Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 166/11.4IDFAR.E1 |  |
CRIME CONTINUADO
I - Nos casos de crime continuado existe um só crime porque, verificando-se embora a violação repetida do mesmo tipo legal ou a violação plúrima de vários tipos legais de crime, a culpa está tão acentuadamente diminuída, que só é possível formular um único juízo de censura e não vários. A diminuição considerável da culpa do agente deve radicar em solicitações de uma mesma situação exterior, que o arrastam para o crime e não em razões de carácter endógeno.
Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora.
RELATÓRIO.
Decisão recorrida.
No processo comum nº166/11.4IDFAR do 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Portimão, os arguidos D..., Ldª, pessoa colectiva nº---, com sede em...– Portimão, AS e JS, todos devidamente identificados nos autos, sob acusação deduzida pelo Ministério Público, foram submetidos a julgamento perante tribunal singular, vindo por sentença proferida em 23-10-2012, a ser decidido, para o que aqui releva, o seguinte:
1. CONDENAR o arguido AS pela prática, em concurso efectivo, de três crimes de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo art.º 105.º, n.º 1 e n.º 4 do RGIT, nas penas parcelares de 100 dias, 100 dias e 150 dias de multa, à taxa diária de 6 euros, fixando-se, em cúmulo jurídico de penas, a pena única em 250 dias de multa à taxa diária de 6 euros, num total de 1.500 euros (a que corresponde a pena subsidiária de 166 dias de prisão, caso o arguido não pague a multa nem requeira a substituição da mesma por trabalho a favor da comunidade).
2. CONDENAR o arguido JS pela prática, em concurso efectivo, de três crimes de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo art.º 105.º, n.º 1 e n.º 4 do RGIT, nas penas parcelares de 100 dias, 100 dias e 150 dias de multa, à taxa diária de 6 euros, fixando-se em cúmulo jurídico de penas, a pena única de 250 dias de multa, à taxa diária de 6 euros, num total de 1.500 euros (a que corresponde a pena subsidiária de 166 dias de prisão, caso o arguido não pague a multa nem requeira a substituição da mesma por trabalho a favor da comunidade).
3. CONDENAR a sociedade “D..., LDA”, pela prática, em concurso efectivo, de três crimes de abuso de confiança fiscal, , p. e p. pelos art.ºs 7.º e 105.º, n.º 1 e n.º 4 do RGIT (Regime Geral das Infracções Tributárias), nas penas parcelares de 100 dias, 100 dias e 150 dias de multa, à taxa diária de 15 euros, fixando-se, em cúmulo jurídico de penas, a pena única de 250 dias de multa, à taxa diária de 15 euros, num total de 3.750 euros.
Recurso.
Inconformados com essa decisão dela recorreram os arguidos pugnando pela absolvição do arguido AS, e a condenação dos outros arguidos mas pela prática de um crime continuado e não de três crimes de abuso de confiança fiscal, em pena de multa próxima do seu limite mínimo, rematando a respectiva motivação com as seguintes (transcritas) conclusões:
1-Vem, presente recurso interposto da aliás douta sentença proferida nos autos do processo comum nº. 166/11. 4 IDFAR, na qual a Mma. Senhora Juiz de Direito, do 1° Juízo Criminal do Tribunal Judicial e de Comarca de Portimão, condenou os arguidos, aqui Recorrentes D..., Lda., AS e JS pela prática, em concurso efectivo de 3 (três) crime de abuso de confiança fiscal, previstos e punidos pelos artigos 7° e 105°, nºs. 1 e 4 do RGIT, respectivamente nas penas indicadas na sentença objecto do presente recurso.
2-Ora, entendem os aqui Recorrentes que esta condenação não satisfaz o direito e está bem longe do que se pretende no que à justiça diz respeito.
3-Entendem os aqui Recorrentes que factos há que não constam da factualidade dada como provada mas que resultaram da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, a saber:
a) Os arguidos nos autos assumiram a gestão da sociedade arguida numa situação de tremendas dificuldades económicas, com dívidas fiscais e à segurança social em valor superior a 400.000 € (quatrocentos mil Euros);
b) Desde que os arguidos assumiram a gestão da sociedade arguida foram efectuados pagamentos parciais à segurança social e finanças, ascendendo, neste momento a dívida a 147.000 € (cento e quarenta e sete mil Euros);
c) Os valores referentes ao IVA foram aplicados no pagamento de dívidas, entre as quais, a trabalhadores e a fornecedores.
d) Atentas as necessidades económicas do necessário reduzir o número de trabalhadores e reorganizar a empresa, para que a mesma continue a laborar;
4-A factualidade supra descrita, embora não se encontre na factualidade dada como provada é entendida pela Mma. Senhora Juiz de Direito como motivação dos arguidos, vide fls. 352 da sentença proferida.
5-Assim, por relevantes para a descoberta da verdade e, por decisivos na determinação da pena a aplicar, deverão os factos supra indicados ser adicionados à factualidade dada como provada, sendo ordenada a baixa dos autos para o efeito pretendido.
