Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 150/08.5GAMAC.E1 |  |
LIMITES
DEPOIMENTO INDIRECTO
1. Só os factos que na sentença sob recurso foram julgados provados ou não provados podem ser impugnados, uma vez que com esta é visado um julgamento de sentido diverso por parte do tribunal ad quem e a consequente modificação da decisão proferida sobre a matéria de facto, e não que o tribunal de recurso julgue provados ou não provados factos que não foram apreciados e julgados pelo tribunal a quo.
Em conferência, acordam os Juízes na 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
I. Relatório
1. – Nos presentes autos que correm seus termos sob a forma de processo comum com intervenção de tribunal singular, no Tribunal Judicial de Mação, em que F se constituiu assistente e deduziu pedido cível contra a arguida M, esta foi absolvida da prática do crime de difamação por meio de publicidade e calúnia, p. e p. pelos art.º 180.º e 183.º, n.ºs. 1 e 2, do Código Penal, pelo qual vinha acusada, bem como do pedido cível.
2. Inconformado, o assistente interpôs o presente recurso, extraindo da sua motivação as seguintes conclusões:
«1°) A autora da notícia em causa nos autos foi a arguida;
2°) Esse facto, erradamente, não foi dado como provado;
3°) E a prova desse facto resulta por um lado do que consta das alíneas a), e), e f) dos factos assentes em conjugação com os depoimentos do assistente, a quem a arguida confessou telefonicamente tal ocorrência, e com o depoimento da testemunha R, a quem a arguida confessou ter sido ela quem mandara publicar o texto;
Já que,
4°) Do depoimento do Assistente F prestado no dia 20/10/2009 e que se encontra gravado em CD e teve o seu início pelas 10:07:56horas e fim pelas 10:50:34horas, resulta claramente a confissão da arguida quanto à autoria da notícia:
"No dia 2 de maio de 2008 ela me ligou para falar para mim, olha fui eu (que mandei publicar a notícia), mas eu já sabia"
E,
5°) Do depoimento da testemunha R também resulta que a Arguida lhe confessou ter sido ela quem mandou publicar tal notícia, depoimento este prestado no dia 28/10/2009 e que se encontra gravado em CD e teve o seu início pelas 10:44:02horas e fim pelas 11:23:12h e de onde consta o seguinte:
"Você pôs isso no jornal?
- Fui eu mesma."
6°) Por outro lado essa prova resulta ainda indiciariamente do depoimento da testemunha AM que afirmou que quem mandou publicar a notícia foi a arguida;
Na verdade,
7°) Do depoimento desta Testemunha prestado no dia 5/11/2009 em audiência de julgamento e que se encontra gravado em CD e teve o seu início pelas 14:17:15horas e fim pelas 15:05:55horas consta que quem escreveu a carta foi a D. M (Arguida) e questionado, se sabe isso porque alguém lhe disse ou porque tivesse suspeita respondeu: "Não não, porque eu não publicava a carta sem saber a autoria da mesma portanto, disse que a carta tal como estava nunca a publicaria sem saber quem tinha sido o autor da carta e soube desde o início com todo o grau de certeza."
8°) No caso concreto deve fazer-se apelo a tais indícios bem como às regras da experiência, sendo que o homem médio concluiria facilmente, face ao relatado, que a autora da notícia foi a arguida.
9°) Na conjugação dos depoimentos do assistente e das várias testemunhas, em particular da testemunha R, não se afigura relevante, imprescindível ou fundamental que a testemunha A não tivesse conhecimento direto do facto, sendo tal conhecimento mais um indício, a somar aos demais que atestam a conduta da arguida;
10°) De acordo com as regras da experiência comum e tendo em conta o conjunto global dos factos provados e as severas consequências que resultaram para o Assistente, é manifesto que a Arguida agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta não era permitida por lei, e agiu com o intuito de ofender o Assistente;
11°) Em relação à matéria considerada como não provada, foi omitida a motivação respetiva, o que constitui nulidade legal;
12°) Mostra-se violado o preceituado nos artigos 127, 379 n.° 1 - c) do C.P.P. e os artigos 180° n.° 1 e 2 e 183° do Código Penal.
13°) Em face da alteração da matéria de facto o pedido de indemnização cível deve ser apreciado, e a demandada condenada no pagamento de indemnização não inferior a € 3.500,00.
14°) Mostra-se violado o preceituado nos artigos 483° n.° 1 e 562° do Código Civil.
15°) O Recorrente litiga ao abrigo do benefício do apoio judiciário que lhe foi concedido nos presentes auto».
3. O MP em 1ª instância apresentou a sua resposta ao recurso do assistente, concluindo da seguinte forma:
«1- Encontra-se fundamentada de forma adequada e suficiente, a matéria de facto provada e não provada na douta sentença "a quo".
2- O recorrente não pretende qualquer modificação da matéria de facto mas, tão só, impor a sua interpretação jurídica dos mesmos, em detrimento do estatuído nos artigos 127.°, 129.° e 344.° do Código de Processo Penal.
3- Não é admissível, no sistema penal português, a valoração de prova por "ouvir dizer de arguido" por contender diretamente com os princípios subjacentes à confissão de arguido.
4- Não existe, de igual modo, qualquer nulidade na douta sentença "a quo", não tendo esta deixado de se pronunciar, e fundamentar, sobre os factos não provados. Simplesmente valorou-os como não provados.
5- Atenta a matéria factual apurada e sua subsunção jurídica, não é, de igual modo, possível condenar a arguida / demandada no pedido cível peticionado pelo assistente, uma vez que não se encontram reunidos os requisitos do artigo 483.° n.º 1 do Código Civil.
6- Concluímos, assim, que o que pretende o assistente é impor e sobrepor, através de recurso, a sua visão dos factos e a sua convicção, substituindo-se, nessa tarefa, ao julgador, em total desrespeito pelo princípio da livre apreciação da prova previsto no artigo 127° do CPP.
7- Entendemos, pelo exposto, não merecer a sentença, agora posta em crise, qualquer censura.».
4. – A arguida respondeu igualmente ao recurso, pugnando pela sua improcedência.
5. - Nesta Relação, o senhor Procurador-Geral Adjunto limitou-se a apor o seu visto, pelo que teve lugar o cumprimento o disposto no art. 417º nº2 do CPP.
6. – A sentença recorrida (transcrição parcial):
«-- Factos provados:
a) No dia 25 de Abril de 2008, no Jornal “Voz da Minha Terra”, n.º 15, ano XXXVI, a fls. 17, foi publicado o seguinte texto:
“Onde estão os direitos humanos?
Uma querida avó vive fechada, à chave e por sinal debaixo do mesmo teto do neto...
Tem 86 anos de idade, está completamente cega e tem as duas pernas amputadas. Já não pode fazer mal a ninguém. Sempre foi uma pessoa muito considerada na Ortiga, é natural que a gostem de visitar.
