Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 2310/15.3T9PTM.E2 |  |
FUNDAMENTAÇÃO
IRREGULARIDADE
1 - A decisão instrutória, de pronúncia ou de não pronúncia, constituindo um ato decisório de Juiz (cf. al. b) do n.º 1 do artigo 97º do CPP), tem de ser fundamentada, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão (cf. n.º 5 do artigo 97º do CPP e n.º 1 do artigo 205º da CRP).
2 - Em relação ao despacho de não pronúncia, que conheça do mérito da causa, essa exigência de fundamentação, com a indicação dos factos suficientemente indiciados e não indiciados, visa uma dupla função, qual seja, a de permitir a sua impugnação e o reexame da causa pelo tribunal de recurso e a delimitação/fixação do caso julgado, sendo que em relação aos factos considerados não suficientemente indiciados forma-se caso julgado, que torna inadmissível a reabertura do processo face à eventual descoberta de novos factos ou meios de prova.
3 - Porém, não se exige que a fundamentação do despacho de não pronúncia, observe os requisitos previstos para a sentença (cf. n.º 2 do artigo 379º do CPP), podendo, nos termos do disposto no artigo 307º, n.º 1, do CPP, ser feita por remissão para as razões de facto e de direito enunciadas na acusação ou no RAI, consoante os casos.
4 - No caso de a reapreciação da decisão de não pronúncia ficar dependente dos factos considerados suficientemente indiciados e não indiciados e relevantes para o preenchimento dos elementos típicos objetivo e subjetivo do(s) crime(s) imputado(s) ao arguido e/ou para a verificação de quaisquer causas de exclusão da ilicitude ou da culpa, o despacho de não pronuncia que omita a enunciação dos factos suficientemente indiciados e não indiciados, enferma de irregularidade e, por influir na decisão da causa e comprometer a sua reapreciação, em sede de recurso, impõe que seja oficiosamente ordenada a reparação, ao abrigo do disposto no artigo 123º, n.º 2, do CPP.
Acordam, em conferência, na Secção Criminal, do Tribunal da Relação de Évora:
1 - RELATÓRIO
1.1. Neste processo, que se iniciou com a queixa apresentada em 23/04/2015, pela sociedade (...), contra (...), Ld.ª, (…), (…) e (...), por factos que, em abstrato, seriam suscetíveis de integrar a prática, em coautoria e em concurso real, de um crime de burla qualificada, p. e p. pelos artigos 217º, n.º 1 e 218º, n.ºs 1 e 2, al. a), do Código Penal e de um crime de falsificação de documento, p. e p. pelo artigo 256º, n.º 1, do Código Penal e, ainda, a prática por (...) de um crime de usurpação de funções, p. e p. pelo artigo 358º, al. b), do C.P., findo o inquérito, o Ministério Público proferiu despacho de arquivamento, ao abrigo do disposto no artigo 277º, n.º 1, do CPP.
1.2. Inconformada com tal despacho, a sociedade (...), que se constituiu assistente nos autos, requereu a abertura da instrução, tendo, por despacho proferido pelo Sr. Juiz de Instrução Criminal, em 04/09/2018, sido rejeitado o requerimento, por inadmissibilidade legal, nos termos do artigo 287º, n.º 3, do CPP, concretamente por o RAI não conter factos suscetíveis de preencher, quer os elementos objetivos, quer subjetivos, dos crimes imputados aos arguidos, em observância do disposto na al. b) do n.º 3 do artigo 283º, ex vi do n.º 2 do artigo 287º, ambos do CPP.
1.3. Não se conformando com o assim decidido, a assistente (...) interpôs recurso para este Tribunal da Relação, o qual foi julgado procedente, por acórdão proferido em 11/04/2019, sendo, em consequência, revogado o despacho recorrido e determinada a sua substituição por outro que ordenasse a abertura da instrução, seguindo-se os demais termos do processo (cf. fls. 1043 a 1062).
1.4. Em cumprimento do determinado por este TRE, foi ordenada a abertura da instrução, que teve lugar, tendo o Sr. Juiz de Instrução Criminal, proferido, em 06/02/2020, decisão instrutória de não pronúncia dos arguidos.
1.5. Inconformada, recorreu a assistente (...), para este Tribunal da Relação, extraindo da motivação de recurso apresentada as seguintes conclusões:
«1. A ofensa causada pelos arguidos aos interesses economicamente inavaliáveis da Assistente foi grave, merecedora da tutela do direito (e de desvalor tão intenso que justifica tal tutela mediante reacção penal).
2. Da prova documental junta e das declarações prestadas pelo Recorrente, resulta que o Tribunal a quo errou notoriamente na valoração e apreciação da prova, em especial a matéria factual DADA COMO PROVADA na Certidão com trânsito em julgado de 20-03-2019 do Douto Acórdão do Venerando Tribunal da Relação de Évora, certificado nos autos de Apelação em processo comum e especial (2013) n.º 1691/13.8TBABF constante nestes autos de instrução (com relevância criminal quanto à prática do crime de burla qualificada p. e p., pelo art.º 218º do C.P, imputável a todos os arguidos que ora em sede penal preenchem à saciedade, os elementos objectivos e subjectivos do referido crime de burla qualificada (“burla processual”) pelo preenchimento do tipo de burla comum, cujo desenvolvimento de artifícios de índole processual foi apta a manipular a actividade judicial em proveito patrimonial próprio como supra amplamente explanado.
3. Estão verificados no tipo de crime de burla qualificada p. e p., pelo art.º 218º do C.P,
Sucintamente:
(A) Os Sujeitos Activo do Crime - Os arguidos (...) Lda., (...), (… ora falecido) e (...), tendo como intenção obter para si ou para terceiro, o enriquecimento ilegítimo.
(B) A Astúcia - Que correspondeu, pelos arguidos como supra relatado, ao estratagema, ardil, maquinação, à habilidade para enganar a denunciante a fim de retirar-lhe o bem património, o imóvel e ainda lhe exigirem judicialmente o pagamento de €204.000,00 mais juros.
(C) O Erro ou engano - neste caso, a parte Autora (...) Lda., num processo, com a sua conduta enganosa, realizada com ânimo de lucro, induz o Juiz em erro e este, em consequência do erro, dita uma sentença injusta que causa um prejuízo à parte ora assistente; o ardil montado desde o inicio pelos arguidos, por estes serem conhecedores de nunca poderem realizar a escritura definitiva no cartório notarial por falta de Licença de utilização quando realizaram o contrato promessa, tendo orquestrado uma autentica falsidade, documental e de vontade negocial, referido na motivação da Douta sentença cível transitada que concluiu que… “Além de (...) ter conluiado com a “(...)” a celebração do contrato-promessa que não cumpriu (até porque nessa altura já não era gerente da promitente vendedora), foi proposta a ação de execução específica em que a “…” não tinha intervindo e usando o título proveniente da sentença, entretanto anulada, desfez-se do bem através da declaração de venda à “…” e da apresentação de uma licença de utilização que, segundo a entidade competente para a emitir, disse não existir
(E) Prejuízo patrimonial - O objecto deste crime foi o património da lesada Assistente que lhe fora retirado e cumulativamente ficou por sentença judicial condenada ao pagamento à (...) Lda., de €204.000,00 mais juros para efeito de expurgação dos direitos reais de garantias de hipoteca e penhoras sobre o referido prédio, acrescido dos respectivos juros moratórios, à taxa de juros legal, (e diga se dívidas prescritas à data da PI, pois prescreveram em 2008 sendo a acção cível de 2013.), bem como, a arguida (...) procedera à venda em 6 de Novembro de 2014, pelo preço de €132.000 do prédio à sociedade (…), correndo o risco de a Assistente perder este imóvel para sempre, o que conseguiu evitar á custa de dispêndio de quantias elevadas em custas judiciais em acções judiciais intentadas por si e em honorários de advogado.
(F) Conduta Dolosa - Cometido pelos arguidos dolosamente e em qualquer das modalidades de dolo (art. 13 do C.P.) vertido nesta sentença proferida que declarou: “Em vista da factualidade apurada, é evidente que a autora (leia se (...) Lda.,) agiu com culpa, no seu grau máximo, dolo, uma vez que outorgou o acordo de fls. 12 com um objetivo diferente do ali declarado, a saber contribuir para que (...) cumprisse o que antes afirmara que a então mulher (depois ex-mulher) e que era sócia da (...) dona, além do mais, da casa de morada de família, com nada ficasse depois do divórcio. Depois usou o sistema de justiça, propondo uma ação, conhecendo o conflito e sabendo que (...) não era mais gerente da sociedade e que inexistia licença de utilização com o fito de obter a substituição da declaração da (...) que sabia que não obteria de outra forma. (acrescentamos, com a comparticipação dolosa de (...), ex.- Gerente da Assistente).
G) Intenção de enriquecimento ilegítimo - Elemento subjectivo especial da ilicitude que acresce ao dolo em sentido próprio (dolo do tipo), dado que a consumação da burla se basta com a diminuição do património da vítima ao retirar como retiraram o património imobiliário da denunciante, acrescido do pedido formulado na P. I., de a Ré ser condenada a pagar à arguida (...) a quantia de 204.831,27 € acrescido dos respectivos juros moratórios, à taxa de juros legal, obtendo para a (...) do sócio (…) e (…) a entrega do bem e se locupletarem com os proventos daí decorrentes, pois existiam inúmeras obras de construção clandestinas entretanto realizadas nesse imóvel, - A moradia fora alterada, ficando no r/c dois T2 e no 1º andar um T3, -Uma piscina - Dois apartamentos T2 junto a esta com cave onde está a adega,- Um restaurante - “…” - dois apartamentos T1 e um T2, paredes-meias com o restaurante, - Uma cave – adega, Imóveis construídos e em uso - facto provado em 29, 44, 45 e 46, da douta sentença sufragada pelo Tribunal da Relação;
(H) Resultado ou consumação - O resultado típico foi o empobrecimento que sofreu da Assistente com o dano sofrido por este crime material de burla processual com a sentença proferida em 7 de Maio de 2014 cujo conteúdo foi levado a registo pela Ap. 1831, de 2 de Outubro de 2014, que, com este dano consumaram os arguidos o prejuízo referido em, E).
4. O despacho de não pronúncia não levou à consideração todos os factos alegados pelo Recorrente por via da queixa e do requerimento de abertura de instrução (que deu por reproduzida na íntegra a queixa, com todas as consequências legais)
5. Sendo omisso quanto a uns e impreciso quanto a outros.
6. Não viu o Juiz a quo quando o devia ver o esquema ardiloso montado pelos mencionados arguidos, quando no despacho em crise se socorre sucintamente: “Existe uma acta da sociedade denunciante (acta n.º 9) que confere poderes ao arguido (...) para praticar actos de alienação do imóvel em causa. E tal circunstância abala logo a formulação constante no RAI, pois que se o arguido detinha poderes para celebrar o contrato promessa ou eventual escritura pública, é difícil daqui extrair um qualquer esquema ardiloso, no sentido exigido pelo tipo criminal”
Esquece se ou por lapso não atendeu que mesmo tendo (...) esses poderes para celebrar o contrato promessa/ (que em tese se analisa para efeitos de patrocínio), mas só poderia usar esses poderes desde que dentro da legalidade e outra coisa é não poder celebrar um contrato promessa, que por ter sido realizado com eficácia real obrigava a ser por escritura pública, e não tendo sido pelo notário verificado e mencionado Vide: Doc. 1, da P.I. de execução específica, a existência de licença de utilização válida, nesta escritura, como a lei o obriga, daí ter o notário omitido expressamente esse facto jurídico relevante que é analisar se esse prédio a transmitir tem ou não a licença de utilização dando este documento de contrato promessa a aparência de válido quando não o era ab initio (imposição legal do notário de só poder realizar escritura de imóveis urbanos com licença de utilização válida) como bem fora judicialmente declarado a sua ineficácia.
