Acórdão do Tribunal da Relação de Évora | |||
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| Relator: | GOMES DE SOUSA | ||
| Descritores: | VIOLÊNCIA DOMÉSTICA BEM JURÍDICO PROTEGIDO ELEMENTO SUBJECTIVO | ||
| Data do Acordão: | 02/28/2023 | ||
| Votação: | UNANIMIDADE | ||
| Texto Integral: | S | ||
| Sumário: | I. O bem jurídico protegido pelo crime de violência doméstica viu ao longo tempo ampliada a plêiade de condutas subsumíveis ao seu âmbito. II. O elemento subjetivo do tipo de ilícito é composto pelo dolo genérico, nas suas modalidades de dolo direto, necessário ou eventual. III. Não consagrando a lei qualquer dolo específico. Preenchendo-se o ilícito se o agente representa e quer concretizar os elementos objetivos do tipo legal. | ||
| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
A - Relatório: Nos autos de Inquérito supra numerados que corre termos no Tribunal Judicial da Comarca de Santarém Juízo de Instrução Criminal de Santarém - J 2, AA e BB, irmãos e assistentes nos autos, requereram a abertura da instrução ao abrigo do disposto no artigo 287º do Código de Processo Penal, pretendendo imputar: - a CC, sua mãe, um crime de violência doméstica p. e p. pelo art. 152º, nº 1, al. d) e nº 2 do CP e - a DD, padrasto, dois crimes de ameaças e 2 crimes de injúrias, p. e p. respectivamente, pelos artigos 153º e 181º do CP. Para tanto requerendo a constituição de DD como arguido e indicando prova a ser produzida em instrução. Assumindo-se nos autos como Assistentes, por não se conformarem com o despacho da Mmª Juíza de 23-05-2022 – e respectiva aclaração (ref. Citius ...36 e ...85) que não admitiu o requerimento de abertura de instrução formulado por ambos, vieram do mesmo interpor recurso, com as seguintes conclusões: 1.ª Os Assistentes denunciaram junto do M.P. que teriam sofrido cada um deles, 1 crime de violência doméstica, p.e.p. pelos artigos 152.º, n.º 1, al. d), e n.º 2, do Cód. de Proc. Penal. * Respondeu a Digna Magistrada do Ministério Público junto do Tribunal de ... defendendo a improcedência do recurso, sem conclusões, mas de onde se pode retirar o seguinte, em termos conclusivos: 1ª – A primeira questão a dirimir no recurso interposto pelos assistentes AA e BB consiste em saber se os efeitos da declaração de nulidade insanável, declarada no douto despacho proferido em 23.05.2022, referência ...36, devem, ou não, obstar ao conhecimento do mérito do RAI apresentado pelos mesmos quanto à questão dos crimes de violência doméstica em relação aos quais foi proferido pelo Ministério Público despacho de arquivamento dos autos. * Nesta Relação, a Exmª Procuradora-geral Adjunta emitiu parecer onde defende a improcedência do recurso. Foi observado o disposto no n. 2 do artigo 417° do Código de Processo Penal. Colhidos os vistos, o processo foi à conferência. ****** Fundamentação: B.1 – Os elementos de facto relevantes constam do relatório que antecede e do teor do despacho recorrido. É o seguinte o teor de tal despacho (de 23-05-2022) : «Registe e autue como autos de instrução. * Sem prejuízo, quanto aos crimes de violência doméstica: Viram os assistentes insurgir-se contra o despacho de arquivamento, requerendo novos elementos probatórios e invocando que há indícios suficientes da prática dos factos que imputam à arguida, concluindo pela sua pronúncia. Conforme dispõe o Artigo 287º, nº 2 do C.P.P. “ o requerimento não está sujeito a formalidades especiais, mas deve conter, em súmula, as razões de facto e de direito de discordância relativamente à acusação ou não acusação, bem como, sempre que disso for caso, a indicação dos actos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo, dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e dos factos que, através de uns e outros, se espera provar (…)”. Conforme o Artigo 286º, nº 1 do C.P.P. “a instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento”. Num processo penal de estrutura acusatória e em que vigora o principio da vinculação temática, se o M.P. arquivar, é ao assistente que incumbe fixar o objecto do processo, no requerimento de abertura de instrução, elencando os factos que, a serem imputados ao arguido, fundados nos elementos probatórios recolhidos ou no inquérito ou na instrução, suficientemente indiciados, permitindo, assim, a imputação ao arguido de um qualquer ilícito criminal. O RAI tem como