Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 2089/23.5T8STR-C.E1 |  |
MEDIDA CAUTELAR
URGÊNCIA
CONTRADITÓRIO
Acordam neste Tribunal da Relação de Évora
1 – Relatório
O Ministério Público instaurou o presente Processo de Promoção e Proteção, em benefício de AA, que nasceu no dia ../../2022.
É filha de BB e de CC.
No dia 31 de janeiro de 2025, a Comissão de Proteção de Crianças e Jovens ... recebeu uma sinalização da criança AA, efetuada pela sua mãe.
Efectuadas as competentes diligências e por se entender que a criança estava em perigo, foi proferido despacho, tendo sido decidido, o seguinte:
“Termos em que, ao abrigo do disposto nos artigos 3.º n.º 2 al. f), 37.º e 35.º n.º 1 al. a) da Lei n.º 147/99, de 01SET, importando acautelar o perigo em que a menor se encontra enquanto o processo desenvolve os seus ulteriores termos, de forma cautelar, determino:
- a aplicação à menor AA da medida cautelar de apoio junto do pai, pelo período de seis meses.
- Autoriza-se a progenitora a visitar a menor na creche/estabelecimento escolar, na presença de educadora ou auxiliar e sem que do mesmo se possa ausentar com a criança.
- Decreta-se a proibição de qualquer dos progenitores se ausentar com a menor do território nacional/continental sem autorização do Tribunal.
Notifique.”
A Requerida interpôs recurso.
Apresentou alegações de recurso e formulou as seguintes conclusões:
«I. Com data de 15 de Maio de 2025, foi proferido despacho pelo tribunal recorrido, no apenso C, (processo de promoção e proteção) no qual foi atribuída pelo período de seis (6) meses a guarda do menor junto do pai, alegando para tal o Tribunal recorrido que a recorrente tem vindo a impedir a menor de estar e conviver com o progenitor, entre outras considerações para concluir como o fez.
II. A recorrente de tal não foi notificada.
III. A recorrente apenas tomou conhecimento da instauração do processo no dia em que foi contactada por órgão de polícia criminal que lhe deu a conhecer o teor da decisão.
IV. A recorrente em momento algum teve oportunidade para se pronunciar quanto ao vertido no processo de promoção que corre termos no Apenso C.
V. O Douto despacho está ferido de nulidade que desde já se invoca para todos os efeitos legais.
VI. Nos autos principais encontra-se junta a favor do ora signatária procuração forense conferida pela recorrente na qual lhe confere poderes forenses gerais.
VII. Entende a recorrente que tal procuração que se mostra junta nos autos principais é extensível a todos os apensos que venham a ser criados associados àquele processo (principal).
VIII. O mandato atribui poderes ao mandatário para representar a parte em todos os actos e termos do processo principal e respectivos incidentes, mesmo perante os Tribunais Superiores, mesmo relativamente a incidente que surja posteriormente.
IX. Em sede de incidente de incumprimento da prestação de alimentos, a título exemplificativo ou qualquer outro incidente como é o que resulta do presente apenso, previamente regulada em acção de responsabilidades parentais, a notificação do progenitor não cumpridor para alegar o que tiver por conveniente não é pessoal, devendo ser feita na pessoa do seu mandatário.
X. Estes autos foram instaurados sem que previamente tivesse sido a recorrente, na pessoa do seu mandatário notificada da sua instauração, sendo certo que o menor não se encontra em parte incerta e a recorrente tem vindo a diligenciar pela retoma dos convívios entre o menor e o progenitor.
XI. Pode encontrar-se jurisprudência que atesta que a notificação a que se refere o nº 2 do artigo 181º da OTM, e presentemente o nº 3 do artigo 41º do RGPTC, quando realizada depois de ter findado o processo de regulação das responsabilidades parentais e sem que esteja em curso qualquer outro incidente que também corra por apenso a esses autos, tem que concretizar-se de modo a assegurar que o seu conteúdo chega ao conhecimento do notificando, sob pena de violação dos seus direitos constitucionais de acesso aos Tribunais e a um processo equitativo.
XII. Não obstante o legislador utilizar a expressão "notificar", terá que se observar, pelo menos e com as necessárias adaptações, as regras do processo civil relativas à citação.
XIII. A requerida contesta o entendimento do Tribunal recorrido, ao sublinhar que, não obstante ter sido notificada uma vez que tem constituído mandatário no âmbito dos autos principais, este devia ter sido notificado, o que não aconteceu, havendo assim, preterição de uma formalidade essencial, que acarreta a nulidade do processado subsequente.
XIV. No âmbito dos direitos dos menores não existe norma que expressamente regule a situação em apreço. Todas as questões não expressamente reguladas neste diploma, serão resolvidas através das regras previstas no Código de Processo Civil, devidamente adaptadas, e cuja a solução não contrarie os fins da jurisdição de menores.
XV. Salvo no que respeita à natureza do processo, consulta para fins científicos e acesso à comunicação social, matérias que se mostram reguladas nos artigos 88º a 90º da Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo, as quais são, com as necessárias adaptações, diretamente aplicáveis, tal ressalta da leitura do nº 2 do artigo 33º do Regime Geral do Processo Tutelar Civil.