6-Entendem os aqui Recorrentes que, atenta a prova produzida, não resultaram provados os seguintes factos:
a) Os arguidos AS e JS são sócios e gerentes da sociedade, desde a sua constituição até à presente data, obrigando-se a mesma com a assinatura de dois gerentes.
b) No exercício da sua actividade, no ano de 2010 e de 2011, a sociedade arguida, por intermédio dos arguidos, que agiram na qualidade de gerentes, no nome e no interesse da sociedade, liquidou IVA aos seus clientes.
c) Os arguidos sabiam que estavam obrigados a enviar à Direcção de Serviços da Administração do IVA, até ao dia 15 do segundo mês seguinte ao período a que respeitam as operações, as declarações periódicas do IVA apurado, acompanhadas do respectivo meio de pagamento.
d) Contudo, apesar de terem enviado as declarações respeitantes aos períodos a seguir indicados, não as fizeram acompanhar dos respectivos montantes de imposto;
-8.174.64 € (oito mil cento e setenta e quatro mil Euros e sessenta e quatro cêntimos), respeitante ao IVA apurado no mês de Outubro de 2010, com data limite de entrega em 10.12.2010.
-7.644,23 € (sete mil seiscentos e quarenta e quatro Euros e vinte e três cêntimos), respeitante ao IVA apurado no mês de Dezembro de 2010, com data limite de entrega em 10.02.2010.
-9.433,62 € (nove mil quatrocentos e trinta e três Euros e vinte e três cêntimos), respeitante ao IVA apurado no mês de Fevereiro de 2011, com data limite de entrega de 11.04.2011.
e) Os arguidos estavam cientes das suas obrigações fiscais enquanto gerentes da sociedade, bem sabendo que estavam obrigados a entregar à Fazenda Nacional os montantes de IVA liquidados, por a esta pertencerem, tendo agido com intenção de obter vantagens patrimoniais ilegítimas, integrando no património da sociedade as quantias recebidas a título de IVA dos seus clientes.
f) Os arguidos, agindo em nome e no interesse da sociedade, deixaram de entregar o IVA apurado, não fazendo, nem ordenando que fosse feita a respectiva entrega nos Cofres do Estado nos prazos legais, ou nos noventa dias posteriores, nem até à presente data.
g) Com efeito, os arguidos, apesar de notificados para o efeito, nos termos do artigo 105°, nº. 4, alínea b), não procederam à entrega da quantia em causa nos noventa dias subsequentes ao termo legal do prazo fixado para entrega da prestação, ou sequer nos trinta dias subsequentes àquela notificação.
h) Os arguidos agiram de forma deliberada, livre e consciente.
i) Sabiam que a sua conduta era proibida e punida por Lei.
7-Tal resulta do depoimento prestado pelo arguido AS que não se mostra contraditado por qualquer outro meio de prova e, que consta do CD junto aos autos.
8-Assim, em vez de, na factualidade dada como provada constar "arguidos" deverá falar-se apenas de "arguido", com referência ao agente que praticou o ilícito em referência, JS.
9-Tal discordância deverá determinar a saída da factualidade referida da secção factos dados como provados, sendo os mesmos remetidos directamente para a factualidade dada como não provada, com todas as consequências legais.
10-Nos termos supra referidos foram os arguidos acusados, cada um deles, da prática de 3 (três) crime de abuso de confiança fiscal, previstos e punidos pelos artigos 7° e 105°, nºs. 1 e 4 do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT).
11-Porém, face à factualidade dada como provada entendem os aqui Recorrentes que deveriam a existir condenação deverá ser pela prática do referido ilícito de forma continuada atento o disposto no nº. 2, do artigo 30° do Código Penal.
12-São pressupostos do crime continuado:
a) -realização plúrima do mesmo tipo de crime (ou de vários tipos que protejam mentalmente o mesmo bem jurídico);
b) Homogeneidade da forma de execução (unidade do injusto objectivo da acção;
c) Unidade de dolo (unidade do injusto pessoal da acção). As diversas resoluções devem conservar-se dentro de "uma linha psicológica continuada" ;
d) Lesão do mesmo bem jurídico (unidade do injusto de resultado);
e) Persistência de uma “situação exterior” que facilita a execução e que diminui consideravelmente a culpa do agente.
13-O crime continuado é formado sobre a base de uma pluralidade sequencial de resoluções e subsequente execução de condutas criminosas, que devem ser unificadas para efeitos de punição, atendendo à acentuada diminuição da culpa que preside à reiteração criminosa.
14-O elemento agregador ou unificador é, precisamente, essa considerável diminuição da culpa, em resultado da compulsão de um elemento externo, que favorece a continuação.
15-Uma considerável diminuição da culpa só é concebível, por outro lado, no quadro da repetição do mesmo tipo legal de crime, ou de tipos que protegem bens jurídicos substancialmente idênticos, e de uma forma de execução criminosa essencialmente homogénea.
16-Assim, a figura de crime continuado determina a perda de autonomia das várias condutas do agente, estabelecendo uma ideia de diminuição do grau de culpa do agente, porquanto a execução das diversas actividades aparece facilitada.
17 -No caso "sub judice" e atenta a factualidade dada como provada, estamos perante a prática do mesmo tipo de crime (abuso de confiança fiscal), factos que foram executados de forma essencialmente homogénea (através da não entrega do IVA, num período temporal limitado), no quadro da solicitação da mesma situação exterior (o acesso facilitado às referidas quantias por estarem em poder do agente, a necessidade das mesmas para fazer face a outras despesas, atentas as dificuldades económicas da actividade desenvolvida, e bem assim, pela inercia da Administração Fiscal na sua cobrança).
