Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 871/06-1 |  |
CORRECÇÃO DA DECISÃO
ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA
PRINCÍPIO DA ORALIDADE
PRINCÍPIO DA IMEDIAÇÃO
SANÇÃO ACESSÓRIA
1- O lapso de escrita contido no dispositivo de uma sentença pode ser corrigido pelo tribunal de recurso.
2- Só poderá concluir-se pela existência do vício de erro notório na apreciação da prova perante o que consta da decisão recorrida, apreciada na sua globalidade, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, tendo, ele, de resultar sem o recurso a quaisquer elementos externos àquela, como são os depoimentos ou declarações, não documentados, produzidos em audiência de julgamento, ou outros elementos de prova que constam dos autos.
3- Se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência, ela será inatacável, já que foi proferida em obediência à lei que impõe que ele julgue de acordo com a sua livre convicção; isto, sob pena de defraudação dos princípios da oralidade e da imediação.
4- A publicação da sentença prevista no art.º 35 n.º 5 do DL 24/84, de 20.01, é uma sanção acessória, de aplicação automática, como consequência necessária da aplicação da pena principal, pelas prementes necessidades de protecção do consumidor e prevenção de novos ilícitos e da qual não resulta a perda de quaisquer direitos civis ou profissionais.
Acordam, em audiência, os Juízes que compõem a Secção Criminal da Relação de Évora:
1. No Tribunal Judicial da Comarca de … correu termos o Proc. Comum Singular n.º … no qual foi julgado o arguido J (melhor identificado na sentença de fol.ªs 151 a 167, datada de 9.12.2005), pela prática – como autor material - de um crime de especulação, p. e p. pelo art.º 35 n.º 1 al.ª b) do DL 28/84, de 20 de Janeiro, e a sociedade B, enquanto criminalmente responsável, nos termos do disposto no art.º 7 do DL 28/84, de 20 de Janeiro, sendo punida nos termos do disposto no art.º 7 do mesmo diploma e, solidariamente, responsável pelo pagamento das multas ou coimas em que o arguido vier a ser condenado, de acordo com o disposto no artigo 2 n.º 3 do mesmo diploma.
Deduziu pedido de indemnização civil - contra o arguido e a sociedade supra identificada - o ofendido M, por danos patrimoniais sofridos, pedindo a condenação daqueles no pagamento da quantia de 73,38 euros.
A final veio a decidir-se:
A – Convolar o crime de especulação imputado aos arguidos para o crime de especulação por negligência, p. e p. pelo art.º 3 n.ºs 1 al.ª b) e 3 do DL 28/84, de 20 de Janeiro, e art.º 15 al.ª b) do Código Penal, e condenar o arguido – pela prática de tal crime – na pena de dois meses de prisão, convertida em igual tempo de multa, isto é, 60 dias de multa, à taxa diária de 2,50 euros, e na pena de 50 dias de multa, à mesma taxa de 2,50 euros, ou seja, na pena única de 110 dias de multa, à taxa diária de 2,50 euros, perfazendo o total de 275,00 euros, e – solidariamente – quanto a esta pena, a sociedade B;
B – Condenar a sociedade B, pela prática do crime de especulação por negligência, p. e p. pelo art.º 3 n.ºs 1 al.ª b) e 3 do DL 28/84, de 20.01, e art.º 15 al.ª b) do Código Penal, na pena de 50 dias de multa, à taxa diária de dez euros e cinquenta cêntimos, perfazendo o montante global de 525,00 euros;
C – Julgar o pedido de indemnização procedente, por provado, e condenar o arguido e a sociedade, solidariamente, no pagamento da quantia de 73,38 euros ao ofendido/demandante, acrescida de juros à taxa legal e anual de 7% desde 1.08.2002 até 30.04.2003 e à taxa de 4% desde 1.05.2003 até integral pagamento.
2. Recorreu o Ministério Público daquela sentença, concluindo a motivação do seu recurso com as seguintes conclusões:
- a) Constata-se do dispositivo da sentença proferida que os arguidos foram condenados pela prática de um crime de especulação, p. e p. pelo art.º 3 n.º 1 al.ª b) e n.º 3 do DL 28/84, de 20.01, quando esse preceito respeita unicamente à previsão da responsabilidade criminal das pessoas colectivas e equiparadas, não prevendo em si qualquer dos tipos de ilícito tipificados no mencionado diploma, sendo que nesse preceito nem sequer existe a referida alínea.
b) De acordo com o disposto no art.º 374 n.º 3 al.ª a) do CPP, é requisito da sentença que do dispositivo da mesma constem as disposições legais aplicáveis.
c) Certamente por lapso, as disposições legais aplicáveis constantes do dispositivo da sentença condenatória não correspondem às normas aplicáveis no caso vertente e aos factos sub judice, pelo que importa que se proceda a tal correcção, em conformidade com as disposições legais aplicáveis, pese embora tal facto não consubstancie uma nulidade da sentença (art.º 379 n.º 1 al.ª a), a contrario, do CPP).
d) Discorda-se da medida concreta da pena aplicada ao arguido, pelo facto de se considerar demasiado benévola em face da culpa do agente, das circunstâncias em que o crime foi cometido, das exigências de prevenção geral e especial, atendendo ao tipo de crime em causa, dos bens jurídicos que se visam proteger (bens jurídicos económicos e a confiança dos consumidores), à gravidade da violação dos deveres impostos ao agente e à conduta concreta do arguido, anterior e posterior à prática dos factos, no que concerne à reparação do dano causado.
e) “A aplicação das penas e das medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade” (art.º 40 do Código Penal), sendo que “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.
