Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 10/12.5GFELV.E1 |  |
DESCONTO
ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA
Não enferma de erro notório na apreciação da prova a sentença que procede a desconto da margem de erro admissível na taxa de alcoolemia detectada a arguido que confessou os factos da acusação.
Acordam na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
1. No processo nº 10/12.5GFELV do 2º juízo do Tribunal Judicial de Elvas foi proferida sentença que condenou o arguido A, como autor de uma contra-ordenação do art. 81º nº1, 2, 5-al.b) e 147º do Cód. da Estrada, na coima de 500€ e na sanção acessória de proibição de conduzir pelo período de 2 (dois) meses.
Inconformado com o assim decidido, recorreu o M.P., concluindo da forma seguinte:
“A – O arguido (A) estava acusado da prática de um crime de condução em estado de embriaguez p.p. pelos art.292º nº 1 e 69º nº1 al. a) do C.P. e foi condenado pela prática de uma contra-ordenação p.p. pelos art. 81º nº1, 2, 5 al. b) e 147º do Cód. da Estrada, porque foi dado como provado pela Mm.ª Juiz a quo que este apresentava uma taxa de 1,19 gramas de álcool por litro de sangue, quando, na verdade, apresentava uma taxa de 1,26 gramas de álcool por litro de sangue, conforme talão de alcoolímetro junto aos autos;
B - A Mm.ª Juiz a quo laborou em erro notório na apreciação da prova, previsto no art.410º, n.º2, alínea c), do Código de Processo Penal;
C - A Portaria nº 1556/2007, de 10 de Dezembro consagra os erros máximos admissíveis nos alcoolímetros aprovados e determina que estes devem obedecer às qualidades e características metrológicas;
D - A aprovação dos modelos dos alcoolímetros é feita de acordo com as normas que definem as margens de erro admissíveis, o que significa que o valor constante do talão imprimido pelos aparelhos Drager é o valor medido no momento em que é efectuada a medição, já com o erro admissível deduzido, o que quer dizer que quaisquer deduções que a esta taxa de álcool no sangue sejam feitas carecem de fundamento legal e de suporte técnico;
E - Não há, por isso, que fazer qualquer outro desconto de margens de erro sobre o valor constante dos talões emitidos pelos aparelhos alcoolímetros aprovados e ensaiados, pois tal valor já se situa dentro dos limites definidos pela referida Portaria;
F – Assim, inexiste qualquer fundamento para que em momento posterior à certificação do aparelho medidor, sejam considerados quaisquer valores de erros máximos admissíveis a deduzir ao valor apurado pelo aparelho alcoolímetro quantitativo, porque esses erros máximos admissíveis são já relevados e ponderados no momento do controlo metrológico e antes da certificação pelo IPQ ser atestada;
G – Se assim não for, corremos o risco de, ao arrepio do consagrado nos diplomas referidos e despachos publicados no Diário da República, procedermos ao mesmo desconto duas vezes;
H - É imperioso que o julgador presuma que, ao regular a matéria relativa à condução sob o efeito do álcool, o legislador conhecia os mecanismos de determinação das taxas relevantes para efeitos sancionatórios e, por isso, desencadeou e regulamentou essa matéria;
I - No caso em apreço, o aparelho utilizado no teste de pesquisa de álcool no sangue do arguido foi o Drager Alcomat 7110MKIIIP, serie ARAC, n.º0090, aprovado pela DGV/ANSR em 6.8.98, aprovado pelo IQP através do Despacho n.º2113037/2007, de 24 de Abril, aprovação de modelo n.º211.06.96.3.30 de 25.9.96, verificado pelo IPQ em 21.12.2011.
J - Por isso, deve ser dado como assente o facto que o arguido no momento em que foi fiscalizado, exercia a condução de veículo automóvel apresentando uma taxa de álcool de 1,26 g/l, e não a taxa de 1,19 g/l;
L- Desta forma, ao decidir como decidiu, o Tribunal a quo laborou em erro notório na apreciação da prova nos termos do art.410º, n.º2, alínea c) do CPP. ”
Na oportunidade concedida, o arguido não respondeu ao recurso.
Neste Tribunal, o Senhor Procuradora-Geral Adjunto emitiu parecer, opinando pela procedência.
Cumprido o art. 417º, nº2, o arguido nada disse.
Colhidos os Vistos, teve lugar a Conferência.
2. Na decisão recorrida consideraram-se os seguintes factos provados:
“- No dia 15 de Janeiro de 2012, cerca das 02 horas e 29 minutos, o arguido circulava na Estrada Municipal nº 1164, Abegoaria – Campo Maior, com o veículo ligeiro de passageiros de matrícula xxxx.