18-Pelo que, face aos factos provados, entendemos ser de considerar estarem preenchidos os pressupostos em que assenta a existência de um crime continuado, devendo a condenação ser efectuadas nos termos referidos.
19-Entendem os aqui Recorrentes que, na sentença, objecto do presente recurso se mostra claramente violado o disposto nos artigos 71° e 72° do Código Penal.
20-Ora, do que resulta dos autos e, sem prejuízo do já dito no que à não verificação de qualquer crime, é notório que a pena aplicada vai muito para além da culpa dos arguidos.
21-Por força do disposto no nº. 1 e 2, alíneas c) e d) do artigo 72°, deveria a pena aplicada ter sido especialmente atenuada, o que in casu não se verificou.
22-Entende o aqui Recorrente que foram violadas as seguintes disposições legais:
a) -artigo 30°, nº. 2 do Código Penal
b) -artigos 7° e 105°, nºs. 1 e 4 do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT).
c)-artigos 71° e 72° do Código Penal
d)-Princípio In dúbio pro Réu
23-Assim, atenta a matéria constante dos autos e, ainda, toda a demais prova carreada, com especial relevo para a produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, entendem os aqui Recorrentes que deverá ser proferido acórdão que absolva o aqui Recorrente AS da prática dos crimes pelos quais foi condenado, fazendo-se, assim, Justiça!
24-Entendem os aqui Recorrentes que mal andou o Tribunal a quo no que à determinação da medida da pena diz respeito.
25-Analisados os autos, recolhidos todos os meios de prova, observados todos os factos dados como provados, retirados todos os factos dados como não provados, formada a convicção do tribunal a quo e a sentença proferida entendem os aqui Recorrentes que não foram tomados em consideração um conjunto de elementos, um conjunto de facto que se relevam de importância extrema na determinação da sua medida.
26-Se os factos apurados são relevantes para a determinação da pena a aplicar a verdade é que para além deste episódio, existe um momento posterior e um momento anterior, ou seja, existe um indivíduo que o Tribunal também entendeu estar social e profissionalmente integrado.
27-Para além do mais existiu uma motivação, que embora não justificando, atenua especialmente a culpa e, necessariamente a pena.
28-A pena é determinada em função da culpa. - artigo 71°, nº. 1, do Código de Processo Penal.
29-Na determinação da pena devem, ainda, atender-se a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime depuserem a favor do agente ou contra eles, nomeadamente as referidas nas alíneas a) a f), do nº. 2, do artigo 71 ° do supra citado diploma legal.
30-A culpa é o ponto de referência que o julgador não pode ultrapassar, até esse limite jogam as considerações relativas à prevenção geral e especial.
31-In casu a pena ultrapassa a culpa.
32-Temos, assim, que o Tribunal a quo deveria ter considerado na determinação concreta da medida da pena que os arguidos aqui Recorrentes não têm antecedentes criminais.
33-Também deveria, o Tribunal a quo, ter tido em consideração que efectivamente os impostos foram pagos na sua totalidade, não tendo o Estado sido prejudicado.
34-Mais deveria ter-se atendido ao facto de os arguidos serem homens trabalhadores, mostrando vontade em prover pelo sustento da sua família.
35-Mostram-se também absolutamente integrados e têm um comportamento socialmente irrepreensível o que tem determinado a angariação de respeito de toda uma comunidade.
36-Em face destes elementos é nosso entendimento que a aplicada é de excessiva e desadequada, não satisfazendo nem o Direito nem a Justiça!
37-Tendo em atenção as circunstâncias descritas nos autos e, aceitando-as como verdadeiras (o que se faz por mero exercício académico), sempre seria de aplicar uma pena muito próxima dos limites mínimos, o que in casu não aconteceu.
Contra-motivou o Ministério Público na 1ª Instância pugnando pela improcedência do recurso e manutenção da sentença recorrida.
Nesta Relação a Exmª Senhora Procuradora-Geral Adjunta secundando a argumentação expendida naquela contra-motivação emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso e confirmada a decisão recorrida.
Observado o disposto no nº2 do art.417º do CPP não houve resposta.
Efectuado o exame preliminar e colhidos os vistos teve lugar a conferência.
Cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTAÇÃO.
Na sentença recorrida foram dados como provada seguinte factualidade:
1. A sociedade “D..., Lda” com o número de pessoa colectiva ---, é uma sociedade por quotas, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Portimão, e tem por objecto social a indústria de fabricação e comércio de pão.
2. Os arguidos AS e JS são sócios e gerentes da sociedade, desde a sua constituição até à presente data, obrigando-se a mesma com a assinatura de dois gerentes.
3. A sociedade arguida está registada para efeitos de IVA no regime normal de tributação, com periodicidade mensal.
4. No exercício da sua actividade, no ano de 2010 e de 2011, a sociedade arguida, por intermédio dos arguidos, que agiram na qualidade de gerentes, em nome e no interesse da sociedade, liquidou IVA aos seus clientes.
5. Os arguidos sabiam que estavam obrigados a enviar à Direcção de Serviços de Administração do IVA até ao dia 15 do segundo mês seguinte ao período a que respeitam as operações, as declarações periódicas do IVA apurado, acompanhadas do respectivo meio de pagamento.
