ocupamos, estando afastado a verificação daquele requisito objectivo, desde logo se torna desnecessário averiguar sobre o preenchimento dos pressupostos subjectivos atrás mencionados, sendo manifesta a improcedência da suspensão da execução das penas.
Do alegado cumprimento das penas aplicadas na 1ª Instância aos arguidos JM e JA, através do recurso à vigilância electrónica.
Salvo o devido respeito, não existe no nosso ordenamento jurídico qualquer modalidade de cumprimento da pena de prisão, através unicamente do recurso à vigilância electrónica, cujo fundamento jurídico os recorrentes JM e JA nem sequer indicam.
O Código Penal através da reforma operada pela Lei nº59/2007, de 4-9, em vigor desde 15-9-2007 veio instituir no art.44º o regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, vulgarmente designados por vigilância electrónica.
Trata-se de uma nova pena de substituição, constituindo um instrumento legal diferente do regime de adaptação à liberdade condicional previsto no art.62º do Código Penal, também introduzido pela referida Lei, ainda que ambos mantenham algumas semelhanças.
No novo artigo 44.º prevê-se agora o regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância. Trata-se, como dissemos, de uma nova pena de substituição privativa da liberdade, à qual são, correspondentemente aplicáveis regras da Lei que Regula a vigilância electrónica prevista no artigo 201.º do Código de Processo Penal (artigo 9º da Lei n.º 59/2007). Substitui a pena de prisão aplicada em medida não superior a 1 ano; e o remanescente não superior a 1 ano da pena de prisão efectiva que exceder o tempo de privação da liberdade a que o arguido esteve sujeito em regime de detenção, prisão preventiva ou obrigação de permanência na habitação. Ou, excepcionalmente, o remanescente não superior a 2 anos, quando se verifiquem circunstâncias de natureza pessoal ou familiar do condenado que desaconselham a privação da liberdade em estabelecimento prisional, nomeadamente gravidez, idade inferior a 21 anos ou superior a 65 anos, doença ou deficiência graves, existência de menor a seu cargo, existência de familiar exclusivamente ao seu cuidado.
Para a aplicação desta nova pena de substituição, exige-se, não só o consentimento do condenado, mas também que seja de concluir que realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição e ainda que se verifique algum dos pressupostos objectivos enunciados nas alíneas a) e b) do nº1 ou nº2 do art.44º do C. Penal, introduzido pela Lei nº59/2007 de 4-9.
Como pena de substituição, o momento para decidir sobre a sua aplicação, é o da sentença condenatória, tal como sucede com a prisão por dias livres e o regime de semi-detenção, devendo estarem reunidos nesse momento os respectivos pressupostos.
Vejamos então se aquela data se encontravam reunidos os respectivos pressupostos.
No caso vertente é manifesto que não se verifica a previsão da alínea a) do nº1 do art.44º, porquanto a pena aplicada – 7 anos de prisão – é superior ao limite estabelecido - pena de 1 ano de prisão.
Por outro lado, a situação em análise também não é subsumível na previsão da alínea b) do nº1do citado art.44º, porquanto descontado o tempo de prisão preventiva sofrida pelos os mencionados arguidos no âmbito destes autos, o remanescente na pena em que foram condenados, quer à data da prolação da sentença condenatória proferida em 1ª Instância (18-1-2006), quer até neste momento, é superior a 1 ano de prisão, pelo se mostra excedido o limite estabelecido nessa norma.
No caso, posto que ocorresse alguma das situações enunciadas nas alíneas a) a e), do nº2 do citado preceito, o certo é que de qualquer modo não se verificaria o limite máximo de 2 anos, elevado nos termos desse dispositivo.
Assim, é por demais evidente a improcedência de tal pretensão.
Deve, pois, negar-se provimento aos recursos, e consequentemente manter-se na íntegra o acórdão impugnado, que não afronta nem posterga nenhum dos princípios e preceitos legais invocados pelos recorrentes.
DECISÃO.
Nestes termos e com tais fundamentos nega-se provimento aos recursos mantendo-se integralmente o douto acórdão recorrido.
Condena-se solidariamente os arguidos/recorrentes nas custas, fixando-se a taxa de justiça devida individualmente por cada um em 5 UC’s [arts.513º, nºs 1 e 3 e 514º, nºs 1 e 2 do CPP; 82º, nº1 e 87º, nº1, al.b) e nº3 do CCJ].
Évora, 14 de Abril de 2009
(Elaborado e integralmente revisto pelo relator).
Gilberto Cunha (relator) /Martinho Cardoso (adjunto)
_____________________________
[1] Ensinava o Prof. Vaz Serra que as regras da experiência não são normas jurídicas mas são partes dessas normas porque estas as mandam, expressa ou tacitamente, ter em conta, pelo que a sua violação implica infracção de lei substantiva – Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 108.º, pág. 358.