função, então, de algum modo, substituir-se a uma acusação do M.P. (que não existiu, in casu), por forma a permitir o prosseguimento dos autos. Claramente neste sentido, vai o artigo 287º, nº 2 do C.P.P. quando remete para as alíneas do Artigo 283º, nº 3 do mesmo diploma legal, mormente a al. b) – narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada A função do RAI tem que ser, assim, perspectivada atendendo-se ao que é a finalidade da instrução. Ora, a jurisprudência tem considerado que no âmbito do conceito de inadmissibilidade legal do RAI a que alude o Artigo 287º, nº 3 do C.P.P. se enquadra a situação presente, em que, arquivados os autos pelo M.P., o RAI não contêm a elencação dos factos a imputar ao arguido que preencham todos os elementos, objectivo e subjetivo do tipo de ilícito imputado, porquanto tal situação redonda numa impossibilidade de pronúncia do arguido. Neste sentido, entre muitos outros, o Ac. do TRG de 11/07/2017, no processo nº 649/16.0TBRG.G1, relatado por Jorge Bispo ou Ac. do TRL de 12/03/2019, relatado por Artur Varges no processo 5257/16.2T9SNTL1-5, em ambos se referindo que a jurisprudência maioritária dos nosso tribunais vai em tal sentido. Tais omissões ou patologias do RAI não são susceptiveis de despacho de aperfeiçoamento, conforme Ac. do STJ nº 7/2005, publicado no DR nº 212/2005, I-S de 04/11/2005 (Armindo dos Santos Monteiro), frisando-se que, de modo algum, a omissão de factos que integrem o elemento subjetivo (dolo, quer na sua vertente volitiva, quer na sua vertente intelectual), vontade consciente ou a consciência da ilicitude são passiveis de serem sanadas com a figura da alteração de factos, também conforme o Ac. do STJ nº 1/2015, publicado no DR nº 18/2015, I-S de 27/01/2015 (Rodrigues da Costa). Ora, o que ocorre no caso presente? O requerimento de abertura de instrução é perfeitamente omisso quanto ao dolo relativo ao crime de violência doméstica que não se mostra alegado no RAI, mormente nos Artigos 68º, porquanto o dolo relativo ao crime de violência doméstica tem que implicar o querer afectar os ofendidos, enquanto pessoas e na sua dignidade, ciente que as condutas adoptadas e reiteração das mesmas, têm tal virtualidade e a vontade em querer desestabilizá-los psicologicamente ou infligir-lhes pressão psicológica, alegada em tal artigo do RAI (único onde se alude a factos atinentes a dolo), não se equipara a tal dolo, atinente a tal tipo de ilícito Acresce que em momento algum se alega no RAI que a arguida estava ciente que os ofendidos eram pessoas, mormente pela sua idade, particularmente indefesas e, ainda assim, quis agir da forma alegada, pelo que igualmente não se mostra alegado facto relativo quer quanto ao dolo, quer quanto a um facto que integra o tipo objectivo do tipo de ilícito imputado. Em suma, os factos alegados não integram os necessários ao preenchimento pela arguida dos elementos, objectivo e subjetivo do tipo de ilícito imputado. Conforme o Ac. do TRP relatado pelo Exmº Juiz Desembargador José Carreto, processo nº 1133/13.9PHMTS.P1,in www.dgsi.pt: “Assim fundamental na apreciação de tal ilícito é que os factos em que se desdobra (ou o facto em que se traduz - pois que tanto pode ser um como vários - de modo reiterado ou não, infligir maus tratos – artº 152º 1 CP) signifiquem a afetação da dignidade pessoal da vítima através do seu desrespeito como pessoa traduzida a mais das vezes no desejo de sujeição/dominação sobre a mesma e a sua manipulação. Nos termos legais comete tal crime (artº 152º1 CP) “1. Quem, de modo reiterado ou não, infligir maus tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais… “donde resulta que o conceito de violência doméstica podendo traduzir-se em actos reiterados ou não, deles tem de resultar “ maus tratos físicos ou psíquicos”, o resultado da actuação tem de traduzir uma gravidade que vá para além da simples ofensa em causa. Mau trato, traduz a nosso ver, uma ofensa à dignidade humana (em concreto da pessoa visada, e em toda a sua plenitude: física e mental), bem jurídico abrangente que (para além da saúde) está subjacente a toda a proteção legal (cfr. Comentário Conimbricense do Cód Penal, I, Coimbra, 1999, pág. 232), o que tem de ser entendido para além da integridade física ou da honra (objecto de protecção de outras normas penais, cf. ac RG.10/7/2014 www.dgsi.pt: “Essencial é