A D. C viveu naquela casa durante 60 anos, da qual era proprietária integral. Teve a infeliz ideia de a vender ao filho.
É utente do Centro de Solidariedade da Nossa Senhora das Dores. É tratada com toda a dedicação pelas funcionárias do dito Centro. Têm uma chave para entrarem em casa, com aviso prévio de fecharem as portas assim que terminam as suas obrigações. Também deram uma chave a uma filha que mora ao lado e a uma vizinha muito dedicada à D. C. Ninguém mais tem ordem de lá entrar. O Centro de Dia de Ortiga é uma instituição que eu prezo. Penso que um dia também para lá irei, mas que não gostava de ser tratada por uma funcionária que fecha velhinhos à chave.
Eu pergunto: Onde está a moral?
Assina: Um coração Dorido”
b) O assistente F teve conhecimento da publicação daquele texto no dia 28 de abril de 2008, através de uma colega da sua esposa, PS.
c) A referida PS reportou ao assistente que havia sido publicado o texto transcrito em a), no qual constava que a sua avó estava morando com um neto que a colocou na “prisão”.
d) O assistente é neto da D. C.
e) O assistente recebeu instruções para se deslocar pessoalmente à sede do jornal para saber quem tinha escrito o texto aludido em a), dado que do mesmo não consta o nome do respetivo autor.
f) Na sede do jornal, foi informado que quem tinha mandado publicar a notícia tinha sido a arguida.
Mais se apurou que:
g) O assistente fechou à chave o portão que dava acesso à sua casa e deu uma cópia da chave às funcionárias do Centro de Solidariedade da Nossa Senhora das Dores que iam a sua casa prestar assistência a C.
h) O assistente deu ainda cópia dessa chave do portão a E, filha de C e que morava a cerca de 20 metros de distância, bem como a AR, amiga de C que a visitava diariamente.
i) O portão de acesso à casa do assistente dispunha de campainha, que funcionava.
j) O assistente não deu ordens às pessoas que dispunham da chave do seu portão para não deixarem entrar terceiros que pretendessem visitar C.
k) O Jornal “Voz da Minha Terra” tem divulgação pelo concelho de Mação e zonas limítrofes, bem como junto de comunidades de emigrantes que mantém ligação à terra natal.
l) A arguida é reformada e recebe uma pensão no valor mensal de 207 francos suíços.
m) Vive em casa da filha, com esta e os netos, na Suíça.
n) Paga a quantia mensal de € 250/mês para amortização de empréstimo bancário contraído para aquisição de casa própria.
o) Concluiu o 6.º ano de escolaridade.
p) Não tem antecedentes criminais.
Do pedido de indemnização cível:
q) A publicação do texto aludido em a) deixou o demandante F abatido, triste e indignado, para além de estupefacto.
r) A demandada M não viu o quarto de C após as obras realizadas no mesmo.
s) Até à publicação do texto aludido em a), a demandada nunca telefonou ao demandante para saber o que realmente se passava com C.
t) As pessoas de Ortiga relacionaram o texto aludido em a) com o demandante, o qual teve de dar explicações a essas pessoas.
u) Tal situação contribuiu para que o assistente se tivesse que ausentar da localidade de Ortiga, indo viver para Benavente.
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-- Factos não provados:
Com interesse para a boa decisão da causa ficaram por provar os seguintes factos:
i) A arguida agiu livre, voluntária e conscientemente.
ii) Com o intuito de pôr em causa a honra, consideração dignidade e respeito do assistente.
iii) Bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei.
iv) A demandada ligou ao demandante em 25 de maio de 2008 para lhe dizer que a autoria do anúncio foi dela e para o informar que mandaria uma carta para a Segurança Social para ver a situação em que a avó do demandado se encontrava.
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Fundamentação da convicção:
A convicção do Tribunal quanto aos factos provados formou-se atendendo à prova carreada para os presentes autos e produzida em sede de audiência de julgamento, no respeito pelo princípio da livre apreciação da prova (cfr. art. 127.º do Cód. de Processo Penal).
No que respeita à factualidade assente, a prova do facto constante da alínea a) resultou do teor de fls. 5 e 288, sendo certo que a testemunha AM, diretor do Jornal “Voz da Minha Terra” confirmou essa publicação.
Relativamente aos factos vertidos nas als. b) e c), consideraram-se as declarações do assistente, o qual descreveu de uma forma espontânea a forma como tal texto chegou ao seu conhecimento, sendo certo que tais declarações foram confirmadas pelo depoimento das testemunhas PS (embora não se recordasse das exatas circunstâncias, lembrava-se que tinha sido quem dera conhecimento da notícia e que o assistente a lera na sua casa), e Rita (esposa do arguido).
Quanto à al. d), a respetiva prova resultou das declarações do assistente e do depoimento da testemunha C, conjugado com o teor dos documentos de fls. 181 a 190.
No que concerne à factualidade constante das als. e) e f), atendeu-se ao teor das declarações do assistente, corroboradas pelo depoimento da testemunha R, tendo ambos descrito as diligências por si realizadas tendo em vista descobrir quem seria o autor do texto publicado. Por outro lado, a testemunha AM também confirmou ter comunicado ao assistente e à esposa deste que quem tinha mandado publicar a notícia tinha sido a sua tia, M.
Contudo, note-se que este facto provado se limita àquilo que foi comunicado pela testemunha A ao assistente quanto à pessoa alegadamente responsável pela publicação do texto. Mas deste facto não se extrai que a pessoa que efetivamente mandou publicar a notícia foi a arguida.
Na verdade, sobre esta matéria o assistente declarou que, após a publicação do texto no jornal, no dia 2 de maio, teve uma conversa telefónica com a arguida, no decurso da qual ela lhe terá afirmado que foi quem mandou publicar aquele texto. Note-se, porém, que o assistente nunca falara ao telefone com a arguida, como o próprio reconheceu. De qualquer modo, o assistente afirmou ter a certeza que falou ao telefone com a arguida e não com a filha desta. Também a testemunha R confirmou que o arguido manteve essa conversa telefónica, mas esta não chegou a falar ao telefone. De qualquer modo, esta testemunha R afirmou ainda que, no dia em que a arguida e a testemunha E foram a sua casa buscar a D. C, a arguida lhe terá dito que fora quem mandara publicar o texto.
Por outro lado, a testemunha AM também afirmou que quem mandou publicar a notícia foi a arguida. Porém, a verdade é que o mesmo também revelou não ter conhecimento direto deste facto.
Na verdade, a testemunha A reconheceu que a carta contendo o texto para publicação não lhe foi entregue em mãos pela arguida, nem foi esta quem, diretamente, lhe disse para proceder à publicação do respetivo conteúdo. De facto, a testemunha AM foi muito claro ao afirmar que foi outra pessoa (cuja identidade se escusou a revelar) que lhe disse que era a arguida que queria que aquele texto fosse publicado.
Ora, neste ponto, cumpre ter presente as limitações existentes em sede de valoração da prova quanto ao regime do depoimento indireto, por força do princípio da imediação.