6. Contudo, apesar de terem enviado as declarações respeitantes aos períodos a seguir indicados, não as fizeram acompanhar dos respectivos montantes de imposto:
- 8.179,64 euros, respeitante ao IVA apurado no mês de Outubro de 2010, com data limite de entrega em 10.12.2010;
- 7.644,23 euros, respeitante ao IVA apurado no mês de Dezembro de 2010, com data limite de entrega em 10.02.2011 ( e não 2010 como por mero lapso consta da sentença recorrida);
- 9.433,62 euros, respeitante ao IVA apurado no mês de Fevereiro de 2011, com data limite de entrega de 11.04.2011.
7. Os arguidos estavam cientes das suas obrigações fiscais enquanto gerentes da sociedade, bem sabendo que estavam obrigados a entregar à Fazenda Nacional os montantes de IVA liquidados, por a esta pertencerem, tendo agido com a intenção de obter vantagens patrimoniais ilegítimas, integrando no património da sociedade as quantias recebidas a título de IVA dos seus clientes.
8. Os arguidos, agindo em nome e no interesse da sociedade, deixaram de entregar o IVA apurado, não fazendo, nem ordenando que fosse feita a respectiva entrega nos Cofres do Estado nos prazos legais, ou nos 90 dias posteriores, nem até à presente data.
9. Com efeito, os arguidos, apesar de notificados para o efeito, nos termos do art.º 105.º, n.º 4, al. b), não procederam à entrega da quantia em causa nos 90 dias subsequentes ao termo legal do prazo fixado para a entrega da prestação, ou sequer nos 30 dias subsequentes àquela notificação.
10. Os arguidos agiram de forma deliberada, livre e consciente.
11. Sabiam que a sua conduta era proibida e punida por lei.
12. O arguido AS não tem antecedentes criminais.
13. O arguido AS exerce funções na sociedade arguida, recebendo 1.465 euros mensais; vive em casa dos seus pais; suporta o pagamento de um empréstimo bancário para a habitação de cerca de 1.200 euros mensais; recebe rendas de um imóvel no valor de 580 euros mensais; tem dois filhos com 4 e 6 anos de idade, para cujo sustento contribui com 650 euros mensais; paga ainda o colégio dos seus filhos no valor de 325 euros mensais; é licenciado em Direito.
14. O arguido JS não tem antecedentes criminais.
15. O arguido JS exerce funções na sociedade arguida, auferindo 1.320 euros mensais; vive em casa própria, pagando a prestação bancária mensal de 480 euros; não completou a licenciatura em Direito.
16. Os arguidos pagaram, em 25.08.2010, por conta de dívidas fiscais, em processo executivo, a quantia de 47.547,15 euros e, em 28.11.2011, a quantia de 25.000 euros.
17. A sociedade arguida tem uma dívida global às Finanças de cerca de 147.000 euros; paga ainda 5.100 euros mensais à Segurança Social por conta de um acordo de pagamento em prestações de uma dívida; tem mais de 30 funcionários a laborar.
FACTOS NÃO PROVADOS:
Não existem.
O tribunal recorrido fundamentou a formação da sua convicção da seguinte forma:
B) Da convicção do Tribunal:
Sendo certo que, salvo quando a lei disponha diferentemente, a prova, nos termos do art.º 127.º do CPP deve ser apreciada, no seu conjunto, segundo as regras da experiência e segundo a livre convicção do julgador, indicam-se, em conformidade com o no n.º 2 do art.º 374.º do CPP, os meios de prova que serviram para fundar a convicção do Tribunal:
1. Declarações dos arguidos: os quais admitiram os factos narrados nos autos, tendo explicado que a sociedade era inicialmente gerida sobretudo pelo seu pai, o qual teve que deixar de trabalhar, sucedendo-lhe ambos na gestão efectiva. À data dos factos eram ambos os gerentes efectivos da empresa, os quais “herdaram” uma situação financeira muito periclitante, sendo avultadas as dívidas fiscais, que, desde que assumiram a referida gestão, têm tentado regularizar, efectuando pagamentos parciais por conta dessa dívida global que ascende a cerca de 147.000 euros. Os valores recebidos com a actividade da empresa têm sido aplicados no pagamento de dívidas, entre as quais, a trabalhadores e a fornecedores, tendo sido necessário reduzir o número de trabalhadores e reorganizar a empresa, para que a mesma possa continuar a laborar. Mais recentemente, com vista à regularização da dívida total, constituíram nova sociedade para acederem a crédito bancário. Os arguidos esclareceram ainda sobre a sua situação pessoal, o que se mostrou coerente, tendo sido valoradas tais declarações.
2. Documentos destes autos: certidão permanente da sociedade, de fls 9 a 12; visão do contribuinte de fls 37 e 38; registo de liquidações e declarações periódicas de fls 39 a 47; informação sobre processos executivos de fls 50 e 51; informação sobre consultas de fls 54 a 56; síntese cadastral de fls 57 e 58; notificações de fls 63 a 65; extractos de conta de fls 80 a 169; parecer de fls 179 a 187; CRC dos arguidos; comprovativos de pagamento de fls 251 e 252; listagem de processos executivos pendentes de fls 253; notificação de penhora junta em audiência de julgamento.