f) “A determinação da medida concreta da pena é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção” (art.º 71 do mesmo código), devendo considerar-se, para o efeito, todas as circunstâncias que depuserem a favor ou contra o agente, designadamente:
- “O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
- A intensidade do dolo ou da negligência;
- As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
- A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime”.
g) Assim, a operação a efectuar na determinação da pena consiste na construção de uma moldura legal de prevenção geral de integração (em obediência à ideia de que o fim da punição reside na defesa dos bens jurídicos e das legítimas expectativas da comunidade com vista ao restabelecimento da paz jurídica) e cujo limite mínimo é dado pela defesa do ordenamento jurídico, o ponto abaixo do qual não é socialmente admissível a fixação da pena sem pôr em causa a sua função de tutelar bens jurídicos.
h) Por outro lado, a culpa dar-nos-á o limite máximo inultrapassável das exigências de prevenção – a culpa como fundamento da pena e não como finalidade.
i) Dentro dessa moldura de prevenção geral de integração, a medida concreta da pena é determinada em função das particulares e concretas exigências de prevenção especial (cfr. Figueiredo Dias, Consequências Jurídicas do Crime, 114 e seguintes), visando promover a reintegração social do agente.
j) A atender ainda que a aplicação de uma pena visa, igualmente, a punição do agente, por forma a dissuadi-lo de cometer novos crimes, ou seja, para que se possa assegurar uma correcta protecção dos bens jurídicos presentes e futuros é necessário que ao arguido seja aplicada uma pena que, dentro dos limites legais, represente um sacrifício para o mesmo.
k) De acordo com o citado art.º 71 do CP, na aplicação da medida concreta da pena deve atender-se, além do mais, ao grau de violação dos deveres impostos ao agente.
l) No que concerne a este aspecto, parece-nos inevitável concluir que o arguido violou de forma grave os deveres que lhe eram impostos; na verdade, o arguido estava ciente que a peça que veio a colocar no veículo do lesado era diferente da peça que inicialmente comprou ao …, sendo que o preço que veio a cobrar àquele era o da primeira peça solicitada e não o da efectivamente colocada.
m) Então, como é que o arguido, apesar de estar ciente das diferenças entre as peças, cobrou ao cliente, sem qualquer pudor, o preço da primeira peça, sem sequer se certificar se era o mesmo preço da segunda (o que já por si era improvável, atentas as suas diferenças)?
n) Quando falamos do comportamento do arguido temos que atender a que não estamos a falar num leigo na matéria. Na verdade, estamos a falar de um comerciante que tinha uma casa aberta ao público e ao qual é exigido rigor, quer no serviço que presta, quer no preço que cobra pelo mesmo.
o) Assim, em face da prova produzida, e considerando o que qualquer homem médio faria, com os conhecimentos do arguido, e perante as circunstâncias do caso concreto, concluimos que o arguido violou de forma grave os deveres que lhe eram impostos, situação que não foi tida em conta na pena aplicada ao arguido, existindo, por isso - e quanto a nós – erro notório na apreciação da prova.
p) Debrucemo-nos agora sobre a conduta do arguido anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime.
q) A este propósito será de perguntar: porque é que não foi dado como provado – e em sede de medida da pena não foi considerado – o facto de o lesado ter, por diversas vezes, contactado o arguido para que este procedesse ao pagamento da diferença da peça que cobrou e efectivamente colocou no seu veículo e este sempre se tenha recusado a pagar?
r) Na verdade, e pese embora tal factualidade não tenha sido dada como provada (como deveria), o certo é que a testemunha … disse que por diversas vezes contactou o arguido para que este lhe devolvesse a referida quantia e o arguido, mesmo ciente dos factos que havia cometido, sempre se recusou a fazê-lo, não aceitando reparar o dano que causou.
s) Acresce que, ainda que o tribunal a quo não considerasse o depoimento da testemunha quanto a essa matéria (o que não se aceita, pois da sentença consta que tal testemunha depôs com seriedade e conscienciosamente), sempre teríamos os documentos juntos de fol.ªs 16 a 22 dos autos, de onde consta que o lesado tentou obter o pagamento daquela quantia junto do arguido, por diversas vezes, o que este sempre recusou fazer, ou seja, admitindo que o arguido agiu de forma negligente, mesmo após saber que havia errado e ofendido o património de um terceiro, ainda assim, ao contrário do que um homem médio de bem faria, o arguido sempre se recusou a pagar a quantia que ilicitamente lucrou.
t) Perguntamos então: não deveria tal comportamento ter sido dado como provado e valorado em sede de aplicação da medida concreta da pena? Parece-nos, indubitavelmente, que sim. O que não aconteceu, existindo, mais uma vez, e quanto a nós, erro notório na apreciação da prova.
u) Considerou-se ainda a favor do arguido o facto de se ter mostrado arrependido e ter colaborado com a descoberta da verdade – também nesta parte discordamos da decisão em crise; na verdade, o arrependimento alegado pelo arguido foi-o tão só por estar numa sala de audiências (fazendo o que, consciente ou inconscientemente qualquer cidadão que está a ser julgado faria, defender-se), pois que, a nosso ver, apenas se poderia considerar que o arguido está arrependido se com as suas acções (designadamente reparação do dano) o tivesse demonstrado, o que não aconteceu.
v) Mais uma vez, o facto de o arguido nunca ter pago ao lesado a quantia com que ilicitamente se locupletou mostra a sua falta de arrependimento pelos seus actos.
