Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 49/13.PAVRS.E1 |  |
NULIDADE
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
PENAS DE SUBSTITUIÇÃO
I - A omissão de ponderação sobre a possibilidade do cumprimento de uma pena de 4 meses de prisão em regime de permanência na habitação (artº 44º do Cod. Penal), em dias livres (artº 45º do Cod. Penal) ou em regime de semidetenção (artº 46º do Cod. Penal), medidas de substituição em sentido impróprio ou detentivas, inquina a sentença de nulidade, nos termos do artº 379º, nº 1, al. c) do CPP. [1]
ACORDAM OS JUÍZES QUE COMPÕEM A SECÇÃO CRIMINAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA:
I. No processo sumário que, com o nº 49/13.PAVRS, corre seus termos no Tribunal Judicial de Vila Real de Santo António, o arguido A, com os demais sinais dos autos, foi julgado e condenado, pela prática de um crime de furto simples, p.p. pelos artºs 203º, nº 1, 204º, nºs 2, al. e) e 4, por referência ao artº 202º, al. c), todos do Cod. Penal, na pena de 4 meses de prisão.
Inconformado, recorreu o arguido, pedindo a sua absolvição; subsidiariamente, pede a sua condenação em pena não privativa de liberdade, “nomeadamente trabalho a favor da comunidade”.
Da sua motivação, extrai as seguintes conclusões (transcritas):
«1. O presente recurso é interposto da douta sentença condenatória em que foi arguido A., condenado como autor material de um crime de furto simples p. e p. pelos artigos 41º e 203º n.º 1 do Código Penal na pena de 4 (quatro) anos de prisão efectiva.
2. Salvo o devido respeito por melhor opinião, entende o Recorrente que o princípio da presunção da inocência do arguido e o seu corolário in dúbio pro réu demandavam condenação diversa, pelo que resultou o mesmo postergado.
3. Nesta perspectiva de análise, todo o circunstancialismo, contemporâneo dos factos imputados ao Recorrente tinha de ser velado pelo Tribunal a quo no momento da determinação da sua pena, fazendo-o beneficiar do princípio in dúbio pro reo.”
4. Os critérios da escolha e determinação da medida da pena impostos pelas normas dos artigos 70º e 71º do Código Penal também não foram devidamente ponderados pelo Tribunal recorrido.
5. Não se conforma o Recorrente com o sentido com que o Tribunal recorrido interpretou e aplicou as normas aos factos.
6. O Tribunal a quo violou o artigo 127º do CPP, cuja interpretação que lhe deu viola o principio pro reo e da presunção de inocência do Arguido, consagrado no artigo 32 nº.2 da CRP, inconstitucionalidade essa que se invoca para todos os efeitos legais.
7. O princípio in dubio pro reo é uma imposição dirigida ao juiz no sentido de este se pronunciar de forma favorável ao arguido, quando não houver a certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa.
8. E daqui resulta bem claro que, face ao depoimento da testemunha MF, uma vez que momento algum visualiza a cara do arguido este deva ser absolvido., não existe certeza sobre os factos decisivos ou seja que foi o arguido que praticou o crime de que vinha acusado.
9. Ao que a matéria de facto assente não é suficiente para condenação do arguido.
10. Não existindo um ónus de prova que recaia sobre o interveniente processual e devendo o tribunal investigar autonomamente a verdade, deverá este não desfavorecer o arguido sempre que não logre a prova do facto; isto porque o princípio in dubio pro reo, uma das vertentes que o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 32.º, n.º 2, 1.ª parte, da CRP) contempla, impõe uma orientação vinculativa dirigida ao juiz no caso da persistência de uma dúvida sobre os factos: em tal situação o tribunal tem de decidir pro reo .
11. Nesse plano, significa que, não existindo um verdadeiro ónus da prova que viesse recair no arguido, este não deverá este não desfavorecer o arguido sempre que não logre prova do facto para além de toda a dúvida razoável (sic).
12. Por outras palavras: na dúvida, deve julgar a favor do arguido.
13. A douta decisão recorrida, entendeu o Tribunal a aplicação de pena de prisão efectiva, não ponderando a substituição por outras penas, ditas de substituição, nomeadamente, multa, prestação de trabalho a favor da comunidade, ou suspensão da pena de prisão.
14. Ora salvo o respeito por diferente entendimento, contrariamente ao entendimento plasmado na douta decisão recorrida, entendemos que não deveria em concreto ser aplicada pena de prisão, senão vejamos.
15. Dispõe o artigo 70º do Código Penal, se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
16. Por outro lado, dispõe o artigo 40º do Código Penal que, a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e reintegração do agente na sociedade.
17. Sendo que em caso algum, a pena pode ultrapassar a medida da culpa.
18. Devendo a sua aplicação ser norteada por critérios de proporcionalidade em face da gravidade do facto, e à perigosidade do agente.
19. Quando o crime integra a chamada “pequena criminalidade”, tal como previsto no artigo 15, alínea d) da Lei 38/2009 de 20 de Julho.
20. Assim, como os objectos (3 garrafões de lixívia, 1 spray de lixívia, 1 frasco com soda cáustica) são de diminuto valor – 5, 00 € (cinco euros).