3. Documentos dos autos com o n.º 292/11.0IDFAR: certidão permanente da sociedade de fls 8 a 11; visão do contribuinte de fls 48 e 49; liquidações de fls 50; notificações de fls 54 a 60 e de fls 85 e 86; extractos de conta de fls 62 a 75 e de fls 111 a 129; mapa de resumo de facturação de fls 77 a 79-A; apuramento de IVA de fls 80 a 83; recibo de fls 84; declaração periódica de fls 130; informação sobre a situação actual de fls 131; liquidações de fls 132; parecer de fls 133 e 134; CRC dos arguidos.
O tribunal “ a quo” procedeu à subsunção legal da materialidade supra descrita, à escolha da espécie e determinação da medida das penas do seguinte modo:
ENQUADRAMENTO JURÍDICO:
Os arguidos vieram acusados pela prática, por cada um, de três crimes de abuso de confiança fiscal.
Nos termos do disposto no art.º 105.º do RGIT:
«1. Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a 7.500 euros, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar, é punido com pena de prisão até três anos ou pena de multa até 360 dias.
2. Para os efeitos do disposto no número anterior, considera-se também prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja
.
3. É aplicável o disposto no número anterior ainda que a prestação deduzida tenha natureza parafiscal e desde que possa ser entregue autonomamente.
4. Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:
a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;
b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos respectivos juros de mora e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após a notificação para o efeito.
5. Nos casos previstos nos números anteriores, quando a entrega não efectuada for superior a 50.000 euros, a pena é a de prisão de um a cinco anos e de multa de 240 a 1.200 dias para as pessoas colectivas.
(…)»
Em conformidade com a definição típica proporcionada pelas disposições convocadas, comete o crime de abuso de confiança fiscal quem se apropriar, total ou parcialmente, de prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar ao credor tributário.
A incriminação ora em evidência destina-se a tutelar valores directamente relacionados com a actuação do homem enquanto fenómeno social, em comunidade e na dependência recíproca dela.
Neste sentido, o legislador preocupou-se em salvaguardar a integridade e o regular funcionamento do sistema fiscal, fazendo-o ascender à categoria de bens penalmente protegidos e tutelando-o como interesse jurídico autónomo de natureza supra individual.
Deste modo, veio o ordenamento português a aderir ao movimento de eticização de que tem vindo a beneficiar o sistema fiscal nas sociedades modernas, o qual, estando longe de ser pacífico e consensual, tem, porém, correspondência expressa no modelo constitucional entre nós adoptado e no sentido das opções aí tomadas em matéria de fiscalidade.
Com efeito, a Constituição da República Portuguesa, ao estruturar o sistema de impostos com base numa finalidade estritamente fiscal - a satisfação das necessidade financeiras do Estado - e numa finalidade extra-fiscal fundamental - a repartição justa dos rendimentos e da riqueza - comete ao Estado a tarefa de elevação dos níveis de bem estar da população, em particular dos mais desfavorecidos, subordinando ao respectivo cumprimento o funcionamento de todo o sistema fiscal (cfr. Augusto Silva Dias, O novo direito penal fiscal, Fisco, Julho de 90, ano 2, pg.17).
Ora, a afectação constitucional das receitas fiscais à realização de objectivos de justiça distributiva e de solidariedade social não pode deixar de conferir um carácter particularmente censurável às condutas evasivas, nem, consequentemente, de justificar, mesmo do ponto de vista do princípio da intervenção mínima, a convocação do sistema das reacções penais.
No sentido que assim resulta dos princípios constitucionais que estruturam o sistema tributário, o crime de abuso de confiança fiscal pode legitimar-se como um delito de auto-lesão colectiva. Com efeito, no tipo do abuso de confiança fiscal procedeu o legislador à tutela da pretensão do fisco relativamente à obtenção integral das receitas fiscais e, simultaneamente, do interesse do Estado na revelação dos factos tributários relevantes e, neste sentido, no cumprimento pelos contribuintes dos deveres de cooperação e lealdade. Deste modo, não é apenas a integridade do património fiscal que se protege, mas também, e decididamente, a expectativa do Estado num desempenho fiscal observante por parte dos cidadãos.
O tipo legal do abuso de confiança fiscal pressupõe, antes do mais, a existência de uma relação jurídica fiscal através da qual o agente fica investido num poder de facto efectivo sobre a prestação do imposto em causa, poder esse que lhe há-de conferir a possibilidade de, omitindo a entrega a que juridicamente se encontra obrigado, dissipar o valor devido na realização de uma finalidade diversa da esperada.
Para o preenchimento da factualidade típica considerada é, pois, necessário que a falta cometida possa ser reconduzida à violação de uma relação de confiança em que o agente se acha comprometido, precisamente pela circunstância de a prestação omitida lhe ter sido entregue para posterior devolução ou para uma utilização previamente definida e determinada.
E é isto, precisamente, o que se verifica nas chamadas situações de substituição tributária: nestes casos, a lei determina que a posição de devedor na relação tributária seja ocupada a título indirecto por um substituto do verdadeiro contribuinte em virtude da existência, entre eles, de uma relação jurídica de direito privado.
Detenhamo-nos particularmente sobre este aspecto, centrando-nos sobre a natureza do imposto em causa.
Trata-se do IVA, imposto através do qual se tributa todo o consumo de bens materiais e serviços, abrangendo a sua incidência todas as fases do circuito económico, desde a produção a retalho até à repercussão no consumidor final. É um imposto de auto-lançamento ou liquidação no sentido em que a mesma cabe ao próprio contribuinte.