- Foi o arguido nesta altura submetido a teste de alcoolemia, através do ar expirado, no aparelho DRAGER, modelo 7110 MKIII P, série ARAC 0090, sujeito a verificação periódica em 21 de Dezembro de 2011, apresentando então uma taxa de, pelo menos de 1, 19 gramas de álcool por litro de sangue.
- O arguido sabia que não podia conduzir veículos automóveis sob influência do álcool, pois que exercendo condução nessas condições o fazia com diminuição das capacidades necessárias para tal acto e que consequentemente podia pôr em perigo os restantes utentes da via, bem como sabia que a sua conduta lhe estava vedada legalmente, apesar disso aceitando que tal facto se verificasse, o arguido voluntária e conscientemente decidiu conduzir o veículo nas condições descritas.
- O arguido confessou integralmente e sem reservas os factos de que vem acusado.
- Encontra-se desempregado e vive com seu irmão, que o ajuda economicamente.
- Não tem antecedentes criminais.”.
3. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente, independentemente do conhecimento oficioso dos vícios do art. 410º, nº2 do CPP (AFJ de 19.10.95), a questão a apreciar respeita ao erro notório na apreciação da prova, consistente no indevido desconto da margem de erro admissível na taxa de alcoolemia detectada no arguido.
O erro notório na apreciação da prova, vício da sentença previsto na al. c) do nº2 do art. 410º, traduz-se num erro (ignorância ou falsa representação da realidade) evidente, facilmente detectado, e resultante do próprio texto da decisão ou do encontro deste com a experiência comum.
Consiste em considerar-se provado algo notoriamente errado, que não pode ter acontecido, algo de ilógico, arbitrário ou notoriamente violador das regras da experiência comum, o que se detectará da simples leitura da decisão.
No caso, o erro notório traduzir-se-ia na circunstância de se ter considerado como não provado que o arguido conduzisse com uma taxa de 1,26 gramas de álcool por litro de sangue, quando fora esta a taxa detectada no exame quantitativo de pesquisa de álcool no ar expirado (e não a de 1,19 gramas por litro de sangue, como consta de factos provados).
O exame foi efectuado ao arguido através do alcoolímetro marca Drager Alcomat 7110MKIIIP, serie ARAC, n.º0090, aprovado pela DVG/ANSR em 6.08.98, aprovado pelo IQP através do Despacho n.º211.06.96.3.30, de 25.9.1996, verificado pelo IPQ em 21.12.2011.
O aparelho medidor obedece às normas regulamentares.
A medição por ele efectuada foi efectivamente de 1,26 gramas de álcool por litro de sangue.
A questão do desconto da margem de erro tem vindo a merecer resposta divergente por parte dos tribunais, através de duas correntes jurisprudenciais de sentido oposto.
Assim, a posição que mereceu acolhimento no Pleno do STJ (acórdão de 27 de Outubro de 2010) considera que “os erros máximos admissíveis apenas são considerados no momento técnico de aferição do alcoolímetro, não devendo esses mesmos valores ser dedutíveis nas taxas de alcoolemia no sangue reveladas pelos talões desses mesmos aparelhos de medição, por meio de teste no ar expirado”.
No mesmo sentido, o acórdão TRC 03.02.2010 (Gomes de Sousa), que considerou que “quer a Portaria 784/94, quer a Portaria 1.556/07, regem, exclusivamente, a área da metrologia legal e a sua vigência destina-se a regulamentar a aprovação de aparelhos de medição, não contendo comandos que sejam operativos para lá dessa específica realidade. O seu campo de actuação – como o dos EMA previstos – esgota-se na actividade de aprovação e verificações do aparelho e não pode ser transposto para a audiência de julgamento. Ao Tribunal cabe apenas certificar-se que os aparelhos utilizados pelas forças de segurança estão aprovados e regularmente verificados, sem prejuízo dos seus poderes de análise face à concreta conformação dos factos surgidos em audiência de julgamento e à aplicação das regras de apreciação da prova e do regular exercício do contraditório. Mas isto em concreto, que nunca por apelo a um hipotético e abstracto “erro máximo admissível” que não pode continuar a ser confundido com “margem de erro” para efeitos de apreciação concreta dos factos” (no mesmo sentido, com interesse, TRP 12.12.2007, António Gama, e TRG 11-06-2008, Cruz Bucho).
Uma outra posição, que é a nossa, no sentido de dever ser deduzida a margem de erro, de acordo com a aptitude do aparelho medidor e as exigências do princípio do in dubio pro reo, parte do dado de que os alcoolímetros não garantem em termos absolutos um resultado exacto.
Conforme motivação do próprio recurso, em que o senhor magistrado do Ministério Público cita Maria do Céu Ferreira e António Cruz, em “Controlo Metrológico de Alcoolímetros no IPQ”, “os EMA «não representam valores reais de erro, numa qualquer medição concreta, mas um intervalo dentro do qual, com toda a certeza (uma vez respeitados os procedimentos de medição), o valor da indicação se encontra»”.