Só teria relevância afirmar que (...) tinha poderes para assinar um contrato promessa caso fosse exequível que esse contrato pudesse ser lavrado validamente, mas não o foi.
Não vislumbrou o Juiz a quo que foi amplamente dado como provado e declarado na sentença cível o ardil montado desde o inicio pelos arguidos, por estes serem conhecedores de nunca poderem realizar a escritura definitiva no cartório notarial por falta de Licença de utilização quando realizaram o contrato promessa, tendo orquestrado uma autentica falsidade, documental e de vontade negocial, referido no seguinte modo na motivação da Douta sentença que concluiu que… “Além de (...) ter conluiado com a “(...)” a celebração do “contrato-promessa” que não cumpriu (até porque nessa altura já não era gerente da promitente vendedora), foi proposta a ação de execução específica em que a (...) não tinha intervindo e usando o título proveniente da sentença, entretanto anulada, desfez-se do bem através da declaração de venda à “(...)” e da apresentação de uma licença de utilização que, segundo a entidade competente para a emitir, disse não existir”
Tudo isto é demonstrativo do esquema ardiloso montado pelos arguidos a fim de ultrapassar a falta de licença de utilização.
7. Ao contrário do vem referido no douto despacho recorrido de Decisão Instrutória que a Ata 9 (…) e foi objecto de perícia afastou qualquer falsidade, o Relatório de Perícia (Referencia Citius 106021781) Não afastou qualquer falsidade pois só foi inconclusivo quanto à assinatura de (…) com a indicada escrita suspeita e acabou não apreciando a escrita de (…) como solicitado pela denunciante nos autos que a peritagem não levou em conta. Bem como a fls. 569 e 570 dos presentes autos 2310/15.3T9PTM, de inquirição da testemunha (…), Advogado de profissão, que declarou “ não se recordar de ter assinado acta de assembleia geral que não tenha sido por si elaborada” (…) Confrontado com a acta 9 da sociedade (...) referiu que a acta não foi elaborada por ele desde logo porque não escreve em maiúsculas, tem o cuidado de especificar a convocatória, nas deliberações descreve quem é o sócio que efectua a proposta a votação e a votação dos sócios a essa proposta, no entanto a assinatura constante da acta é muito semelhante à sua. Não se recorda de ter outorgado em acta poderes para a gerência poder outorgar em escritura pública o prédio que se encontra descrito na acta 9 (…) muito embora a assinatura constante na acta 9 seja muito semelhante á da testemunha, não foi a testemunha que assinou este concreto documento podendo ela ter sido retirada de outro documento que tenha assinado. Se verifica que o Tribunal a quo, sumariza de forma muito sucinta o que é alegado pelo Recorrente ou constante nos autos de inquérito, omitindo factos essenciais: Por exemplo, para além dos referidos supra, ao contrário do que consta da “Acta n.º nove”, não estava representada a totalidade do capital social – fls. 51/435 v., (portanto esta acta nem dava poderes para o arguido vender o imóvel. Facto provado em 2 na douta sentença sufragada pelo Tribunal da Relação, daí não ser válida essa acta.
8. Ao contrário do que vem referido no douto despacho em crise: “É certo que existiram comportamentos que merecem censura, essencialmente atinentes à matéria que foi discutida na jurisdição cível, (…) “Contudo não há elementos que indiciem que a intenção dos arguidos fosse enganar a denunciante”(…) “O que se extrai é uma intenção de efectuar um negócio”(…) “ Ainda que se considere a existência de um negócio simulado, daí não se extrai uma intenção de enganar a denunciante ”“Desconhece se qual a verdadeira intenção dos arguidos ao alienar o imóvel”
9. (…) Ora, se a intenção dos arguidos assentou precisamente na decisão pré-concebida dos arguidos de não cumprir o contrato de promessa, mas de o utilizar exclusivamente na acção judicial, como elemento do engano, com actos de execução ardilosos destes arguidos para que a (...) nunca viesse a saber e a poder contestar a acção de execução específica, e consumaram a transferência da propriedade para a sociedade (...) do arguido (...), provocando um prejuízo patrimonial muito elevado à denunciante e tendo logo se prontificando a vender de imediato o bem à (…) por €132.000,00. A Intenção de enriquecimento ilegítimo da (...) e dos sócios (…) e (…) passava também de se locupletarem com os proventos daí decorrentes, pois existiam inúmeras obras de construção clandestinas em uso entretanto realizadas nesse imóvel, - A moradia fora alterada, ficando no r/c dois T2 e no 1º andar um T3, -Uma piscina - Dois apartamentos T2 junto a esta com cave onde está a adega,- Um restaurante - “ Petiskito” - dois apartamentos T1 e um T2, paredes-meias com o restaurante, - Uma cave – adega, Imóveis construídos e em uso - facto provado em 29, 44, 45 e 46, da douta sentença sufragada pelo Tribunal da Relação;
10. A Intenção dos arguidos não era de cumprirem com o contrato promessa mas sim de obter declaração judicial translactiva da propriedade, forjando para tanto uma burla processual conseguida e enganando o Juiz da causa. Ou seja, induzindo em erro a Assistente proprietária dos imóveis com um CPCV com eficácia real sem ser sufragado pelo notário a inexistência de Licença de utilização, pois se o fosse nem o CPCV teria sido realizado (factos que todos os arguidos sabiam, o de não conseguir obter a Licença de utilização dada a ilegalidade da moradia com cerca de sete ou 8 imóveis clandestinos), enviando o gerente da (...) carta de interpelação que previamente sabia que a lesada seria impedida de a receber pois o gerente ex.- marido a habitar a moradia /sede da lesada. Este em conluio tudo fez para não lhe dar conhecimento, Marcando uma escritura que sabia que não poderia o Notário realizar a escritura definitiva por falta de licença de Utilização e forjando assim um incumprimento de um CPCV, acto contínuo é intentada uma acção de execução específica pelo arguido (...), Advogado e sócio da sociedade (...) Lda., em que continuou o conluio para que a sociedade da Assistente não conhecesse da acção interposta pela actuação arguido (...), que permaneceu a morar na moradia sede da sociedade gerente, assim omitindo deu ao tribunal o aviso de citação por si assinado, para que, sem contestação aos autos pela lesada desconhecedora, enganar, como levou, o Tribunal a sentenciar a favor da Autora por confessados os factos articulados pela parte Autora e assim passar para esta o imóvel por sentença a ainda a condenar ao pagamento de 204 mil euros sobre ónus registrais não existentes a quando da PI. Estava consumada a burla. Factualidade provada de 14 a 31 da sentença sufragada por este Venerando Tribunal da Relação na sua Secção Cível.
11. Da prova documental junta e das declarações prestadas pelo Recorrente, resulta que o Tribunal a quo errou notoriamente na valoração e apreciação da prova
12. Tais factos eram absolutamente relevantes e essenciais para o Tribunal a quo concretizar, fundadamente, quando se encontravam praticados os factos que consubstanciam o ilícito criminal
13. Ao decidir como decidiu o Juiz a quo violou o art.º 298º CPP., pois bastaria constatar que a factualidade estava repleta de indícios da prática do crime de burla qualificada do art.º 218º n.º 2 do C.P e proferir despacho de pronúncia aos arguidos.
14. A finalidade do debate instrutório era precisamente ver se, do decurso do inquérito e da instrução resultam indícios de facto e elementos de direito suficientes para justificar a submissão do arguido a julgamento- art.º 298 CPP e até as provas, em sede de instrução se contentam em ser indiciárias, se suplementares. Art.º 300º n.º 2 CPP.
15. Não se compreende a conclusão a que chegou o Juiz a quo nos autos a sufragar, “… o arguido (...) não foi parte em tais autos pelo que não lhe pode ser oposto qualquer efeito de caso julgado ou qualquer matéria factual relevante, por não ter sido previamente sujeita a contraditório.” Qual o contraditório a que se refere? Foi o próprio arguido (...), enquanto Advogado em causa própria que minutou e apresentou em juízo a Petição Inicial (P.I.) da acção de execução específica nos autos da acção de ordinária n.º 1691/13.8TBABF, sendo Autora a sociedade (...) Lda., da qual é sócio com 50% do capital social. Acresce A fls. 7 da sentença final do Recurso de Revisão nos autos da acção de ordinária n.º 1691/13.8TBABF-A (junta a fls. 346 a 357 nestes autos de inquérito) declara o Tribunal que o arguido (...) foi ouvido na qualidade de sócio da recorrida e referiu se ao contrato promessa e á acção, sendo que antes havia sido advogado da (...) e de (...) e aquele negócio se justificara por empréstimos antes a (...) que não haviam sido pagos. Prestou declarações, exerceu o contraditório por si pessoalmente, bem como por intermédio do seu mandatário que representava nos autos a sua sociedade e por intermédio do outro sócio da (...) (…), este enquanto gerente. A fls. 13 da sentença do Recurso de Revisão, (a Fls. 346 a 357 neste inquérito) acerca da conduta processual da recorrida (...) Lda., refere o seguinte: Em resposta a recorrida (...) indicou como testemunha (...) - fls. 137 a 165. Em requerimento autónomo, veio requerer que a recorrida fosse ouvida em declarações de parte, na pessoa de (...) – Fls. 265.Já em Ata, a mesma recorrida veio requerer que (...) (uma única pessoa) fosse ouvida como representante da recorrida, o que veio a ser diferido – Fls. 209.Na sessão seguinte, apurou se afinal que (...), sendo sócio da recorrida, não teria poderes de representação, pelo que foi ouvido como testemunha – Fls. 238 a 239.Logo foi o mandatário da recorrida notificado para se pronunciar sobre a sua conduta processual, nada tendo consignado. De harmonia com o disposto no art.º 7 do Código de Processo Civilº N.º 1- Na condução e intervenção no processo, devem os magistrados, os mandatários judiciais e as próprias partes cooperar entre si, concorrendo para se obter, com brevidade e eficácia, a justa composição do litígio. N.º 2 – Diz se litigante de má-fé, quem, com dolo ou negligencia grave:(…) c) Tiver praticado omissão grave do dever de cooperação. Não obstante a conduta pouco usual da recorrida, revelando desconhecer quem a representa afinal, certo é que a mesma não prejudicou a celeridade do processo nem o resultado, pelo que, deixando a nota, nada, nesta sede, decido quanto ao comportamento supra referido. E, acresce que a 6 de Fevereiro de 2020, em sede de audiência de debate Instrutório, (...), presente, remeteu se ao silêncio.