No caso dos presentes autos a sociedade arguida estava sujeita ao regime de periodicidade mensal, devendo nesse prazo entregar nos serviços do IVA a declaração periódica acompanhada do imposto.
Pois bem.
Ao ter facturado, liquidado e cobrado aos seus clientes determinados serviços prestados durante Outubro e Dezembro de 2010 e Fevereiro de 2011, a sociedade de que os arguidos eram sócios e gerentes passou a ocupar a posição que, relativamente ao Imposto sobre o Valor Acrescentado, era anteriormente ocupada pelos seus clientes, substituindo-os, consequentemente, como devedor da prestação em falta.
Por força da liquidação e cobrança dos serviços prestados, aquela sociedade ficou investida numa posição jurídica de domínio sobre o montante do IVA de que aqueles clientes eram originariamente devedores, passando, deste modo, a deter a respectiva importância a título de fiel depositária.
O preenchimento da materialidade objectiva da norma não se basta com a simples não entrega, por parte do agente do imposto, do montante a que juridicamente se encontrava obrigado. Com efeito, exige-se que o depositário, para além de não remeter ao credor tributário a importância em causa, se aproprie do respectivo valor, dele dispondo como se fosse seu e integrando-o pacificamente no seu património.
Em conformidade com o sentido suposto pelo tipo legal no recorte em vigor à data da prática dos factos, a não entrega do valor do imposto devido só terá relevância penal quando for expressiva de uma inversão arbitrária do título da posse cometida pelo depositário. Exige-se, deste modo, que o agente do imposto, tendo recebido validamente a prestação em falta e detendo-a de modo precário, passe a dispor dela para uma finalidade diversa da pré-determinada. É, pois, no momento em que o agente inverte o título da posse que o acto de apropriação se concretiza e, consequentemente, que o crime se tem por consumado.
Ora, a acção executiva característica do abuso de confiança não tem necessariamente de traduzir-se em condutas positivas, podendo a mera omissão consubstanciar o fenómeno de que depende a consumação do delito.
A disposição de forma injustificada, seguida da não restituição no prazo e nas condições juridicamente devidas, denuncia, pois, de forma concludente o fenómeno da apropriação que corresponde à consumação do crime.
Ora, em todos os momentos da actuação que se considera, os montantes percebidos pela sociedade pertenciam ao Estado, razão pela qual a mesma só se encontrava legitimada a actuar como detentora, estando-lhe vedado que dos mesmos dispusesse como sendo bens próprios e disponíveis. Daí que, ao omitir a entrega do valor do IVA retido no pagamento dos montantes de que era credora, a mesma se houvesse apropriado das prestações tributárias que lhe haviam sido confiadas, integrando-as no seu património (pagando, através dos mesmos, despesas que eram da sociedade, como sejam os salários dos seus trabalhadores e dívidas a fornecedores) e assim revelando, através de concludente comportamento, a inversão do animus pressuposta pelo tipo legal, sendo certo que foram os arguidos que, em nome e no interesse dessa sociedade, assim decidiram agir.
Para que a conduta evasiva possa ser subsumida à previsão típica da norma incriminadora é, finalmente, necessário que, pelo respectivo agente fosse conhecido o carácter precário da detenção e, consequentemente, por ele tivesse sido representada a obrigação legal de entregar ao credor tributário o montante da prestação em causa.
Tratando-se, pois, de um tipo de ilícito doloso, exige-se que o agente tenha actuado com intenção de vir a incorporar num determinado património o montante do imposto em falta, ou, pelo menos, que tivesse representado essa incorporação como consequência necessária ou possível da sua conduta, tendo-se, neste último caso, conformado com tal possibilidade.
Ora, conforme ficou demonstrado, era do conhecimento dos arguidos – legais representantes da sociedade e efectivos gerentes da mesma - que o montante de imposto detido em virtude da liquidação e cobrança atempada dos serviços prestados se destinava aos cofres do Estado, devendo, por isso, ser entregue nos serviços da Administração Fiscal dentro do prazo legal.
Ao terem integrado tais quantias no património da sociedade (nomeadamente para fazer face às dificuldades financeiras existentes, pagando os salários dos trabalhadores e dívidas a fornecedores), os arguidos serão criminalmente responsáveis pelo ilícito praticado já que não só conheciam a obrigação legal de entrega, como anuiram na utilização para distinto fim dos valores em causa (agiram dolosamente).
Nesta conformidade, verifica-se o preenchimento dos elementos constitutivos deste tipo penal, impondo-se a sua condenação.
MEDIDA CONCRETA DA PENA
Subsumidos os factos ao direito importa seguidamente determinar a espécie e a medida da pena aplicável ao caso concreto.
Os parâmetros fixados pelo legislador no que refere à operação de determinação da pena encontram-se consignados nos art.sº 71.º e 40.º do CPenal: a culpa do agente (atendível como limite máximo da pena aplicar) e as exigências de prevenção geral e especial (atendíveis como limiar a partir do qual já se justifica e impõe uma punição).
Quando ao crime sejam aplicáveis, alternativamente, uma medida privativa e uma medida não privativa da liberdade (tal como sucede com a multa), o Tribunal dará preferência à segunda sempre que esta proteja adequadamente os bens jurídicos e permita a reintegração do agente na sociedade (cfr. art.º 70.º do Código Penal).