21. Ora salvo o respeito por diferente entendimento, contrariamente ao entendimento plasmado na douta decisão recorrida, entendemos, que ao arguido A, não deveria em concreto ser aplicada pena de prisão efectiva.
22. Por outro lado, na determinação concreta da medida da pena, esta terá que ser sempre fixada e estabelecida em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
23. Devendo o tribunal atender na determinação concreta da pena a todas as circunstâncias que não fazendo parte do crime, depuserem a favor do agente ou contra ele.
24. Ora, no caso, resulta em nosso entendimento que ao arguido deveria ser aplicada, concordando com o Relatório Social uma medida de execução na comunidade, nomeadamente trabalho a favor da comunidade por esta ser suficiente e adequada, para reprimir o comportamento do arguido e prevenir a pratica para o futuro de outros comportamentos contrários ao direito.
25. O arguido mostra-se socialmente inserido, e familiarmente apoiado e apresenta um processo de mudança, associado a maior ligação à família e ao trabalho.
26. E com a recente gravidez da companheira apresenta estabilidade e motivação compatível com um processo de mudança.
27. Pelo que entendemos face ao acompanhamento em curso e a necessidade da continuidade do tratamento para a sua problemática específica – toxicodependência, ao arguido, deveria ser aplicada uma pena não privativa da liberdade, nomeadamente trabalho a favor da comunidade.
28. Por se entender ser assim de justiça».
Respondeu a Digna Magistrada do MºPº na 1ª instância, pugnando pela improcedência do recurso e extraindo da sua resposta as seguintes conclusões (igualmente transcritas):
«1. Os argumentos invocados pelo recorrente, nos quais assenta a sua discordância, não permitem, salvo o devido respeito, decisão diversa da proferida pelo Mmº Juiz "a quo";
2. O tribunal apreciou e valorou correctamente as provas produzidas e examinadas em audiência à luz do princípio da livre apreciação da prova, nos termos do artigo 127º do Código de Processo Penal;
3. Não merece qualquer censura o julgamento da matéria de facto, nem enferma ele de quaisquer violações de acordo com as regras da experiência comum;
4. Não houve qualquer violação do princípio do in dubio pro reo, não se verificando na douta decisão recorrida qualquer dúvida razoável que devesse ter sido levada em conta e consequentemente derivasse numa decisão contrária à tomada;
5. A convicção a que doutamente chegou o julgador escorou-se na prova efectivamente produzida em Julgamento, cujo raciocínio, ou iter mental, foi completo e devidamente justificado e exteriorizado com clareza na sentença;
6. Não foram, por isso, violados quaisquer preceitos legais, nem constitucionais.
7. No que se refere à escolha e determinação da medida da pena, não há, em nosso entendimento, qualquer reparo, porquanto atento as condenações já anteriormente sofridas, designadamente em pena de prisão suspensa na sua execução, a pena curta, de 4 meses de prisão é sem dúvida, designadamente devido ao baixo valor dos bens subtraídos, cerca de € 5,00 - no entanto até esse baixo valor é digno de especial censura, traduz uma aptidão por parte do arguido de "pegar" em tudo o que puder, e revela uma personalidade adversa as regras de vivência em sociedade e ao direito, "qualquer coisa" lhe serve para se apropriar, ainda que garrafões de lixívia, facto que se revela de especial censurabilidade, pelo que a pena curta de prisão efectiva, no caso em apreço, é pena adequada, proporcional e suficiente, para realizar de forma adequada e eficiente as finalidades de punição».
Nesta Relação, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer, pugnando igualmente pela improcedência do recurso. Cumprido o disposto no artº 417º, nº 2 do CPP, não houve resposta.
II. Realizado exame preliminar e colhidos os vistos, cumpre decidir.
Sabido que são as conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação que delimitam o âmbito do recurso - artºs 403º e 412º, nº 1 do CPP [1] - cumpre dizer que em discussão nos presentes autos está o saber se
a) Deve ser modificada a matéria de facto tida como assente no tribunal recorrido?
b) Deve o arguido ser condenado em pena não privativa de liberdade?
O Tribunal recorrido considerou provados os seguintes factos:
1. No dia 11 de Março de 2013, pelos 20:25h, o arguido dirigiu-se ao Restaurante "Dom Petisco" propriedade de E., sito na Estrada de Santo António, em Vila Real de Santo António;
2. O referido estabelecimento é circundado por uma esplanada, que se mostra vedada em toda a sua extensão por um muro e vedação em madeira, com cerca de 1 m de altura.
3. O arguido introduziu-se na esplanada do referido estabelecimento pelo espaço que medeia as ripas de madeira que compõem a vedação.
4. Uma vez no interior da esplanada do mesmo estabelecimento, dirigiu-se a um armário e retirou 3 garrafões de lixívia, 1 spray com lixívia, 1 frasco com soda cáustica, tudo no valor de cerca de € 5,00 (cinco euros), levando consigo os referidos artigos.
5. O arguido introduziu-se na esplanada do referido estabelecimento, com o propósito de se apropriar de objectos que sabia não lhe pertencerem, com intenção de os integrar no seu património e sempre contra vontade do seu dono, o que logrou concretizar.