que os comportamentos assumam uma gravidade tal que justifique a sua autonomização relativamente aos ilícitos que as condutas individualmente consideradas possam integrar”), e se não necessita de uma reiteração (face à norma legal) não prescinde de uma gravidade que vá para além e ultrapasse a ofensa à integridade física ou à honra (sob pena de o crime de violência doméstica se traduzir apenas num crime familiar), ou seja é necessário que justifique a sua autonomia, pondo em causa a relação existente entre agressor e ofendido. (…) Razões pelas quais cremos dever entender que infligir maus tratos físicos e/ou psíquicos, significa na economia do artº 152º CP, pôr em causa a saúde do ofendido nas suas diversas vertentes: física (ofensa á integridade física), psíquica (humilhações, provocações, ameaças, coacção ou moléstias), desenvolvimento e expressão da personalidade e dignidade pessoal (castigos corporais, privações de liberdade e ofensas sexuais, etc.) - que constituem o complexo bem jurídico protegido pela norma incriminadora e traduzem-se num complexo de acções por parte do agente que pressupõem na maioria das vezes “ uma reiteração das respectivas condutas” – cfr. por todos, Comentário Conimbricense ao Cód Penal, tomo I, págs. 332 a 334, ou quando assim não seja - sendo uma só acção - como se expressa o STJ no Ac de 14/11/97 CJ III, 235 “… as ofensas corporais, ainda que praticadas uma só vez, mas que revistam uma certa gravidade, ou seja, que traduzam crueldade, insensibilidade ou até vingança desnecessária da parte do agente é que cabem na previsão do art. 152.º do Código Penal” ou quando a conduta do arguido “se revista de uma gravidade tal que seja suficiente para … comprometer a possibilidade devida em comum” -Ac. R. Évora 23/11/99 CJ V, 283, ou “se revelar de uma certa gravidade ou traduzir, da parte do agente, crueldade, insensibilidade ou até vingança” -Ac. R. E. 25/1/05, CJ I, 260, ou ainda “O crime de maus tratos exige uma pluralidade de condutas ou, no mínimo, uma conduta complexa, que revista gravidade e traduza, por exemplo, crueldade ou insensibilidade” - Ac. R. Porto 12/5/04, www.dgsi.pt, proc. 0346422. Assim à luz do bem jurídico protegido (que legitima constitucionalmente a existência da incriminação), os factos devem apresentar-se perante a vítima como dotados de um especial desvalor face àquele bem (pondo em causa a dignidade da pessoa enquanto tal, nomeadamente pelo desejo de domínio da relação familiar existente), sob pena de não se verificar o ilícito de violência doméstica. Assim, os assistentes aludem às razões da sua discordância com a acusação, mas não deduzem nenhuma acusação autónoma, com as formalidades elencados no Artigo 283º do C.P.P., a qual possibilite a prossecução dos autos, fixando o objecto dos mesmos, permitindo a cabal defesa e contraditório por parte da denunciada e um eventual despacho de pronúncia. O que resulta do RAI, nesta parte, não permite, assim, imputar à arguida, os ilícitos aqui em causa, por ausência de alegação de factos que integrem os elementos do tipo objectivo e subjectivo. Assim sendo, há que não admitir o requerimento de abertura de instrução, por inadmissibilidade legal, ao abrigo do Artigo 287º, nº 3 do C.P.P., nesta parte (crimes de violência doméstica). DECISÃO: Termos em que, não admito o requerimento de abertura de instrução apresentado pelos assistentes BB e AA, ao abrigo do Artigo 287º, nº 3 do C.P.P.., por inadmissibilidade legal da instrução, por referência aos crimes de violência doméstica imputados. Notifique e DN. Oportunamente, dê baixa estatística dos presentes autos. Após trânsito, remetam-se os autos aos serviços do M.P. a fim de ser sanada a nulidade em causa. ..., 23/05/2022 (ao presente despacho corresponde o prazo de 10 dias, excedido por via de diligências, 1º interrogatórios, decisões instrutórias e expediente acrescido em virtude de alteração legislativa, em face da demora na análise dos autos e RAI).» * B.2 - Cumpre apreciar e decidir. O objecto do recurso penal é delimitado pelas conclusões da respectiva motivação – art.º 403, nº1 e 412º, n.