Não se questiona igualmente a asserção destes autores, também citada na resposta ao recurso, de “que a qualquer resultado de medição está sempre associada uma incerteza de medição, uma vez que não existem instrumentos de medição absolutamente exactos. Esta incerteza de medição é avaliada no acto da aprovação de modelo, por forma a averiguar se o instrumento durante a sua vida útil possui características construtivas, por forma a manter as qualidades metrológicas regulamentares, nomeadamente fornecer indicações dentro dos erros máximos admissíveis prescritos no respectivo regulamento”.
O que se considera é que a relevância do reconhecimento de uma incerteza de medição, aliada à certificação de que essa incerteza se contem dentro de determinados valores, não pode confinar-se exclusivamente à área da metrologia legal, devendo ser chamada à decisão sobre a prova do facto típico “taxa de alcoolemia”.
Note-se que não é de uma exigência de certeza absoluta que se trata.
E não se questiona a correcção da passagem do acórdão TRL 27/10/2009 (Gomes da Silva), citado no recurso: “ A prova não pressupõe, como já foi afirmado pela melhor jurisprudência que nesta matéria se vem seguindo de perto, uma certeza absoluta, lógico-matemática ou apodíctica nem, por outro lado, a mera probabilidade de verificação de um facto. E assenta na certeza subjectiva, relativa ou histórico-empírica do facto, ou dito de outro modo: a) No alto grau de probabilidade de verificação do facto, suficiente para as necessidades práticas da vida (cfr. Manuel de Andrade, “Noções Elementares de Processo Civil” p. 191; Antunes Varela, “Manual de Processo Civil”, p. 421); b) No grau de certeza que as pessoas mais exigentes da vida reclamariam para dar como verificado o facto respectivo (Anselmo de Castro, “Direito Processual Civil Declaratório, III”, p. 345); c) Na consciência de um elevado grau de probabilidade – convicção – assente no raciocínio lógico do juiz e não em meras impressões (Castro Mendes, “Do Conceito de Prova em Processo Civil” p. 306 e 325); d) Na convicção – objectivável, raciocinada (baseada na intuição e na reflexão) e motivável – para além de toda a dúvida razoável, não qualquer dúvida, mas apenas a dúvida fundada em razões adequadas (Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, I,” p. 205¸ Direito Processual Penal, - Lições Policopiadas – 1988/89, p. 140-141)”.
Está em causa, não a dúvida irrazoável, mas apenas a assunção de que o instrumento medidor comporta uma possibilidade de erro, e que a certificação/verificação do aparelho apenas garante que esse erro se contém dentro de certos limites.
Por outras palavras, o alcoolímetro legalizado e verificado garante que a medição que efectua, o valor de alcoolemia que determina, comporta um erro que não ultrapassa determinado valor.
E assim, como se afirmou no voto de vencido lavrado no acórdão deste TRE de 01-07-2008 (Guilhermina Freitas, voto de vencido António Latas), “não estamos perante mera dúvida, mais ou menos metódica, sustentada apenas na possibilidade, que sempre existe, de ocorrer um erro não detectado, mas antes em incerteza afirmada e balizada por normas do próprio Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, que o tribunal não pode nem deve ignorar, independentemente de o legislador mandar atender explicitamente àqueles EMA na determinação da taxa real de alcoolemia prevista no tipo penal (art. 292º C .Penal) ou contraordenacional”.
Com todo o respeito, não se trata aqui de efectuar duas vezes o mesmo desconto, como se diz no acórdão TRE de 15/10/2009 (Ribeiro Cardoso), em que se fala numa “dupla ponderação destas margens de erro", mas de resolver uma dúvida em questão de prova, a favor do arguido – dúvida necessariamente razoável, porque evidente e até assumida em metrologia.
Como tem entendido o Supremo Tribunal de Justiça é duma questão de prova que se trata – assim, STJ 10-09-2009, Souto Moura: “se as divergências se passam apenas ao nível da interpretação de elementos de prova (v. g., na informação fornecida pelo aparelho medidor do teor de álcool no sangue), não se verifica oposição relevante de julgados” e STJ 17-12-2009, Rodrigues da Costa: “no presente caso não se está perante uma oposição de acórdãos por força da interpretação contraposta das normas aplicáveis, não obstante ambos terem decidido de forma divergente questões de facto idênticas; a questão vem a traduzir-se, apenas, numa questão de prova”.
No caso, a sentença revela que o tribunal formou a convicção da forma seguinte:
“Fundamentou o Tribunal recorrido a sua convicção com base na confissão integral e sem reservas do arguido e quanto à TAS (…) no teor do talão do alcoolímetro que acusou uma taxa de álcool no sangue de 1,26 G/litro, deduzindo ao valor dele constante, o valor de erro máximo admissível nos equipamentos de fiscalização, de 5%,em virtude de se tratar de equipamentos de verificação periódica, de acordo com a portaria 1556/2007 de 10.12.”