No caso concreto, nenhum dos arguidos regista condenações anteriores, encontrando-se ambos socialmente inseridos. Como assim, mostrando-se adequada e suficiente a aplicação de uma pena de multa, é esta a pena que se decide aplicar.
Prevê o art.º 47.º, n.º 1 do C.Penal que a pena de multa é fixada em dias, de acordo com os critérios estabelecidos no art.º 71.º, n.º 1, sendo o respectivo limite mínimo de 10 dias e o máximo de 360 dias.
Ora, nesta conformidade, a pena concreta a aplicar será determinada, dentro da moldura penal fixada no tipo incriminador, considerando todas as circunstâncias que, não fazendo parte daquele tipo, deponham a favor ou contra os arguidos.
Assim, e ao abrigo do n.º 2 do art.º 71.º do CPP cumpre atender:
- Contra os arguidos –
a) grau de ilicitude: é médio (considerando o valor apropriado, que, em qualquer das três situações, não se afasta muito do limite mínimo de 7.500 euros)
b) carácter doloso da conduta: que é de intensidade média.
- A favor dos arguidos –
c) Os arguidos não têm antecedentes criminais e admitiram os factos.
d) A motivação dos arguidos: os arguidos apropriaram-se das quantias devidas ao Estado para pagamento de salários a trabalhadores e dívidas a fornecedores, com vista à manutenção dos seus postos de trabalho e da sua subsistência, sendo certo que a empresa passou por sérias dificuldades financeiras correndo o risco de venda judicial do imóvel onde funciona a fábrica.
e) Os arguidos “herdaram” um passivo bastante avultado, tendo tentado regularizar a situação, efectuando alguns pagamentos parciais e implementando estratégias para acederem a créditos bancários.
Em face de tudo quanto fica exposto e devidamente ponderado, afigura-se adequado punir a prática do crime respeitante a Outubro de 2010, na pena de multa que se fixa em 100 dias, o crime respeitante ao mês de Dezembro de 2010, na pena de multa que se fixa em 100 dias (sendo a segunda vez, o montante é mais próximo do limite mínimo) e o crime respeitante a Fevereiro de 2011, na pena de multa que se fixa em 150 dias, relativamente a cada um dos arguidos, fixando-se a taxa diária em 6 euros, atenta a respectiva situação económica.
No que concerne à sociedade arguida, trata-se a mesma de uma empresa de media dimensão, constituída segundo o modelo de sociedade por quotas. Considerando o valor indevidamente apropriado (com grau médio de ilicitude e dolo), tudo visto e ponderado, fixo as multas aplicáveis à mesma nos mesmos períodos (100 dias de multa quanto aos factos de Outubro de 2010, 100 dias pelos factos de Dezembro de 2010 e 150 dias pelos factos de Fevereiro de 2011), à taxa diária de 15 euros, cada (atenta a sua situação económica).
DO CÚMULO JURÍDICO:
Dispõe o art.º 77.º, n.º 1 do C. Penal que, quando alguém tenha praticado vários crimes sem que tenha ainda transitado em julgado a condenação por qualquer deles, será condenado numa única pena.
Na determinação desta pena única serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, sendo que o respectivo limite máximo corresponderá à soma das penas concretamente aplicadas (100 + 100 + 150 = 350 dias) e o limite mínimo à mais elevada das penas concretamente aplicadas (150 dias de multa). Ou seja a pena resultante do cúmulo das penas parcelares será fixada, para cada um dos arguidos, entre 150 e 350 dias de multa.
Ora, considerando os factos na sua globalidade e a personalidade dos arguidos revelada nos factos (a actuação de ambos não evidencia diferenças que imponham uma valoração diversa dos factos, beneficiando das mesmas atenuantes e sofrendo as mesmas agravantes), considera-se adequada a punição de cada um dos arguidos e da sociedade na pena única de 250 dias de multa, sendo à razão diária de 6 euros, quanto a cada um dos arguidos, num total de 1.500 euros, cada e à razão diária de 15 euros a sociedade arguida, num total de 3.750 euros.
Apreciando.
Poderes de cognição deste tribunal. Objecto do recurso. Questões a examinar.
Tendo sido documentadas em acta, através de gravação em suporte magnético, as declarações e depoimentos prestados oralmente na audiência de julgamento, este Tribunal conhece de facto e de direito (arts.363º e 428º, do CPP).
Sendo como é sobejamente sabido e constitui jurisprudência uniforme que o objecto dos recursos é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação (art.412º nº1, do CPP), as questões que delas emergem e que aqui reclamam solução, sem prejuízo de outras de conhecimento oficioso, alinhadas por ordem preclusiva, consistem em saber:
- Se a matéria de facto deve ser modificada nos termos preconizados pelos recorrentes;
- Se a materialidade apurada constitui a prática de um crime na forma continuada e não a prática, em concurso real ou efectivo, de três crimes de abuso de confiança fiscal; e
- Se as penas aplicadas são excessivas e desproporcionadas e se por isso devem ser reduzidas, situando-se próximo dos seus limites mínimos, como proposto pelos recorrentes.
Examinemos as questões acabadas de enunciar pela ordem indicada.
1ª. Questão: Sobre se a matéria de facto fixada na 1ª Instância deve ser modificada nos termos preconizados pelos recorrentes.