w) Quanto à alegada colaboração com a descoberta da verdade, o arguido não fez mais do que apresentar justificações para o seu comportamento, não nos parecendo, por isso, que, em face das testemunhas ouvidas e da prova produzida, tais declarações possam considerar-se, sequer, uma confissão parcial, pouco ou nada tendo contribuído para a descoberta da verdade.
x) Acresce que as exigências de prevenção geral são elevadas, atenta a natureza do crime em causa e a posição desfavorecida e frágil em que os consumidores se encontram, e as exigências de prevenção especial são, igualmente, elevadas, atento o facto de o arguido continuar a prestar serviços ocasionais no âmbito da sua actividade profissional, o que também não foi tido em conta na pena concretamente aplicada.
y) Assim, tendo em conta os critérios legais aplicáveis in casu, a pena aplicada, em concreto, ao arguido não é, em nosso entender, adequada e proporcional ao comportamento criminal daquele, quer no que concerne à prática dos factos, quer no que respeita à reparação dos danos que advieram da sua conduta, sendo por isso uma pena injusta por defeito.
z) Deste modo, entendemos que a pena aplicada ao arguido – de dois meses de prisão, convertida em 60 dias de multa, e 50 dias de multa, num total de 110 dias de multa – não poderá satisfazer de forma adequada e suficiente os objectivos da punibilidade, reprovação e prevenção do crime, pois que o tribunal terá chegado àquela pena por, com o devido respeito, ter apreciado erradamente a prova produzida e por não ter atendido, designadamente, ao disposto no art.º 71 do CP.
aa) Nos termos do art.º 127 do CPP a prova é apreciada segundo as regras da experiência e da livre convicção do julgador, ou seja, o julgador aprecia livremente a prova produzida em audiência de discussão e julgamento, procurando atingir, através da mesma, a verdade material, norteado pelas regras da experiência comum, “utilizando como método de avaliação e aquisição do conhecimento critérios objectivos, genericamente susceptíveis de motivação e controlo” (cfr. acórdão do TC de 19.11.96, BMJ, 461-93).
bb) Acrescenta o acórdão do TC n.º 1165/96, de 19.11.96, BMJ 461 (1996), que “A regra da livre apreciação da prova em processo penal não se confunde com apreciação arbitrária, discricionária ou caprichosa da prova, de todo em todo imotivável. O julgador, ao apreciar livremente a prova, ao procurar através dela atingir a verdade material, deve observância a regras da experiência comum, utilizando como método de avaliação e aquisição do conhecimento critérios objectivos, genericamente susceptíveis de motivação e controlo”.
cc) Assim, ao não ter feito constar da douta sentença recorrida como factos provados tais factos e ponderado como exposto as circunstâncias a atender nos termos do art.º 71 do CP, a decisão recorrida padece do vício de erro notório na apreciação da prova, previsto no art.º 410 n.ºs 1 e 2 al.ª c) do CPP, e, em consequência, violação do disposto no citado art.º 71do CP.
dd) Relativamente à situação económica do arguido pouco ou nada se provou; na verdade apenas se provou que o arguido é electricista de automóveis, está desempregado há mais de um ano e que, ocasionalmente, faz biscates de electricidade, não tendo este querido referir ao tribunal a periodicidade com que faz tais biscates e quanto é que aufere da realização dos mesmos.
ee) Quanto à situação social e familiar do arguido provou-se que vive com os pais, não tendo qualquer encargo mensal fixo.
ff) Ora, sabendo o comum dos cidadãos o quanto é bem remunerada a profissão do arguido, atenta a sua especialidade e a área onde opera (exercendo este aquela profissão há cerca de 20 anos, como aquele referiu, mas matéria que também não se deu como provada), não é crível que o arguido não aufira quaisquer rendimentos e que viva da ajuda económica dos pais.
gg) Assim, em face da matéria apurada e das regras da experiência e da lógica da vida em sociedade, e considerando que o arguido não tem quaisquer encargos mensais fixos e que vive com os pais, o quantitativo diário fixado de 2,50 euros parece-nos insuficiente, apresentando-se o total de 275,00 euros em que o arguido foi condenado como um valor que frustra de todo o sacrifício que o cumprimento de uma pena deve implicar para o condenado.
hh) Nos termos do art.º 8 do DL 24/84, de 20.01, os crimes previstos no mesmo diploma são puníveis com diversas penas acessórias, entre as quais a publicidade da decisão condenatória.
ii) Ora, compulsando o citado diploma facilmente se depreende que existem casos, designadamente no que concerne ao crime de especulação, em que tal sanção é de aplicação obrigatória; na verdade, no que respeita ao crime de especulação, p. e p. pelo art.º 35 do citado diploma, há que atender ao n.º 5 desse artigo, onde se diz expressamente que “a sentença será publicada”.
jj) Neste sentido o acórdão da Relação do Porto de 4.12.2002, in www.dgsi.pt, em que se pode ler: “No crime de especulação, previsto em tal diploma, a sanção acessória de publicidade (publicação) da sentença é de aplicação automática, como efeito necessário da aplicação da pena principal (artigo 35 n.º 5).