6. O arguido agiu deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punível por Lei.
7. O arguido é solteiro.
8. Vive em casa da mãe e/ou da namorada/companheira, que está grávida.
9. É mariscador.
10. Completou o 9.° ano de escolaridade.
11. A Direcção Geral de Reinserção Social, no âmbito das diligências que encetou para a elaboração do relatório social, concluiu que o arguido desenvolveu nos últimos anos, esforço no sentido da desvinculação aditiva e de afastamento do seu grupo de pares, os mesmos têm-se revelado inconsistentes, com períodos de abstinência e recidivas, mantendo-se ainda a necessidade da continuidade do tratamento para a sua problemática específica - toxicodependência. No presente, consequência da relação encetada recentemente e da gravidez da companheira, afigura-se-nos que apresenta estabilidade e motivação compatível com um processo de mudança. Caso o arguido venha a ser condenado, reúne condições paro a aplicação de uma medida de execução na comunidade, nomeadamente trabalho a favor da comunidade.
12. Por sentença proferida em 16.12.2008, transitada em julgado em 19.01.2009, no âmbito do Processo comum, tribunal colectivo, n.º ---/06.7GB7VR, do Tribunal Judicial de Tavira, foi o arguido condenado pela prática, em 11.1 1.2006, de quatro crimes de furto qualificado, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa por igual período condicionado ao dever de, no prazo de dez meses contados do trânsito em julgado, depositar à ordem dos autos a quantia de € 1.300,00, para posterior entrega, em indemnização, aos ofendidos, declarada extinta por decisão de 27.09.2011.
13. Por sentença proferido em 15.06.2011, transitada em julgado em 07.07.2011, no âmbito do Processo comum, tribunal colectivo, n.º -- /07.8PA VRS, deste Tribunal, foi o arguido condenado pelo prática, em 24.02.2007 e 05.04.2007, de dois crimes de furto qualificado, na forma tentada, na pena de 3 anos e 5 meses de prisão, suspensa por igual período, sujeita a regime de prova.
14. Por sentença proferida em 16.01.2009, transitada em julgado em 26.02.2009, no âmbito do Processo comum n.º --/06.2GAVRS, deste Tribunal, foi o arguido condenado pela prática, em 21.11.2006, de um crime de furto simples, na pena de 6 meses de prisão, substituída por multa de 180 dias, declarada extinta por decisão de 06.07.2011.
15. Por sentença proferida em 08.01.2010, transitada em julgado em 01.02.2010, no âmbito do Processo comum, n.º ---/06.6G8VRS, deste Tribunal, foi o arguido condenado pela prática, em 01.11.2006, de um crime de furto qualificado, na pena de 3 anos e 1 mês de prisão, suspensa por igual período, com regime de prova.
16. Por sentença proferida em 12.03.2012, transitada em julgado em 10.04.2012, no âmbito do Processo comum n.º ---/09.5TAVRS, deste Tribunal, foi o arguido condenado pela prática, em 28.04.2009, de um crime de falsidade de testemunho, na pena de 200 dias de multa.
Com interesse para a decisão da causa, entendeu o tribunal recorrido não terem ficado quaisquer factos por provar.
E desta forma fundamentou a sua convicção:
«O Tribunal considerou os factos provados, a partir da análise crítica da prova produzida em julgamento, ao abrigo do princípio da livre apreciação da prova, considerando também o teor dos fotogramas juntos aos autos - artigo 127.° do Código de Processo Penal.
O arguido prestando declarações, negou a prática dos factos que acima se deram como provados, referindo que se apropriou dos objectos descritos em 4. uma vez que os mesmos se encontravam para além da vedação, ou seja, fora da esplanada, e portanto do estabelecimento comercial, sendo que um dos garrafões já se encontrava aberto.
As suas declarações não lograram a convicção deste Tribunal na medida em que foram contraditadas pela demais prova produzida.
O Tribunal valorou as declarações da testemunha JF, agente da PSP a prestar serviço em Vila Real de Santo António, tendo esclarecido que, após lhe ter sido dado conhecimento de que estaria a ocorrer um furto no estabelecimento comercial supra referido, deslocou-se para o local tendo avistado o arguido, que se fazia transportar em bicicleta, sendo que quando o interceptou o mesmo detinha consigo, juntamente com conquilhas e por debaixo de um pano preto, 2 garrafões de lixívia e um frasco com soda cáustica, sendo que a 20m do local em que o arguido foi interceptado, no chão, se encontrava outro garrafão.
A testemunha descreveu ainda as características físicas do estabelecimento comercial em questão.
O Tribunal valorou o depoimento da testemunha MF, proprietária de estabelecimento comercial paralelo ao local onde os factos ocorreram, referindo que tratava-se da quarta vez que avistava o mesmo indivíduo, cuja cara nunca visionou, a dirigir-se ao estabelecimento comercial do vizinho, sendo que no dia supra referido avistou um indivíduo, com compleição física em tudo idêntica ao aqui arguido, a introduzir-se na esplanada do estabelecimento comercial através das ripas de madeira que compõem a vedação de madeira que circunda toda a esplanada, tendo saído da mesma com coisas pequenas na mão, que guardou na bicicleta e transportando os dois garrafões em cada uma das mãos.