º 1, do Código de Processo Penal - não estando o tribunal de recurso impedido de conhecer dos vícios referidos no art. 410º, nº 2 do Código de Processo Penal, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum. As questões abordadas no recurso reconduzem-se a apurar se o requerimento de abertura de instrução deve ser recebido, o que se consubstancia na questão de saber se o requerimento para abertura de instrução contém todos os elementos a tal necessários nos termos do artigo 287º, nº 2 do Código Penal. *** B.3 - É um dado doutrinaria e jurisprudencialmente aceite que a instrução é um mecanismo de controlo judicial da posição tomada pelo Ministério Público no final do inquérito, tendo em vista questionar o acerto do despacho de arquivamento ou do teor da acusação deduzida,[1] ao invés de uma fase autónoma de investigação, isto sem prejuízo de ser permitida uma actividade complementar de investigação dos factos. Por outro lado, é reconhecida ao assistente a possibilidade de introduzir os factos em julgamento através do Juiz de Instrução, o que só se pode configurar como um direito com dignidade constitucional. De facto, o artigo 20º da Constituição da República Portuguesa estatui de forma clara que a todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para a defesa dos seus direitos. Artigo 20.º (Acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva) “1. A todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos”. O mesmo é afirmado pelo artigo 6º da Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (vulgo, Convenção Europeia dos Direitos do Homem). Artigo 6.º (Direito a um processo equitativo) “1. Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial…” Assim, o requerimento de abertura de instrução está enquadrado no “direito ao juiz”, no direito a ver o seu caso apreciado jurisdicionalmente. É uma manifestação do vulgarmente designado “direito à tutela jurisdicional efectiva”, tendo presente que a instrução visa fazer o controlo jurisdicional da posição do Ministério Público de não deduzir acusação, sendo líquida a importância de tal controle para a defesa dos interesses do cidadão ofendido. E esse direito não pode ser configurado como um direito formal, sim “efectivo”, como bem se salienta na epígrafe do normativo constitucional e é repisado pela jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem. E não apenas de banda de quem é arguido, também de quem, como alegam os assistentes, vê os seus direitos negados por um agir ilícito criminal, com legitimidade para se constituir assistente e que pode, no processo penal, deduzir as suas pretensões - v. g. T.E.D.H. processo Moreira Azevedo. Assim, é indubitável que uma interpretação do artigo 287º do Código de Processo Penal demasiado rígida e formalista poderá pôr em causa esse direito à tutela jurisdicional e constituir-se como uma recusa substancial do “direito ao juiz”. Mas supõe uma pequena ajuda do assistente: a necessidade de cumprir as exigências substanciais contidas no Código de Processo Penal que se não podem entender como desproporcionadas e desenquadradas dos restantes princípios e exigências do Código de Processo Penal. Não só não o são como se revelam essenciais para a própria tutela dos interesses dos assistentes, que pretenderão ver a sua pretensão processual devidamente analisada, para além de, naturalmente, assegurar o direito de defesa dos arguidos via exercício do contraditório. E, não obstante não estar sujeito a formalidades especiais, o requerimento deve conter, em súmula, as razões de facto e de direito de discordância relativamente à acusação ou não acusação, sendo-lhe ainda aplicável o disposto nas alíneas b) e c) do n.º 3 do artigo 283.º do Código de Processo Penal - v.g. artigo 287º nº 2 do mesmo diploma. Na sequência, a própria aplicação dos princípios atinentes ao processo penal, designadamente o princípio do acusatório na sua vertente institucional, conformam os poderes do assistente e do próprio juiz de instrução. Referimo-nos, como mera assunção constitucional do princípio do acusatório, à separação entre entidade acusadora e entidade judicial (dimensão orgânico-subjectiva do princípio do acusatório). Ao Juiz de instrução está vedado imiscuir-se nessa fase processual – a acusação - e ordenar ou sugerir ao assistente e ao Ministério Público que modifique a acusação deduzida ou – no caso deste último - que altere a sua posição de não dedução da acusação – v. g. acórdão desta Relação de 11-07-1995 – CJ, IV, 287. Assim, sendo a instrução um mecanismo de controlo judicial da posição tomada pelo Ministério Público no final do inquérito com o escopo