Como flui do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 28/84, relativamente aos crimes nele previstos, só nas sanções acessórias que impliquem perda de direitos a sua aplicação dependerá das circunstâncias de cada caso e ficará ao critério do julgador”.
kk) No caso vertente a publicação da sentença não implica quaisquer perda de direitos, vindo tal publicação expressamente prevista no artigo que prevê o citado ilícito de especulação, pelas necessidades prementes de protecção do consumidor e prevenção de novos ilícitos, pelo que deveria ter sido determinada a sua publicação – neste sentido, entre outros os acórdãos da Relação do Porto de 25.01.1994, 2.10.1996, 3.03.1998 e o já citado acórdão de 4.12.2002, in www.dgsi.pt.
ll) Pelo exposto, a decisão recorrida violou também o disposto no art.º 35 n.º 5 do DL 28/84, de 20.01, pelo que deverá ser determinada a sua publicação, tendo violado igualmente o disposto no art.º 71 do CP e 127 do CPP, padecendo a decisão em crise do vício de erro notório na apreciação da prova, previsto no art.º 410 n.ºs 1 e 2 al.ª c) do CPP.
Deve, consequentemente, ser concedido provimento ao recurso e ser a sentença em crise corrigida e revogada, no que concerne à pena concreta aplicada aos arguidos, e determinada a sua publicação.
- - deve corrigir-se a sentença, atento o lapso – manifesto – da referência aí feita ao art.º 3 n.º 1 al.ª b) do DL 28/84, de 20 de Janeiro, que deve entender-se como feita ao art.º 35 n.ºs 1 al.ª b) e 3 do mencionado DL, pois trata-se de mero lapso material, que não importa modificação essencial da sentença e pode ser corrigido por este tribunal, nos termos do art.º 380 n.ºs 1 al.ª b) e 2 do CPP, por referência ao art.º 414 n.º 4 do mesmo diploma;
- deve negar-se provimento ao recurso, no que respeita ao invocado erro notório na apreciação da prova;
- deve conceder-se provimento ao recurso quanto ao quantitativo da taxa diária da multa em que o arguido foi condenado – que deve alterar-se para 4,99 euros – e quanto à aplicação da sanção acessória de publicação da sentença.
Cumpre, pois, decidir.
5. Foram dados como provados na 1.ª instância os seguintes factos:
- 01. No dia 1 de Agosto de 2002, o arguido recebeu nas instalações – oficina de electricidade automóvel – da firma arguida, sitas na …, em …, a visita de M, o qual reportou que a luz do alternador do seu veículo não desligava.
02. Perante a urgência demonstrada pelo referido cliente em ver resolvida a anomalia, o arguido, em representação e no interesse da firma arguida, comunicou que a anomalia seria a placa de iodos do alternador (rectificador) e que a substituiria no mesmo dia por uma placa que não era da marca de origem, mas que seria mais barata e que teria as mesmas características.
03. Depois de colocada a placa o arguido cobrou ao cliente a quantia de 30.000$00 (150,00 euros).
04. O cliente pagou a quantia referida em 03.
05. A arguida emitiu a factura n.º 138, em nome de Manuel, datada de 30 de Outubro de 2002, que contemplava o valor de 92,18 euros relativos a “placa de yodos” e 33,87 euros referentes a “mão-de-obra”, sem IVA, sendo o total com IVA de 150,00 euros (cfr. documento de fol.ªs 76).
06. O arguido informou o cliente, após solicitação do mesmo, que a placa custara 23.000$00 e a mão-de-obra era no valor de 7.000$00.
07. A peça colocada pelo arguido custou 30,51 euros, mais IVA.
08. O arguido, com o seu comportamento, para si a para a firma sua representada, auferiu um lucro ilícito de, pelo menos, 73,38 euros (ou 14.711$50), importância auferida a mais relativamente ao preço da peça efectivamente colocada.
09. O arguido agiu de forma livre e consciente, sabendo que o seu comportamento não era permitido.
10. O arguido exibiu ao cliente a “Venda a Dinheiro” constante de fol.ªs da peça referida em 05.
11. Na origem – marca … – a dita placa custava 60,90 euros sem IVA (12.047$00) ou 71,51 euros com IVA (14.336$00).
12. A placa utilizada na reparação da anomalia referida em 02 não corresponde à identificada na factura mencionada em 05.
13. As placas referidas em 05 e 08 foram fornecidas pelo stand … e entregues nas instalações da arguida mediante estafeta.
14. A placa referida em 05 foi devolvida pelo arguido ao … por não ser a adequada ao alternador referido em 05, tendo recebido em substituição a placa mencionada em 08.
15. Na data referida em 01 o arguido encontrava-se sozinho na oficina.
16. O arguido não se certificou do preço da placa que utilizou na reparação do alternador do veículo.
17. O arguido é divorciado.
18. O arguido tem como habilitações literárias o 9.º ano de escolaridade.
19. O arguido é electricista auto de profissão.
20. O arguido encontra-se desempregado desde o mês de Setembro de 2004, altura em que a firma arguida cessou a actividade por dificuldades económicas.
21. O arguido vive com os pais, que o ajudam economicamente, e não tem encargos mensais fixos.
22. Ocasionalmente o arguido faz biscates, prestando serviços de electricista.
23. Por sentença transitada em julgado em 13 de Dezembro de 2001, proferida pelo 2.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca … em 28 de Novembro de 2001, no Proc. n.º …, o arguido foi condenado – pela prática, em 28 de Agosto de 1999, de um crime de condução de veículo e estado de embriaguez, p. e p. pelo art.º 292 do CP – na pena de 56.000$00 de multa, a qual foi posteriormente declarada extinta pelo cumprimento.
24. Por sentença transitada em julgado em 28 de Abril de 2003, proferida pelo 2.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca … em 4 de Abril de 2003, no Proc. n.º …, o arguido foi condenado – pela prática, em 15 de Fevereiro de 2003, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo art.º 292 do CP – na pena de 100 dias de multa, à razão diária de 3 euros, a qual foi posteriormente declarada extinta pelo cumprimento.