16. O Despacho recorrido fá-lo de forma errónea “in casu” quando declarou que “O facto de existir um negócio simulado, reiteramos, não pode ser fundamento de um crime de burla.”,
A Jurisprudência tem entendido que no caso da burla processual, a apresentação de uma peça ideologicamente falsa, quiçá acompanhada de documentos materialmente falsos ou incompletamente verdadeiros, que corroboram a versão, deve concluir-se que tal actividade tem por objectivo exclusivo a realização do crime de burla. Assim, a jurisprudência uniformizada do STJ pelo Acórdão n.º 8/2000 DR I-A de 23 de Maio de 2000: no caso de a conduta do agente preencher as previsões de falsificação e de burla do art.º 256 n.º 1. Al. a), e art.º 217 n.º 1, respectivamente, do Código Penal, revisto pelo DL n.º 48/95, de 15 de Março, verifica-se concurso real ou efectivo de crimes. É que, ainda que sejam diferentes os pressupostos entre a responsabilidade civil e a responsabilidade penal, por vezes, há um mesmo facto naturalístico que lhes dá origem. Tal situação verifica-se quando o mesmo comportamento humano constituir, de acordo com o critério de valoração e os pressupostos específicos do direito civil, um ilícito civil e, também, um ilícito criminal. Cfr. Américo Taipa de Carvalho, Direito Penal – Parte Geral, Questões Fundamentais, Universidade Católica, 2006, p. 134, §189. Ora, o “negócio simulado” consubstanciado no contrato promessa de compra e venda com eficácia real realizado sem conhecimento dos sócios da denunciante foi o meio para através de burla processual os poderes judiciais serem utilizados como um autêntico «instrumento» nos quadros da autoria mediata dos arguidos. Neste caso, parte num processo, com a sua conduta enganosa, realizada com ânimo de lucro, induz o Juiz em erro e este, em consequência do erro, dita uma sentença injusta que causa um prejuízo à parte contrária ou a terceiro, ora Assistente.
Parece evidente, que num caso como este sub judice em que os arguidos (...), os arguidos (...) e (…), enquanto sócios desta, através de um processo elaborado e assinado pelo advogado (...) com o conluio do gerente da denunciante (...) pretenderam induzir em erro um julgador para assim satisfazer o plano que orquestraram, trabalhando num sentido capaz de violar a ordem jurídica de forma especialmente intensa e grave, não olhando a meios para atingir os seus fins e nem que para isso se pressuponha entorpecer a administração da justiça para conseguir um fim que sabem ser contrário ao direito. Tal actividade exige, como única sanção adequada, a pena. Para provocar erro na convicção do julgador – nos arestos onde a questão da burla processual foi levantada –, são usadas cumulativa ou alternadamente, factos reais manietados para o efeito, ou faz-se mesmo uso de documentos falsos. Ora, qualquer uma destas condutas constitui ilícito criminal punido por lei (art.º art. 359º, 360º [plus art.º 361-364] e art.º 255 e ss. do Código Penal, respectivamente).
Do Crime de falsificação de documentos
17. Ao contrário do que vem referido no douto despacho em crise que: “(…) O que evola dos autos e tal mostra se devidamente explanado no despacho de arquivamento, é que foi utilizada a licença 30 de 25/1/1989, isto é, um documento real e válido. (…). Certo é que notoriamente não estamos perante um documento falso."
Salvo o devido respeito, não é isso que evola dos autos, é algo diferente, a que foi utilizada na escritura foi a Licença de Habitabilidade n.º 50, emitida em 25/01/1989 pela Câmara Municipal de Albufeira, licença a concedida não à Assistente, mas a (…) para utilização de armazém em (…), nada tem a ver com o prédio objeto dos autos, não existe, está traçada e foi anulada – fls. 548/549., provado em 35 na sentença.
Ao contrário da convicção do Juiz a quo, “estamos verdadeiramente perante um documento falso” que originou a prática de um crime de falsificação do documento não só com o uso dessa licença 50 como o documento da própria Escritura definitiva de Venda (O Titulo de Venda) pois este documento lavrado, considerado judicialmente inválido, concorre para preencher o previsto na alínea b) do n.º 1 do art.º 256º do CP “Fizer constar falsamente de documento facto jurídico relevante”.
A verdade é que ficou a constar nessa escritura o facto relevante de uma licença de utilização válida quando não o era, (E sendo um facto jurídico relevante) decorrente da imposição legal do notário de só poder realizar, escritura de compra e venda de imóveis urbanos com licença de utilização válida e obrigatoriamente mencioná-la na escritura. Caso contrário é violado o bem jurídico da segurança e credibilidade na força probatória de documentos destinados ao tráfico jurídico.
18. Erroneamente na ata da Decisão instrutória se afirma “E efectuando uma leitura atenta dos autos percebe se, que tais meios probatórios estão totalmente ausentes. Efectivamente não existe qualquer perícia que aponte um dos arguidos como sendo o responsável pelo fabrico de quatro documentos em causa (contrato promessa, licença de utilização, recibo de quitação e acta 9) (sublinhado nosso) nem tampouco prova confessória.
No contrato promessa, quanto ao agente que o assinou existe a Fé Pública do Notário que prova que foi assinado pelo gerente da (...), (…) no cartório e na presença do notário nesta escritura de venda do imóvel pela (...) à (...), com a agravante de utilizarem uma falsa Licença de utilização 50 que este arguido, inquirido em sede cível, declarara em juízo ter ido levantar na Camara de Albufeira e a apresentou na escritura ao notário. Aqui basta provar como se provou que o gerente da (...) utilizou esse meio, (Licença de utilização 50 que não era a do prédio) e fazer constar falsamente nesta escritura o facto jurídico relevante de existir licença quando na verdade não existia e assim, ludibriar o notário, pois eram todos os arguidos conhecedores da ilegalidade do prédio, sem licença de utilização não só por conhecerem das obras clandestinas, como por utilizarem o imóvel como sede de sociedades das quais faziam parte, facto dado como provado na sentença em 35: O pedido de legalização da ampliação da moradia nunca foi licenciado, não tendo sido emitida qualquer licença/autorização de utilização – fls. 131 (arts. 40.º e 95.º da contestação)
Foi esta a forma ilícita que escolheram praticar, caso não tivessem optado por outra via, na senda ilícita, que não a burla processual ao realizar a escritura definitiva para a (...) com recurso a uma licença de utilização falsa como o fizeram aquando da venda desse mesmo imóvel à (...). A falsidade dos documentos não se afere só quando “…haja perícia
Quanto à licença de utilização - (...), a (...) e seus sócios, quando assinaram o contrato promessa, tinham pleno conhecimento de que a moradia (…) não se encontrava legalizada pela Câmara Municipal de Albufeira, (CMA), pois sabiam que, inclusivamente nos imóveis, existiam por licenciar inúmeras obras de construção clandestinas, Quanto ao documento de quitação foi escrito nesta data (leia se 29 de Junho de 2012 e sublinhado nosso) a entrega da quantia de €15.000,00 (quinze mil euros), (o restante a pagar como alegaram) para pagamento da quantia devida pela escritura de promessa de compra e venda referente à compra do prédio. Mas ouvidos em audiência de Julgamento do Recurso de Revisão, a (...), juntamente com (...) vieram afirmar que esses montantes alegados se trataram de empréstimos anteriormente feitos a (...), só em dinheiro vivo, a título pessoal, o que “justificara o negócio” como referido na sentença final do Recurso de Revisão nos autos da acção de ordinária n.º 1691/13.8TBABF-A (junta a fls. 346 a 357 nestes autos de inquérito) e as declarações de prestadas pelo arguido (…) a fls.394 a fls. 397, quando veio declarar nestes autos de inquérito: “Mais disse que, em meados de 2009/2010, o (...) encontrava-se numa situação de dificuldades económicas que culminaram com o decretamento da sua insolvência em 2010, em virtude do que, conjuntamente com o arguido (...) resolveram ajudar aquele. Referiu também que, em virtude de a certa altura ter em conjunto com o (...) adiantado cerca de €10.000,00 ao (...), ficou acordado com este a compra do imóvel em causa, sendo aquele valor abatido no preço”.
A acta 9 fora apresentada a meio dos autos cíveis e foi suscitado o Incidente de Falsidade, e a peritagem não seguiu o solicitado pela parte
Visto que a Peritagem só foi inconclusivo quanto à assinatura de (…) com a indicada escrita suspeita e não só acabou não apreciando a escrita de (...) como solicitado pela denunciante nos autos, como não apreciou o solicitado quanto a aferir se essa acta 9 fora retirada do livro de actas.
Veja se a matéria indiciária com relevância criminal o declarado de fls. 569 e 570 dos presentes autos 2310/15.3T9PTM, de inquirição da testemunha (…), Advogado de profissão, que declarou “ não se recordar de ter assinado acta de assembleia geral que não tenha sido por si elaborada” (…) Confrontado com a acta 9 da sociedade (...) referiu que a acta não foi elaborada por ele desde logo porque não escreve em maiúsculas, tem o cuidado de especificar a convocatória, nas deliberações descreve quem é o sócio que efectua a proposta a votação e a votação dos sócios a essa proposta, no entanto a assinatura constante da acta é muito semelhante à sua. Não se recorda de ter outorgado em acta poderes para a gerência poder outorgar em escritura pública o prédio que se encontra descrito na acta 9 (…) muito embora a assinatura constante na acta 9 seja muito semelhante á da testemunha, não foi a testemunha que assinou este concreto documento podendo ela ter sido retirada de outro documento que tenha assinado.
Não deveria declarar o juiz a quo como declarou no douto despacho a sufragar que “a acta 9 foi objecto de perícia que afastou qualquer falsidade”
Não corresponde à verdade, o vertido na Ata de Decisão Instrutória que (…) Ainda que na mencionada acção se tenha concluído pela simulação do negócio de promessa de venda do bem imóvel, o certo é que nestes autos não existe prova suficiente para o efeito. Existem versões díspares e desconhece se se o preço foi ou não pago, se existiu um certo acerto de contas, uma dação, etc. A incompletude da prova apenas pode ser valorada à luz dos princípios constitucionais, nomeadamente do princípio in dúbio pró reo”
Quanto à simulação provado está em 26 dos factos provados na douta sentença sufragada pelo Tribunal da Relação que: “A “(...)”, o seu mandatário nos autos (sócio desta) e o ex-gerente da Ré – (...) atuaram em conjugação de esforços com recurso a um contrato-promessa de compra e venda que depois foi usado nesta ação cível, destinada a obter a entrega do bem e a retirá-lo da esfera da sociedade Ré (arts. 13.º, 14.º e 44.º da contestação), ultrapassando a inexistência de Autorização de Utilização, necessária para a escritura definitiva (art. 45.º da contestação) e acabou condenando a (...) como litigante de má-fé no montante €15.000 fundamentando mencionando claramente:
“Em vista da factualidade apurada, é evidente que a autora (leia se (...) Lda.,) agiu com culpa, no seu grau máximo, dolo, uma vez que outorgou o acordo de fls. 12 com um objetivo diferente do ali declarado, a saber contribuir para que (...) cumprisse o que antes afirmara que a então mulher (depois ex-mulher) e que era sócia da (...) dona, além do mais, da casa de morada de família, com nada ficasse depois do divórcio. Depois usou o sistema de justiça, propondo uma ação, conhecendo o conflito e sabendo que (...) não era mais gerente da sociedade e que inexistia licença de utilização com o fito de obter a substituição da declaração da (...) que sabia que não obteria de outra forma.
19. Ao contrário do douto despacho em crise quando refere “desconhece se o preço foi ou não pago, se existiu um certo acerto de contas, uma dação, a factualidade constante revela, tal como foi dado como provado que nenhum pagamento de sinal nem do alegado remanescente foram realizados pela “(...)” nem recebidos pela (...) facto provado em 19 na douta sentença sufragada pelo Tribunal da Relação; Aventa o despacho a hipótese de uma dação, desde já incompreensível, pois se alegaram empréstimos anteriormente feitos a este, o que “justificara o negócio”, Como poderia se pagar uma dívida pessoal de (...) que não era sócio da (...) com um bem imóvel desta sociedade dado em dação, a uma sociedade que não existia quando avocaram essa divida, Não faz sentido.