Mais referiu que se encontrava a cerca de 10 m do local onde avistou o indivíduo que se introduziu na esplanada, sendo que depois do arguido ter passado de bicicleta, passaram ainda dois outros indivíduos, mais altos e vestidos de forma diferente daquela em que o arguido se encontrava, isto é, com um kispo cinzento escuro.
As declarações da testemunha foram igualmente relevantes naquilo que respeita à descrição física do estabelecimento comercial.
Igualmente valorado foi o depoimento da testemunha E, proprietário do estabelecimento em referência, que confirmou a falta dos objectos que foram apreendidos nos autos, no dia em questão, sendo que no dia anterior tinha constatado a sua existência no armário situado na esplanada do mesmo estabelecimento. A testemunha esclareceu ainda o Tribunal quanto à descrição física do estabelecimento, esplanada e respectiva vedação.
Concatenando a prova produzida, não restam dúvidas ao Tribunal de que o arguido se apropriou dos objectos apreendidos, que se encontravam em armário localizado na esplanada do estabelecimento comercial, tendo para o efeito se introduzido na mesma através do espaço que medeia as ripas de madeira que compõem a vedação circundante.
É certo que a testemunha que visualizou o modus operandi do arguido não conseguiu ver a sua cara, no entanto identificou-o pela sua compleição física, sendo que os objectos foram apreendidos na posse do arguido logo depois de ter sido dado conhecimento à PSP dos factos ocorridos, em local próximo do estabelecimento comercial aludido.
As condições socioeconómicas do arguido resultaram das próprias declarações do arguido e relatório social junto aos autos.
Quanto aos antecedentes criminais do Arguido, o Tribunal considerou o Certificado de Registo Criminal que se encontra junto aos autos.
Foram igualmente valorados o auto de apreensão, a reportagem fotográfica dos objectos e a factura junta aos autos, quanto ao valor dos mesmos».
III. Decidindo:
a) Deve ser modificada a matéria de facto tida como assente no tribunal recorrido?
Entende o recorrente que a prova produzida em audiência não permitia a conclusão segura de que o arguido se introduziu no estabelecimento dos autos e de lá retirou objectos e bens de que se apropriou. E isto porque a testemunha MF, em cujo depoimento o tribunal terá alicerçado o essencial da sua convicção, embora visualizando o “modus operandi” do arguido, não lhe descortinou o rosto. Daí que, em obediência ao princípio in dubio pro reo – que afirma ter sido violado in casu – deveria ter sido dada como não provada a matéria da acusação. E como tal não aconteceu, conclui, “a sentença encontra-se inquinada pelo vício do artº 410º, nº 2, al. a) – uma clara insuficiência para a decisão da matéria de facto provada”.
Como é sabido, a matéria de facto pode ser impugnada por duas formas distintas:
1) com invocação dos vícios elencados no artº 410º, nº 2 do CPP, naquilo que se vem denominando como “revista alargada”; ou
2) através da impugnação ampla, nos termos prescritos nos nºs 3 e 4 do artº 412º do CPP.
No primeiro caso, o vício há-de resultar – como expressamente se exige no artº 410º, nº 2 do CPP – do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum e, por isso, sem possibilidade de recurso a elementos estranhos: o vício é da decisão, não do julgamento.
No segundo, a apreciação alarga-se à análise da prova produzida em audiência. Naturalmente, sempre com os limites impostos pelos nºs 3 e 4 do citado artº 412º do CPP.
No que concerne à primeira situação:
Entende o recorrente que enferma a sentença recorrida do vício previsto na al. a) do nº 2 do artº 410º do CPP.
Em primeiro lugar, importa deixar claro que a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada não se confunde com a insuficiência da prova para a matéria de facto dada como provada: ali, o que se critica é o facto de o tribunal não ter investigado e apreciado todos os factos que podia e devia, carecendo a decisão de direito de suporte fáctico bastante; aqui, censura-se o facto de o tribunal ter dado como provados factos sem prova suficiente.
Sobre a questão da “insuficiência para a decisão da matéria de facto provada”, escrevem Simas Santos e Leal-Henriques (em anotação ao artº 410º do CPP):
“A al. a) do nº 2 refere-se à insuficiência que decorre da omissão de pronúncia, pelo tribunal, sobre factos alegados pela acusação ou defesa ou resultantes da discussão da causa que sejam relevantes para a decisão, ou seja, a que decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou não provados todos aqueles factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados ou resultado da discussão”.
Por seu turno Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, III, 340, adianta:
“Para se verificar esse fundamento é necessário que a matéria de facto se apresente como insuficiente para a decisão que deveria ter sido proferida por se verificar lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para uma decisão de direito”.
E tem sido este, aliás, o entendimento jurisprudencial dominante.
Com efeito, o STJ, no seu Ac. de 16/04/98, relatado pelo Cons. Hugo Lopes (www.dgsi.pt) decidiu que “a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada é um vício que se nos depara quando a matéria de facto provada é insuficiente para a decisão de direito, o que se verifica porque o tribunal recorrido deixou de apurar matéria de facto que lhe cabia apurar, dentro do objecto do processo, tal como este está enformado pela acusação e pela defesa, sem prejuízo do mais que a prova produzida em audiência justifique”.