- a) que a factura mencionada em 05 foi emitida pelo arguido;
b) que o arguido sabia que, com o descrito comportamento, afectava os interesses dos consumidores e clientes do estabelecimento, e agiu alheio aos interesses destes, pretendendo alcançar benefícios patrimoniais que sabia não poder auferir, o que conseguiu;
c) que – por forma a manter o exigido lucro ilícito e convencer o cliente da justeza desse preço - o arguido simulou ter adquirido a peça em causa pelo preço cobrado, mas devolveu-a à procedência, adquirindo outra, na “concorrência”, ao preço mais baixo de 30,51 euros, tendo exibido ao cliente a venda a dinheiro da peça devolvida, mas omitindo-lhe essa devolução e o documento de aquisição da peça realmente colocada.
- - “... relativamente aos factos vertidos nos pontos 1 a 10 da factualidade provada, o tribunal atendeu às declarações do arguido, que confessou parcialmente os correspondentes factos da acusação.
- No que respeita aos factos constantes dos pontos 12 a 15, o tribunal considerou igualmente relevantes as declarações do arguido e de M, que depôs com seriedade e conscienciosamente, confirmando que tinha urgência na reparação, porquanto, tendo iniciado as suas férias, pretendia seguir viagem para o Algarve nesse dia, assim como que o arguido se encontrava sozinho na oficina e, bem assim, que tendo permanecido na oficina toda a manhã, acompanhado da família, confirmou que a primeira placa encomendada pelo arguido e entregue por estafeta não era a adequada ao alternador do veículo.
- Mais afirmou que presenciou os contactos telefónicos do arguido com o … a fim de substituir essa primeira placa pela que veio a ser colocada no seu veículo durante a hora do almoço.
- Referiu ainda que regressou à oficina após o almoço, o veículo estava pronto, tendo pago 30.000$00, correspondendo 23.000$00 ao preço da peça e o remanescente a duas horas de mão-de-obra.
- Esclareceu, igualmente, não ter solicitado factura.
- Também atendeu o tribunal às declarações de M anteriormente expostas, e pelas mesmas razões, para considerar não provado o facto indicado em c).
- Em relação ao facto vertido no ponto 16 dos factos provados, o tribunal baseou-se nas declarações do arguido e no depoimento sério e honesto das testemunhas … e …, que demonstraram conhecimento pessoal e directo dos factos sobre que depuseram.
- O arguido afirmou que tinha a seu cargo a reparação dos veículos, não se ocupando da parte administrativa relativa à actividade da firma.
- Referiu ter feito confusão entre a factura da primeira placa e a que respeitava à que colocou na viatura, que só recebeu ao final do dia e que nem a conferiu, juntando-a aos restantes documentos para entregar na contabilidade.
- Mais afirmou que esta estava a cargo de …, que emitia também as facturas.
- Acrescentou que, sendo época de férias, estava sozinho na oficina e, como as peças são praticamente iguais, regeu-se pelo valor da primeira factura para elaborar a conta do cliente, convencido de que aquele era o valor que pagaria pela peça.
- Referiu também que só depois de, em 30 de Outubro, receber a factura referida em 5 é que o cliente reclamou da mesma e que na altura não se recordou da questão da substituição das placas. Só veio a aperceber-se que existia outra factura com valor mais baixo quando foi chamado à IGAE.
- Mais afirmou não se ter recusado a passar a factura ao cliente, tendo-lhe dito que esse assunto era tratado pela contabilidade.
- Manifestou a vontade de pagar a quantia peticionada por M.
8. A motivação do recurso enuncia especificamente os fundamentos do mesmo e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido (art.º 412 do Código de Processo Penal).
Tais conclusões destinam-se a habilitar o tribunal superior a conhecer das pessoais razões de discordância do recorrente em relação à decisão recorrida, seja no plano de facto, seja no plano de direito – elas devem conter, por isso, um resumo claro e preciso das razões do pedido, sendo estas que delimitam o âmbito do recurso (ver art.ºs 412 n.ºs 1 e 2 e 410 n.ºs 1 a 3, ambos do C.P.P., e, entre outros, o acórdão do STJ de 19.06.96, in BMJ, 458, 98).
Feitas estas considerações, e atentas as conclusões da motivação do recurso, são as seguintes as questões colocadas pelo recorrente à apreciação deste tribunal:
1.ª - A correcção da sentença (por falta de correspondência entre as disposições legais invocadas no seu dispositivo e as disposições legais aplicáveis);
2.ª - A existência de erro notório na apreciação da prova (art.º 410 n.º 2 al.ª c) do CPP)/violação do princípio da livre apreciação da prova (art.º 127 do CPP);
3.ª - A aplicação da sanção acessória de publicação da sentença.
4.ª - A pena a aplicar/se deve elevar-se a taxa diária da pena de multa aplicada.
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8.1. – 1.ª questão (a correcção da sentença)
Na acusação era imputado ao arguido a prática, como autor material, de um crime de especulação, p. e p. pelo art.º 35 n.º 1 al.ª b) do DL 28/84, de 20 de Janeiro, sendo a arguida – como aí consta – criminalmente responsável, nos termos do art.º 3 do mesmo diploma, e punida nos termos do art.º 7 desse regime legal.