Sobre esta matéria, escreve Paulo Pinto de Albuquerque, em anotação ao artigo 129.º do Cód. Proc. Penal, o seguinte: “as testemunhas podem depor sobre os factos criminosos que presenciaram e, nomeadamente, sobre o que então ouviram dizer ao arguido, mesmo que ele não queira falar no julgamento. Este não é verdadeiramente um depoimento indireto, antes de trata de prova direta do facto criminoso. Mas desta argumentação logo resulta o limite da admissibilidade do depoimento das testemunhas de “ouvir dizer” ao arguido. Elas só podem depor sobre aquilo que ouviram dizer ao arguido durante a prática dos factos criminosos a que assistiram (neles se incluindo os atos preparatórios e de execução até à consumação do crime), mas elas não podem depor sobre conversas tidas com o arguido depois da prática dos factos criminosos (…). Por exemplo, as testemunhas não podem depor sobre uma confissão dos factos que ouviram ao arguido depois da ocorrência do crime. Esse seria um verdadeiro depoimento indireto cuja valoração pelo tribunal no processo penal violaria frontalmente o direito ao silêncio do arguido.”
Tal é o que se verifica no caso sub judice. Efetivamente, o assistente e a testemunha R afirmam que a arguida alegadamente lhes confessou que mandara publicar a notícia, mas em conversa mantida já após essa publicação (ou seja, já após a consumação). Por outro lado, a testemunha A reconhece que não recebeu a ordem de publicação diretamente da arguida e nem terá tido contacto com a mesma antes dessa publicação.
Assim sendo, por força do supra exposto, do princípio da imediação e do direito ao silêncio do arguido, não poderá, nesta parte, o depoimento destas pessoas ser valorado.
Por outro lado, nenhuma das restantes testemunhas inquiridas revelou ter conhecimento direto de quem teria mandado publicar o texto, nomeadamente a testemunha C, diretora técnica do Centro de Saúde de Solidariedade Social Nossa Senhora das Dores, em Ortiga, negou frontalmente que tivesse tido conhecimento do teor da carta contendo o texto, antes ou depois da sua publicação e afirmou ainda perentoriamente desconhecer quem seria o seu autor.
Relativamente à factualidade vertida nas alíneas g) a j), consideraram-se as declarações do assistente, na medida em que foram corroboradas pelo depoimento das testemunhas R, S (funcionária do Centro que tinha à sua disposição a chave do portão e que visitava diariamente C), PS (funcionária do Centro que tinha à sua disposição a chave do portão e que visitava diariamente C), C (diretora técnica do Centro Nossa Senhora das Dores), I (ía visitar C para lhe ministrar a Sagrada Comunhão), MG (funcionária do Centro que tinha à sua disposição a chave do portão e que visitava C) e AM (amiga de C, que tinha chave do portão e a visitava diariamente). Todas estas testemunhas descreveram a forma como acediam à D. C e como, querendo, qualquer outra pessoa poderia visitá-la, bastando, para tanto, tocar à campainha de casa.
Sublinhe-se que o depoimento de E (tia do assistente) e C (avó do assistente) quanto a esta matéria se revelou extremamente parcial e manifestamente influenciado por outros conflitos familiares (note-se o ênfase que C conferiu à questão da alienação da casa, considerando-se prejudicada) ainda não sanados. Foram as únicas que afirmaram que C se encontrava presa, mas não conseguiram fundamentar tal alegação, pelo que não se revelaram credíveis.
A testemunha D, assistente social do ISS-Abrantes, afirmou ter ido visitar C em 20.08.2008, na sequência de uma carta rececionada no ISS em 07.08.2008, mas à data da visita já C não morava com o seu neto. À data não lhe pareceu existirem razões para intervir.
Quanto à difusão do Jornal “Voz da Minha Terra”, atendeu-se ao depoimento do seu diretor, AM.
Os factos relevantes para a apreciação do pedido de indemnização civil, nomeadamente o estado psicológico e de saúde do assistente, desde a data dos factos, foi relatado pelo mesmo, bem como pelas testemunhas R, JM (amigo do assistente), NM (amigo do assistente) e AJ (amigo do assistente), descrevendo o modo como os factos o perturbaram e o deixaram estupefacto e num estado de maior tristeza (tendo sido um dos principais fatores para se ir embora de Ortiga).
Quanto aos factos relativos à condição económica, pessoal e profissional da arguida, o Tribunal atendeu às declarações da mesma, as quais se revelaram, neste ponto, sinceras e credíveis.
Para prova da inexistência de antecedentes criminais atendeu-se ao teor do certificado de registo criminal de fls. 219. »
Cumpre agora apreciar e decidir o presente recurso.
II. - Fundamentação
1. Delimitação do objeto do recurso
É pacífico o entendimento de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respetiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.
No presente recurso o assistente recorrente pretende a modificação da decisão proferida sobre a matéria de facto, de modo a que conste entre a matéria de facto provada que «1°) A autora da notícia em causa nos autos foi a arguida», facto que erradamente, não foi dado como provado.
A proceder aquela pretensão, deverá decidir-se das respetivas consequências, quer ao nível da culpa, incluindo a decisão do pedido cível, quer da determinação da sanção.
Todavia, há que enquadrar previamente a presente impugnação a decisão proferida sobre a matéria de facto do ponto de vista da sua adequação ou relevância no caso concreto, o que passaremos a fazer de imediato.
2. Decidindo
2.1. – Da presente impugnação.
a) O art. 412º nº 3 do CPP impõe ao recorrente que impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, que especifique os pontos de facto que considera incorretamente julgados.
Esta obrigação de indicar os pontos de facto incorretamente julgados é coerente com a caracterização dos recursos como remédios jurídicos. Como escreve José Damião da Cunha "… os recursos configuram-se no Código de Processo Penal "como um remédio e não como um novo julgamento sobre o objeto do processo... Assim, ao recorrente é exigido que apresente os pontos de facto que mereçam a censura de incorretamente decididos... » (cfr., A Estrutura dos Recursos..., in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 8, abril - junho 98, págs. 259/260).
Ora, só os factos que na sentença sob recurso foram julgados provados ou não provados podem ser impugnados, visando-se com a impugnação julgamento de sentido diverso por parte do tribunal ad quem e a consequente modificação da decisão proferida sobre a matéria de facto, pois o que está em causa é o julgamento incorreto do tribunal a quo (cfr art 412º nº3 a)) sobre a prova ou não prova de facto determinado.
Ou seja, o que o art. 412º nº3 do CPP permite é que o tribunal ad quem considere provado ou não provado facto importante para a decisão da questão da culpabilidade ou da determinação da sanção como consequência da reapreciação das provas, incluindo a prova pessoal gravada, à luz das pertinentes normas de direito probatório, regras do conhecimento científico ou da experiência comum e não que julgue provados ou não provados factos que não foram apreciados e julgados pelo tribunal a quo.
b) Ora, no caso presente, o recorrente não pretende que o tribunal ad quem formule julgamento diverso sobre um facto que o tribunal a quo considerou provado ou não provado, mas antes que julgue agora provado facto que – na sua singularidade - não foi sequer objeto de um julgamento desta natureza por parte do tribunal ad quem.