Do crime de usurpação de funções praticado pelo arguido (...)
O douto despacho em crise, quanto á verificação dos elementos objectivos do tipo de crime de usurpação de funções ateve se apenas nas condições para o exercício da profissão de advogado que está limitado a determinado tipo de pessoas com a licenciatura em Direito com inscrição em vigor na Ordem dos Advogados (ter de possuir título) para poder, em todo o território nacional, praticar actos próprios da advocacia. O arguido (...), advogado se intitulou advogado em representação da sociedade (…) no requerimento que apresentou em nome da (…) à AT, sem mandato de representação da (...) nem tacitamente e com quem litigava na justiça, pois o arguido (…), enquanto mandatário advogado pela sociedade (...) do qual era sócio, litigava judicialmente com a (...) Lda., em processo pendente contra esta sociedade sobre a qual conseguira-lhe retirar imóveis de valor avultado através de uma burla processual. Entendeu o Juiz a quo, que as condições que expressamente refere o art.º 358º CP na sua alínea b) do C.P., aplicando se caso concreto, tinha apenas a ver com o título, ou seja, a carteira de Advogado com inscrição em vigor na Ordem dos Advogados, entendendo que o crime de usurpação de funções se prende, in casu, apenas por quem se faz passar por advogado sem ter cédula e formação profissional para o efeito, por violação desta reserva de competência. Confunde o Juiz a quo, no caso concreto, pois apenas entende que está preenchido o tipo de crime apenas quem “Exercer profissão para a qual a lei exige título” (pois apenas se exige a carteira profissional de Advogado) o que equivale a dizer “só pode ser advogado com carteira profissional”. O que diz o tipo de crime de usurpação de funções do art.º 358º CP na sua alínea b)- Quem exercer profissão, para a qual a lei exige título ou preenchimento de certas condições, arrogando se, expressa ou tacitamente, possui- lo ou preenche-las, quando não possui ou não as preenche; Quem exercer, diz o dispositivo legal, acrescentando, leia-se “Quem exercer profissão (Advogado) para a qual a lei exige preenchimento de certas condições, arrogando se, expressa ou tacitamente, possui-lo ou preenche-las, quando não possui ou não as preenche. Trata de falar de condição para Exercer, para praticar, in casu, atos próprios dos advogados. Vejamos, são actos próprios da profissão de advogado ou do exercício da advocacia, o mandato judicial, a consultadoria ou consulta jurídica e a representação voluntária exercidos em regime de profissão liberal remunerada, isto é, os atos previstos nos artigos 1.º a 3.º da Lei n.º 49/2004, de 24 de Agosto (regime da LAPAS), praticados no interesse de terceiros e no âmbito de atividade profissional. É que o texto da lei penal ainda refere outras condições para além do título, da carteira profissional, que tem de existir para não cometer o tipo de crime, ou seja, no caso, enquanto advogado como condição para exercer, o mandato por conta de um cliente, que é um dos actos próprios dos advogados. Pode ser advogado e não ter a condição para exercer, para poder exercer o mandato por conta de um cliente. Ou seja, essa função mencionada no corpo deste dispositivo legal para ser exercida tem o agente de possuir uma procuração conferida ou como gestor de negócios com esse acto a ter de ser ratificado pelo mandante, ora não houve mandante, não houve poderes de representação passados nem tacitamente atribuídos. O Douto despacho afirma “no limite existe representação sem poderes”. Ora se não existiu entre o arguido (...) e a (...) Lda., representação, como poderia haver representação sem poderes? Teria de existir e não existiu uma relação subjacente que iria definir o conteúdo material da procuração, delimitar os poderes e modelar a atuação do procurador, ou seja, é pela relação subjacente que ele deve nortear a sua atuação. Em situações de alguma indefinição ou em caso de dúvida, será em função da relação subjacente que o procurador pode perspetivar qual seja o interesse do dominus. Vejamos a motivação de recurso do Magistrado do Ministério Público no processo 5576/06-1 TRP (para aquele que veio a ser o Ac. STJ 04.11.2007, disponível em www.trp.pt, visitado a 16.08.2010. da mesma forma, quebra-se a argumentação segundo a qual, o arguido, se for advogado ou solicitador, já estará sujeito à acção disciplinar da sua ordem profissional, como se fez no aresto do Supremo de 29.10.2003. É que, com o devido respeito, tal equivale a dizer que «por estar sujeito a uma acção disciplinar, está ilibado de uma acção penal», com o que de modo algum podemos concordar, já que tal não configura qualquer causa de exclusão da ilicitude. Nem existiu o abuso de poderes, pois este verifica-se quando, formalmente, o representante atua no domínio dos poderes que lhe foram conferidos, mas, em termos substanciais, se desvia da finalidade com que eles lhe foram conferidos; o procurador age contra (ou para além) o interesse do dominus, perseguindo normalmente um interesse próprio (ou de terceiro) e conflituante com o do representado. Já no excesso de mandato o procurador atua formalmente para além dos limites dos poderes conferidos. Não é pelo facto de ser advogado, que o ordenamento jurídico lhe permitirá, a seu bel-prazer, representar sociedades comerciais quando lhe convém sem estar munido da respectiva procuração para o efeito. Ora quando motu próprio assina (a fls. 127 dos autos) na qualidade de advogado da (...) Lda., o requerimento à AT sem mandato ou procuração está a cometer o crime de usurpação de funções, como se tivesse uma função de Advogado mandatado, quando não o era nem existia representação expressa ou tácita. Tendo-o feito, e estando demonstrados os demais elementos do tipo, praticou o arguido (...) um crime de usurpação de funções p. e p. no artº 358º, al. b) do C. Penal.
D- PEDIDO
Deve se julgar o Recurso de Apelação da Assistente procedente e revogar o despacho recorrido para que seja proferido despacho de pronúncia pela prática, em concurso real, do crime de burla qualificada p. e p., pelo art.º 218º do C.P., e falsificação de documentos p. e p. pelo art.º 256, n.º 1 do C.P., dos arguidos (...) Ld.ª, (...) e (...) ainda a pronúncia apenas quanto ao arguido (...), por um crime de usurpação de funções p. e p. no artº 358º, al. b) do C. Penal.»
1.4. O recurso foi regularmente admitido.
1.5. O Ministério Público, junto da 1ª Instância, apresentou resposta, pugnando para que seja negado provimento ao recurso.
1.6. Os arguidos (...) e (...) responderam ao recurso, pugnando para que seja declarada a inadmissibilidade legal do RAI ou, se assim não for entendido, para que o recurso seja julgado improcedente, formulando, a final, as seguintes conclusões:
«1. Vêm os recorridos requerentes apresentar a presente resposta ao recurso apresentado pela assistente, o que fazem atentas as seguintes conclusões;
2. Em sede de questão principal e incidental, temos que o RAI apresentado pela assistente é legalmente inadmissível e deve ser julgado como tal.
Posto isto,
3. O RAI verificamos é uma peça que não efetua a narração concreta e individualizada dos elementos necessários ao preenchimento dos crimes pelos quais pretende a assistente que os arguidos sejam pronunciados.
4. Vejamos que à recorrente/assistente cumpria além de fazer constar as suas razões de discordância, descrever concretamente as condutas ocorridas que possuem relevância penal, indicando as respetivas disposições legais aplicáveis e identificar especificadamente os seus autores.
Ou seja, Venerandos Julgadores,
5. Cumpria à assistente, portanto, deduzir uma verdadeira acusação (vd. os requisitos para esta vertidos no nº 3 do art. 283º do CPP), e isto tem que ser feito logo a montante, ou seja, no próprio requerimento de abertura de instrução, sendo este o sentido material e funcional da parte final do nº 2 do art. 287º do CPP, donde,
6. Entende-se, desta forma, que assistia àquela que no seu RAI fazer uma narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação aos arguidos de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada;
7. Nomeadamente, entre outros, descrevendo os factos concretos que permitam perceber o modo de actuação do agente, i.e., se praticou tais factos com dolo ou, invés, com negligência, ou seja, concretizar a norma do art. 13º da parte geral do CP, e o tipo de participação, arts. 26º e 27º do CP, para que se compreenda a imputação subjectiva desses factos concretos e históricos ao agente; Descrever os factos necessários ao preenchimento do nexo de imputação objectiva do resultado verificado (dano/prejuízo) à conduta empreendida (ou omitida) por determinada pessoa, quando necessário; Fazer referência à verificação da consciência da ilicitude e, por fim; Indicar as respectivas disposições legais.
8. Porém, lido o RAI da assistente, logo se verifica que o seu conteúdo limita-se à critica do despacho de arquivamento, por sobre tudo, em torno da não valoração dos elementos probatórios recolhidos no inquérito.
9. No entanto, o que a recorrente fez no seu RAI nada do que supra se invoca continha, senão, o exercício por aquela da possibilidade de discordar do despacho de arquivamento, uma vez que, além das razões de discordância, a assistente não enuncia os factos concretos onde assentaria (e só neles poderia assentar) o pretendido despacho de pronúncia.
Vejamos,
10. No RAI não se discriminam factos concretos aptos, não só a preencherem determinada imputação jurídico-penal, mas também a permitirem a fixação do objeto do processo e possibilitarem o exercício efetivo do direito de defesa.
11. A assistente, no seu RAI quase parece «dar tudo de barato» ou «por adquirido», no que concerne à descrição do acervo factual, à narração jurídico-penalmente relevante, como se competisse ao JIC esquadrinhar os autos para selecionar e especificar os factos que melhor conviessem à satisfação da pretensão daquela.
12. Mas não é, nem pode ser assim! É ao contrário.
13. Pois, Venerandos Desembargadores, é perante essa enunciação concreta do acervo factual que se exercerá a defesa dos arguidos recorridos, nomeadamente, através, daqueles factos que preencham, tanto a vertente objetiva, como a vertente subjetiva dos crimes que se imputam, ou seja, factos «normativamente entendidos», i.e., os factos acontecidos no mundo do ser e as correspondentes disposições legais – al. c) do nº 3 do art. 283º ex vi do nº 2 do art. 287.º do CPP.
14. Só deste modo se cumpre o dever de informação ínsito a qualquer acusação e por aqui se logra facultar, em termos materiais, como já se referiu, o exercício efetivo do direito de defesa, art. 32º nº 1 e 2 da CRP.
15. Com efeito, Venerandos Julgadores, não caberá ao juiz de instrução esquadrinhar os autos para descobrir quais os factos concretos que devem ser imputados e trata-los jurídico-penalmente, pois, afinal, estas são exigências características da estrutura acusatória que perpassa no nosso processo penal, vd. art. 32º nº 5 da CRP.
16. E a assistente assim devia proceder pois que, como já referimos, é o seu requerimento que terá de valer, de per si, como acusação «alternativa», vd. também a parte final do nº 2 do art. 287º do CPP.
17. Finalmente, diga-se, ainda, a propósito, que não há qualquer “possibilidade legal” de proferir despacho de aperfeiçoamento para que a assistente pudesse descrever os factos e assim tornar viável a narração exigida pelo art. 287º nº 2, al. b) do CPP, como igualmente se refere no Ac. do TRE de 27.1.2009, e já se decidiu no Ac. de Uniformização de Jurisprudência do STJ datado de 12.5.2005 e publicado no DR, Iª Série, de 4.11.2005.
18. Igualmente, cremos, estará vedado a inclusão desses factos em falta por iniciativa do juiz pois isto acarretaria a comissão de nulidade, p. e p. no art. 309º do CPP.