Do mesmo modo, escreve-se no Ac. STJ de 29/2/96, relatado pelo Cons. Sousa Guedes (www.dgsi.pt) que “a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a que alude o artº 410º, nº 2, al. a) do CPP de 1987, só existe quando o tribunal recorrido, podendo fazê-lo deixa de investigar toda a matéria de facto relevante, de tal forma que a matéria de facto apurada não permite, por insuficiência, a aplicação do direito ao caso que foi submetido à sua apreciação”.
Por seu turno, decidiu-se no Tribunal da Relação de Coimbra, por acórdão de 14/4/99, relatado pelo Des. João Trindade (www.dgsi.pt) que “a insuficiência no apuramento da matéria de facto prevista no artº 410º, nº 2, al. a) do CPP, verifica-se quando há lacuna ao não se apurar o que é evidente que se podia apurar”. E, mais recentemente, que se verifica tal vício quando o tribunal, “podendo (e devendo) fazê-lo, deixou de investigar toda a matéria de facto relevante, de tal forma que a matéria de facto dada como provada não permite, por insuficiência, a aplicação do direito ao caso que foi submetido à apreciação do tribunal” – Ac. RC de 18/5/2010 (rel. Jorge Dias), www.dgsi.pt.
Bem assim, decidiu o Tribunal da Relação do Porto, (Ac. de 15/5/91, relatado pelo Des. Hernâni Esteves, www.dgsi.pt) nos seguintes termos:
“1. Encontrando-se o facto descrito na acusação, compete ao juiz do julgamento ordenar, oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova necessários à descoberta da verdade material (...).
2. Não o tendo feito, foi violado o disposto no artº 340º, nº 1 do CPP, pelo que o julgamento deve ser anulado, sendo o processo reenviado para novo julgamento, a efectuar pelo Tribunal Colectivo, nos termos das disposições conjugadas dos artºs 410º, nº 2, al. a), 426º e 431º daquele Código”.
E idêntica solução, tratando-se de facto alegado na contestação:
“Ocorre o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada quando factos alegados na contestação e relevantes para a decisão da causa não constam dos factos dados como provados nem dos considerados não provados” – Ac. RP de 21/1/2009 (rel. Francisco Marcolino), www.dgsi.pt.
Posto isto:
Temos por claro que o Tribunal deve - respeitado o princípio da acusação - investigar e apreciar todos os factos com interesse para a decisão e, por outro lado, a fundamentação deve evidenciar que assim procedeu.
Dito de outro modo: na enumeração dos factos provados e não provados e na respectiva fundamentação deve ser claro, designadamente para os destinatários, que o tribunal investigou e apreciou todos os factos que podia e devia.
Ora, lida e relida a decisão recorrida, não vemos onde resida o pretendido vício da insuficiência: o tribunal pronunciou-se sobre todos os factos da acusação (o arguido não ofereceu contestação); e tais factos são, sem sombra de dúvida, suficientes em ordem à decisão de direito a proferir.
A sentença recorrida não enferma, pois, do vício invocado.
Posto isto:
Nos termos do disposto no artº 431º do mesmo diploma, a decisão do tribunal de 1ª instância sobre matéria de facto pode ser modificada se a prova tiver sido impugnada nos termos do nº 3 do artigo 412º (al. b)).
E conforme disposto neste último dispositivo legal, “quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas”.
Acrescenta o nº 4 do citado artº 412º do CPP que “quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no nº 2 do artigo 364º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação”.
A indicação concreta das passagens em que se funda a impugnação não se satisfaz, obviamente, com a referência genérica ao depoimento de determinadas testemunhas e à afirmação de que as mesmas depuseram neste ou naquele sentido. É que, por força do nº 6 do artº 412º, o tribunal procede à audição ou visualização das passagens indicadas, só ouvindo outras se o considerar relevante para a descoberta da verdade e boa decisão da causa. E se nenhuma passagem se indica, obviamente que nenhuma passagem pode ser ouvida.
De outro lado, a concreta indicação das passagens em que se funda a impugnação, quando a prova foi objecto de gravação, faz-se por referência à hora, minuto e segundo em que as mesmas se iniciam e à hora, minuto e segundo em que terminam. Como é evidente, não basta – para dar cumprimento à obrigação legal de “indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação” – identificar os momentos do início e termo do depoimento de cada testemunha ou, como no caso sucede, identificar apenas e tão-somente um determinado depoimento e o sentido em que, na opinião do recorrente, o mesmo foi produzido, remetendo para o tribunal ad quem a audição de todo o depoimento.
Na verdade, «a especificação das “concretas provas” só se satisfaz com a indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa da recorrida. Por exemplo, é insuficiente a indicação genérica de um depoimento, de um documento, de uma perícia ou de uma escuta telefónica realizada entre duas datas ou a uma pessoa. Mais exactamente, no tocante aos depoimentos prestados na audiência, a referência aos suportes magnéticos só se cumpre com a indicação do número de “voltas” do contador em que se encontram as passagens dos depoimentos gravados que impõem diferente decisão, não bastando a indicação das rotações correspondentes ao início e ao fim de cada depoimento (…)» - Paulo Pinto de Albuquerque, “Comentário do Código de Processo Penal”, 4ª ed., 1144 (subl. nosso).