O tribunal seguiu, pois, a segunda posição enunciada, em que nos revemos.
Mas consignou, simultaneamente, a confissão integral e sem reservas dos factos da acusação, dos quais fazia parte a taxa de alcoolemia.
Só que, também aqui, inexiste erro notório na apreciação da prova.
O preciso grau de alcoolemia não se prova por confissão. Está sujeito a prova legal ou tarifada.
De acordo com o art.153ºdo Código da Estrada, “o exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito”. E a realização de contra-prova, por seu turno, “deve ser realizada por um dos seguintes meios, de acordo com a vontade do examinando: a) Novo exame, a efectuar através de aparelho aprovado; b) Análise de sangue”.
Acresce que a confissão do arguido pouca relevância terá na prova de um facto que não pode conhecer com a precisão indicada. O arguido sabe que ingeriu bebida(s) alcoólica(s), sabe que o fez em quantidade de poder acusar resultado positivo no teste de pesquisa de álcool no sangue, o que impede legalmente o exercício de condução (e é quanto basta para se comprovar o dolo). Nesta parte, a confissão é relevante.
Mas já não pode saber, com rigor e precisão, se essa taxa é de 1,19 gr/litro ou de 1,26 gr/litro.
A confissão, mesmo que integral e sem reservas, tem (estes) limites (em sentido contrário, entre outros, TRP Carmo Dias).
De acordo com os nºs 3 e 4 do art. 170º do Código da Estrada, os elementos de prova obtidos através de aparelhos ou instrumentos, aprovados nos termos legais e regulamentares, fazem fé sobre os factos até prova em contrário.
Esta força probatória privilegiada – até prova em contrário – assenta na prévia certificação do aparelho medidor, condição formal de garantia das medições efectuadas, sem a qual não será viável aderir desta forma a um resultado ou a um valor medido.
O processo legal de aprovação do modelo de alcoolímetro atesta os requisitos de desempenho deste instrumento e certifica que o controlo metrológico se processará em termos rigorosos, fiáveis e seguros.
Daí a possibilidade de tais resultados fazerem fé em juízo, até prova em contrário.
O exame em causa foi efectuado ao arguido através de aparelho que obedecia às normas regulamentares.
É assim possível concluir que, no caso, a margem de erro se conteve nos limites legalmente previstos, e que a medição efectuada, uma vez deduzida essa margem de erro, constitui prova legal bastante de que o arguido conduziu o veículo com a taxa de álcool no sangue considerada como provada na sentença.
Como se diz no acórdão do TRP de 07/10/2009 (Leonor Esteves), a sentença “resolveu a dúvida razoável e insanável que a incerteza relativa à existência de desvios entre o resultado registado pelo alcoolímetro e o valor padrão concita, por aplicação do princípio in dubio pro reo, a favor do arguido, dando como assente, com o grau de certeza exigível para a prolação de uma decisão condenatória, que ele conduzia com uma TAS seguramente não inferior à que se obtém descontando àquele resultado o valor do EMA que lhe corresponde. Nada de ostensivamente errado, ilógico ou contraditório se vislumbra no raciocínio desenvolvido; ao invés, o mesmo expresso a avaliação correcta dos limites que a realidade científica conhecida demonstra serem inerentes a um meio de prova e a aplicação rigorosa dos princípios que regem a apreciação da prova”.
E punindo o art. 292º do CP quem, pelo menos com negligência, conduzir veículo, com ou sem motor, na via pública ou equiparada com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2 g/l, bem andou o tribunal ao condenar o recorrido apenas como autor de uma contra-ordenação do art. 81º nº1, 2, 5-al.b) e 147º do Código da Estrada.
Sendo que, como bem se nota no já referido voto de vencido lavrado no acórdão TRE 01-07-2008 “o legislador penal no caso em apreço (contrariamente ao que sucede em certas normas penais em branco), não remete na descrição típica para a taxa indicada pelos alcoolímetros quantitativos, para a taxa impressa nos talões dos alcoolímetros quantitativos (ou expressão equivalente), antes concebe a taxa de álcool no sangue na proporção de 120 mg de álcool por cada litro de sangue, como uma taxa real, independente dos meios de prova legalmente previstos para a sua determinação”.
Inexiste, pois, erro notório na apreciação da prova, não enfermando a sentença de vício do art. 410º, nº2 do Código de Processo Penal.
4. Face ao exposto, acordam os juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em:
Julgar improcedente o recurso, confirmando-se a decisão recorrida.
Sem custas.
Évora, 20.11.2012
(Ana Maria Barata de Brito)
(António João Casebre Latas)