19. Ademais, para situação similar, outro tanto já se decidiu no Ac. de Uniformização de Jurisprudência do STJ nº 1/2015, datado de 20.11.2015 e publicado no DR, Iª Série, de 27.1.2015.
20. Posto isto, é total a (in)admissibilidade do RAI!
21. Porquanto, diga-se, que não pode um Tribunal por total afronta Constitucional, a exemplo, vir com base no RAI da assistente selecionar a matéria de facto que importa à caracterização dos crimes em apreço, expurgando-o do demais, e dar-lhe uma arrumação coerente do modo como tudo se verificou.
22. Porquanto, a ser como se indica no parágrafo antecedente, seria estender-se ao JIC as seguintes funções: 1) Função de acusador, cabendo-lhe, como entender, proceder a uma verdadeira acusação nos moldes que entender contra os arguidos; 2) Orgão violador, atendendo à forma preconizada no ponto antecedente, do direito de defesa constitucionalmente consagrado dos arguidos, e desta forma do próprio estatuto profissional em que cabe ao julgador julgar em conformidade com a lei.
Venerandos Desembargadores,
23. Facto é que, ao longo do extenso rasurado que compõe o RAI em momento algum do mesmo se verifica que a assistente, contrariamente, haja deduzido uma EFECTIVA ACUSAÇÃO CONTRA OS ARGUIDOS, nos moldes previstos, desde logo, nos art. 283º nº 3 ex-vi do art. 287º nº 2 do CPP.
24. Naquele rasurado de considerações que a assistente nominou de RAI, referidos ao longo do RAI no que concerne ao elemento subjectivo dos tipos legais de crime imputados aos recorridos não há UM único facto que seja imputado aqueles, nomeadamente, que quisessem actuar, de forma livre, deliberada e conscientemente!
25. Aliás, como é referido no Ac. do TRL de 7.5.2015, Proc. nº 315/13.8PELSB.L1-9, em que foi Relator o Dr. ANTERO LUÍS, in www.dgsi.pt, desde logo refere que: “A estrutura acusatória do processo penal impõe que o objecto do processo seja fixado com rigor e precisão adequados em determinados momentos processuais, entre os quais se conta o momento em que é requerida a abertura da instrução.”.
Aliás,
26. Neste mesmo sentido vai a fundamentação contida no Acórdão do Tribunal Constitucional proferida no processo 636/2011, publicado no Diário da República n.º 19/2012, Série II de 2012-01-26.
27. Logo, entendem os recorridos/arguidos, que o RAI apresentado pela assistente, é inadmissível, porquanto, desde logo, não contém no seu conteúdo qualquer estrutura material de acusação violando, desde logo, o disposto no art. 287º nº 2, 283º nº 3 do CPP, e art. 32.º da CRP (Garantias).
28. Uma vez que o RAI apresentado pela assistente é total e legalmente inadmissível e violador das normas processuais e constitucionais supra invocadas.
Ademais,
29. A decisão recorrida está devida e legalmente fundamentada, não merecendo qualquer reparo.
Nestes termos e nos melhores de Direito, com o Douto Suprimento de V. Exas., deve a presente resposta proceder, por provada, e, em consequência:
A) Ser declarada a inadmissibilidade legal do RAI da assistente, por violação das normas contidas nas conclusões e motivações apresentadas pelos recorridos;
Subsidiariamente,
B) Improcederem as alegações de recurso apresentadas pela assistente, por não provadas;
Com o que se fará a tão costumada Justiça!»
1.7. Neste Tribunal da Relação, a Exm.ª Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer no sentido de o recurso dever ser julgado improcedente.
1.8. Cumprido o disposto no n.º 2 do artigo 417º do Código de Processo Penal, não foi exercido o direito de resposta.
1.9. Feito o exame preliminar, colhidos os vistos legais, realizou-se a conferência.
Cumpre agora apreciar e decidir:
2 – FUNDAMENTAÇÃO
2.1. Delimitação do objeto do recurso
É consabido que as conclusões formuladas pelo recorrente extraídas da motivação do recurso balizam ou delimitam o objeto deste último (cf. artigo 412º do C.P.P.), sem prejuízo da apreciação das questões de natureza oficiosa.
Assim, no caso em análise, considerando os fundamentos do recurso, a questão suscitada e de que se conhecerá é a de saber se nos autos foram recolhidos indícios suficientes da prática pelos arguidos (...), Ld.ª, (...) e (...) de factos passíveis de integrarem, um crime de burla qualificada, p. e p. pelos artigos 217º, n.º 1 e 218º, n.º 1, al. a), ambos do C.P. e um crime de falsificação de documento, p. e p. pelo artigo 256º, n.º 1 do C.P. e, ainda, a prática pelo arguido (...) de um crime de usurpação de funções, p. e p. no artigo 358º, al. b) do C. Penal, em termos de poder fundamentar decisão instrutória de pronúncia dos mesmos arguidos.
2.2. Para que possamos apreciar a questão suscitada, importa ter presente o teor da decisão instrutória recorrida, que se passa a transcrever:
«Relatório
I - Iniciaram-se os presentes autos com o auto de denúncia a fls. 3 apresentado por (...), Lda., na qual a sociedade imputava aos arguidos, em comum, a prática dos crimes de burla qualificada, p. e p. pelo art. 218.º do C.P., falsificação de documentos, p. e p. pelo art. 256.º, n.º 1 do C.P., danificação ou subtracção de documento e notação técnica, p. e p. pelo art. 259.º do C.P. e apenas quanto ao arguido (...), a prática do crime de usurpação de funções, p. e p. pelo art. 358.º, b) do C.P..
Em síntese muito breve, a denunciante imputava aos arguidos factualidade atinente a um esquema ardiloso segundo o qual foi fabricado um contrato promessa falso de venda de um imóvel propriedade da denunciante, sendo que para o efeito terá sido falsificada uma acta a conferir poderes de venda ao arguido (...). O imóvel foi prometido vender à sociedade arguida, (...), apenas constituída para esse efeito, sendo que após falsificação de um novo documento, licença camarária de utilização e sem que qualquer preço tenha sido pago, recorrendo ainda a uma acção de execução específica não contestada (por a citação se ter efectuado na pessoa do arguido (...), o qual não era, à data, legal representante da sociedade e não tinha poderes para receber a citação) foi o imóvel transferido para a propriedade de tal sociedade e posteriormente para terceiro, de forma totalmente ilegítima, pois que o mesmo sempre foi propriedade da sociedade e nunca a sua legal representante deu aval à celebração de qualquer acordo.
No concernente ao arguido (...), estaria ainda em causa uma declaração preenchida e entregue ao Serviço de Finanças na qual aquele se fez passar por representante da sociedade queixosa para que assim pudesse obter informações sobre tal sociedade.
Desenvolvidas as diligências tidas por necessárias e adequadas em sede de inquérito, o Ministério Público proferiu despacho de arquivamento.
Não se conformado com tal decisão e no uso das faculdades que legalmente lhe são atribuídas, a sociedade assistente requereu a abertura da instrução nos termos do artigo 287.º do Código de Processo Penal reiterando a factualidade já denunciada, pedindo, a final a condenação dos arguidos pela prática de burla qualificada, p. e p. pelo art. 218.º do C.P., falsificação de documentos, p. e p. pelo art. 256.º, n.º 1 do C.P., e apenas quanto ao arguido (...), a prática do crime de usurpação de funções, p. e p. pelo art. 358.º, b) do C.P..
*
II - Foi proferida decisão a declarar aberta a fase processual de instrução. *
III – Foi realizado debate instrutório com observância dos legais formalismos. *
Saneamento O Tribunal é competente.
O Ministério Público tem legitimidade para o exercício da acção penal.
Não existem nulidades, ou quaisquer questões prévias ou incidentais de que cumpra conhecer e que obstem à apreciação do mérito da causa.
*
Dos crimes imputados Do crime de burla qualificada
Comete o referido crime de burla qualificada quem, com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determinar outrem à prática de actos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial de valor elevado (que, nos termos do art. 202.º, a), é o que exceder 50 unidades de conta avaliadas no momento da prática dos factos, ou seja, €5100).
São, assim, elementos deste tipo de crime:
a) A intenção de obtenção, por parte do agente, para si ou terceiro de um enriquecimento ilegítimo;
b) Que o agente, para a obtenção de tal enriquecimento, astuciosamente, induza em erro ou engane alguém;
c) Que, através desses meios, determine o ofendido ou terceira pessoa à prática de actos causadores de prejuízo patrimonial de valor consideravelmente elevado ou valor elevado, consoante o crime em causa;
d) Que tenha conhecimento e vontade de realizar o facto típico (dolo).
Trata-se de um crime que integra uma acção complexa, exigindo, ao nível da imputação objectiva, uma relação causal entre a conduta do agente e a conduta da vítima e, consequentemente, entre a conduta desta e o prejuízo patrimonial.
Nestes termos, e como refere Fernanda Palma, “ao nível da causalidade, a burla exige triplo nexo casual, já que, é necessário que da astúcia resulte o erro ou engano, que do erro ou engano resulte a prática de actos pela vítima, e finalmente que da prática destes actos resulte o prejuízo patrimonial” (neste sentido: Fernanda Palma e Rui Pereira, “O Crime de Burla no Código Penal de 1982-95”).
A nível subjectivo, o tipo exige o dolo, em qualquer uma das suas formas, caracterizando-se ainda a burla como sendo um tipo doloso de intenção, uma vez que para a sua verificação deve o agente agir com intenção de agir de forma enganosa, obtendo assim um enriquecimento ilegítimo.
*
Do crime de falsificação de documentos Quanto ao crime de falsificação de documento lê-se no art. 256.º do C.P., no que ora interessa que:
1 - Quem, com intenção de causar prejuízo a outra pessoa ou ao Estado, de obter para si ou para outra pessoa benefício ilegítimo, ou de preparar, facilitar, executar ou encobrir outro crime:
a) Fabricar ou elaborar documento falso, ou qualquer dos componentes destinados a corporizá-lo;
b) Falsificar ou alterar documento ou qualquer dos componentes que o integram;
c) Abusar da assinatura de outra pessoa para falsificar ou contrafazer documento;
d) Fizer constar falsamente de documento ou de qualquer dos seus componentes facto juridicamente relevante;
e) Usar documento a que se referem as alíneas anteriores; ou
f) Por qualquer meio, facultar ou detiver documento falsificado ou contrafeito; é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa.
Para além dos elementos objectivos do tipo que decorrem da própria Lei, cumpre referir, no que concerne ao elemento subjectivo deste tipo de crime, importa referir que, como se alcança da redacção do n.º 1 do artigo 256.º do Código Penal, o crime de falsificação de documento é de natureza dolosa.
Por isso, para que se tenha por preenchido o tipo subjectivo de ilícito, o agente deverá ter conhecimento que está a falsificar um documento, querendo, mesmo assim, fazê-lo.
Acresce, que neste tipo de ilícito, para além da consciência e da vontade de praticar o acto de falsificação, exige-se uma particular intenção do agente que é a de causar prejuízo a outra pessoa ou ao Estado, ou de obter um benefício ilegítimo.
Esta “intenção de causar prejuízo a outra pessoa ou ao Estado, ou de obter para si ou para outra pessoa benefício ilegítimo” e que vulgarmente é analisada em sede de dolo específico, constitui um elemento subjectivo especial deste tipo de crime, que acresce ao dolo entendido como elemento subjectivo geral.