E neste mesmo sentido aponta a jurisprudência dos nossos tribunais superiores. Assim – e a título meramente exemplificativo – o STJ sentenciou, no seu Ac. de 9/3/2006 (rel. Cons. Simas Santos), www.dgsi.pt. que “se o recorrente se dirige à Relação limitando-se a indicar alguma prova, com referência a suportes técnicos, mas na totalidade desses depoimentos e não qualquer segmento dos mesmos, não indica as provas que impõem uma decisão diversa quanto à questão de facto, pois o recurso de facto para a Relação não é um novo julgamento em que a 2.ª Instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1.ª Instância, como se o julgamento ali realizado não existisse; antes é um remédio jurídico destinado a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros. Se o recorrente não faz, nem nas conclusões, nem no texto da motivação as especificações ordenadas pelos n.ºs 3 e 4 do art. 412.º do CPP, não há lugar ao convite à correcção das conclusões, uma vez que o conteúdo do texto da motivação constitui um limite absoluto que não pode ser extravasado através do convite à correcção das conclusões da motivação”.
Como é evidente e dispensa maiores comentários, o recorrente não deu cumprimento ao estatuído no artº 412º, nºs 3 e 4 do CPP, não indicou as concretas provas que impõem decisão diversa (com indicação das concretas passagens dos testemunhos, por referência ao início e termo das mesmas, na respectiva gravação), não indicou os “pedaços” do(s) depoimento(s) que, em sua óptica, impunham decisão diversa da recorrida ou, se preferirmos e para usar a expressão legal, o recorrente não indicou “concretamente as passagens em que se funda a impugnação”. É que “passagem” é um “trecho de um discurso” – “Dicionário da Língua Portuguesa”, 7ª ed., 1350 – um excerto, um pedaço, extraído de um texto ou discurso, por isso com princípio e fim.
O recorrente limitou-se a apelar ao depoimento de uma testemunha e ao sentido do mesmo, como se sobre o tribunal ad quem recaísse o encargo de repetir a prova produzida, isto é, de proceder a um segundo julgamento.
Porém, em caso de impugnação da matéria de facto, o tribunal de recurso não procede a um novo, a um segundo julgamento, agora pela audição das gravações dos depoimentos oralmente prestados em audiência. Como lapidarmente referiu o Prof. Germano Marques da Silva (com a autoridade que lhe advém do facto de ser um dos principais obreiros da revisão do CPP, operada pela L. 59/98, de 25/8), “o recurso em matéria de facto não se destina a um novo julgamento, constituindo apenas um remédio para os vícios do julgamento em primeira instância” - Forum Justitiae, Maio/99.
Daí que, no caso, não estejamos perante válida impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto, restando julgar improcedente a pretensão da recorrente, no sentido da sua modificação.
b) Deve o arguido ser condenado em pena não privativa de liberdade?
O arguido foi, como referimos, condenado na pena de 4 meses de prisão, efectiva na sua execução.
E em matéria de determinação da espécie e da medida concreta da pena, assim se pronunciou o tribunal recorrido:
«Tendo em conta a responsabilidade criminal do Arguido, importa agora determinar a natureza e a medida concreta da pena a aplicar.
A pena concreta a aplicar ao Arguido pela prática do crime de furto simples tem como limites a seguinte moldura penal: pena de prisão de um mês até três anos ou multa de 10 a 360 dias, nos termos conjugados dos artigos 203°, nº 1, 41°, nº 1, 47°, nº 1 todos do Código Penal.
(…)
Atendendo a que o mencionado tipo legal de crime admite, em alternativa, pena principal de prisão e de multa, importa, primeiramente, proceder à escolha do tipo de pena principal a aplicar ao arguido, para em seguida determinar a medida concreta da pena escolhida.
Tendo em atenção o critério de escolha da pena consignado no artigo 70.° do Código Penal, "se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dó preferência à segunda, sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição".
Assim, a escolha da pena deve ser feita, dando preferência à pena não privativa da liberdade sempre que esta se mostre suficiente para promover a ressocialização do delinquente e satisfaça a protecção dos bens jurídicos (artigo 40.° do Código Penal), sendo alheias, neste momento, considerações relativas à culpa que apenas funciona como limite (e não como fundamento) no momento da determinação da medida concreta da pena já escolhida.
A aplicação de penas visa, por um lado, reafirmar na comunidade a manutenção da validade das normas violadas, repondo a confiança dos cidadãos na validade e vigência da norma violada sempre que a mesma tenha sido abalada pela prática de um crime (prevenção geral positiva ou de integração) e, por outro, a reintegração do agente na sociedade através da “prevenção da reincidência” (prevenção especial positiva).
O Tribunal dará preferência à pena não privativa da liberdade a não ser que razões ligados à necessidade de ressocialização do arguido ou à defesa da ordem jurídica o desaconselhem.