Na verdade, não consta entre a factualidade não provada ou provada que foi a arguida a autora da notícia em causa nos autos [como diz conclusivamente o recorrente na sua motivação], ou que foi a arguida quem promoveu a publicação da notícia no jornal em causa nos autos ou outra realidade histórica equivalente, pois a acusação pública ou particular não fazia a afirmação correspondente, nem a mesma foi objeto de julgamento pelo tribunal a quo.
Aquele tribunal não expressou, pois, de forma processualmente adequada um julgamento de prova ou não prova sobre facto que permita estabelecer – ou infirmar – a autoria do ilícito penal em causa nestes autos, pois não se confunde com tal facto a afirmação constante da al. f) da matéria de facto provada, de que “Na sede do jornal, foi informado que quem tinha mandado publicar a notícia tinha sido a arguida”, o que corresponde na íntegra ao ponto 7.º da acusação particular (cfr. fls. 175), que o M.º P.º acompanhou (cfr. fls. 191).
Este poderá ser um facto indireto que, juntamente com outros, poderia levar a julgar provado, por inferência, o facto típico, mas não se confunde com este, como nos parece evidente e se afirma igualmente no projeto do primitivo relator.
Concluímos, pois, pela improcedência da presente impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, em virtude de a mesma não ser meio processual adequado à pretensão concretamente formulada, ou seja, que este tribunal ad quem julgue provado o facto enunciado pelo recorrente, isto é, que
«1°) A autora da notícia em causa nos autos foi a arguida».
2.2. – Assim sendo, considera-se fixada a decisão da matéria de facto tal como proferida pelo tribunal a quo, à luz da qual não se mostra preenchido, sequer, o elemento objetivo do crime de difamação imputado à arguida, pelo que sempre se impõe confirmar a sua absolvição, improcedendo o presente recurso em toda a linha.
III. – Dispositivo
Nesta conformidade, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em negar provimento ao presente recurso, interposto pelo assistente, confirmando integralmente a sentença absolutória recorrida, ainda que pelos fundamentos ora expostos.
Custas pelo assistente, ficando-se a taxa de justiça em 3 UC – cfr art. 515º 1 b) do CPP e 87º nºs 1 b) e 2, do CCJ.
Évora, 15.03.2011
(Processado em computador. Revisto pelo relator.)
António João Latas – relator por vencimento
José Felisberto Proença da Costa - Presidente da 2ª secção criminal
Martinho de Sousa Cardoso – com voto de vencido que segue.
***
[ Teria elaborado acórdão com o seguinte teor:
(...)
III
De acordo com o disposto no art.° 412.°, n.° l, do Código de Processo Penal, o objecto do recurso é definido pelas conclusões formuladas pelo recorrente na motivação e é por elas delimitado, sem prejuízo da apreciação dos assuntos de conhecimento oficioso de que ainda se possa conhecer.
De modo que a única questão posta ao desembargo desta Relação é a seguinte:
- Que foi por ter avaliado mal a prova testemunhal produzida em julgamento que o tribunal a quo não deu como provado que quem mandou publicar a notícia objecto dos autos foi a arguida.
Claro que se esta questão proceder, deverá então ser ponderada a condenação da arguida pela prática do crime de difamação por meio de publicidade e calúnia, p. e p. pelos art.° 180.° e 183.°, n.ºs l e 2, do Código Penal, pelo qual vinha acusada, bem como o pedido cível contra si deduzido.
Vejamos:
No ponto f) dos factos provados, ficou a constar:
Na sede do jornal, foi informado que quem tinha mandado publicar a notícia tinha sido a arguida.
O que corresponde na íntegra ao ponto 7.° da acusação particular (cfr. fls.175), que o M.° P.° acompanhou (cfr. fls. 191).
Não obstante, a pedra de toque do caso, isto é, o estabelecimento da autoria do ilícito, não consiste em apurar o que é que na sede do jornal informaram ou não o assistente sobre quem tinha mandado publicar a notícia, mas antes na definição de quem é que a mandou publicar. Aquela informação poderá ser o enunciado do meio de prova ou de um dos meios de prova, mas não o enunciado do facto que interessa provar.
Quer dizer, a acusação no aludido ponto 7.°, em vez de enunciar só o facto que interessa provar (a autoria do ilícito), fez um mix, um dois em um: enunciou o meio de prova ou um dos meios de prova (na sede do jornal, foi informado} e o facto que interessa provar (quem mandou publicar a notícia foi a arguida).
Incomodidade que a Senhora Juiz "a quo" habilmente remediou dando pura e simplesmente como não provado o dolo.
Assim, e na decorrência do princípio do investigatório, importa centrar que o que está em causa é se se deve ou não dar como provado o seguinte teor para o ponto f) da acusação:
f) Quem mandou publicar a notícia foi a arguida.
Guardando para a fundamentação da convicção a apreciação da existência e relevância da informação a esse respeito dada na sede do jornal.
Com isto não se produz sequer uma alteração não substancial dos factos a que alude o art.° 358.° do Código de Processo Penal, pois que o facto depurado, a provar ou não (quem mandou publicar a notícia foi a arguida) estava contido no acervo de factos constantes da redacção original (na sede do jornal, foi informado que quem tinha mandado publicar a notícia tinha sido a arguida).
Adiante.
Ora o tribunal "a quo" deu como não provado que quem mandou publicar a notícia foi a arguida com base na seguinte fundamentação da convicção:
“No que concerne à factualidade constante das als. e) e f), atendeu-se ao teor das declarações do assistente, corroboradas pelo depoimento da testemunha R, tendo ambos descrito as diligências por si realizadas tendo em vista descobrir quem seria o autor do texto publicado. Por outro lado, a testemunha AM também confirmou ter comunicado ao assistente e à esposa deste que quem tinha mandado publicar a notícia tinha sido a sua tia, M.
Contudo, note-se que este facto provado se limita àquilo que foi comunicado pela testemunha A. ao assistente quanto à pessoa alegadamente responsável pela publicação do texto. Mas deste facto não se extrai que a pessoa que efectivamente mandou publicar a notícia foi a arguida.
Na verdade, sobre esta matéria o assistente declarou que, após a publicação do texto no jornal, no dia 2 de Maio, teve uma conversa telefónica com a arguida, no decurso da qual ela lhe terá afirmado que foi quem mandou publicar aquele texto.