XVI. A questão está assim relacionada com o conteúdo e alcance do mandato estabelecida no artigo 44º do Código de Processo Civil e, numa segunda linha, na valência da regra da notificação às partes que constituíram mandatário e o âmbito de acção inscrita no artigo 247º do Código de Processo Civil.
XVII. Prescreve a lei que o mandato atribui poderes ao mandatário para representar a parte em todos os actos e termos do processo principal e respectivos incidentes, mesmo perante os Tribunais superiores.
Sobre a questão dubitativa se a procuração passada para a causa principal habilita o advogado a intervir num incidente que surgisse posteriormente, José Alberto dos Reis já se pronunciou sobre a mesma de forma afirmativa.
XVIII. E, neste domínio, de acordo com regras de normalidade social, tendo em conta o postulado da unidade do sistema jurídico, face ao tempo decorrido entre a homologação do acordo de regulação das responsabilidades parentais e a data da instauração da ação de alteração das responsabilidades parentais, existe claramente uma linha de continuidade do procedimento que deveria favorecer a intervenção em juízo do mandatário constituído pela recorrente.
XIX. Neste cenário, por via do acionamento da disciplina precipitada no nº 1 do artigo 247º do Código de Processo Civil, por se tratar de incidente relacionado com a causa principal, as notificações às partes em processos pendentes são feitas na pessoa dos seus mandatários judiciais.
XX. Não se afirma aqui que a recorrente não deveria ter conhecimento directo da demanda, mas tão só que, numa lógica de complementaridade e de efectivo acesso à Justiça, não poderia ter sido preterida a notificação do advogado.
XXI. Na realidade, mesmo nas hipóteses destinadas a chamar a parte para a prática de acto processual, enuncia o nº 2 do artigo 247º do Código de Processo Civil, que, a par dessa notificação dirigida ao interesse directo, o mandatário também deve ser recetor da comunicação do Tribunal.
XXII. Por não estarmos perante uma notificação convocatória nem estar aqui em causa um acto de conteúdo idêntico ao da citação em que se dá conhecimento ao réu de que foi proposta contra ele determinada acção, a partir da constituição de mandatário a representação do requerido é assumida pelo advogado a quem devem ser dirigidas as notificações.
XXIII. De outro modo, não fosse viabilizada esta linha de entendimento, por as questões suscitadas terem um conteúdo de natureza jurídica e não apenas fáctica, «em tais circunstâncias, com efeito, o direito de acesso aos Tribunais, tal como a lei o recorta, transforma-se num «meio direito».
XXIV. Esta é a interpretação mais conforme à Constituição e assim o intérprete deve prosseguir critérios hermenêuticos que privilegiem uma efectiva garantia de acesso ao Direito e aos Tribunais e não outra que, ainda hipoteticamente, tenha a virtualidade de diminuir as garantias processuais de uma lide justa e equilibrada, por não respeitar na sua integralidade a garantia de um contraditório profissionalmente adequado.
XXV. A violação do contraditório inclui-se na cláusula geral sobre as nulidades processuais constantes do nº1 do artigo 195º do Código de Processo Civil, pois, dada a importância do princípio, é indiscutível que a sua inobservância é suscetível de influir no exame ou na decisão da causa.
XVI. Por nulidades do processo entendem-se quaisquer desvios do formalismo processual prescrito na lei, a que esta faça corresponder, embora não de forma expressa, uma invalidação mais ou menos extensa de actos processuais.
XXVII. A situação aqui descrita está assim na esfera de protecção da norma prevista no artigo 195º do Código de Processo Civil, anulando-se assim os termos subsequentes ao despacho datado de 05/06/2019, por dele dependerem absolutamente, ordenando-se, assim, a notificação preterida ao mandatário constituído.
XXVIII. É assim a decisão proferida nos presentes autos nula por ausência de notificação da recorrente na pessoa do seu mandatário.
XXIX. Tendo tomado conhecimento a recorrente do teor do Douto despacho proferido nos presentes autos na data do cumprimento da ordem judicial ora impugnada, já supra transcrito, importará referir também que no processo de promoção e proteção pode, em determinados casos, ser tomada uma decisão sem que seja previamente ouvido o progenitor, representante ou quem tenha a guarda da criança ou jovem, conforme previsto no art. 85.º da LPCJP, nomeadamente no caso medidas cautelares e de procedimentos judiciais urgentes, previstos nos arts. 37.º e 92.º da LPCJP.
XXX. O princípio do contraditório, consagrado no Código de Processo Civil, no art. 3.º, tem de ser entendido como garantia de participação efetiva das partes no desenvolvimento de todo o litígio, mediante a possibilidade de, em plena igualdade, influírem em todos os elementos que se encontrem em ligação com o objeto da causa e que em qualquer fase do processo apareçam como potencialmente relevantes para a decisão.
XXXI. No processo de promoção e proteção, especificamente, sendo um processo de jurisdição voluntária, aplica-se igualmente o princípio do contraditório, expressamente previsto no art. 85.º da LPCJP, sendo uma das manifestações desse princípio, em processo de promoção e proteção, a audição obrigatória, impondo-se, assim, que antes de decidir, o juiz a quo tivesse ouvido a mãe dos menores e até os próprios menores.