O que distingue o chamado dolo genérico do dolo específico, é o facto de, enquanto o primeiro consiste numa intenção e vontade de realização do crime, não exigindo a lei qualquer intenção específica, o segundo, “como a própria designação indica, exige, para além da intenção de realização do crime, uma particular intenção aquando da sua realização – o agente tem que ter procedido tendo em vista um certo fim” - cfr. Helena Isabel Gonçalves Moniz[1].
Assim delineada, a falsificação insere-se nos chamados crimes de resultado cortado, em que a punição, a título de consumação, se basta com a realização parcial da lesão do bem jurídico, conjugada com a existência simultânea do dolo da realização completa ou da realização ulterior da lesão do bem jurídico. A consumação não depende pois, de qualquer dano, nem sequer de perigo concreto. O tipo está preenchido logo que verificados os indicados elementos.
“Para que se verifiquem todos os elementos integradores do crime de falsificação do art.º 228º do Cód. Penal de 1982, não importa que o agente venha efectivamente a prejudicar alguém ou a colher benefício ilegítimo da falsidade efectuada, para tanto bastando que proceda à falsificação com essa intenção” – cfr. Acórdão do S.T.J. de 28.10.93, Proc. n.º 44349 e citado no Código Penal Anotado de Leal Henriques e Simas Santos, 2.º vol., 3.ª Ed., 2000, Ed. Rei dos Livros, p.1122. 1.
Constituindo o documento um elemento normativo do tipo apenas se exige que o agente tenha sobre ele o conhecimento normal de um leigo de acordo com as regras gerais, não sendo necessário o conhecimento da noção jurídica, maxime, da noção jurídico-penal (in Helena Moniz, Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo II, pág. 685).
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Comete o crime de usurpação de funções, na modalidade de execução ora considerada, aquele que exercer profissão ou praticar acto próprio de uma profissão para a qual a lei exige título ou preenchimento de certas condições, arrogando-se, expressa ou tacitamente, possuí-lo ou preenchê-las, quando o não possui ou as não preenche. Ciente de que o pior defeito de qualquer ordenação seria a de não se fazer escrupulosamente respeitar, procurou o legislador conferir eficaz tutela à integridade ou intangibilidade do sistema oficial de provimento em funções públicas ou em funções de interesse público, reprimindo penalmente a conduta de alguém que engana outrem quanto à sua habilitação legal para exercer actos próprios de funcionário ou de certa profissão, não imediatamente por causa desse destinatário, mas porque o Estado entende que deve exigir uma fidelidade inquebrantável ao sistema do reconhecimento das competências - necessariamente formal - que ele próprio instituiu.
Nesta perspectiva, poder-se-á dizer - no que de perto se continuará a seguir a análise proposta por Cristina Monteiro, Comentário Conimbricense ao Cód. Penal, T. III pg.433 e ss. - que o delito em referência se apresenta como um interposto normativo de protecção à distância de certos interesses, muito diversos entre si e assumidos pelo Estado/autoridade como próprios.
O Estado emprega a sua autoridade na definição dos pressupostos - necessariamente formais - que lhe pareçam garantir a competência de certas profissões que, pela sua importância, repercussão ou melindre, julga carecerem de formalização especializada.
Esse sistema, no que em particular concerne às profissões tituladas, faz depender a possibilidade de exercício de um determinado título profissional, que pode consistir, justamente, numa certificação profissional, ainda que sob a forma de simples autorização ou reconhecimento administrativo.
Regressando à modalidade de execução que particularmente nos ocupa, dir-se-á que o ilícito em questão consiste em forjar uma identidade profissional que não se possuiu, praticando, com base nela, actos próprios desse ofício. Não se trata apenas de uma falsificação aparente de uma identidade profissional ou da ostentação de sinais exteriores de uma actividade para a qual se não está legalmente habilitado: no iter criminis, o engano chega mesmo até ao fim, necessariamente ao ponto de se fazer o que não se podia fazer.
A profissão de que se vem falando, há-de ser, justamente, uma profissão para a qual a lei exige título ou preenchimento de certas condições. E é precisamente quando se cuida de averiguar que título ou condições serão estas, que se conclui que o preceito em análise se inscreve na categoria das chamadas normas penais em branco, já que, à custa de um inevitável afrouxamento do princípio da tipicidade, a norma de comportamento que se impõe não pode ser senão preenchida através da convocação de outras disposições, necessariamente situadas no âmbito de ordenamentos não penais.
No caso concreto o tipo criminal deve ser completado com a disposição do Estatuto da Ordem dos Advogados, nos termos da qual o exercício de advocacia está limitado a determinado tipo de pessoas, em determinadas condições.
Assim, lê-se no n.º 1 do art. 61.º do E.O.A., no que ora interessa, que “só os licenciados em direito com inscrição em vigor na Ordem dos Advogados podem, em todo o território nacional, praticar actos próprios da advocacia, nos termos definidos na Lei n.º 49/2004, de 24 de Agosto.”
Temos assim que, para o exercício da advocacia não só se requer a licenciatura em Direito, como ainda um acto suplementar, a inscrição na Ordem dos Advogados. De relevo é ainda o facto de tal inscrição dever ser válida ou estar activa, isto é, só pode praticar actos próprios da profissão quem tiver a sua inscrição em vigor, sendo que se exige que não opere nenhuma causa de suspensão da inscrição no momento da prática dos actos típicos da advocacia.
Subjectivamente, exige-se o dolo em qualquer das suas formas.
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Análise crítica – Da comprovação do despacho proferido pelo Ministério Público Importa, portanto, apurar se os indícios existentes nos autos, conjugados com os elementos recolhidos no âmbito da instrução, são suficientes para sustentar um despacho de pronúncia.
Fazendo uso das palavras de Germano Marques da Silva (in Curso de Processo Penal, Vol. III, 2ª edição. Verbo, pág. 129) «No Código Processual vigente, a instrução tem um duplo sentido: fase processual do processo preliminar e actividade de comprovação da acusação em ordem à decisão sobre se a causa deve ou não ser submetida a julgamento».
Na verdade, o artigo 286.º, nº 1 do Código de Processo Penal, estabelece expressamente o objectivo desta fase processual, dispondo que «A instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento». «Comprovar significa confirmar, reconhecer como bem, concorrer com outras provas para demonstrar. A instrução destina-se precisamente a obter o reconhecimento jurisdicional da legalidade ou ilegalidade processual da acusação, a confirmar ou não a acusação deduzida, para o que o juiz tem o poder-dever de a esclarecer, investigando-a autonomamente» (GERMANO MARQUES DA SILVA, in obra citada, pág. 149).
Com vista ao cumprimento deste escopo, a instrução «é formada pelo conjunto dos actos de instrução que o juiz entenda levar a cabo e, obrigatoriamente, por um debate instrutório, oral e contraditório (…)» (cfr. artigo 289º, nº 1 do CPP), terminando com a decisão instrutória, consubstanciada num despacho de pronúncia ou de não pronúncia.
A este propósito importa referir o preceituado no artigo 308.º, nº 1 do Código de Processo Penal que fixa que «Se, até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia pelos factos respectivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia».
Exige-se, assim, da parte do julgador, a formulação de um juízo de probabilidade, por forma a legitimar a sujeição do arguido a julgamento.
Para tanto, torna-se necessário que da análise dos elementos constantes dos autos, designadamente os resultantes das diligências probatórias realizadas, resultem indícios suficientes da prática pelo arguido de factos susceptíveis de o fazer incorrer em responsabilidade criminal.
Por expressa remissão do nº 2 do artigo 308.º, para o artigo 283.º, nº 2, ambos do Código de Processo Penal, «Consideram-se suficientes os indícios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou medida de segurança».
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Tecidas as considerações prévias relativas às finalidades e âmbito da instrução, cumpre analisar a prova reunida em sede de inquérito, não se olvidando que não foi praticado qualquer acto probatório de relevo na fase de instrução. **
A) Quanto ao crime de burla Comece-se a presente análise referindo-se um ponto de discórdia deste Tribunal com o Digno Magistrado do M.P.. É mencionado no despacho de acusação como um dos fundamentos que afasta a responsabilidade criminal dos arguidos a circunstância de o bem imóvel descrito na CRP de Albufeira sob o n.º (…) ser co propriedade da legal representante da sociedade denunciante e do arguido (...). Contudo, pela análise da certidão de registo predial (fls. 108 e seguintes) verifica-se que o registo de propriedade se mostra efectuado a favor da sociedade, logo nunca poderia estar em causa um bem comum de um qualquer casal.
Não obstante, independentemente de tal questão, socorre-se o Digno Magistrado do M.P. de um outro argumento, esse sim incontornável e que faz ceder a versão da denunciante. Existe uma acta da sociedade denunciante (acta n.º 9) que confere poderes ao arguido (...) para praticar actos de alienação do imóvel em causa. E tal circunstância abala logo a formulação constante do RAI, pois que se o arguido detinha poderes para celebrar o contrato promessa ou eventual escritura pública, é difícil daqui extrair um qualquer esquema ardiloso, no sentido exigido pelo tipo criminal. Note-se que não se logrou demonstrar, atenta a inconclusividade da perícia, que tal acta seja um documento falso.
Tal equivale a dizer que os negócios (que, entretanto, na jurisdição cível vieram a ser declarados nulos) que constituíram a burla não são negócios, do ponto de vista criminal, que se possam revestir de ilicitude. O arguido (…) tinha poderes para celebrar os contratos.
É certo que existiram comportamentos que merecem censura, essencialmente atinentes à matéria que foi discutida na jurisdição cível, contudo não há elementos que indiciem que a intenção dos arguidos fosse enganar a denunciante. Ainda que se considere a existência de um negócio simulado, daí não se extrai uma intenção de enganar a denunciante. O que se extrai é uma intenção de efectuar um negócio que visa criar uma imagem distorcida no ordenamento jurídico. Mas tal distorção não passa necessariamente pela denunciante. Desconhece-se qual a verdadeira intenção dos arguidos ao alienar o imóvel, isto é, se foi um acerto de contas, uma dação em pagamento ou uma troca de dívida. É tal intenção que é essencial estar verificada para que se demonstre a existência do crime de burla. E tal prova simplesmente não existe. Carecem os autos da demonstração da específica intenção de enganar a sociedade (...). Não se conhece, simplesmente, a intenção dos arguidos.
Assim, não tem o Tribunal suficientes elementos que permitam concluir pela existência de matéria relevante do ponto de vista criminal. A censura jurídico-processual efectuou-se na jurisdição cível. Para que a ponte para a jurisdição criminal fosse efectuada era necessário carrear para os autos elementos probatórios que para além de um esquema ardiloso, demonstrassem uma intenção específica de com tal esquema enganar a sociedade denunciante, o que, reitera-se, não se verifica.
Impõe-se ainda referir que a denunciante baseia em grande parte quer a sua denúncia e principalmente o seu RAI no julgamento cível (processo n.º 1691/18.3TBABF) no qual logrou ver declarada a nulidade do já citado contrato promessa de venda do imóvel e onde se considerou ser tal negócio simulado. Importa considerar desde logo que os sujeitos processuais neste processo de jaez criminal são parcialmente distintos das partes que ali estiveram nos autos de jaez cível, sendo que o arguido (...) não foi parte em tais autos, pelo que não lhe pode ser oposto qualquer efeito de caso julgado ou qualquer matéria factual relevante, por não ter sido previamente sujeita a contraditório.