Note-se, porém, que o assistente nunca falara ao telefone com a arguida, como o próprio reconheceu. De qualquer modo, o assistente afirmou ter a certeza que falou ao telefone com a arguida e não com a filha desta. Também a testemunha R confirmou que o arguido manteve essa conversa telefónica, mas esta não chegou a falar ao telefone. De qualquer modo, esta testemunha R. afirmou ainda que, no dia em que a arguida e a testemunha E. foram a sua casa buscar a D. C a arguida lhe terá dito que fora quem mandara publicar o texto.
Por outro lado, a testemunha AM também afirmou que quem mandou publicar a notícia foi a arguida. Porém, a verdade é que o mesmo também revelou não ter conhecimento directo deste facto.
Na verdade, a testemunha A. reconheceu que a carta contendo o texto para publicação não lhe foi entregue em mãos pela arguida, nem foi esta quem, directamente, lhe disse para proceder à publicação do respectivo conteúdo. De facto, a testemunha AM foi muito claro ao afirmar que foi outra pessoa (cuja identidade se escusou a revelar) que lhe disse que era a arguida que queria que aquele texto fosse publicado.
Ora, neste ponto, cumpre ter presente as limitações existentes em sede de valoração da prova quanto ao regime do depoimento indirecto, por força do princípio da imediação.
Sobre esta matéria, escreve Paulo Pinto de Albuquerque ([1] ), em anotação ao artigo 129.° do Cód. Proc. Penal, o seguinte: "as testemunhas podem depor sobre os factos criminosos que presenciaram e, nomeadamente, sobre o que então ouviram dizer ao arguido, mesmo que ele não queira falar no julgamento. Este não é verdadeiramente um depoimento indirecto, antes de trata de prova directa do facto criminoso. Mas desta argumentação logo resulta o limite da admissibilidade do depoimento das testemunhas de "ouvir dizer" ao arguido. Elas só podem depor sobre aquilo que ouviram dizer ao arguido durante a prática dos factos criminosos a que assistiram (neles se incluindo os actos preparatórios e de execução até à consumação do crime), mas elas não podem depor sobre conversas tidas com o arguido depois da prática dos factos criminosos (...). Por exemplo, as testemunhas não podem depor sobre uma confissão dos factos que ouviram ao arguido depois da ocorrência do crime. Esse seria um verdadeiro depoimento indirecto cuja valoração pelo tribunal no processo penal violaria frontalmente o direito ao silêncio do arguido."
Tal é o que se verifica no caso sub judice. Efectivamente, o assistente e a testemunha R afirmam que a arguida alegadamente lhes confessou que mandara publicar a notícia, mas em conversa mantida já após essa publicação (ou seja, já após a consumação). Por outro lado, a testemunha A. reconhece que não recebeu a ordem de publicação directamente da arguida e nem terá tido contacto com a mesma antes dessa publicação.
Assim sendo, por força do supra exposto, do princípio da imediação e do direito ao silêncio do arguido, não poderá, nesta parte, o depoimento destas pessoas ser valorado.
Por outro lado, nenhuma das restantes testemunhas inquiridas revelou ter conhecimento directo de quem teria mandado publicar o texto, (...)
Bom, como se está a ver, a Senhora Juiz recorrida baseou a sua fundamentação da convicção sobretudo na teoria que sobre o assunto do depoimento indirecto explana Paulo Pinto de Albuquerque, no seu Comentário ao Código de Processo Penal, em anotação ao art.° 129.°.
Mas essa teoria não é a única sobre o assunto. Há outra, desenvolvida sobretudo pela jurisprudência - e com a qual melhor nos identificamos.
Mas vamos por partes.
O que está em causa na questão são três depoimentos: o da testemunha padre AM, o do assistente F e o de sua esposa, a testemunha R.
A testemunha padre AM, director do jornal aonde foi publicada a carta, declarou em julgamento que soube desde o início com todo o grau de certeza que quem a mandara publicar tinha sido a arguida;contudo, a maneira como o soube foi através de uma pessoa que lhe contou isso e cuja identidade o padre AM se escusou a divulgar, invocando segredo profissional cuja quebra, embora tenha sido solicitada ao tribunal da Relação, não foi concedida, pelo que, ignorando-se quem tenha sido, obviamente que essa pessoa não foi ouvida em julgamento enquanto tal.
O assistente F declarou em julgamento que tomou conhecimento de que a arguida fora quem mandara publicar a carta por ter sido o padre AM quem primeiro lho disse, bem como a sua esposa R., e depois ter telefonado à arguida a perguntar se era verdade que tinha sido ela a fazê-lo, ao que a arguida lhe respondeu que sim, mais o informando de que também ia fazer queixa dele à Segurança Social (tendo a testemunha R. assistido a este telefonema de seu marido), sendo certo que pouco tempo depois a Segurança Social entrou realmente em contacto com a idosa C para averiguar as condições em que esta se encontrava, o que aquela instituição fez por ter recebido uma carta a denunciar maus tratos do assistente à mesma.
Por fim, a testemunha R., numa altura em que esteve pessoalmente com a arguida, perguntou-lhe se tinha sido ela a pôr a carta no jornal, ao que a arguida lhe respondeu que sim e que a mandassem prender por causa disso.
Em resumo, estes três depoentes afirmaram em julgamento que foi a arguida porque:
A testemunha padre AM: foi o que lhe disse uma pessoa que não identificou, invocando segredo profissional.
O assistente F: a arguida disse-lho numa conversa telefónica que teve com ela, estando a testemunha R. junto do assistente.
A testemunha R: a arguida disse-lho de viva voz, numa altura em que se encontraram.
Ora estabelece o art.° 129.°, n.° l e 3, do Código de Processo Penal (diploma do qual serão todos os preceitos legais a seguir referidos sem menção de origem), que:
1 - Se o depoimento resultar do que se ouviu dizer a pessoas determinadas, o juiz pode chamar estas a depor. Se o não fizer, o depoimento produzido não pode, naquela parte, servir como meio de prova, salvo se a inquirição das pessoas indicadas não for possível por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de serem encontradas.
(...)
3 - Não pode, em caso algum, servir como meio de prova o depoimento de quem recusar ou não estiver em condições de indicar a pessoa ou a fonte através das quais tomou conhecimento dos factos.
Posto isto, constata-se haver duas situações distintas a considerar naqueles três depoimentos.
Por um lado, o da testemunha padre AM e, por outro, os do assistente e da testemunha R.
Quanto ao depoimento da testemunha padre AM, esse depoimento é de todo imprestável para servir de meio de prova, de acordo com o estatuído no n.º 3 do mencionado art.° 129.
Quanto aos depoimentos do assistente e da testemunha R:
Nos termos do art.° 125.°, são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei.
A prova é sempre apreciada segundo as regras de experiência e a livre convicção da entidade competente, de acordo com o disposto no art. 127.°.
Sobre o objecto e limites da prova testemunhal, dispõe o n.° l do art. 128.°:
"A testemunha é inquirida sobre factos de que possua conhecimento directo e que constituam objecto da prova ".
Constituem objecto da prova todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência do crime (art.° 124.°, n.º 1).