de questionar do acerto do despacho de arquivamento ou do teor da acusação deduzida, o papel do assistente, no uso dos poderes que lhe são conferidos pelos artigos 284º, nº 1 e 286º, nº 1 e 287º, nº 1, al. b), é o de sujeitar ao juiz a sua visão dos factos e do direito aplicável tendo em vista obter uma decisão judicial que homologue a sua visão processual através de um despacho judicial – a pronúncia – que obtenha o efeito pretendido e anteriormente não obtido, o da sujeição de um arguido a julgamento independentemente da posição assumida pelo Ministério Público no final do inquérito. Destarte, não obstante as posições inicialmente assumidas pela jurisprudência de que o requerimento para abertura da instrução apenas podia ser rejeitado com base numa interpretação literal do artigo 287º, nº 3 do Código de Processo Penal (v.g. acórdão desta Relação de 12-06-1995 – in CJ, IV, 140 - no sentido de que a insuficiência de factos não podia integrar a previsão daquele normativo), rapidamente se estabeleceu jurisprudência contrária no pressuposto de que a existência de todos os factos essenciais para a imputação de um crime devem constar daquele requerimento, que se torna peça essencial da apreciação instrutória, do exercício do contraditório e da futura apreciação de facto e de direito em sede de audiência de julgamento. Ao que acresce a natural sujeição do Juiz de Instrução ao comando contido no artigo 311º, nºs. 2, al. a) e 3 do Código de Processo Penal – Acórdão do STJ de 12-03-2009, proc. nº 08P3168 – a previsão dos casos extremos de iniquidade da acusação que conduzam “a julgamento um cidadão que se sabe, será decididamente absolvido, pretendendo evitar sujeitá-lo, inutilmente, a um processo incómodo e vexatório” (acórdão desta Relação de 10-10-2006, proc. nº 996/06.1, por nós relatado). Como consequência, a previsão do nº 2 do artigo 287º do Código de Processo Penal assume um carácter essencial e a sua frase inicial (a não sujeição a formalidades especiais) é enganadora, já que não desobriga à menção dos factos – e de todos os factos – capitais ao preenchimento de um determinado tipo penal. Tal requerimento para abertura de instrução assume, assim, duas naturezas: a de uma acusação formal; a de um (eventual) requerimento probatório. Ora, nos termos do artigo citado, com o necessário recurso ao nº 3 do artigo 283º do mesmo diploma, a acusação contém, sob pena de nulidade, a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada. Pretende-se, portanto, que a acusação contenha ab initio todos os factos que irão permitir a integração num ou mais tipos penais. Porque, é sabido, tais factos/elementos não se presumem de iure nem é lícito ao Juiz de Instrução extravasar dos seus poderes cognitivos, sabido que tais poderes cognitivos são balizados e limitados pelo conteúdo da acusação, pelo thema decidendum (objecto do processo) e pelo thema probandum (extensão da cognição). Por outro lado, é jurisprudência assente que a omissão da narração dos factos no requerimento de abertura da instrução, ainda que a exigência se baste com uma narração sintética, não dá lugar a um direito ao aperfeiçoamento - v. acórdão de fixação de jurisprudência nº 7/2005, de 12 de Maio de 2005. A jurisprudência constitucional parece, igualmente, estabilizada, pelo menos a crer na fundamentação avançada pelo acórdão nº 358/04 e pela decisão no recente acórdão do Tribunal Constitucional nº 636/2011 que não julgou inconstitucional “a norma contida conjugadamente nos n.os 2 e 3 do artigo 287.º do CPP, na interpretação segundo a qual, não respeitando o requerimento de abertura de instrução as exigências essenciais de conteúdo impostas pelo n.º 2 do artigo 287.º do CPP, e não ocorrendo nenhuma das causas de rejeição previstas no n.