Para além do que se deixa dito, não se olvide ainda a distinta a jaez do processo cível, em que não se busca, como aqui, a protecção de um bem jurídico constitucional, antes se dirime um conflito privado à luz de regras próprias. O facto de existir um negócio simulado, reiteramos, não pode ser fundamento de um crime de burla. Aqui não se cuida apenas de perceber se existiu ou não pagamento do preço. Exige-se um dolo específico e uma orientação clara para um enriquecimento (ou empobrecimento de terceiro), no caso da denunciante. E tal matéria não evola dos autos, não existindo elementos que nos apontem a intenção dos arguidos em enganar e empobrecer a denunciante.
Assim, forçoso é concluir como consta do despacho de arquivamento, pela inexistência de suficientes indícios da prática do crime de burla qualificada.
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B) Do crime de falsificação de documentos Na análise da matéria jurídico penal relevante para integrar os crimes de falsificação de documentos afigura-se essencial perceber que a sua autoria, sem prejuízo de importantes contributos da prova testemunhal, apenas pode resultar de duas vias: a prova pericial ou a prova confessória. E efectuando uma leitura atenta dos autos percebe-se que tais meios probatórios estão totalmente ausentes. Efectivamente não existe qualquer perícia que aponte um dos arguidos como sendo o responsável pelo fabrico dos quatro documentos em causa (contrato promessa, licença de utilização, recibo de quitação e acta n.º 9) nem tão pouco prova confessória. Assim, é notória que a autoria de tais documentos não se encontra minimamente sustentada nos autos.
A matéria criminal apenas se poderia assim reportar ao alegado uso de documentos falsos. No entanto, o Tribunal concorda na íntegra com os argumentos apresentados no despacho de arquivamento.
Reiteramos que a matéria cível não pode sustentar, por si, a prática de um crime, por estarmos perante paradigmas distintos. Ainda que na mencionada acção se tenha concluído pela simulação do negócio de promessa de venda do bem imóvel, o certo é que nestes autos não existe prova suficiente para o efeito. Existem versões díspares e desconhece-se se o preço foi ou não pago, se existiu um acerto de contas, uma dação, etc. A incompletude da prova apenas pode ser valorada à luz dos princípios constitucionais, nomeadamente do princípio in dúbio pro reo.
Tal raciocínio aplica-se igualmente, por coerência de raciocínio ao documento de quitação. Competia à assistente demonstrar que nunca existiu qualquer pagamento de preço ou qualquer tipo de pagamento, ainda que efectuado por meio distinto de numerário. O certo é que a assistente se limita a ancorar nos autos de jaez cível sem trazer provas concretas de que a quitação (e o contrato promessa) não têm na realidade qualquer correspondência. Aliás, quanto ao contrato promessa, detendo o arguido (...) poderes para a sua celebração, dir-se-á que é impossível atestar a sua falsidade, pelo que cai em absoluto a versão da denunciante.
Quanto à acta n.º 9 e à licença camarária o Tribunal entende que nem tão pouco estamos perante um caso de dúvida, pois que parece relativamente evidente que não estamos perante documentos falsos. A acta foi objecto de perícia, que afastou qualquer falsidade. Perante tal meio probatório, não se afiguram necessárias considerações posteriores. Já no tocante à licença de utilização, o que evola dos autos e tal mostra-se devidamente explanado no despacho de arquivamento, é que foi utilizada a licença n.º 30 de 25/1/1989, isto é, um documento real e válido. Se foi utilizado para imóvel a que não corresponde (o que parece ter ocorrido) tal situação extravasa a nossa análise. Certo é que notoriamente não estamos perante um documento falso.
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C) Do crime de usurpação de funções O estudo do presente tipo criminal é o que se reveste de maior simplicidade. Está em causa a alegada usurpação de funções por parte do arguido (...) (advogado de profissão) por força do preenchimento da declaração que é fls. 127 dos autos e na qual o arguido agiu em representação da sociedade (...), apesar de, como alega a denunciante, não ter poderes para o efeito.
Emerge de forma clara que a denunciante confunde duas figuras distintas: o crime de usurpação de funções da representação sem poderes. Os factos alegados no RAI, no limite, consubstanciam uma representação sem poderes por parte do arguido. No entanto, tal situação não comporta qualquer matéria criminal. Estamos, novamente, no âmbito puramente cível.
O crime de usurpação de funções da alínea b) do art. 358.º do C.P. é praticado (cingindo-nos à profissão de advocacia) por quem se faz passar por advogado sem ter cédula e formação profissional para o efeito, ou seja, sem o ser. Notoriamente não é essa a situação em causa, pois o arguido exerce (como é do conhecimento oficioso do signatário) a profissão de advogado, tendo, nessa condição, subscrito o documento que é fls. 127 dos autos. Não existe qualquer matéria relevante para efeitos de discussão criminal. O demais, como se afiançou, é matéria puramente de natureza cível.
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Decisão Pelo exposto, nos termos e ao abrigo do disposto no artigo 308.º, nº 1 do Código de Processo Penal, decido não pronunciar os arguidos pela prática dos crimes imputados no requerimento de abertura de instrução (burla qualificada, p. e p. pelo art. 218.º do C.P., falsificação de documentos, p. e p. pelo art. 256.º, n.º 1 do C.P., e apenas quanto ao arguido (...), a prática do crime de usurpação de funções, p. e p. pelo art. 358.º, b) do C.P.).
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Custas a cargo da assistente.(…).»
2.3. Conhecimento do recurso
Tal como já referimos, a questão suscitada e a decidir no presente recurso é a de saber se nos autos foram recolhidos indícios suficientes da prática pelos arguidos (...), Ld.ª, (...) e (...) de factos passíveis de integrarem, um crime de burla qualificada, p. e p. pelos artigos 217º, n.º 1 e 218º, n.º 1, al. a), ambos do C.P. e um crime de falsificação de documento, p. e p. pelo artigo 256º, n.º 1 do C.P. e, ainda, a prática pelo arguido (...) de um crime de usurpação de funções, p. e p. no artigo 358º, al. b) do C. Penal, em termos de poder fundamentar decisão instrutória de pronúncia dos mesmos arguidos.
Defende a assistente/recorrente a existência de indícios suficientes para que os identificados arguidos sejam pronunciados pela prática dos referidos crimes.
Por sua vez, os arguidos (...) e (...) defendem que deve ser declarada a inadmissibilidade legal do RAI, por falta de alegação de factos que integrem os elementos típicos objetivo e subjetivo dos crimes cuja prática lhes é imputada.
O Ministério Público, em ambas as instâncias, pugna pela manutenção da decisão recorrida.
Apreciando:
Importa começar por referir, que relativamente à invocação por parte dos arguidos (...) e (...), da inadmissibilidade legal do RAI, com fundamento em que o mesmo não contém factos que integrem os elementos objetivo e subjetivo dos crimes cuja imputação lhes é feita pela assistente, essa matéria já foi objeto de decisão nos autos, por Acórdão deste Tribunal da Relação, de 11/04/2019, transitado em julgado, que conheceu do recurso que a assistente interpôs do despacho do Senhor Juiz de Instrução Criminal que rejeitou o RAI, com aquele fundamento e que julgando procedente o recurso, revogou o despacho recorrido e determinou a sua substituição por outro que ordenasse a abertura da instrução, seguindo-se os demais termos do processo.
No enunciado Acórdão deste TRE, que consta a fls. 1043 a 1062 dos autos, entendeu-se que o requerimento de abertura de instrução da assistente, ainda que de forma muito desordenada, contém a narração de factos integradores dos elementos objetivos e subjetivos dos crimes cuja prática imputa aos arguidos, «mormente, desde os pontos 47 a 89, do crime burla qualificada, p. e p. pelo artigo 217º, n.º 1 e 218º, n.º 1, al. a), ambos do Código Penal»; nos pontos 96 a 129, do crime de falsificação de documento, p. e p. pelo artigo 256º do Código Penal e com referência ao teor dos pontos 130 a 141, do crime de usurpação de funções, p. e p. pelo artigo 358º, n.º 1, al. a), do Código Penal.
Faz-se notar no Acórdão deste TRE que tendo em linha de conta a forma como se mostra elaborado o RAI cabe ao Juiz de Instrução selecionar a matéria de facto que importa à caraterização dos crimes em apreço, expurgando-o do demais e dar-lhe uma arrumação coerente do modo como tudo se verificou, salientando-se que:
«O que está vedado ao Sr. Juiz de Instrução é que venha a conhecer de factualidade que não se mostre contemplada no âmbito do requerimento de instrução, sob pena de nulidade de harmonia com o disposto no art.º 309.º, n.º 1, do Cód. Proc. Pen., cfr. entre o mais, o AFJ, n.º 1/2015, no DR, Iª Série de 27.01.2015.
Não lhe estando, pois, vedado que proceda a uma arrumação factual dos factos contidos no requerimento de abertura de instrução e integradores dos elementos típicos pelos quais se pede a pronuncia do arguido.»
Por conseguinte, tendo a questão da (in)admissibilidade do RAI sido já apreciada e decidida nos autos, por Acórdão deste Tribunal da Relação, transitado em julgado, não pode a mesma ser reapreciada. Reitera-se que a questão a apreciar e decidir no presente recurso é a de se saber se nos autos existem indícios suficientes da prática pelos arguidos de factos passíveis de integrarem os crimes cuja prática lhes é assacada pela assistente, no RAI, em termos de poder fundamentar uma decisão instrutória de pronúncia.
Vejamos, então:
Tendo por epígrafe “Despacho de pronúncia ou de não pronúncia”, dispõe o artigo 308º do Código de Processo Penal:
«1.Se até ao encerramento da instrução tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz por despacho pronuncia o arguido pelos factos respetivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia.
2. É correspondentemente aplicável ao despacho referido no número anterior o disposto nos nºs 2, 3 e 4 do artigo 283º, sem prejuízo do disposto na segunda parte do nº 1 do artigo anterior.
3. (…).»
E estatui o artigo 283º (“Acusação pelo Ministério Público”), no seu n.º 2: «Consideram-se suficientes os indícios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança.»
Suscitando controvérsia na doutrina e na jurisprudência, o preenchimento do conceito de “indícios suficientes”, são, essencialmente, três as teses em confronto: uma que defende que tal conceito encerra uma mera probabilidade de condenação; outra que entende que o conceito se deve reconduzir a uma maior probabilidade de condenação do que de absolvição; e a última que sustenta o preenchimento do conceito exige que se possa formular um juízo de prognose em termos de se poder concluir pela existência de uma forte probabilidade de condenação[2].
Sufragamos o entendimento de que os indícios são suficientes quando, em face dos elementos probatórios colhidos nos autos, se possa formular, em termos de prognose, um juízo no sentido de que será muito provável a futura condenação do arguido, em julgamento, ou, pelo menos, a condenação será mais provável do que a absolvição.
Constituirão, assim, indícios bastantes para que seja proferido despacho de pronúncia, aqueles elementos que, relacionados e conjugados entre si, levem o Juiz de Instrução a formar a convicção de que, com um grau razoável de probabilidade, o arguido virá a ser condenado, em julgamento, ou, pelo menos, é mais provável a condenação do arguido do que a sua absolvição[3].
Temos, pois, que de acordo com a orientação que defendemos, a suficiência de indícios, para que seja proferido despacho de pronúncia do arguido, não exige o grau de certeza pressuposto para que haja lugar à condenação, em julgamento, isto sem prejuízo de se dever, também nesta fase da instrução, aplicar o princípio in dúbio pro reo, enquanto corolário do princípio da presunção de inocência, constitucionalmente consagrado no artigo 32º, nº. 2, da CRP, não devendo o arguido ser pronunciado, quando, não for possível, em face dos elementos probatórios colhidos nos autos, ultrapassar a dúvida razoável, sobre a prática dos factos e/ou autoria dos mesmos[4].