Tem-se conhecimento directo de um facto quando dele se colheu percepção através dos sentidos, isto é, quando se apreende o facto por contacto imediato com ele por intermédio dos olhos, dos ouvidos, do tacto, etc.
No depoimento indirecto a testemunha refere meios de prova; aquilo de que se apercebeu foi de outros meios de prova relativos aos factos (o relato de um facto com base num conhecimento que se obteve através de outrem - "testemunho de ouvir dizer" - ou por elementos informativos que não se colheram de forma imediata, ou seja, através de um documento, de uma fotografia, etc.).
No nosso ordenamento processual penal, a regra é a da invalidade do depoimento por ciência indirecta, por ser incompatível com o processo penal de estrutura acusatória e por ser contrário aos princípios da imediação e do contra-interrogatório.
É a própria Constituição da República Portuguesa que estabelece no seu art.° 32.°, n.° 5 que o processo criminal tem estrutura acusatória.
O processo de estrutura acusatória procura assegurar a parificação do posicionamento jurídico da acusação e da defesa em todos os actos jurisdicionais.
Isto significa que ao sistema acusatório está inerente o princípio do contraditório, de acordo com o qual a audiência de julgamento e determinados actos instrutórios (na fase da instrução, o debate instrutório; no inquérito, a discussão sobre a verificação dos pressupostos e requisitos das medidas de coacção), estão estruturados em termos de um debate ou discussão entre a acusação e a defesa.
Ou seja, na audiência de julgamento (e no debate instrutório quanto às provas indiciárias suplementares a apresentar no debate [art.° 32.°, n.º 5 da Constituição da República Portuguesa e 297.° e segs. do Código de Processo Penal], a acusação e a defesa são chamadas a oferecer provas, a controlar as provas contra si oferecidas e a discretear sobre o valor e resultado probatórios de umas e outras, ficando excluída a possibilidade de condenação (ou de pronúncia, na instrução) com base em elementos probatórios que não tenham sido discutidos em audiência, ainda que constantes dos autos (arts. 327.°, 348.°, 355.° e 360.°).
Por isso, sempre que, no julgamento, o depoimento de uma testemunha resultar "do que ouviu dizer" a pessoas determinadas, o juiz tem a faculdade de chamar essas pessoas a depor para que o possam ou não confirmar (art,° 129.° n.º l, primeira parte).
Daqui resulta que o depoimento por ciência indirecta só depois de ser confirmado é que se torna válido como meio de prova.
A lei abre apenas uma excepção a esta regra: o "testemunho de ouvir dizer" é válido como meio de prova se for impossível a inquirição da pessoa que "disse", em razão da sua morte, de anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de ser encontrada (art.° 129.°, n.º l, parte final).
Ora no caso dos autos, parece que, não tendo a arguida prestado declarações em audiência de julgamento, não poderia ser valorado o depoimento do assistente e da testemunha R.
Mas tal questão não se coloca, pois quando um depoente refere o que ouviu dizer ao arguido, que está presente e assistido pelo seu defensor, não se pode qualificar tal depoimento como testemunho de ouvir dizer só porque a arguida optou pelo direito ao silêncio (acórdão da Relação de Coimbra de 11-1-2006, proferido no processo 2522/05, relatado pelo Ex.mo Desembargador Belmiro Andrade, acessível em www.dgsi.pt, tal como os demais a seguir citados).
Sobre o assunto expendeu o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30- 9-1998, proferido no processo 366/98-3.a:
I - Se, na audiência de julgamento, a queixosa e demandante civil declarar algo que lhe foi transmitido, oralmente, pelo arguido, estando este presente e assistido por defensor, não se verifica depoimento indirecto proibido, mesmo que o arguido se tenha negado a prestar declarações em julgamento.
E o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12-9-2007, processo 07P2596:
...
III - A prova por ouvir dizer, quando reportada a afirmações produzidas extraprocessualmente pelo arguido, é passível de livre apreciação pelo tribunal quando aquele se encontre presente em audiência e, por isso, com plena possibilidade de a contraditar, ou seja, de se defender.
...
VI - Não houve prejuízo para o direito de defesa do arguido que, presente, poderia contraditar a informação, ou remeter-se ao silêncio, sem que este o pudesse desfavorecer.
VII - O facto de o arguido nada dizer significa apenas que não podem extrair-se ilações sobre o seu silêncio. Não significa que não podem valorar-se [aqueles] depoimentos (...), pois, em concreto, não constituem provas proibidas por lei, ficando, por isso, sujeitos à livre apreciação nos termos do art. 127° do CP P.
E o acórdão da Relação do Porto de 4-7-2007, processo 0647256:
As declarações de uma testemunha relatando a conversa que manteve com a arguida não constituem depoimento indirecto.
E o acórdão da Relação do Porto de 27-2-2008, processo 0810050:
- Não constituem prova de valoração proibida as declarações do assistente relatando conversas que, sobre os factos em julgamento, teve com o arguido, se este, embora remetendo-se ao silêncio, esteve presente na audiência e teve por isso oportunidade de contraditar essas declarações.
Retornando ao caso dos autos, consideramos que os depoimentos prestados pelo assistente F e pela testemunha R não são um meio proibido de prova ou sujeito às formalidades a que ser refere o art.° 129.º, n.º1.
E concluímos desta forma por considerarmos não estarmos em face de depoimento indirecto, traduzindo-se os depoimentos do assistente e da testemunha na constatação de factos e de atitudes da arguida que presenciaram, os quais devem ser valorados e interpretados nos termos dos art.° 127.°.
O Tribunal Constitucional, no seu acórdão n.º 440/99, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 489, pág. 5, a propósito da valoração dada a depoimentos de testemunhas que relataram conversas informais que tiveram com um co-arguido que em audiência, no uso de legal direito, se remeteu ao silêncio, deliberou:
"Há, assim, que concluir que o art.° 129.°, n.° l (conjugado com o art.° 128.°, n.º 1), do Código de Processo Penal, interpretado no sentido de que o tribunal pode valorar livremente os depoimentos indirectos de testemunhas, que relatem conversas tidas com um co-arguido que, chamado a depor, se recusa a fazê-lo no uso do seu direito ao silêncio, não atinge, de forma intolerável, desproporcionada ou manifestamente opressiva, o direito de defesa do arguido.
Não o atinge, ao menos na dimensão em que essa norma foi aplicada ao caso.
Por isso, não havendo um encurtamento inadmissível do direito de defesa do arguido, tal não é inconstitucional."
Neste sentido se pronunciou também o Acórdão do STJ, de 30-9-98, in BMJ n.°479,pág.414.
Contudo, os aludidos depoimentos do assistente e da testemunha R. não devem ser tomados como prova sem reservas e devem ser sujeitos ao princípio da livre apreciação da prova, apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do juiz, de acordo com o disposto no art. 127.º.
Ora exercitando esses padrões sobre o caso dos autos, somos levados a concluir que, efectivamente, foi a arguida quem mandou publicar a carta no jornal.