º 3 do mesmo preceito, cabe rejeição imediata do requerimento de abertura de instrução apresentado pelo assistente (não devendo antes o assistente ser convidado a proceder ao seu aperfeiçoamento para suprir as omissões/deficiências constatadas)”. Assente, portanto, que a alegação de factos típicos é essencial (incluindo os elementos subjectivos do tipo) e que o convite à correcção não é hipótese aceite pela jurisprudência, resta saber se o requerimento para abertura de instrução apresentado pelo recorrente contém o elemento subjectivo dos crimes que pretende imputar ao arguido. É certo que o jogo de equilíbrios entre os artigos 287º, 283º e 309º do Código de Processo Penal é imperfeito. Além de que o Juiz de Instrução deve – como se afirmou já - levar em conta o estabelecido na alínea a) do nº 2 e 3 do artigo 311º do Código de Processo Penal. Dúvidas não restam, no entanto, que a nulidade espreita se o Juiz de Instrução operar uma alteração substancial dos factos (artigo 309º, nº 2 do Código de Processo Penal) e nem a circunstância de tal nulidade ser sanável permite ao Juiz a sua prática pensada. Ou seja, o juiz não pode, por sua lavra, acrescentar factos que constituam alteração substancial dos factos que constam da acusação e acrescentar novos factos essenciais ao tipo penal é uma alteração substancial. O que se pretende, pois, é que o requerimento para abertura da instrução contenha o facto, normativamente entendido, isto é, em articulação com as normas violadas pela sua prática e que irão, constando da acusação, conformar o “objecto do processo que, por sua vez, delimita os poderes de cognição do tribunal e o âmbito do caso julgado”. [2] Não há dúvida (como se afirma no acórdão nº 358/04 do Tribunal Constitucional) que o “processo penal de estrutura acusatória exige, para assegurar a plenitude das garantias de defesa do arguido, uma necessária correlação entre a acusação e a sentença que, em princípio, implicaria a desconsideração no processo de quaisquer outros factos ou circunstâncias que não constassem do objecto do processo, uma vez definido este pela acusação. O processo penal admite, porém, que sendo a descrição dos factos da acusação uma narração sintética, nem todos os factos ou circunstâncias factuais relativas ao crime acusado possam constar desde logo dessa peça, podendo surgir durante a discussão factos novos que traduzam alteração dos anteriormente descritos”. Ora, se é verdade que não é uma exigência inultrapassável que a acusação seja uma peça rígida e imutável, não menos verdade será que ela deve conter os factos essenciais à integração num ou mais tipos penais. Resta saber se, em concreto, os assistentes fizeram tal. *** B.4 - O caso concreto apresenta, no entanto, uma questão prévia a esta que importa resolver e que se concretiza na primeira questão suscitada pelos assistentes, o de saber se a constatada nulidade do despacho de arquivamento inquina todo o processado. Se bem analisarmos o despacho de arquivamento do MP lavrado em 25-03-2022 constatamos que o mesmo se pronuncia sobre dois feixes de facto relativos apenas a uma arguida e relativamente a dois crimes denunciados, um crime de violência doméstica de que terão sido vítimas ambos os assistentes e um eventual crime de ofensa à integridade física relativamente a ambos os assistentes, como dele flui claramente: Por todo o exposto, determino o arquivamento dos autos, quanto ao crime de violência doméstica, por não terem sido recolhidos indícios suficientes da sua prática por parte do arguido, nos termos do disposto no art. 277°, n. 2 do Código de Processo Penal. Mas, visto o dito despacho de arquivamento na sua explanação e fundamentação, o “arguido” ali referido é apenas a arguida CC e não o arguido – se já o era, pois que os autos, para além de muito papel inútil, não fazem constar dos autos como constituído arguido o também denunciado DD, claramente indicado pelo assistente AA no seu depoimento de 05-01-2022 (onde refere crimes de ameaças e injúria) e nas suas declarações de 08-04-2022 (onde declara desejar procedimento contra o mesmo). É, pois, por de mais evidente que o despacho de arquivamento é omisso, quer quanto ao denunciado DD, quer quanto ao respectivo crime de ameaças denunciado. Por isso que bem andou a Mmª Juíza ao separar os factos por “feixes de factos”, quer por razão de integração em diferentes tipos penais, quer por se desconhecer se o denunciado DD foi ou não – em inquérito – constituído como arguido quer, por fim, na ausência de tomada de posição do MP nesse ponto particular. O que redunda na referida nulidade insanável, a integrar na previsão do art. 119º, al. b) do CPP. Mas esta nulidade – ocorrendo na fase em que ocorre – é sui generis pois que não é possível ao Juiz de Instrução supri-la pela sua natureza mas também como decorrência do princípio do acusatório como já referido supra em B.3. Referimo-nos à separação entre entidade acusadora e entidade judicial (dimensão orgânico-subjectiva