No caso dos autos, o Sr. Juiz a quo, concluiu pela inexistência de indícios suficientes da prática pelos arguidos de factos passíveis de preencher os elementos típicos objetivos e subjetivos dos crimes que lhes são imputados pela assistente, no RAI, decidindo, nessa conformidade, não pronunciar os arguidos.
Sucede que, analisado o despacho de não pronúncia proferido nos autos, constata-se que o Sr. Juiz a quo, não enumerou os factos que considerou suficientemente indiciados e não indiciados, de entre os factos que foram alegados pela assistente no RAI e com referência aos pontos que este Tribunal da Relação, no acórdão anteriormente proferido, assinalou, com a indicação de que importaria «selecionar a matéria de facto que importa à caraterização dos crimes em apreço, expurgando-o do demais e dar-lhe uma arrumação coerente».
É pacificamente aceite que a decisão instrutória, de pronúncia ou de não pronúncia, constituindo um ato decisório de Juiz (cf. al. b) do n.º 1 do artigo 97º do CPP), tem de ser fundamentada, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão (cf. n.º 5 do artigo 97º do CPP e n.º 1 do artigo 205º da CRP).
Em relação ao despacho de não pronúncia, que conheça do mérito da causa, que é o que ao presente caso importa, essa exigência de fundamentação, com a indicação dos factos suficientemente indiciados e não indiciados, visa uma dupla função, qual a seja, a de permitir a sua impugnação e o reexame da causa pelo tribunal de recurso e a delimitação/fixação do caso julgado, sendo que em relação aos factos considerados não suficientemente indiciados forma-se caso julgado, que torna inadmissível a reabertura do processo face à eventual descoberta de novos factos ou meios de prova[5].
O despacho de não pronúncia deve, pois, em nosso entender e conforme orientação maioritariamente defendida, na doutrina e na jurisprudência[6], conter a descrição dos factos que se consideram suficientemente indiciados e não indiciados, bem como a motivação desse juízo de indiciação positivo ou negativo.
Porém, não se exige que a fundamentação do despacho de não pronúncia, observe os requisitos previstos para a sentença (cf. n.º 2 do artigo 379º do CPP), podendo, nos termos do disposto no artigo 307º, n.º 1, do CPP, ser feita por remissão para as razões de facto e de direito enunciadas na acusação ou no RAI, consoante os casos.
A controvérsia que se suscita na doutrina e jurisprudência é sobre o vício de que enferma a decisão instrutória de não pronúncia que não observe a apontada exigência de fundamentação, concretamente, no que ao caso importa considerar, que não especifique os factos que considera suficientemente indiciados e não indiciados.
São três as posições em confronto, uma que defende que consubstancia uma nulidade insanável, por falta de fundamentação, nos termos do artigo do n.º 3 do artigo 283º, aplicável ex vi do n.º 2 do artigo 308º, ambos do CPP[7]; outra considera que constitui uma nulidade sanável, dependente de arguição[8]; e ainda outra que defende tratar-se de uma irregularidade, considerando uns que está dependente de arguição, atempada, perante o tribunal que proferiu a decisão, nos termos previstos no n.º 1 do artigo 123º do CPP[9] e entendendo outros que é de conhecimento oficioso, por influir na decisão da causa, nos termos do disposto no artigo 123º, n.º 2, do CPP[10].
Sufraga-se desta última posição, que se vem afirmando na jurisprudência como largamente maioritária.
Mesmo que se admita poderem existir situações em a falta de enumeração dos factos suficientemente indiciados e não indiciados, no despacho de não pronúncia, pode não afetar o valor da decisão, o que ocorrerá, por exemplo, no caso daquela omissão não comprometer a reapreciação da decisão em sede de recurso, por a mesma não estar dependente da enunciação expressa daqueles factos[11], já será de afastar essa solução no caso de a reapreciação da decisão de não pronúncia ficar dependente dos factos considerados suficientemente indiciados e não indiciados e relevantes para o preenchimento dos elementos típicos objetivo e subjetivo do(s) crime(s) imputado(s) ao arguido e/ou para a verificação de quaisquer causas de exclusão da ilicitude ou da culpa.
A verificar-se esta última situação, o despacho de não pronuncia que omita a enunciação dos factos suficientemente indiciados e não indiciados, enferma de irregularidade e, por influir na decisão da causa e comprometer a sua reapreciação, em sede de recurso, impõe que seja oficiosamente ordenada a reparação, ao abrigo do disposto no artigo 123º, n.º 2, do CPP.
Neste caso, como bem se refere no Acórdão deste Tribunal da Relação de Évora, de 01/04/2005[12] «Não compete ao Tribunal da Relação concatenar os factos apurados e substituir-se ao Mmº Juiz de Instrução na prolação de despacho de pronúncia ou não pronúncia mas tão somente, por força do recurso, em vista de factos indiciários descritos, corroborados ou não por outros elementos dos autos, decidir se todos eles são suficientes ou insuficientes para o proferimento de um despacho de pronúncia ou não pronúncia a levar a efeito sempre em primeira instância. A ausência de factos descritos impede a análise pelo Tribunal "ad quem" da bondade da solução encontrada em sede de instrução ... Com efeito, não faz sentido que o Tribunal de recurso deva apreciar um despacho de pronúncia ou não pronúncia se o mesmo for omisso quanto à narração dos factos indiciários. E, se nenhum facto resulta provado o Juiz deve dizê-lo expressamente.»
Tal como supra se referiu, a decisão instrutória recorrida, é omissa na especificação dos factos suficientemente indiciados e não indiciados e respetiva motivação.
E no presente caso, para que possamos decidir a questão suscitada no recurso, afigura-se-nos imprescindível que, na decisão instrutória, sejam enunciados os factos considerados suficientemente indiciados e não indiciados, pelo Mm.º Juiz a quo.
Assim sendo, e em conformidade com o entendimento que, neste domínio, perfilhamos e que se supra se deixou exposto, entendemos que omitindo a enunciação dos factos indiciados e não indiciados, o despacho recorrido enferma de uma irregularidade, de conhecimento oficioso, cuja reparação se ordena (cf. artigo 123º, n.º 2, do CPP)
Nessa conformidade, determina-se que o Sr. Juiz a quo proceda à fundamentação do despacho recorrido, explicitando os factos que considera suficientemente indiciados e/ou não indiciados e enunciando a respetiva motivação.
A seleção desses factos, obviamente, será balizada pela alegação feita pela assistente no RAI e tendo-se em conta o decidido por este Tribunal da Relação de Évora, no acórdão proferido nos autos, em 11/04/2019 e que consta a fls. cf. fls. 1043 a 1062, importando selecionar a matéria de facto que importa à caraterização dos crimes em causa, expurgando-se o demais e considerando-se apenas a prova recolhida nestes autos.
3 - DECISÃO
Nestes termos, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal deste Tribunal da Relação de Évora, em:
Julgar verificada a irregularidade da decisão instrutória recorrida e ordenar a sua substituição por outra que supra a omissão assinalada, enumerando os factos indiciados e não indiciados, por referência aos factos alegados no RAI da Assistente e enunciando a respetiva motivação, nos termos sobreditos.
Sem tributação.
Évora, 24 de novembro de 2020
Fátima Bernardes
Fernando Pina
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[1] O crime de Falsificação de Documentos, pág. 37
[2] Sobre esta problemática, cfr., entre outros, Cons. Vinício Ribeiro, in Código de Processo Penal Notas e Comentários, Coimbra Editora, 2ª edição, págs. 835 a 840, Vasco Rafael Afonso, “Os poderes de decisão do Ministério Público na fase de inquérito face ao conceito de indícios suficientes”, U. Católica do Porto, Dissertação de Mestrado, 2013, págs. 33 e 34, acessível em http://repositorio.ucp.pt e Acórdão da R.P. de 07/12/2016, proferido no proc. 866/14.7PDVNG.P1, disponível em www.dgsi.pt.
[3] Neste sentido, vide, entre outros, citado Ac. da R.P. de 07/12/2016, Ac. da R.C. de 24/2/2010, proc. 160/09.5GBAGD.G1 e Ac. da R.L. de 16/11/2010, proc. 3555/09.TDLSB.L1-5, disponíveis em www.dgsi.pt.
[4] Neste sentido, de que o enunciando princípio tem aplicação em todas as fases do processo e não apenas na fase do julgamento, cfr., entre outros, Ac.s da R.C. de 25/5/2015, proc. 130/13.9TAIDN.C1 e de 09/03/2016, proc. 436/14.0GBFND.C1, acessíveis em www.dgsi.pt e Cláudia Maria Verdial Pina, “A Presunção de Inocência nas Fases Preliminares do Processo Penal: Tramitação e Actos Decisórios”, Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, Julho de 2015, acessível em https://run.unl.pt.
[5] Cf. Cons. Maia Costa, in Código de Processo Penal Comentado, 2014, Almedina, pág. 1024, Prof. Germano Marques da Silva in Curso de Processo Penal, Editorial Verbo 2008, 4ª Edição Revista e atualizada, II Volume, páginas 153 e 154 e Prof. Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário ao Código de Processo Penal, UCE, 3.ª Edição, página 778.
[6] Sendo residual a posição em sentido divergente, que defende que o despacho de não pronuncia que não contenha a enumeração dos factos “indiciados e não indiciados”, não constitui qualquer vício/invalidade – Cf. Ac. da RG de 17/12/2013, proc. 74/12.TAVLN.G1, acessível em www.dgsi.pt.
[7] Cf., entre outros, Ac. da RE de 22/04/2014, proc. 258/12.2T3STC.E1 e de 26/02/2013, proc. n.º 410/10.5GDPTM.E1; Ac. RL de 10/07/2007, proc. 1075/07.5; Ac. RC de 13/11/2013, proc. 780/10.5PCCBR.C1; Ac. da RG de 04/05/2015, proc. 154/14.9GBGMR.G1 e Ac. da RP de 26/04/2017, proc. 719/16.4T9PRT.P1, todos acessíveis em www.dgsi.pt.
[8] Vide, entre outros, Ac. da RE de 19/11/2013, proc. 255/09.5TASTR.E1; Ac.s da RC de 16/06/2015, proc. 12/11.9GTLRA.C1 e de 23/02/2011, proc. 258/09.9GAFZZ.C1; Ac. da RP de 31/05/2017, proc. 628/14.1TDPRT.P1 e Ac. RG de 02/11/2015, proc. º 44/14.5GAMSF.G1, todos disponíveis em www.dgsi.pt.
[9] Cf., entre outros, Ac. RP de 17/10/2012, proc. 833/03.6TAVFR.P2, disponível em www.dgsi.pt.
[10] Vide, entre outros, Ac. da RE de 10/07/2007, proc. 1075/07.5, Ac. da RG de 12/02/2007, proc. 2335/06.1, Ac.s da RP de 16/12/2009, proc. 568/09.GFVNG.P1 e de 17/02/2010, proc. 58/07.1TAVNH.P1, Ac. da RC de 07/10/2010, proc. 102/08.5PUPRT.P1, acessíveis em www.dgsi.pt.
[11] Cfr. Ac. da RG de 12/10/2020, proc. 421/18.2GCVRL.G1, acessível em www.dgsi.pt.
[12] Proferido no processo n.º 1481/04-1 e acessível em www.dgsi.pt.