XXXII. E tal não sucedeu porquanto teve conhecimento a recorrente da instauração dos presentes autos apenas por lhe ter sido comunicado por técnica da segurança social inexistindo qualquer menção nos próprios autos de notificação da recorrente e ou do seu mandatário.
XXXIII. Tendo a decisão recorrida sido proferida, a promoção do Ministério Público – crê-se – porque tal não é do real efetivo conhecimento da Recorrente, sem ter sido dada qualquer possibilidade à recorrente de se pronunciar, e não sendo mencionada qualquer impossibilidade ou dificuldade de audição prévia da progenitora, nem qualquer situação de urgência incompatível com tal prévia audição, foi omitido um ato que a lei prescreve, o qual se afigura suscetível de influir no exame e decisão da questão a decidir nos autos, pelo que se impõe, também, declarar nula a decisão recorrida.
XXXIV. O recurso versa apenas sobre uma questão de direito, estando em causa saber se foi violado o princípio do contraditório, previsto quanto aos processos de promoção e proteção, no art. 85.º da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo (LPCJP), Lei n.º 147/99, de 01 de setembro.
XXXV. Este preceito encontra-se inserido no capítulo relativo às disposições processuais gerais que se aplicam aos processos de promoção e proteção instaurados nas comissões de proteção ou nos tribunais, e acaba por estabelecer quanto ao processo de promoção e proteção em concreto, o que já resulta do disposto no art. 3.º, nºs 2 e 3 do Código de Processo Civil que prevê o princípio do contraditório.
XXXVI. Porém, diga-se, a este propósito, que tal solução jurídica obtida pelo tribunal recorrido não encontra respaldo nos presentes autos tanto mais que a própria recorrente veio trazer ao conhecimento do Tribunal episódios ocorridos com a menor e o pai, demonstrando e dando em simultâneo cumprimento às directrizes emanadas pela CPCJ.
XXXVII. Ou seja, a recorrente desde a apresentação do seu requerimento que se vinculou, nos próprios autos, pretende ver esclarecidos os episódios ocorridos com a menor permitindo após, porque disso se trata, encontrando-se a menor fora de perigo, a retomar os convívios.
XXXVIII. Ignorando tal, o Tribunal recorrido, insiste em pretender fazer justiça, a qualquer custo, ainda que para tal, possa colocar em causa os superiores interesses da menor, não indagou dos factos descritos entendendo ao invés que as condutas do progenitor serão “normais” sendo manifesto de tal a manutenção do cumprimento da decisão proferida de restabelecimento dos contactos quando nada o aconselharia.
XXXIX. A recorrente apenas pretende que a menor se encontre em segurança quando na companhia do pai.
XL. Atenta a especificidade do processo de promoção e proteção, o qual, nos termos do art. 1.º da LPCJP, tem por objeto a promoção dos direitos e a proteção das crianças e dos jovens em perigo, por forma a garantir o seu bem-estar e desenvolvimento integral.
XLI. Embora considerando todos os princípios a levar em conta, nunca será de esquecer o superior interesse da criança ou jovem, sendo este que, em casos excecionais, pode permitir, no que para o caso interessa, que seja dispensado o contraditório em momento anterior à decisão, quando esta se afigure urgente e seja provisória. Mas andou mal o Tribunal recorrido pois que tendo a recorrente em momento algum referido que não iria permitir os contactos, limitando-se a cumprir decisão proferida pela CPCJ.
XLII. Com o devido respeito, a decisão sob recurso para além de nula, é, também, precipitada, sabendo-se de antemão que inexistem nos autos quaisquer elementos técnicos que permitissem ao Tribunal recorrido munir-se de elementos que com toda a segurança determinassem que a menor, ainda que provisoriamente passaria a estar à guarda do progenitor e em segurança.
XLIII. Ademais é falso que a menor não frequente as atividades pré-escolares como resulta dos documentos escolares adiante juntos e submetidos pela instituição à recorrente (doc.s juntos), que o Tribunal nem sequer procurou indagar antes mesmo da decisão proferida e das conclusões retiradas no despacho recorrido que deturpam a realidade dos factos.
XLIV. Assim, o art. 37.º da LPCJP, dispõe que “1 – A título cautelar, o tribunal pode aplicar as medidas previstas nas alíneas a) a f) do n.º 1 do artigo 35.º, nos termos previstos no n.º 1 do artigo 92.º, ou enquanto se procede ao diagnóstico da situação da criança e à definição do seu encaminhamento subsequente.”, sendo que tais medidas têm sempre a duração máxima de seis meses e devem ser revistas no prazo máximo de três meses. XLV. Como resulta do preceito citado, com exceção da medida de confiança para adoção, todas as demais podem ser decididas a título cautelar, o que resulta também do art. 35.º, nº 2.
XLVI. As medidas cautelares, por outro lado, podem ser aplicadas enquanto se procede ao diagnóstico da situação, mas também em situações de emergência nos termos previstos no art. 92.º, nº 1, como o próprio art. 37.º refere, ou seja, nomeadamente, quando exista perigo atual ou iminente de grave comprometimento da integridade física ou psíquica da criança ou jovem, medidas que, nesse caso, até devem ser objeto de decisão provisória, no prazo de quarenta e oito horas, o que, como é fácil de ver, dificilmente permitirá o exercício do contraditório.