do princípio do acusatório) e à circunstância de ao Juiz de instrução estar vedado imiscuir-se nessa fase processual – a acusação - e ordenar ou sugerir ao Ministério Público que modifique a acusação deduzida ou que altere a sua posição quanto à não dedução da acusação (omissão) pelos crimes denunciados. Logo e necessariamente, o processo tem que seguir com a separação factual – em dois processos – por inerência dessa omissão. Um deles a regressar ao MP ainda em fase de inquérito (o processo ainda dessa fase não saiu) para, querendo, suprir a omissão ou completar o inquérito, outro a seguir em instrução - a presente – para que se possa conhecer da parte do despacho de arquivamento relativamente aos crimes de violência doméstica e restrito ao papel da arguida CC. *** B.5 - Por outro lado, é sabido que é boa metodologia na dedução de uma acusação dispor do tipo penal presente na dedução desta. Ora, essa foi preocupação dos assistentes que indicaram o tipo penal que pretendiam violados pelas condutas dos arguidos, as tais razões de direito exigidas pelo nº 2 do artigo 287º do Código de Processo Penal, sendo certo que a qualificativa operada pelas suas queixas – violência doméstica – a não dispensava de indicar os tipos penais violados no requerimento de abertura de instrução. E fizeram-no indicando o art. 152º, nº 1, al. d) e 2 do CP. Dispõe o preceito, nas partes relevantes, que: 1 - Quem, de modo reiterado ou não, infligir maus tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade, ofensas sexuais ou impedir o acesso ou fruição aos recursos económicos e patrimoniais próprios ou comuns: Face ao RAI apresentado a Mmª Juíza lavrou despacho que, no essencial, não o admitiu com base em dois argumentos essenciais, como decorre do seu despacho: O requerimento de abertura de instrução é perfeitamente omisso quanto ao dolo relativo ao crime de violência doméstica que não se mostra alegado no RAI, mormente nos Artigos 68º, porquanto o dolo relativo ao crime de violência doméstica tem que implicar o querer afectar os ofendidos, enquanto pessoas e na sua dignidade, ciente que as condutas adoptadas e reiteração das mesmas, têm tal virtualidade e a vontade em querer desestabilizá-los psicologicamente ou infligir-lhes pressão psicológica, alegada em tal artigo do RAI (único onde se alude a factos atinentes a dolo), não se equipara a tal dolo, atinente a tal tipo de ilícito Logo, tratamos da existência ou não de dolo e de um elemento do tipo objectivo, qual seja, o de os “ofendidos serem pessoas particularmente indefesas”. Naturalmente que este elemento objectivo não está relacionado com o facto de a arguida “estar ciente” de que o sejam, mas sim – objectivamente – o de saber se o RAI o define de forma clara, isto é, se o expõe enquanto facto e não enquanto vontade de prática do facto pela arguida. E isto porquanto tal vontade se não refere directamente aos factos enquanto tal, sim enquanto dolo da sua prática. Ora, sendo mãe dos ofendidos, a arguida sabia necessariamente da sua vulnerabilidade, designadamente económica, para viverem sem suporte familiar e, não obstante, para além das agressões e insultos, expulsou-os de casa da família. Ou seja, a vulnerabilidade ressalta dos factos e não necessita de ser expressa uma fórmula sacramental. Tais factos – enquanto elementos objectivos do tipo – estão bem expressos nos factos 7º ao 57º, ao menos. Logo, não é evidente a falta de qualquer elemento objectivo do tipo penal imputado. *** B.6 - Como é evidente o dolo neste tipo de crime varia consoante os actos imputados ao agente e não surge como abstracção doutrinária ou jurisprudencial aplicável indistintamente a todos os casos. E pode revestir qualquer das suas modalidades – directo, necessário e eventual – não havendo no tipo qualquer dolo “específico”, sendo um simples dolo genérico. O dolo, enquanto facto da vida interior, deduz-se de factos objectivos praticados pelo arguido, sendo somente o conhecimento e vontade de praticar o facto, com consciência da sua censurabilidade. Ou seja, o dolo preenche-se se o agente representa e quer concretizar os elementos objectivos do tipo legal, supõe que o mesmo anteveja o resultado e o nexo causal entre a sua conduta e a acção e queira concretizar essa acção (mesmo com dolo eventual, enquanto antecipação pelo arguido da possibilidade da realização do tipo