No presente caso as anteriores condenações do arguido (três delas em pena de prisão efectiva, ainda que suspensa na sua execução) não foram, de todo, suficientes para afastar o arguido da prática de novos ilícitos criminais.
Embora não esquecendo que o arguido encontra-se social e profissionalmente integrado, o certo é que no decurso do prazo da suspensão da pena de 3 anos e 5 meses de prisão aplicada por sentença transitada em julgado em 07.07.2011, por crime de idêntica natureza, o arguido voltou a prevaricar, o que não evidencia qualquer interiorização da conduta e das consequências ilícitas da mesma, não tendo surtido qualquer efeito o juízo de que com a suspensão da pena de prisão o arguido ficaria arredado da prática de novos ilícitos criminais.
Note-se que as condenações sofridas pelo Arguido são recentes, nomeadamente aquelas que lhe determinaram a pena de prisão, ainda que tenha sido determinada a sua suspensão na execução ou mesmo a substituição por multa.
Tendo em consideração todos os argumentos explanados, entende o Tribunal que a aplicação de uma pena de multa já não realizará, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição, impondo as exigências de prevenção geral e especial a aplicação de pena privativa da sua liberdade, pelo que se decide pela aplicação de uma pena de prisão.
DA DETERMINAÇÃO DA MEDIDA CONCRETA DA PENA
Nos termos do estabelecido no artigo 71.°, do Código Penal, a determinação da medida concreta da pena faz-se em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo-se também a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele.
O limite superior da pena é, pois, o da culpa do agente. O limite abaixo do qual a pena não pode descer é o que resulta da aplicação dos princípios de prevenção geral positiva segundo os quais a pena deve neutralizar o efeito negativo do crime na comunidade e fortalecer o seu sentimento de justiça e de confiança na validade das normas violadas, além de constituir um elemento dissuasor.
Daí para cima, a medida exacta da pena é a que resulta das regras de prevenção especial de socialização. É a medida necessária à reintegração do indivíduo na sociedade causando-lhe só o mal necessário (neste sentido, FIGUEIREDO DIAS, "Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime", Editorial Notícias, página 227 e Ac. STJ de 23/10/96, BMJ, 460, página 407).
Nesta decorrência, as exigências de prevenção geral afiguram-se elevadas atenta a frequência com que este crime é praticado no nosso País, colocando em desassossego os detentores dos bens que são objecto de prática delituosa no interior das suas casas ou em áreas adjacentes às mesmas, assim como todos aqueles que tomam conhecimento da sua prática, sendo, por isso, factor de descredibilização das respostas do ordenamento jurídico.
Já quanto às exigências de prevenção especial reputam-se de elevadas, atendendo aos antecedentes criminais do Arguido.
A culpa do Arguido mostra-se intensa pois que actuou com dolo directo, sendo a ilicitude dos factos mediana ponderando o modo de actuação do arguido.
Relativamente à gravidade das consequências da sua conduta revela-se a mesma diminuta, atendendo ao valor dos bens e à sua recuperação pelo legítimo proprietário.
A favor do arguido a ponderar a sua integração social.
Assim, tudo visto e ponderado o tribunal fixa em 4 (quatro) meses que o arguido deverá cumprir pela prática de um crime de furto p. e p. pelos artigos 203.°, n.º 1 e 41.° do Código Penal.
DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA DE PRISÃO
Dispõe hoje o artigo 43.°, n.º 1, do Código Penal, que a pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano é substituída por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade aplicável, excepto se o seu cumprimento for exigível para evitar o cometimento de novos crimes.
Assim, decidindo-se o tribunal pela aplicação de pena de prisão em medida não superior a um ano, importa verificar se estão reunidos os respectivos pressupostos para tal pena de prisão ser substituída por outras penas, ditas de substituição, nomeadamente, multa, prestação de trabalho a favor da comunidade, ou suspensão da execução da pena de prisão. A aplicação dessas penas de substituição exige apenas que a execução da prisão não seja exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes.
Impondo a lei que a pena de prisão não superior a um ano seja substituída por multa ou outra pena não privativa da liberdade aplicável, a escolha entre essas penas deverá ser feita de forma a aplicar aquela que melhor realiza as finalidades de punição ou que mais se aproxima dessa realização, e, em caso de semelhante grau de satisfação dessas finalidades, escolhendo a que se revele menos gravosa para o condenado (cfr. ODETE MARIA DE OLIVEIRA - Jornadas de Direito Penal, CEJ, vol. II, Lisboa 1998, pg. 72).
No caso dos autos podemos afirmar com segurança que a aplicação de qualquer uma das penas de substituição enunciadas deve ser afastada pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes. Na verdade, o comportamento do Arguido, documentado nos autos em condenações anteriores pela prática do mesmo tipo de crime e de outros não abona a favor de um juízo de prognose favorável à substituição da pena de prisão aplicada.
Efectivamente, após ter sido condenado recentemente numa pena de prisão suspensa na sua execução, pela prática do mesmo tipo de crime, praticou, durante o período de suspensão da execução da pena de prisão, os factos em apreço nestes autos, voltando a reincidir na mesma tipologia de crime.