XLVII. Porém, dos autos resulta apenas que a menor que conta com três anos, com a alteração abrupta da guarda do menor, apenas trará àquela, mais perturbação que aquela que já tem.
XLVIII. E não se diga que é a mãe que instiga a tal quando esta sempre procurou que os convívios fossem retomados desde que se mostrem reunidas as condições de segurança para a menor!
XLIX. Entende-se, pois, que não se verificam os pressupostos para que seja aplicada uma medida cautelar, ainda mais, uma medida que retire a menor da guarda junto da recorrente o que, sucedendo, apenas trará àquela um sofrimento que está com o devido respeito a ser ignorado pelo Tribunal recorrido.
L. Posto isto, e face ao que se deixa dito, o princípio do contraditório, consagrado no Código de Processo Civil, no art. 3.º, em cujo n. 3 se dispõe que “O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem.”, tem de ser entendido como garantia de participação efetiva das partes no desenvolvimento de todo o litígio, mediante a possibilidade de, em plena igualdade, influírem em todos os elementos que se encontrem em ligação com o objeto da causa e que em qualquer fase do processo apareçam como potencialmente relevantes para a decisão.
LI. No processo de promoção e proteção, especificamente, sendo um processo de jurisdição voluntária, aplica-se igualmente o princípio do contraditório, estando expressamente previsto no já citado art. 85.º da LPCJP.
LII. Também o já referido art. 4.º da LPCJP, na sua alínea j), prevê como princípio, a audição obrigatória e participação, na medida em que a criança e o jovem, em separado ou na companhia dos pais ou de pessoa por si escolhida, bem como os pais, representante legal ou pessoa que tenha a sua guarda de facto, têm direito a ser ouvidos e a participar nos atos e na definição da medida de promoção dos direitos e de proteção, impondo-se, assim, por força do citado art. 85.º da LPCJP, que antes de decidir, o juiz a quo tivesse ouvido a mãe dos menores e até os próprios menores.
LIII. Deste modo, a aplicação da medida de acolhimento junto do pai, deveria ter sido precedida do procedimento regular previsto na lei (art. 100.º e ss.), e designadamente, no que para o caso interessa, com observância do disposto no art. 104.º, quanto ao exercício do contraditório, e com a audição dos menores e da progenitora, nos termos do art. 107.º, todos da LPCJP.
LIV. Ora, no caso, a decisão recorrida foi proferida, a promoção do Ministério Público – crê-se já que o acesso aos autos pela recorrente não é possível -, sem ter sido dada qualquer possibilidade à apelante de se pronunciar.
LV. Na mesma decisão também não é mencionada qualquer impossibilidade ou dificuldade de audição prévia da progenitora, nem qualquer situação de urgência incompatível com tal prévia audição.
LVI. Conclui-se, assim, que foi omitido um ato que a lei prescreve, o qual se afigura suscetível de influir no exame e decisão da questão a decidir nos autos, pelo que se impõe declarar nula a decisão recorrida que determinou a aplicação da medida de acolhimento em instituição, dos menores AA e BB, e, bem assim, de todos os termos subsequentes que dela dependam absolutamente.
Mais:
LVII. Ainda que se conceba que o menor deixou de realizar as suas actividades quotidianas tal interrupção pretendeu a recorrente acabar, sendo inexplicavelmente confrontada com o despacho proferido nestes autos que, se entende, vai contra todas as regras da experiencia comum e que apenas ao menor causará sofrimento.
LVIII. A menor está habituada às rotinas criadas junto da mãe pretendendo esta, como já se referiu, fazer-se criar rotinas, também, junto do pai, o que se não afigura viável atenta a prolação do despacho sob recurso.
LIX. A recorrente acorreu à Comissão de Proteção de Menores, tendo, com a articulação da própria técnica responsável sido dado o seu consentimento para a
intervenção desta Comissão e que determinou, com a anuência do progenitor que a menor ficasse sem contactos prolongados com o pai e desacompanhada de terceiros!
LX. De tal foi dado conta aos autos, arrolou-se prova para os factos descritos sem que o Tribunal recorrido nas alegações por si apresentadas sem que tenha o Tribunal recorrido retirado qualquer ilação ou ainda, como o deveria ter feito, de forma oficiosa, determinada o apuramento imediato da verdade através do contacto com a CPCJ competente.
LXI. Quando pretende a recorrente pôr termo ao afastamento da menor da companhia do pai, desde que reunidas as condições de segurança para a menor, com a anuência daquele prestada, o que é revelador da postura do próprio progenitor na salvaguarda dos superiores interesses do menor, que desde a primeira hora foi posição assumida pela recorrente.
LXII. A decisão sob recurso apenas visa criar mais conflitualidade entre as partes, reiterando-se que tal trará, à menor um enorme sofrimento que será o afastamento de junto da mãe, pelo que atento todo o circunstancialismo supra descrito de imporá a revogação da decisão proferida por nula ser!
