Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 1091/18.3T8ABF.E1 |  |
REQUISITOS
PERICULUM IN MORA
I – O perigo na demora, indispensável ao decretamento de uma providência cautelar comum, deve ser actual e iminente, só assim se justificando a tutela cautelar.
II – Tal não se verifica quando o receio de lesão já ocorre há mais de 8 meses, nada havendo que indicie que a lesão venha a concretizar-se.
III – Aquele a quem a ordem jurídica assegura um meio de protecção do direito ameaçado, igualmente eficaz mas menos gravoso do que a providência requerida, não pode socorrer-se da tutela cautelar.
(Sumário elaborado pela Relatora)
Acordam no Tribunal da Relação de Évora:
BB intentou contra CC procedimento cautelar comum. Alegou, em síntese, que: é proprietária de um dado imóvel, com 4 habitações e uma loja; pretendeu constituí-lo em propriedade horizontal, para, com o produto da venda de duas dessas fracções liquidar as quantias em dívida em dois processos de execução fiscal que, contra si, haviam sido instaurados ou, ao menos, oferecer à Autoridade Tributária garantia sobre essas duas fracções; para tanto outorgou mandato forense ao requerido, por procurações de 4.5.17 e 3.4.18; o requerido nada fez, mas fixou os seus honorários em 48.523,50€, tendo levado a requerente, que é idosa, desconhecedora destes assuntos e, na altura, não dispunha de liquidez, a celebrar, por escritura, confissão de dívida com hipoteca sobre uma dada fracção autónoma; a requerente receia que o requerido execute a hipoteca por um crédito que, afinal, não tem. Concluiu, requerendo que seja proibida a execução daquela hipoteca, até que a questão seja resolvida na acção principal.
O requerido deduziu oposição, invocando, em resumo, que: prestou à requerente diversos serviços, nomeadamente em processos judiciais, não judiciais, administrativos e contratos; a requerente aceitou os honorários fixados e deles se confessou devedora perante notário; desde a data em que a escritura foi lavrada – 22.11.17 – não ocorreu qualquer facto novo que possa justificar o receio invocado pela requerente; o presente procedimento é desnecessário porque, a haver acção executiva, a requerente pode aí defender-se por oposição à execução e/ou à penhora; a requerente age com abuso do direito. O requerido conclui pelo não decretamento da providência.
A convite do tribunal, a requerente respondeu.
Foi proferida sentença que julgou improcedente o procedimento, por não se verificarem os respectivos pressupostos.
A requerente interpôs recurso de apelação, formulando as seguintes conclusões:
(…)
60.ª (…), declara-se perante os Senhores Juízes Desembargadores que, apesar do esforço do mandatário da recorrente, atenta a complexidade da matéria aqui desenvolvida, não lhe foi possível abreviar as conclusões do recurso.
O requerido apresentou contra-alegações, defendendo a confirmação da sentença.
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A 1ª instância considerou provados os seguintes factos:
1. Entre a Requerente e o Requerido foi celebrado contrato de mandato forense, na qual aquela conferiu a este os mais amplos poderes forenses legalmente permitidos, incluindo os poderes de desistir, confessar e transigir - docs. de fls.14 e 15 - mediante procurações assinadas nos dias 4 de Maio de 2017 e 3 de Abril de 2018.
2. A Requerente é proprietária do prédio sito na Rua …, n.º …/…, inscrito na matriz sob o artigo … da freguesia do Bonfim, e descrito na Conservatória do Registo Predial do Porto sob o n.º …/20090515 da mesma freguesia, composto de rés-do-chão e quatro andares com páteo e mais pertenças.
3. Era intuito da Requerente vender duas fracções desse mesmo prédio e, assim, proceder ao pagamento total da quantia em dívida no âmbito de processo de execução fiscal ou, pelo menos, constituir a favor da Autoridade Tributária e Aduaneira, uma garantia patrimonial sobre essas duas fracções, e não sobre a totalidade da propriedade.
4. A Requerente contratou os serviços do Requerido para, em seu nome, tratar da constituição de propriedade horizontal do prédio identificado em 3..
5. Em 24-10-2018, o registo do prédio ainda se encontrava em propriedade total, sem que tenha sido constituída a propriedade horizontal.