O percurso do arguido diz-nos, assim, que as reacções penais que já foram aplicadas não o impediram de continuar a manter o estilo de vida desconforme ao direito e continuando a cometer novos crimes.
Nada se alterou neste momento da sua vida que possa levar o tribunal a concluir que está disposto a alterar a sua postura e o seu comportamento no âmbito do julgamento deste processo evidencia a continuação da postura desresponsabilizante.
Assim sendo, não só as exigências de prevenção geral, mas também, de forma particularmente intensa, as exigências de prevenção especial reclamam a execução efectiva da pena de prisão em que o Arguido vai condenado, não sendo, pelos motivos aduzidos, suficiente e adequada a aplicação de qualquer pena de substituição à pena de prisão».
Aqui chegados:
Apurados os factos e determinada a respectiva subsunção jurídica, há que proceder à determinação da pena aplicável. Tratando-se de crime punível alternativamente com prisão ou multa (como sucede, in casu), a primeira operação a realizar é, como decorre do artº 70º do Cod. Penal, optar por uma ou outra, levando-se naturalmente em conta o comando ínsito em tal dispositivo (dar preferência à pena não privativa de liberdade, sempre que a mesma realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição).
De seguida, há que proceder à determinação do quantum da pena concretamente aplicada, em obediência aos critérios enunciados no artº 71º do Cod. Penal.
Por fim, tendo o julgador optado por pena de prisão, determinada a pena concreta e admitindo a mesma substituição por pena não privativa de liberdade ou, mesmo, a sua execução de forma não contínua ou em meio não prisional, deve ponderar a possibilidade da sua substituição.
Com efeito, estatui-se no artº 43º, nº 1 do Cod. Penal que “a pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano é substituída por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade aplicável, excepto se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes”.
Quer dizer: a opção feita por pena privativa de liberdade, no momento previsto no artº 70º do Cod. Penal, não dispensa o julgador de, determinada que esteja a pena concreta em medida não superior a um ano de prisão, ponderar a sua substituição por pena de multa ou por outra pena não privativa de liberdade. Rectius: o artº 43º, nº 1 do Cod. Penal não só não dispensa, como exige, tal ponderação. Mais: tal substituição impõe-se, isto é, constitui a regra; e só pode ser afastada se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir a prática de novos crimes.
Ora, a Mª juíza ponderou, efectivamente, a substituição da pena de 4 meses de prisão por outra não privativa da liberdade (ou, se preferirmos, por uma pena de substituição em sentido próprio).
Nem uma palavra, porém, consta da douta sentença sobre a possibilidade de substituir a dita pena de 4 meses de prisão por uma pena de substituição em sentido impróprio, isto é, sobre a possibilidade da sua execução de forma não contínua ou em meio não prisional. Dito de outro modo: a Mª juíza a quo não ponderou, minimamente que fosse, a possibilidade do cumprimento da pena de prisão em regime de permanência na habitação (artº 44º do Cod. Penal), em dias livres (artº 45º do Cod. Penal) ou em regime de semidetenção (artº 46º do Cod. Penal), medidas de substituição em sentido impróprio ou detentivas.
Porém, também aqui, a substituição não é um acto discricionário do julgador, dependente de uma vontade arbitrária e imotivada: a substituição impõe-se se o julgador, justificadamente, entender que essas formas de cumprimento realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
A omissão de tal ponderação, posto que estamos perante questões que o tribunal devia ter apreciado, inquina a sentença de nulidade, nos termos do artº 379º, nº 1, al. c) do CPP [2].
Tal nulidade é, por força do estatuído no artº 379º, nº 2 do CPP, de conhecimento oficioso, como vem sendo entendido, senão de forma unânime, pelo menos largamente maioritária, no STJ [3].
E assim decidindo, prejudicado fica o conhecimento da restante questão suscitada neste recurso.
IV. São termos em que, sem necessidade de mais considerações, acordam os juízes desta Relação em declarar nula a sentença recorrida, devendo proferir-se nova sentença na 1.ª instância, em que o tribunal recorrido se pronuncie sobre a aplicação, no caso, das penas de substituição detentivas que a lei consagra, decidindo-se a final em conformidade com tal ponderação.
Sem custas.
Évora, 5 de Novembro de 2013 (processado e revisto pelo relator)
__________________________
Sénio Manuel dos Reis Alves
__________________________
Gilberto da Cunha
__________________________________________________
[1] - Sumariado pelo relator
[2] - Obviamente, sem prejuízo das questões que oficiosamente importa conhecer, como são os vícios da sentença previstos no artigo 410º, nº 2, do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito (Ac. do Plenário das Secções do STJ, de 19/10/1995, DR 1ª Série, de 28/12/1995).
[3] Cfr., neste sentido, os Acs. desta RE de 20/12/2012 (rel. Sousa Cardoso), RC de 10/02/2010 (rel. Paulo Guerra), RG de 18/10/2010 (rel. Maria José Nogueira) e RL de 25/10/2011 (rel. Jorge Gonçalves), todos in www.dgsi.pt.
[4] Cfr., por todos, o Ac. STJ de 14/3/2007 (rel. Santos Cabral), www.dgsi.pt.