LXIII. Veja-se a propósito do supra alegado, acórdãos proferidos pelo TR de Coimbra de 12.04.2023, Proc. 6212/17.0T8CBR.C1, João Moreira do Carmo, www.dgsi.pt; TR de Évora de 05.12.2019; TR do Porto de 21.03.2024, Proc.999/13.7TMPRT-E.P1, Manuela Machado, www.dgsi.pt; Proc. 10197/18.8SNT-A.E1, Tomé de Carvalho, www.dgsi.pt; Ac. STJ de 18.06.2024, Proc. 6212/17.0T8CBR-F.C1.S1, Isabel Salgado, www.dgsi.pt
LXIV. A decisão recorrido viola o disposto nos artigos 33º, nº.2 e 41, n.ºs 1 e 3 do RGPTC; artigos 3º, nº.2 e 3, 44º, 195º, nº.1 e 247º, nº.1, todos do Código de Processo Civil; e artigos 1º, 2º, 4º, 35º, º.2, 37º, 85º e 92º da LPCJP.
Nestes termos
Deve ser dado provimento ao presente recurso e consequentemente determinar a revogação do despacho proferido no dia 15-05-2025, por nulo que é e que determinou a atribuição da guarda da menor AA, ainda que temporário (6) meses junto do pai, devendo ser reposto o regime vigente até então até que se mostrem reunidas condições de segurança para a menor para reatamento dos contactos.
Assim se fazendo, JUSTIÇA!»
Foram apresentadas contra-alegações quer pelo pai, quer pelo Ministério Público.
O Ministério Publico emitiu parecer no sentido de ser mantida a medida aplicada.
Colhidos os vistos legais cumpre apreciar e decidir.
II – Os Factos
Resulta indiciado nestes autos e apensos que:
1. Por sentença homologatória de acordo de regulação das responsabilidades de 14-09-2023, foi estabelecida a residência da menor cm a progenitora até perfazer dois anos de idade e em regime de semana alternas a partir dos dois anos.
2. Em 06-12-2023 a progenitora interpôs ação de alteração da regulação das responsabilidades parentais, alegando ter intenção de ir para os Açores no final de janeiro de 2024 e pretender levar a menor consigo.
3. Realizada, ali, conferência de pais, na falta de acordo foram remetidos para a ATE, em cujo relatório consta
"as reuniões com os progenitores ocorreram em 10-01-2025" e "Da avaliação efetuada somos a informar não temos qualquer informação que contrarie que ambos os progenitores apresentem competências parentais adequadas ao exercício da parentalidade sendo de realçar a importância da manutenção regular e presente da relação de AA com os progenitores de igual forma. De acordo com avaliação efetuada somos de entendimento que AA se encontra estável e bem adaptada às rotinas e às dinâmicas da casa da mãe e da casa do pai, sendo que nos parece que ambos desempenham cabalmente as suas funções parentais e que se cumprem e mantêm a segurança, proteção e equilíbrio emocional da sua filha. "
4. Nestes autos de promoção e proteção, instaurados em 21-02-2025, mostra-se referido que "no dia 31-01-2025 a Comissão de Protecção de Crianças e Jovens ... recebeu uma sinalização da criança AA, efectuada pela respectiva mãe, assente no facto de, segundo CC “o pai abusou da filha” e que apresentou queixa relativamente ao pai da sua filha, a qual deu origem ao inquérito n.º 59/25.... do DIAP ....
5. Correu termos o processo de inquérito 59/25...., no MINISTÉRIO PÚBLICO – Procuradoria da República da Comarca ..., Departamento ... - 1ª Secção de Cidade 1, que teve início em denuncia apresentada pela progenitora no dia 31 . 01 . 2025, referindo que a menina AA, seria vítima de violência sexual por parte de seu pai, BB.
6. No processo de inquérito 59/25.... foi proferido despacho de arquivamento de inquérito, em 08-04-2025. Realça-se pela pertinência para estes autos a apreciação feita no despacho de arquivamento:
"Da prova produzida, com especial enfoque para os relatos da denunciante, mãe de AA, há que realçar a circunstância de se tratarem de suspeitas assentes em alegada alteração de comportamentos da criança e em conversas que manteve com uma ex-namorada do seu ex-marido, que a procurou após aqueles terem terminado a relação, inexistindo qualquer elemento de prova do qual resulte que AA tenha sofrido qualquer tipo de abuso.Com efeito, se por um lado CC veio dar conta de alterações de comportamento da filha, certo é que as mesmas se mostram desacompanhadas de qualquer outro elemento probatório. Acresce ainda que CC refere ter sido contactada por DD, ex-namorada de BB, que lhe deu conta de que este lhe havia enviado imagens e vídeos da filha nua, situação que achou estranha. No entanto, analisados os referidos vídeos, verifica-se tratar-se de imagens onde surgem apenas o rosto e o tronco da menina, e retratam a criança em momentos de brincadeira durante o banho, e dos quais não se extrai qualquer conteúdo de natureza sexual. Quanto às alterações de comportamento da criança, são as mesmas confirmadas por BB, que referiu também ter detetado tais alterações comportamentais, motivo pelo qual, segundo declarou, ele e a mãe de AA levaram a criança a uma psicóloga que concluiu tratar-se apenas de “falta de educação”. Por outro lado, DD prestou declarações, dando conta de que decidiu contactar CC por querer saber mais sobre BB e por achar estranho que este seguisse perfis de Facebook de pessoas menores de idade, o que só ocorreu após terem terminado o relacionamento e que por considerar “o mesmo ser manipulador e mentiroso, pretendia ajuda-la quanto a AA.”. Sendo certo, no entanto que, após, tentou ainda reatar a relação com BB, tendo enviado mensagem pedindo-lhe desculpa, a qual se mostra junta aos autos. Afirmou ainda que o único motivo que a levou a considerar que BB tem preferências sexuais por menores de idade, foi o facto de este seguir perfis de pessoas menores de idade na rede social Facebook. Ora, será de referir que as imagens (prints de perfis) que constam dos autos retratam jovens adultos, cuja idade não resulta documentada nos autos, não se vislumbrando aí qualquer conduta que pudesse sustentar as suspeitas da prática de abuso sexual de crianças.