6. Em 22 de Novembro de 2017, Requerente e Requerido celebraram escritura pública de confissão de dívida com hipoteca, com o teor do doc. de fls. 19 a 21, mediante a qual, designadamente, a Requerente declarou "Que, pela presente escritura, se confessa devedora ao segundo outorgante da quantia de quarenta e oito mil quinhentos e vinte e três euros e cinquenta cêntimos, resultante da prestação de serviços e pagamento de encargos, taxas, emolumentos e despesas associadas. (…) Que em garantia do bom e integral pagamento da mesma dívida, a primeira constitui hipoteca a favor do segundo sobre a fracção autónoma designada pelas letras “AQ", correspondente ao primeiro andar, apartamento do tipo "T-dois", do prédio urbano em regime de propriedade horizontal sito na Estrada …, número …, freguesia de Albufeira e Olhos de Água, concelho de Albufeira, inscrito na matriz sob o artigo …, descrito na Conservatória do Registo Predial de Albufeira sob o número …, de Albufeira, com aquisição registada a seu favor pela inscrição com a apresentação trinta e um, de vinte e oito de abril de mil novecentos e noventa e dois, estando registadas a constituição da propriedade horizontal pela inscrição com a apresentação quatro, de trinta de agosto de mil novecentos e oitenta e dois e uma hipoteca a favor da Fazenda Nacional pela inscrição com a apresentação …, de três de maio de dois mil e dezassete. (…)".
7. Em 28 de Fevereiro de 2018, a Requerente celebrou escritura pública de hipoteca unilateral, com o teor de fls.23 a 25, mediante a qual, designadamente, declarou "Que é dona da fracção autónoma designada pelas letras “AQ", correspondente ao primeiro andar, apartamento do tipo "T-dois", do prédio urbano em regime de propriedade horizontal sito na Estrada …, número …, freguesia de Albufeira e Olhos de Água, concelho de Albufeira, inscrito na matriz sob o artigo …, descrito na Conservatória do Registo Predial de Albufeira sob o número …, de Albufeira, com aquisição registada a seu favor pela inscrição com a apresentação …, de vinte e oito de abril de mil novecentos e noventa e dois, estando registadas a constituição da propriedade horizontal pela inscrição com a apresentação …, de trinta de agosto de mil novecentos e oitenta e dois, duas hipotecas, uma a favor da Fazenda Nacional pela inscrição com a apresentação …, de três de maio de dois mil e dezassete e outra a favor de CC pela inscrição com a apresentação …, de seis de dezembro de dois mil e dezassete e, ainda, registada uma penhora a favor da Fazenda Nacional pela inscrição com a apresentação quarenta e sete, de dezasseis de fevereiro corrente. (…) Que, pela presente escritura, constitui sobre a referida fração hipoteca a favor da Autoridade Tributária e Aduaneira (…) para garantia do pagamento em prestações da dívida exigida nos processos de execução fiscal (…)".
8. O Requerido subscreveu a declaração constante de fls.17.
A 1ª instância considerou que não se demonstrara que:
- Contra a Requerente foram instaurados dois processos de execução fiscal que correm os seus termos sob os n.ºs 1805201701178865 e 180201701394770 no Serviço de Finanças da Maia, pelo valor global de €15.531,39;
- O Requerido fixou honorários para pagamento do serviço contratado e não prestado na quantia de €48.523,50;
- A Requerente não se apercebeu sequer que havia aceitado o valor da dívida em €48.523,50.
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I - A primeira questão a apreciar é a de saber se, no caso dos autos, estão verificados os pressupostos para ser decretada a providência requerida.
A) É pacífico que uma providência só pode ser decretada se, cumulativamente, o requerente for titular de um direito (já definido ou a definir), se este estiver ameaçado por outrem de lesão grave e dificilmente reparável e se a providência for adequada a remover o perigo de tal lesão (artigo 362º nºs 1 e 2 do Cód. Proc. Civ.).
Em sede cautelar, a urgência e a celeridade impõem uma apreciação sumária da verificação daqueles requisitos, bastando-se a lei com uma prova indiciária que inculque a séria probabilidade da existência do direito e com um suficientemente fundado receio da sua lesão (artigo 368º nº 1 do Cód. Proc. Civ.), ficando para a acção principal (já instaurada ou a instaurar) de que o procedimento é dependência a definitiva e cabal apreciação do direito acautelado (artigo 364º nº 1 do Cód. Proc. Civ.).