Daí que o ponto f) dos factos provados da sentença recorrida passe a ter a seguinte redacção:
f) Quem mandou publicar a notícia foi a arguida.
Mas o tribunal "a quo" deu ainda como não provado que:
i) A arguida agiu livre, voluntária e conscientemente.
ii) Com o intuito de pôr em causa a honra, consideração dignidade e respeito do assistente,
iii) Bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei.
No plano do elemento subjectivo do tipo, importa reter que estamos em presença de um crime doloso, que se basta com um dolo genérico, em qualquer das modalidades - directo, necessário e eventual — elencadas no art.° 14°, do Código Penal, e consubstanciado na consciência por parte do agente de que a sua conduta é apta a ofender a honra e consideração de alguém.
Encontra-se hoje superada a antiga controvérsia no que respeitava à exigência da verificação do dolo específico, "animus injuriandi vel difamandi", sendo actualmente pacífico que o aludido crime se basta com o dolo genérico, não se exigindo qualquer finalidade específica.
Assim, para a verificação do elemento subjectivo do crime em referência, não se exige que o agente queira ofender a honra e consideração alheias, bastando que saiba que com o seu comportamento pode lesar o bem jurídico protegido com a norma e que, consciente dessa perigosidade, não se abstenha de agir.
Ora é evidente que ao fazer publicar a carta em questão no jornal regional dirigido aos habitantes de um meio tão pequeno como o do concelho de Mação, aonde se situa a freguesia de Ortiga, aonde vivia o assistente, em que todos conhecem todos e todos sabem de todos e ninguém se consegue esconder ou passar despercebido no anonimato da propriedade horizontal característica dos grandes meios urbanos, a arguida queria marcar o assistente com a infâmia de estar a dar maus tratos à sua idosa avó. E tanto assim sucedeu, que o tribunal "a quo" deu como provado:
t) As pessoas de Ortiga relacionaram o texto aludido em a) com o demandante, o qual teve de dar explicações a essas pessoas.
u) Tal situação contribuiu para que o assistente se tivesse que ausentar da localidade de Ortiga, indo viver para Benavente.
Pelo que e em resultado do exposto, aqueles pontos i), ii) e iii) passam para o rol dos factos provados.
Assim, a matéria de facto assente como provada e não provada é reformulada do seguinte modo:
— Factos provados:
a) No dia 25 de Abril de 2008. no Jornal "Voz da Minha Terra", n.º 15, ano XXXVI, a fls. 17, foi publicado o seguinte texto:
"Onde estão os direitos humanos?
Uma querida avó vive fechada, à chave e por sinal debaixo do mesmo tecto do neto...
Tem 86 anos de idade, está completamente cega e tem as duas pernas amputadas. Já não pode fazer mal a ninguém. Sempre foi uma pessoa muito considerada na Ortiga, é natural que a gostem de visitar.
A D. C. viveu naquela casa durante 60 anos, da qual era proprietária integral. Teve a infeliz ideia de a vender ao filho.
É utente do Centro de Solidariedade da Nossa Senhora das Dores. É tratada com toda a dedicação pelas funcionárias do dito Centro. Têm uma chave para entrarem em casa, com aviso prévio de fecharem as portas assim que terminam as suas obrigações. Também deram uma chave a uma filha que mora ao lado e a uma vizinha muito dedicada à D. C. Ninguém mais tem ordem de lá entrar. O Centro de Dia de Ortiga é uma instituição que eu prezo. Penso que um dia também para lá irei, mas que não gostava de ser tratada por uma funcionária que fecha velhinhos à chave.
Eu pergunto: Onde está a moral?
Assina: Um coração Dorido"
b) O assistente F teve conhecimento da publicação daquele texto no dia 28 de Abril de 2008, através de uma colega da sua esposa, P.
c) A referida P. reportou ao assistente que havia sido publicado o texto transcrito em a), no qual constava que a sua avó estava morando com um neto que a colocou na "prisão ".
d) O assistente é neto da D. C.
e) O assistente recebeu instruções para se deslocar pessoalmente à sede do jornal para saber quem tinha escrito o texto aludido em a), dado que do mesmo não consta o nome do respectivo autor.
f) Quem mandou publicar a notícia foi a arguida.
g) A arguida agiu livre, voluntária e conscientemente.
h) Com o intuito de pôr em causa a honra, consideração dignidade e respeito do assistente.
i) Bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei.
Mais se apurou que:
g) O assistente fechou à chave o portão que dava acesso à sua casa e deu uma cópia da chave às funcionárias do Centro de Solidariedade da Nossa Senhora das Dores que iam a sua casa prestar assistência a C..
h) O assistente deu ainda cópia dessa chave do portão a E, filha de C e que morava a cerca de 20 metros de distância, bem como a A, amiga de C que a visitava diariamente,
i) O portão de acesso à casa do assistente dispunha de campainha, que funcionava.
j) O assistente não deu ordens às pessoas que dispunham da chave do seu portão para não deixarem entrar terceiros que pretendessem visitar C.
k) O Jornal "Voz da Minha Terra" tem divulgação pelo concelho de Mação e zonas limítrofes, bem como junto de comunidades de emigrantes que mantém ligação à terra natal.
l) A arguida é reformada e recebe uma pensão no valor mensal de 207 francos suíços.
m) Vive em casa da filha, com esta e os netos, na Suíça.
n) Paga a quantia mensal de € 250/mês para amortização de empréstimo bancário contraído para aquisição de casa própria.
o) Concluiu o 6. ° ano de escolaridade.
p) Não tem antecedentes criminais.
Do pedido de indemnização cível:
q) A publicação do texto aludido em a) deixou o demandante F. abatido, triste e indignado, para além de estupefacto.
r) A demandada M não viu o quarto de C. após as obras realizadas no mesmo.
s) Até à publicação do texto aludido em a), a demandada nunca telefonou ao demandante para saber o que realmente se passava com C.
t) As pessoas de Ortiga relacionaram o texto aludido em a) com o demandante, o qual teve de dar explicações a essas pessoas.
u) Tal situação contribuiu para que o assistente se tivesse que ausentar da localidade de Ortiga, indo viver para Benavente.
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— Factos não provados:
Com interesse para a boa decisão da causa ficaram por provar os seguintes factos:
i) A demandada ligou ao demandante em 25 de Maio de 2008 para lhe dizer que a autoria do anúncio foi dela e para o informar que mandaria uma carta para a Segurança Social para ver a situação em que a avó do demandado se encontrava.
Passemos agora à 2.a fase da questão posta no recurso, a das consequências da procedência da impugnação da matéria de facto.