Quanto ao “Parecer Psicológico” junto aos autos, será de salientar, desde logo, o facto de na identificação da criança se fazer constar uma idade cronológica que não corresponde à idade da criança que, à data da elaboração de tal parecer, teria menos um ano do que ali se fez constar, tendo apenas 2 anos e 11 meses, situação que nos causou estranheza. Acresce ainda, que se desconhece em que termos foi elaborado o Parecer ou quais os métodos utilizados, sendo de salientar ainda que, todas as conclusões ali vertidas terão por base uma única avaliação – “A CC progenitora da AA (3) procurou Consulta de Psicologia no dia 29 de janeiro.” –, cujas conclusões, segundo nos é possível compreender, assentam unicamente na versão dos factos apresentada pela mãe da criança. Donde que, e ressalvado o sempre devido respeito por diferente entendimento, consideramos que tal “Parecer Psicológico” não será o bastante para sustentar a imputação a BB, de condutas subsumíveis ao crime de abuso sexual de crianças denunciado nos presentes autos. Por outro lado, não podemos deixar de estranhar também que, tendo a mãe verificado, segundo consta do susodito parecer, uma alteração do padrão de comportamento da criança que terá tido lugar desde 18 de fevereiro de 2024, não tenha então tomado qualquer medida no sentido de apurar a que se deveria tal alteração, o que apenas fez em 29 de janeiro de 2025. Neste contexto, não será despiciendo o facto de os progenitores se encontrarem desavindos. Afigura-se-nos ser ainda de relevar, o facto de DD ter procurado contactar a denunciante, após o fim da sua relação amorosa com BB, sendo que ainda enviou a BB um pedido desculpa por tê-lo feito, pretendendo, como a própria afirmou, “salvar a relação com ele”. De salientar ainda que, após não lhe ter sido possível reatar a relação com BB, e tendo sido contactada por EE, lhe transmitiu as informações e suspeitas com base nas quais esta última apresentou a denuncia que deu origem aos presentes. Da análise e apreciação crítica dos elementos de prova recolhidos no inquérito, cremos que não foram coligidos nos autos indícios suficientes da verificação do ilícito penal em apreço, abuso sexual de crianças ou qualquer outro, impondo-se, assim ao Ministério Público concluir pelo arquivamento dos autos". [sublinhado e negrito nosso]
7. Em 24-04-2025, foi instaurado o Apenso D , no qual é referido pela progenitora que “ A requerente que é gestora de sinistros na Companhia de Seguros A..., necessita por razões profissionais que se deslocar para Cidade 2 onde irá desempenhar funções a função de gestora de clientes tendo com tal novo cargo promoção na sua carreira e obtendo mais rendimentos mensais e isenção de horário que lhe permite poder estar mais tempo junto da menor. (...) Porque assim é, vem requerer o suprimento de autorização do progenitor para que se ausente a menor para Cidade 2, aí passar a residir razão porque se justifica a presente ação de alteração das responsabilidades parentais e suprimento de autorização do progenitor face à sua oposição."
8. Desde esse dia, 29 - 01 - 2025 e até hoje que o progenitor está impedido de estar com a sua filha, bem como de a contactar por qualquer meio. A menina fez 3 anos, no dia ../../2025, e a progenitora negou ao pai que este passasse ou sequer falasse com a filha nesta data tão especial. A progenitora também inviabilizou as videochamadas diárias acordadas na regulação das responsabilidades parentais, o que acontece, ininterruptamente, desde o dia 29 - 01 - 2025 até hoje. Do relatório da ATT de 31.03.2025, resulta que a criança retomou a frequência na creche e o pai informou que, por ora, as suas deslocações à creche para ir buscar a filha, encontram - se suspensas.