Mister é, porém, que – como em qualquer processo judicial – o requerente alegue os factos essenciais em que estriba a sua posição (artigo 5º nº 1 do Cód. Proc. Civ.).
B) No caso em apreço, a requerente entende assistir-lhe o direito de requerer a anulação ou declaração de nulidade do negócio escriturado em 22.11.17, porque o requerido beneficiou da idade avançada, da ignorância e da sua falta de liquidez financeira para a levar a aceitar confessar-se devedora da quantia de 48.523,50€ - do que ela nem se apercebeu, cujos efeitos desconhecia e que nem sequer é devida porque o requerido não prestou os serviços contratados – e, bem assim, constituir hipoteca para garantia do pagamento daquela dívida – o que a requerente pensou ser o único meio para solucionar os processos de execução fiscal que contra si pendiam.
Mais invoca a requerente que o requerido persiste na manutenção do registo da aludida hipoteca – constituída e registada com prioridade sobre a hipoteca que, em 28.2.18, a requerente constituiu a favor da Autoridade Tributária e Aduaneira pelo valor em dívida nos mencionados processos de execução fiscal – receando, por isso, que ele instaure execução e seja pago de um crédito que não detém e com preferência sobre a Autoridade Tributária.
Não nos oferece dúvidas – pese embora a sentença se tenha pronunciado no sentido inverso – que a matéria alegada pela requerente quanto ao seu direito não permitia dispensar a produção de prova, já que era susceptível – se demonstrada indiciariamente – de alicerçar a probabilidade séria do direito de que arroga titular.
Já o mesmo se não passa, contudo, quanto ao periculum in mora.
C) “(…) o periculum in mora refere-se ao perigo no retardamento da tutela jurisdicional, procurando-se evitar que, por causa do tempo necessário para o julgamento definitivo do mérito da causa, o direito que se pretende fazer valer em juízo acabe por ficar irremediavelmente comprometido. Caberá, assim, ao requerente «provar que não pode aguardar a decisão do processo principal sem sofrer um prejuízo de consequências graves e irreparáveis»” – Carvalho Gonçalves, Providências Cautelares, Almedina, Coimbra, 3ª edição:197/198.
Significa isto que o perigo na demora deve ser actual e iminente.
A actualidade pressupõe que a lesão ainda não se tenha consumado por completo, pois se assim não for, não será a demora da acção principal que irá prejudicar o titular do direito.
A iminência verifica-se quando: “o evento danoso já se verificou, mas os seus efeitos prolongam-se no tempo, agravando a lesão do direito do requerente; o evento danoso ainda não se verificou, mas é previsível que venha a verificar-se mediante um conjunto de indícios que demonstram a iminência da lesão.
Deste modo, a providência cautelar deve ser indeferida, porque injustificada, nos casos em que o requerente se tenha conformado com a situação de perigo que ameaça afetar o seu direito, assumindo uma conduta inerte e passiva perante esse facto.
(…)
Só assim não sucederá se se tiver verificado alguma superveniência objectiva ou subjectiva que, pela sua natureza ou pelas consequências dela resultantes para a esfera jurídica do titular do direito ameaçado, justifique a adoção urgente de uma providência cautelar” - ” – obra citada:202/203.
No caso em análise, o invocado receio de que o requerido instaure execução hipotecária, cobrando um crédito que não detém, encontra sustentáculo, na perspectiva da requerente, no facto de ele persistir na manutenção do registo da hipoteca.
Ora, consta da escritura de 28.2.18 que a hipoteca a favor do requerido se mostra registada desde 6.12.17. E consta da escritura de 22.11.17 que a requerente se obrigou a pagar a quantia de 48.523,50€ ao requerido, no prazo de 90 dias.
Nesse quadro, verifica-se que o requerido “persiste na manutenção do registo da hipoteca” desde 6.12.17 e que o receio de instauração de acção executiva ocorre, pelo menos, desde 20.2.18 (naturalmente, no caso de a requerente não ter pago a referida quantia, como se intui). Tendo este procedimento sido proposto em 31.10.18 e não sendo invocada qualquer outra circunstância, não pode concluir-se pela justificação da pretendida tutela cautelar.
D) Relativamente “aos critérios que devem nortear a atuação do julgador na apreciação” do requisito que ora nos ocupa, “a doutrina e a jurisprudência têm vindo a entender que não bastam simples dúvidas, conjecturas, ou receios meramente subjectivos ou precipitados, assentes numa apreciação ligeira da realidade.