Na sentença recorrida, concretamente, aquando da fundamentação jurídica, concluiu-se:
- - que se mostram preenchidos os elementos objectivos e subjectivos do crime de especulação por negligência, pelo que deverá o arguido ser punido por tal ilícito criminal, “previsto e punido pelo artigo 35 n.º 1 al.ª b) e n.º 3 do DL 28/84, de 20 de Janeiro e artigo 15 alínea b) do Código Penal”;
- que a sociedade – em nome e no interesse da qual o arguido actuou – é responsável criminalmente pelo mesmo crime, havendo “que condená-la, atento o disposto no artigo 3 n.º 1 do DL 28/84, de 20 de Janeiro”.
Ora, uma vez que o crime cometido pelo arguido, de acordo com a fundamentação jurídica da sentença – que a tal respeito se mostra clara e sem qualquer margem para dúvidas - é o crime previsto e punido pelo art.º 35 n.º 1 al.ª b) e n.º 3 do DL 28/84, de 20 de Janeiro (a referência ao artigo 15 al.ª b) do CP tem apenas a ver com a negligência), e não o previsto no artigo 3 n.º 1 al.ª b) e n.º 3 do DL 24/84, de 20 de Janeiro, pois nem este preceito tem qualquer alínea nem no mesmo prevê qualquer crime – aí apenas se estabelece a responsabilidade criminal das pessoas colectivas pelas infracções previstas nesse diploma cometidas pelos seus órgãos ou representantes.
A referência ao crime previsto e punido pelo artigo 3 n.º 1 al.ª b) e n.º 3 do DL 28/84, de 20 de Janeiro, resulta, assim de lapso manifesto da sentença, que em rigor escreveu artigo 3, quando pretenderia escrever artigo 35.
Porque se trata de mero lapso de escrita – que resulta claro do texto da decisão – pode a decisão ser corrigida por este tribunal (art.º 380 n.º 1 al.ª b) e n.º 2 do CPP).
Procede, assim, a primeira questão suscitada pelo recorrente.
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8.2. – 2.ª questão (o erro notório na apreciação da prova/violação do princípio da livre apreciação da prova)
O recorrente justifica a existência de erro notório na apreciação da prova dizendo:
- 1) “... em face da prova produzida e considerando o que qualquer homem médio faria, com os conhecimentos do arguido J, e perante as circunstâncias do caso concreto, concluimos que o arguido violou de forma grave os deveres que lhe eram impostos... existindo, por isso, e quanto a nós, erro notório na apreciação da prova”;
2) “... porque é que não foi dado como provado, e em sede de medida da pena não foi considerado, o facto de o lesado ter, por diversas vezes, contactado o arguido para que este procedesse ao pagamento da diferença da peça que cobrou e efectivamente colocou no seu veículo e este sempre se tenha recusado a pagar? (...) a testemunha M disse que por diversas vezes contactou o arguido para que este lhe devolvesse a referida quantia e o arguido, mesmo ciente dos factos que havia cometido sempre se recurso a fazê-lo...”;
3) “... o facto de o arguido nunca ter pago ao lesado a quantia com que ilicitamente se locupletou mostra a sua falta de arrependimento pelos seus actos... quanto à alegada colaboração com a descoberta da verdade, o arguido não fez mais do que apresentar justificações para o seu comportamento, não nos parecendo, por isso, que em face das testemunhas ouvidas e da prova produzida, tais declarações possam considerar-se sequer uma confissão parcial, pouco ou nada tendo contribuído para a descoberta da verdade”.
Tal vício existirá e será relevante quando o homem médio, perante o que consta da decisão recorrida, apreciada na sua globalidade, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, facilmente se dá conta que o tribunal errou – notoriamente – na apreciação da prova, violando as regras da experiência comum, da lógica, dos critérios da normalidade.
Trata-se de uma falha grosseira e ostensiva na análise da prova, perceptível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram como provados factos inconciliáveis entre si ou se retiraram dos factos conclusões ilógicas ou inaceitáveis (Simas Santos e Leal-Henriques, in Recursos em Processo Penal, Rei dos Livros, 5.ª edição, 76) – “erro tão crasso que salta aos olhos do leitor médio, sem necessidade de qualquer exercício mental”, como se escreve no acórdão do STJ de 21.11.97, Proc. n.º 32507, www.dgsi.pt, citado no parecer do Ministério Público elaborado nos autos.
O erro notório na apreciação da prova, enquanto vício da decisão, nada tem a ver com a desconformidade entre a convicção que o tribunal formou – com base nas provas produzidas – e a convicção do recorrente, sendo certo que, repetimos, ele terá de resultar do texto da decisão recorrida, sem o recurso a quaisquer elementos externos à mesma, como são os depoimentos ou declarações produzidos em audiência de julgamento, ou outros elementos de prova que constam dos autos.
Assim entendido, não pode concluir-se – contrariamente ao alegado pelo recorrente – que a sentença enferma de erro notório na apreciação da prova.
Aliás, o recorrente, invocando este vício mais não faz do que manifestar a sua divergência quanto à convicção que o tribunal formou com base nas provas produzidas em julgamento, tendo em conta, concretamente:
- - a actividade desenvolvida pelo arguido (enquanto comerciante, com uma casa aberta ao público);
- o depoimento da testemunha M e os documentos de fol.ªs 16 a 22 dos autos (que no seu entender justificariam decisão diversa);
- as declarações do arguido (que no seu entender não deveriam merecer ao tribunal a credibilidade que lhe mereceram).
Por outro lado, de acordo com a fundamentação da convicção que o tribunal formou (no que respeita à matéria de facto) não pode concluir-se que o tribunal não tenha respeitado o princípio da livre apreciação da prova a que se encontra vinculado (art.º 127 do CPP).