9. Consta junto relatório da SS (cfr. Processo 2089/23.5T8... Comunicação do SIATT (11560864) Comunicação do SIATT (114486800) de 01/04/2025 00:00:00) onde consta "Até fevereiro de 2024, o regime acordado e homologado decorreu de forma tranquila e sem constrangimentos a assinalar, passando a partir dessa data, a vigorar um regime de residência alternada semanal de AA com ambos os pais. O regime de residência alternada possibilitou à criança a presença efetiva de ambos os progenitores no seu quotidiano, na aquisição de competências, aprendizagens, promovendo uma vinculação efetiva que favorece um desenvolvimento global harmonioso e equilibrado. Em contexto de atendimento individualizados, foi percetível a forma distinta como cada um vivencia as suas experiências enquanto casal parental e o seu histórico de vida em função dos seus princípios centrados na sua narrativa, reforçando que, apesar das situações de conflitualidade, pretendem o melhor para AA. No decurso do atendimento realizado à mãe, no passado dia 25/02, veio a mesma informar que dado as situações relatadas pela filha, no que diz respeito a comportamentos assumidos pelo pai, assume que AA deixou de frequentar a creche por forma a evitar contactos com o pai. D. CC manifestou intenção de mostrar, no atendimento, as mensagens enviadas pela anterior namorada do pai de AA, que também fundamentaram a denúncia. A visualização das referidas mensagens foi recusada pela técnica dado o teor reservado e privado das mesmas, que deverão ser analisadas em sede própria. Foi reforçado junto da mãe que a presente situação não deverá condicionar e impedir a frequência de AA na creche, dado as mais valias na socialização, capacitação e aquisição de conhecimentos da criança. Acresce a este aspeto, o facto de ter sido opção de ambos os pais a frequência da criança no equipamento, não se verificando alteração da situação, tendo por base os motivos apresentados pela mãe, sendo de referir ainda que a instituição já manifestou preocupação face à ausência, desconhecimento do motivo, bem como a necessidade de perceber a data do retorno, uma vez que existem muitas crianças em lista de espera. A mãe apela ao facto de estar em teletrabalho e por esta razão assegurar a prestação de cuidados à filha, salvaguardando a presença do pai na creche. Foi visível o desconforto face ao regresso da filha a creche, apesar de D. CC referir já ter informado a Educadora da inviabilidade do pai ir buscar e/ou estar com a filha.".
10. A progenitora tentou denegrir a imagem do progenitor nos autos que correm termos neste Tribunal de Família e Menores ..., juntando alegadas conversas entre o progenitor e terceira pessoa que nada têm a ver com a menina.
11. A progenitora apresentou uma queixa crime sem quaisquer factos subjacentes e um relatório de psicóloga que apenas traduz as declarações (suspeições) da progenitora.
12. A progenitora retirou a menina da creche, apenas com o intuito de a privar do contacto com o pai e a família paterna, prejudicando o salutar desenvolvimento da menor.
13. O progenitor deixou de poder contactar com a menina no infantário, por vídeo chamadas, e, inclusive não presente no dia de aniversário da menina.
14. A atuação da progenitora, além dos danos psicológicos e emocionais irreparáveis já causados à menor, é uma situação perturbadora e nefasta para o desenvolvimento psicológico e para a saúde mental da menina, com a alienação afetiva da sua relação com o progenitor.
Os factos supra elencados resultam demostrados nos documentos que os instruem.
III – O Direito
É pelas conclusões do recurso que se delimita o seu âmbito de cognição, salvo questões de conhecimento oficioso – artigos 635.º, n.º 4, 639.º e 608.º, n.º 2, in fine, todos do Código de Processo Civil.
As questões a decidir na apelação consistem em apreciar a invocada nulidade e a decisão proferida a título provisório.
Vejamos:
Pretende-se que o divórcio ou separação dos pais não o seja também com os filhos e daí que se devam acautelar as relações entre todos. Importa também, sendo essa uma das funções do Tribunal, impedir que perturbações por parte dos pais causem danos nas crianças.
Por essas razões entendemos que devemos sufragar a decisão proferida.
Estamos perante progenitores que viveram, um com o outro, tendo cessado a coabitação.
Tal separação não é razão/não devia ser razão, para que pai e mãe não tenham idêntico papel relativamente às questões de particular importância para a vida da filha. Estar com a filha é questão de particular importância.
Resulta à saciedade dos autos que muitos danos já foram provocados. Será que os pais querem continuar a provocar mais danos na filha que ambos adoram?
Cremos que não.
Então é preciso parar.
Competirá ao progenitor com quem a criança fique a viver habitualmente/provisoriamente o exercício das responsabilidades parentais respeitantes aos actos correntes da vida do filho e acautelar as relações do filho com o outro progenitor.
Como sempre nestes processos a decisão a proferir não é contra os pais, mas terá que ser sempre a favor da criança.
Qual o superior interesse da AA neste caso?
Como sabemos o legislador não definiu este conceito de superior interesse (nem o poderia fazer cremos), pois só assim será possível encontrá-lo relativamente a cada criança, a cada família e a cada situação em concreto.
No caso concreto atentos os factos provados a decisão proferida está certa, pensando na criança.
Estamos de acordo.
Mas o crescimento, o saudável desenvolvimento da AA, não é compatível com a ausência do pai da sua vida, nem com a ausência da mãe.
Um bom pai reconhece isso e fomenta essa relação com o outro progenitor.
O Exercício das Responsabilidades Parentais importa para os pais estarem presentes, revelarem interesse, decidir o melhor caminho para os filhos, muitas vezes hesitar nas decisões a tomar e sempre acompanhar.