legal). Assim, com base na matéria de facto integradora dos elementos objectivos do tipo penal (objectivo) e dando como assentes os elementos intelectual e volitivo do dolo, a prática de tais factos induz a existência do dolo, sem necessidade de figurar este com todos os elementos doutrinais e jurisprudenciais (diversos e discutíveis) sobre o bem jurídico tutelado. E, claramente, é diferenciado das considerações sobre o bem jurídico tutelado pelo tipo penal que, claramente, viu alargada a sua punibilidade ao longo dos anos e das alterações legais. Não vale, pois, exigir tratar o dolo neste tipo de crime como se de dolo específico se tratasse, nem verter na exigência desse dolo todas as correntes doutrinais e jurisprudenciais sobre a natureza do bem jurídico tutelado. É ver, a este propósito o comentário ao Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 15 de janeiro de 2013 (proferido no âmbito do processo n.º 1354/10.6TDLSB.L1-5) de Maria Elisabete Ferreira – in “Crítica ao pseudo pressuposto da intensidade no tipo legal de violência doméstica”, Julgar Online, maio de 2017), precisamente no ponto 2.4. «Sobre o preenchimento do elemento subjetivo do tipo legal: exigência de dolo ou exigência de dolo específico. Rumo à afirmação de uma revisitada malvadez ou egoísmo»: Ainda que não decorra claramente da fundamentação do Acórdão em crise, certo é que, do mesmo, se intui claramente a consonância com a linha jurisprudencial recente que rejeita a verificação do crime de violência doméstica quando, dos factos dados como provados, não é possível concluir que o agente atuou com o intuito de desrespeitar a pessoa da vítima ou pelo desejo de prevalência de dominação sobre a mesma: “Decisivo é atentar no caracter violento do acto ou na sua configuração global de desrespeito pela pessoa da vítima ou de desejo de prevalência de dominação sobre a mesma.” Logo, o que releva é saber, no caso sub iudice, se o arguido «de modo reiterado ou não, infligiu maus tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade, ofensas sexuais ou impedir o acesso ou fruição aos recursos económicos e patrimoniais próprios ou comuns», a «pessoa particularmente indefesa, nomeadamente em razão da idade, deficiência, doença, gravidez ou dependência económica, que com ele coabite» e se o agente praticou o facto contra menor, na presença de menor, no domicílio comum ou no domicílio da vítima. Tão só. Verificando-se que tais factos constam do RAI, exigir prefigurar o dolo com a menção de toda a discussão jurídica sobre o bem tutelado é usar tal dolo (alargado pelos elementos objectivos do tipo) para reduzir o alcance do tipo penal, através do elemento subjetivo, precisamente o contrário do pretendido pelo legislador. É introduzir, via elemento subjectivo do tipo, uma exigência e complexidade não constante da norma, uma espécie de dolo específico intrincado e de difícil observação prática. Após leitura do requerimento apresentado, constata-se que o recorrente alega no artigo 81º do RAI: « A Arguida (e o Denunciado) agiram sempre de forma deliberada, livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era punida por Lei». Naturalmente que retirado o “denunciado”, verificada está a invocação do elemento subjectivo do tipo penal em causa relativamente à arguida de que estes autos tratam. Por tudo, o recurso merece provimento, devenho ser admitida a instrução.. * C - Dispositivo: Face ao que precede, os Juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação ... concedem provimento ao recurso e, em consequência, determinam que a instrução seja admitida. Notifique. Custas pela assistente, com 4 (quatro) Ucs. de taxa de justiça. Évora, 28 de Fevereiro de 2023 (processado e revisto pelo relator). João Gomes de Sousa Carlos Campos Lobo Ana Bacelar ____________________________________ [1] - V.g. DIAS, Figueiredo, in “Sobre os sujeitos processuais no novo Código de Processo Penal”, Jornadas de Direito Processual Penal – O novo Código de Processo Penal, Almedina Coimbra, 1988, 16 e “Os princípios estruturais do processo e a revisão de 1998 do Código de Processo Penal”, in RPCC, ano 8, t. 2, pag. 211; ANTUNES, Maria João, in “O segredo de justiça e o direito de defesa do arguido sujeito a medida de coação”, in Liber Discipulorum, Coimbra Editora, 2003, pag. 1247. [2] - Cfr., v.g. o Ac. do Tribunal Constitucional n.º 130/98, |