Com efeito, enquanto a aparência do direito se basta com um juízo de verosimilhança ou de probabilidade, o requisito do fundado receio de lesão grave e irreparável ou de difícil reparação exige, pelo contrário, um juízo de certeza – valorado em função das particularidades de cada caso concreto – que se revele suficientemente forte para convencer o julgador acerca da necessidade de decretamento da providência, cabendo ao requerente a demonstração da gravidade do dano e da sua natureza irreparável ou de difícil reparação” – obra citada:207.
“(…) o facto de o dano ser de difícil ou impossível reparação não significa que esse dano tenha de ser irressarcível, mas apenas irreversível, ou seja, a irreparabilidade não significa irressarcibilidade, já que quem solicita a tutela cautelar pretende, em primeira instância, que o bem tutelado permaneça íntegro e não o pagamento de qualquer indemnização” – obra citada:201.
Na situação em apreço, é certo que o requerido pode instaurar uma execução contra a requerente, para dela haver a quantia de 48.523,50€, uma vez que está munido de um título executivo. Mas o que se verifica é que, ao longo de mais de 8 meses o não fez. E nada é alegado que permita concluir que, neste momento, o requerido se prepara para o fazer.
Por outro lado, o que acontece se vier, efectivamente, a instaurar a execução?
Em primeiro lugar, parece evidente que a mera propositura não pode qualificar-se de “lesão grave”, nem mesmo se pensarmos – como aventa a requerente – nas despesas em que a mesma terá de incorrer se for demandada [não dispusesse o requerido de um título executivo e a ninguém lembraria proibi-lo de propor uma acção declarativa para cobrança de honorários].
Em segundo lugar, a requerente tem a faculdade de deduzir embargos de executado, com amplitude defensiva idêntica à que teria em processo declarativo (artigos 728º nº 1, 729º e 731º do Cód. Proc. Civ.) e, se bem sucedida, logrará ver extinta a execução.
Em terceiro lugar, a requerente pode suspender o prosseguimento da execução, prestando caução (artigo 733º nº 1-a) do Cód. Proc. Civ.), nomeadamente através de hipoteca (artigo 907º nº 3 do Cód. Proc. Civ.) do imóvel referido no ponto 2. da matéria de facto. Assim, poderá evitar as fases de reclamação de créditos e de venda, enquanto os embargos não tiverem decisão transitada em julgado.
Em quarto lugar, a penhora da fracção hipotecada não assume, em si, gravidade danosa, posto que a disponibilidade da fracção já está afectada por sobre ela incidir uma penhora a favor da Fazenda Nacional (cfr. escritura de 28.2.18).
Em quinto lugar, mesmo que a requerente não preste caução, o requerido nunca será pago na pendência dos embargos, salvo se prestar caução (artigo 733º nº 4 do Cód. Proc. Civ.).
Por último, se o requerido for, efectivamente, pago da quantia exequenda, tal resultará do facto de a requerente não ter logrado a procedência dos embargos de executado.
Significa o exposto que a invocada lesão não assume a gravidade legalmente exigida, nem se revela de difícil reparação.
E) “O recurso à tutela cautelar só é admissível se a ordem jurídica não colocar à disposição do requerente um outro meio processual menos gravoso que lhe permita proteger, de modo igualmente eficaz, o direito ameaçado” – obra citada:212.
Chame-se-lhe interesse em agir, necessidade de tutela jurídica ou adequação/proporcionalidade da providência, a protecção do requerido contra o decretamento de providências injustificadas exige por parte do juiz “uma análise geral do ordenamento jurídico, de modo a apurar se existe outra medida processual menos gravosa que permita uma tutela eficaz do direito ameaçado” – obra citada:214.
Ora, conforme descrevemos em D), a requerente dispõe, no seio da acção executiva, de meios para defender a sua posição, sendo, por conseguinte, injustificável manietar o requerido no exercício dos seus direitos de acção.
II – Falecendo, como acabámos de demonstrar, alguns dos indispensáveis requisitos para que a providência pudesse ser decretada, queda prejudicada, por inútil, a apreciação das demais questões apresentadas pela apelante.
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Por todo o exposto, acordamos em julgar a apelação improcedente e, consequentemente, mantemos a decisão recorrida.
Custas pela apelante.
Évora, 14 de Março de 2019
Maria da Graça Araújo
Manuel Bargado
Albertina Pedroso