A AA tem que estar com o pai.
A mãe sabe disso e tinha um papel muito importante para a concretização destes encontros.
Que boa mãe quer afastar a filha do pai? O pai que ela lhe escolheu?
Na verdade esta criança tem o direito a saber do seu pai, a poder contactá-lo, a tê-lo na sua vida.
O mesmo se passa, neste momento, estando a criança com o pai.
A mãe não foi ouvida antes da decisão proferida. Por essa razão vem invocada nulidade da decisão.
Cremos que sem qualquer razão.
Não foi ouvida antes de ser tomada a decisão e o Tribunal disse porque conduzia o processo dessa maneira.
“Não se procede à audição prévia dos progenitores por ser por demais evidente que a progenitora com todo o comportamento que assumiu frustrará a execução da medida caso seja previamente confrontada com a promoção do Ministério Público.”
Consta das doutas contra-alegações do MP e aqui vai reafirmado que a título cautelar, o tribunal pode aplicar as medidas previstas nas alíneas a) a f) do n.º 1 do artigo 35.º, nos termos previstos no n.º 1 do artigo 92.º, ou enquanto se procede ao diagnóstico da situação da criança e à definição do seu encaminhamento subsequente.
De facto, e como sucedeu in casu, no processo de promoção e proteção pode ser tomada uma decisão sem que sejam previamente ouvidos os progenitores, representantes ou quem tenha a guarda da criança ou jovem, conforme previsto no art.º 85.º da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo, nomeadamente no caso das medidas cautelares e de procedimentos judiciais urgentes, previstos nos arts.ºs 37.º e 92.º da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo.
O princípio do contraditório, consagrado no Código de Processo Civil, no art.º 3.º, tem de ser entendido como garantia de participação efetiva das partes no desenvolvimento de todo o litígio, mediante a possibilidade de, em plena igualdade, influírem em todos os elementos que se encontrem em ligação com o objeto da causa e que em qualquer fase do processo apareçam como potencialmente relevantes para a decisão.
Não obstante, no processo de promoção e proteção, especificamente, sendo um processo de jurisdição voluntária, aplicar-se igualmente o princípio do contraditório, expressamente previsto no art.º 85.º da LPCJP, sendo uma das manifestações desse princípio, em processo de promoção e proteção, a notificação ou audição dos progenitores, tal pode ser precludido, como foi e que importou ser devido às circunstâncias concretas dos autos:
Desde 29-01-2025 e até à execução do douto despacho proferido pelo Tribunal a quo, que o progenitor esteve impedido de estar com a sua filha, bem como de a contactar por qualquer meio, por decisão da progenitora ao arrepio de tudo o que foi estipulado pelo Tribunal.
A menina fez 3 anos, no dia ../../2025, e a progenitora negou ao pai que este passasse ou sequer falasse com a filha nesta data tão especial.
Claro que a não audição respeita à progenitora, mesmo/ainda que representada por Ilustre Mandatário.
Não se verifica qualquer nulidade, contrariamente ao invocado, pois a não audição, com caracter excepcional, justificou-se pelas circunstãncias do caso concreto e a bem da criança, cremos.
Reafirmamos o que se escreveu no despacho recorrido.
Desde a instauração da ação de alteração da regulação das responsabilidades parentais (apenso A), que a atuação processual da progenitora, nestes autos, no processo-crime, no processo da CPCJ e na agora interposta nova alteração (apenso D), com todos os obstáculos que tem criados ao convívio da AA com o pai e familiares paternos, com até a retirada da menina da creche, visaram apenas, cremos, um único objetivo– conseguir destruir a imagem do progenitor e ligação afetiva da menor a este e conseguir que a menor vá viver com a mãe para os Açores.
Tal comportamento, demonstrado nos autos, revela não ser esta capaz de cumprir a sua função responsiva e securizante, aceitando e permitindo a presença do pai na vida da menina, o que constitui uma violação inequívoca do direito da menor a ter as condições adequadas ao seu são e equilibrado desenvolvimento.
Mostra-se, assim, verificada a situação a que alude o n.º 2 do artigo 3.º da Lei n.º 147/99, de 01SET, pois que a progenitora usa e manipula as autoridades, suscitando processos e expedientes que apenas visam impedir o contacto do progenitor com a menor, não tendo cumprido o regime de residência alterada estipulado (por acordo dos progenitores) o que conseguiu frustrar com a sua conduta processual e extraprocessual, como usa a Comissão de Proteção de Crianças e Jovens para apresentar relatório de psicóloga (como bem nota o despacho de arquivamento de inquérito contra o progenitor).
Daí que mais nada cumpra acrescentar ao decidido.
Concluindo:
A título excepcional, pode ser proferida uma decisão sem que sejam previamente ouvidos os progenitores, conforme previsto no art.º 85.º, da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo, nomeadamente no caso das medidas cautelares e de procedimentos judiciais urgentes.
IV – Decisão
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em julgar improcedente o presente recurso de apelação e, em consequência, mantêm a decisão proferida.
Custas pela Apelante.
Évora, 10 de Julho de 2025
Rosa Barroso
Renata Whytton da Terra
Maria Beatriz Borges