Mostrando-se preenchidos os elementos objectivos e subjectivos da prática pela arguida do crime de difamação por meio de publicidade e calúnia, p. e p. pelos art.° 180.° e 183.°, n.°s. l e 2, do Código Penal, pelo qual vinha acusada, e assente a sua culpabilidade (art.° 368.°, do Código de Processo Penal), impõe-se proceder à determinação da espécie e da medida da pena concreta a aplicar, de harmonia com o disposto nos art.° 369.° e segs. do Código de Processo Penal e 70.° e segs do Código Penal, e decidir o destino do pedido cível contra ela formulado - uma vez que a matéria de facto assente como provada contém todos os elementos para tanto necessários.
O crime de difamação por meio de publicidade e calúnia, p. e p. pelos art.° 180.° e 183.°, n.°s. l e 2, do Código Penal, é punível com prisão até 2 ano ou multa até 120 dias.
Por qual delas escolher?
O art.° 70.°, do Código Penal, diz que «se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição».
Finalidades da punição que são as estabelecidas no art.° 40.°, n.° l, do Código Penal: a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
Ora é evidente que, no caso dos autos, a pena de multa chega para alcançar as finalidades da punição.
O art. 71.° do Código Penal estabelece que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, devendo atender-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, nomeadamente, o grau de ilicitude do facto, a intensidade do dolo ou da negligência, as condições pessoais do agente e a sua situação económica, a sua conduta anterior e posterior ao facto, bem como a falta de preparação do agente para manter uma conduta lícita.
A fixação da pena de multa faz-se "...através de duas operações sucessivas: na primeira, determina-se o número de dias de multa através dos critérios gerais de fixação das penas e na segunda fixa-se o quantitativo de cada dia de multa em função da capacidade económica do agente." (Maia Gonçalves, Código Penal Português Anotado. 15.a ed., a fls. 190).
Nos termos do disposto no n.° 2 do art. 47.°, do Código Penal, cada dia de multa corresponde a uma quantia que o tribunal fixa em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos pessoais.
O quantitativo diário da multa deve ser graduado "...em atenção às determinantes legais, atendendo a que a finalidade da lei é eliminar ou pelo menos esbater as diferenças de sacrifício que o seu pagamento implica entre os réus possuidores de diferentes meios de a solver" (Maia Gonçalves, ob. cit. pág. 190).
"O montante diário da multa deve ser fixado em termos de constituir um sacrifício real para o condenado sem, no entanto, deixar de lhe serem asseguradas as disponibilidades indispensáveis ao suporte das suas necessidades e do respectivo agregado familiar" (Ac. S.T.J. de 2.10.97, in CJ. dos Acs. do STJ, 1997, III-183).
Pelo que, tudo visto e ponderado, tem-se por justa e adequada a fixação da pena concreta à arguida em oitenta dias de multa à razão diária de sete €, o que perfaz o montante de quinhentos e sessenta €.
Passemos ao pedido cível:
Estabelece o art.° 129.° do Código Penal que «a indemnização de perdas e danos emergentes de crime é regulada pela lei civil».
Por seu lado, o art.° 483.°, n.° l, do Código Civil, diz que «aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação».
O art.° 496.° do mesmo Código preceitua, citado apenas na parte que agora interessa ao caso:
«1. Na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito.
«2. ...
«3. O montante da indemnização será fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção, em qualquer caso, as circunstâncias referidas no art.° 494.°; ...»
Circunstâncias referidas no art.° 494.° que são:
«... o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso ...»
A este respeito escreve Antunes Varela, in "Obrigações", pág. 428, que o dano deve ser de tal modo grave que justifique a concessão da ordem pecuniária ao lesado.
Também Vaz Serra, in R.L.J., 113.°, a pág. 96, refere que o citado preceito legal é aplicável quer se trate de danos não patrimoniais resultantes de lesão corporal, quer de outros, desde que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito.
A indemnização por danos não patrimoniais visa proporcionar ao lesado alegrias tanto quanto possível reparadoras dos danos sofridos. Não é, como adverte o Prof. Vaz Serra (in B.M.J. 83/83) uma verdadeira indemnização, no sentido de um equivalente do dano, isto é, um valor que reponha as coisas no estado anterior à lesão. Trata se apenas de dar ao lesado uma satisfação ou compensação do dano sofrido, uma vez que este, sendo apenas moral, não é susceptível de equivalente.
A indemnização a este título constitui, assim, uma compensação por prejuízos espirituais ou morais e deve ser fixada equitativamente, tendo em atenção a gravidade desses prejuízos e atendendo ao grau de culpa do agente, à situação económica deste e do lesado e às demais circunstâncias do caso.
Segundo Mota Pinto, "Teoria Geral do Direito Civil", Coimbra Editora, 1976, pág. 86, "os interesses cuja lesão desencadeia um dano não patrimonial são infungíveis, não podem ser reintegrados mesmo por equivalente. Mas é possível, em certa medida, contrabalançar o dano, compensá-lo mediante satisfações derivadas da utilização do dinheiro. Não se trata, portanto, de atribuir ao lesado um "preço de dor" ou um "preço de sangue", mas de lhe proporcionar uma satisfação, em virtude da aptidão do dinheiro para propiciar a realização de uma ampla gama de interesses, na qual se podem incluir mesmo interesses de ordem refinadamente ideal".
Tal indemnização deve tender a viabilizar um lenitivo ao lesado, tendo um alcance significativo e não meramente simbólico (acórdãos do STJ de 16- 12-93, Colectânea de Jurisprudência dos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, 1993, III-181; de 11-9-94, Colectânea de Jurisprudência dos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, 1994, 111-89; e de 6-7-00, BMJ 499-309).
Tudo visto e ponderado, tem-se por justo e adequado fixar o montante da indemnização pelos danos não patrimoniais em 2.500 (dois mil e quinhentos) €.
IV
Termos em que, concedendo provimento ao recurso, se decide:
1.°
Alterar a matéria de facto provada e não provada da sentença recorrida pela forma acima constante do presente acórdão.
2.º
Condenar a arguida como autora material de um crime de difamação por meio de publicidade e calúnia, p. e p. pelos art.° 180.° e 183.°, n.ºs. l e 2, do Código Penal, pelo qual vinha acusada, na pena de oitenta dias de multa à razão diária de sete €, o que perfaz o montante de quinhentos e sessenta €.
3.°
Julgar o pedido cível parcialmente procedente e em consequência fixar o montante da indemnização pelos danos não patrimoniais em 2.500 (dois mil e quinhentos) €.
4.°
Custas da parte crime pela arguida, fixando-se a taxa de justiça em cinco UC (art.° 87.°, n.º l al.ª b), do Código das Custas Judiciais).
Custas da parte cível pela arguida e pelo demandante cível na proporção dos respectivos decaimentos, com taxa de justiça de acordo com o art.° 446.° do Código de Processo Civil e 6.°, n.º 2, do Regulamento das Custas Processuais (Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26-2), "ex vi" art.° 523.° do
Código de Processo Penal, sem prejuízo do apoio judiciário de quem dele beneficie nos presentes autos.(...)].
__________________________________________________
[1] - In Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica Editora, 3.ª edição actualizada, p. 345.