Dessa fundamentação constam enumeradas as provas em que o tribunal se baseou para formar a sua convicção e as razões pelas quais essas provas convenceram o tribunal nesse sentido e não noutro, ou seja, os elementos que, em razão das regras da experiência, da lógica e dos critérios da normalidade da vida, constituem o substracto racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse no sentido em que se formou.
Não pode, pois, dizer-se – em face das provas assim analisadas (veja-se a fundamentação acima transcrita) – que o tribunal violou as regras da experiência na análise que fez das provas, sendo certo que, estando vedado a este tribunal o contacto directo e imediato com as provas que a audiência de julgamento em 1.ª instância permite, a censura da convicção assim formada só é viável desde que se demonstre que ela é inadmissível em face das regras da experiência comum.
“... se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência, ela será inatacável, já que foi proferida em obediência à lei que impõe que ele julgue de acordo com a sua livre convicção. Isto é assim mesmo quando, como no caso dos autos, houver documentação da prova. De outra maneira seriam defraudados os fins visados com a oralidade e a imediação da prova...” – escreve-se no acórdão do STJ de 13.02.03, proc. 03P141, www.dgsi.pt, citado pelo Ministério Público no parecer que emitiu nestes autos.
E no caso em apreço, em face da fundamentação da convicção do tribunal, não pode dizer-se que a matéria de facto dada como provada não é plausível, de acordo com as regras da experiência comum, da lógica, dos critérios da normalidade da vida.
Improcede, por isso, a segunda questão suscitada.
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8.3. – 3.ª questão (a aplicação da sanção acessória)
De acordo com o disposto no art.º 35 n.º 5 do DL 24/84, de 20.01, a sentença (que condena o arguido pela prática do crime de especulação) “será publicada”.
Trata-se de uma sanção acessória, de aplicação automática, como consequência necessária da aplicação da pena principal, pelas prementes necessidades de protecção do consumidor e prevenção de novos ilícitos – uma censura adicional pelo facto cometido pelo agente, revestindo a natureza de uma verdadeira pena, indissoluvelmente ligada ao facto praticado e à culpa do agente, como defende Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime (1993), 165 e seguintes.
A este entendimento não obsta o disposto no art.º 65 n.º 1 do CP - onde se estabelece que nenhuma pena envolve como efeito necessário a perda de direitos civis, profissionais ou políticos - pois a aplicação da sanção acessória não é um efeito da pena principal, mas uma consequência da mesma, ou seja, da condenação do arguido pela prática de determinado ilícito, por outro lado, nada obsta que a lei, em tal situação, faça corresponder à condenação pela conduta ilícita, além de uma pena principal, uma sanção acessória, destinada a prevenir a prática de novos ilícitos, por outro lado, ainda, da sanção acessória em causa não resulta a perda de quaisquer direitos civis ou profissionais .
Procede, por isso, esta questão, relativa à publicação da sentença.
8.4. – 4.ª questão (a pena a aplicar)
Discorda o recorrente da pena aplicada por a considerar demasiado benévola:
- - em face da culpa do agente;
- das circunstâncias em que o crime foi cometido;
- das exigências de prevenção geral e especial, atento o crime em causa;
- dos bens jurídicos violados (bens jurídicos económicos e a confiança dos consumidores);
- da gravidade da violação dos deveres impostos ao agente;
- da conduta concreta do arguido, anterior e posterior aos factos, no que concerne à reparação do dano causado.
Na determinação da pena aplicada o tribunal tomou em consideração:
- - a negligência com que o arguido actuou (considerada moderada, atento o especial dever de cuidado que impende sobre o arguido, enquanto comerciante, nas relações com os seus clientes, consumidores, designadamente na elaboração da conta pelos serviços prestados);
- a culpa diminuta, atendendo ao facto do arguido se encontrar sozinho na oficina com todo o serviço da mesma a seu cargo e pressionado pela urgência na prestação do serviço por parte do cliente, que pretendia partir de viagem no veículo em reparação, a que acresce o facto de ter sido fornecida uma primeira peça desadequada, que foi devolvida e trocada pela que foi efectivamente colocada na viatura, gerando uma situação propícia a enganos;
- a reduzida ilicitude do facto, tendo em conta o modo de execução do crime, o reduzido valor do lucro auferido e a diminuta extensão dos danos (73,38 euros, ou seja, 14.711$50);
- a colaboração do arguido para a descoberta da verdade e o arrependimento demonstrado em julgamento;
- os antecedentes criminais do arguido, o facto do arguido se encontrar inserido socialmente, estar desempregado, prestando ocasionalmente serviços, viver com os pais, que lhe prestam auxilio económico, não apresentando encargos mensais fixos.
A protecção dos bens jurídicos implica, pois, que a pena, sem ultrapassar a medida da culpa, seja adequada e suficiente para dissuadir a prática de crimes pelos outros cidadãos, incentivar a convicção que as normas penais são válidas e eficazes e aprofundar a consciência dos valores jurídicos por parte da comunidade (acórdão do STJ de 14.03.2001, Col. Jur., Ano IX, t. 1, 245).
No caso em apreço – e contrariamente ao defendido pelo recorrente – não pode concluir-se, em face dos factos dados como provados, “que o arguido violou de forma grave os deveres que lhe eram impostos” (provado ficou que ele actuou com negligência, por omissão do dever de cuidado que poderia, e deveria, ter observado, o que afasta a conclusão que violou de forma grave os deveres que lhe eram impostos).
Por outro lado, na sentença recorrida foram devidamente ponderadas, quer as exigências de prevenção geral e especial no caso se impõem, quer a culpa do agente, as circunstâncias da infracção, a gravidade dos factos e a sua conduta posterior aos factos.
Em face de tal ponderação a pena aplicada não nos merece qualquer censura.
Acrescente-se que a divergência do recorrente relativamente à pena aplicada fundamenta-se, em suma, na sua divergência quanto à matéria que o tribunal deu como provada (com outros factos a pena seria necessariamente outra) e da qual discorda, ou seja, o tribunal, em seu entender, chegou “àquela pena por... ter apreciado erradamente a prova produzida” (questão já acima decidida) e “por não ter atendido, designadamente, ao disposto no art.º 71 do CP” (que atendeu, como acima se descreveu).
Apenas mais duas notas relativamente a esta questão:
- 1) Relativamente à confissão do arguido - confessando o arguido parcialmente os factos, com relevância para a descoberta da verdade, como da fundamentação da convicção consta, o tribunal não podia deixar de valorar tal comportamento a seu favor, nos termos do art.º 71 n.º 2 al.ª e) do CP, como valorou, enquanto indiciador de uma personalidade capaz de interiorizar o desvalor da sua conduta e assumir as suas responsabilidades, com reflexos a nível da prevenção especial; não havendo documentação da prova e não podendo este tribunal conhecer da matéria de facto, não pode sindicar a valoração que mereceu ao tribunal recorrido a confissão do arguido;
2) Relativamente ao arrependimento – o arrependimento, a existir, não pode deixar de ser tomado em consideração na determinação da medida concreta da pena (art.º 71 n.º 2 al.ª e) do CP); por outro lado, sendo o arrependimento um estado de alma, a sua demonstração depende de factos ou comportamentos exteriores dos quais se infira, enquanto dedução lógica, não resultando necessariamente da reparação do dano causado (aliás, pode haver reparação do dano causado sem qualquer arrependimento, como pode haver arrependimento, mesmo que não haja reparação do dano causado); estando vedado a este tribunal o contacto directo e vivo com o arguido, que os princípios da imediação e da oralidade permitem, não pode este tribunal sindicar a convicção que o tribunal da primeira instância formou com base no contacto directo e imediato que teve com o arguido, sendo certo que não foi alegado (nem se descortina da decisão recorrida) que o tribunal tenha formado tal convicção em desrespeito pelos critérios de apreciação da prova a que se encontra vinculado, ou seja, violando as regras da experiência comum ou da lógica na apreciação que fez do comportamento do arguido demonstrado em audiência.
O tribunal fixou a taxa diária da multa em 2,50 euros, tendo em conta a situação económica e financeira do arguido e dos seus encargos pessoais, como aí se escreveu.
A cada dia de multa corresponde uma quantia entre 1 euro e 498,80 euros (art.º 47 n.º 2 do CP), que o tribunal fixará em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos pessoais.
Como se decidiu no acórdão do STJ de 2.10.97, in Col. Jur., III, 183, “o montante diário da multa deve ser fixados em termos de constituir um sacrifício real para o condenado sem, no entanto, deixar de lhe serem asseguradas as disponibilidades indispensáveis ao suporte das suas necessidades e do respectivo agregado familiar”.
Também no acórdão da RC de 17.04.2004, Col. Jur., II, 58, se escreveu que o montante diário da multa não pode “deixar de assegurar ao condenado um mínimo de rendimento para que ele possa fazer face às suas despesas e do seu agregado familiar”.
Significa isto que o montante diário da multa, não podendo deixar de representar um real sacrifício para o condenado, “sob pena de se estar a descreditar esta pena, os tribunais e a própria justiça, gerando um sentimento de insegurança, de inutilidade e de impunidade” (como se escreve no pareceu do Ministério Público, citando o acórdão da RC de 13.07.95, Col. Jur., Ano XX, t. 4, 48), não pode privar o condenado de um mínimo de rendimentos que lhe permitam fazer face às necessidades básicas, suas e do seu agregado familiar.
No caso em apreço, e relativamente à situação económica e financeira do arguido apenas se provou que “é electricista auto de profissão”, que se encontra desempregado, que ocasionalmente “faz biscates, prestando serviços de electricista”, que vive com os pais, “que o ajudam economicamente” e não tem encargos mensais fixos.
Fica-se sem saber, em face de tal factualidade, quais os proventos que aufere com os biscates que faz; todavia se vive com os pais e estes o ajudam economicamente – sendo certo que não tem encargos mensais fixos – é lícito retirar a conclusão, lógica, que os biscates que faz não seriam suficientes para a sua sobrevivência se não fosse ajudado (economicamente) pelos pais.
A taxa diária da pena de multa fixada apresenta-se, assim, nestas circunstâncias, como justa e adequada, sem deixar de representar, ainda assim – em face dos factos - um real sacrifício (o sacrifício exigível) para o condenado.
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9. Assim, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal deste tribunal em conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e, consequentemente, decidem:
- - Corrigir a sentença recorrida devendo a referência que na mesma é feita – sob o Título III. DECISÃO - ao art.º 3 n.º 1 al.ª b) e n.º 3 do DL 24/84, de 20 de Janeiro, ter-se como feita ao art.º 35 n.º 1 al.ª b) e n.º 3 do DL 24/84, de 20 de Janeiro;
- Ordenar a publicação da sentença, nos termos do art.º 35 n.º 5 e 19 n.ºs 1 e 3 do DL 24/84, de 20 de Janeiro;
- Manter, quanto ao mais, a sentença recorrida.
Sem tributação.
(Este texto foi por mim, relator, elaborado e integralmente revisto antes de assinado)
Évora, / /