Preconizam os recorrentes que devem ser aditados à materialidade dada como provada, os seguintes factos:
1- Os arguidos nos autos assumiram a gestão da sociedade arguida numa situação de tremendas dificuldades económicas, com dívidas fiscais e à segurança social em valor superior a 400.000 € (quatrocentos mil Euros);
2- Desde que os arguidos assumiram a gestão da sociedade arguida foram efectuados pagamentos parciais à segurança social e finanças, ascendendo, neste momento a dívida a 147.000 € (cento e quarenta e sete mil Euros);
3- Os valores referentes ao IVA foram aplicados no pagamento de dívidas, entre as quais, a trabalhadores e a fornecedores; e
4- Atentas as necessidades económicas do necessário reduzir o número de trabalhadores e reorganizar a empresa, para que a mesma continue a laborar.
Para tanto sustentam que estes factos relevaram na determinação da medida das penas e que em sede da motivação alcançada pelo julgador foram considerados como resultando provados das declarações dos arguidos, pelo que devem ser aditados à materialidade dada como provada.
Vejamos.
Efectivamente consta da fundamentação da matéria de facto que as declarações dos arguidos foram valoradas positivamente por mereceram credibilidade relativamente ao seguinte circunstancialismo fáctico «que a sociedade era inicialmente gerida sobretudo pelo seu pai, o qual teve que deixar de trabalhar, sucedendo-lhe ambos na gestão efectiva. À data dos factos eram ambos os gerentes efectivos da empresa, os quais “herdaram” uma situação financeira muito periclitante, sendo avultadas as dívidas fiscais, que, desde que assumiram a referida gestão, têm tentado regularizar, efectuando pagamentos parciais por conta dessa dívida global que ascende a cerca de 147.000 euros. Os valores recebidos com a actividade da empresa têm sido aplicados no pagamento de dívidas, entre as quais, a trabalhadores e a fornecedores, tendo sido necessário reduzir o número de trabalhadores e reorganizar a empresa, para que a mesma possa continuar a laborar. Mais recentemente, com vista à regularização da dívida total, constituíram nova sociedade para acederem a crédito bancário (…)».
Por outro lado, o julgador em sede de determinação da medida das penas, ponderou, além do mais, no seguinte:
«d) A motivação dos arguidos: os arguidos apropriaram-se das quantias devidas ao Estado para pagamento de salários a trabalhadores e dívidas a fornecedores, com vista à manutenção dos seus postos de trabalho e da sua subsistência, sendo certo que a empresa passou por sérias dificuldades financeiras correndo o risco de venda judicial do imóvel onde funciona a fábrica.
e) Os arguidos “herdaram” um passivo bastante avultado, tendo tentado regularizar a situação, efectuando alguns pagamentos parciais e implementando estratégias para acederem a créditos bancários».
Resulta daqui que o julgador sopesou factos que relevaram na determinação da medida das penas, como circunstâncias que favorecem os arguidos, mas que na sentença não foram inscritos no rol dos factos provados.
Na verdade, na precisa medida em que aqueles factos foram valorados na determinação da medida das penas como circunstâncias que militam a favor dos arguidos e que esses factos resultaram da discussão da causa e que foram alegados pela defesa, impunha-se que o tribunal os tivesse incluído no rol dos factos provados, de acordo com o estatuído no art.368º do CPP.
Ou seja, resulta do texto da sentença impugnada, uma contradição na sua fundamentação, ocorrendo por via dela o vício previsto na al. b) do nº2 do art.410º do CPP.
Este vício, de que este tribunal pode oficiosamente tomar conhecimento, no caso concreto não determina o reenvio do processo para novo julgamento, ainda que restrito a essa questão, pois os autos contem todos os elementos que permitem que este tribunal ad quem proceda à alteração da matéria de facto (art.426º, nº1 do CPP).
Assim, à materialidade dada como provada devem ser aditados os seguintes factos:
«18. Os arguidos AS e JS assumiram a gestão efectiva da sociedade arguida encontrando-se esta numa situação de dificuldade económica, com avultadas dívidas fiscais.
19. Desde que os arguidos assumiram a gestão efectiva da sociedade arguida foram efectuados pagamentos parciais, nomeadamente às finanças por conta dessas dívidas.
20. Os valores referentes ao IVA de que se apropriaram foram utilizados no pagamento de salários a trabalhadores e dividas a fornecedores;
21. Atentas as dificuldades económicas foi reduzido o número de trabalhadores e reorganizada a empresa, para que a mesma continue a laborar».
Defendem também os recorrentes que deve ser excluído do ponto 2 dos factos dados como provados a referência «desde a sua constituição até à presente data», porquanto alegam que os arguidos AS e JS, não são sócios-gerentes da sociedade em questão desde a sua constituição, mas apenas desde 16 de Março de 2009 e que tal facto resulta da prova documental junta aos autos, pelo que o ponto 2 dos factos provados deve passar a ter a seguinte redacção «2. Os arguidos AS e JS são sócios e gerentes da sociedade, desde 16 de Março de 2009, obrigando-se a mesma com a assinatura de dois gerentes».
Vejamos.
Liminarmente há que esclarecer que podem surgir pelo menos duas situações algo distintas: uma em que a gerência de direito e a gerência de facto ou efectiva coincidem temporalmente, outra em que a pessoa é gerente de direito desde a constituição da sociedade ou a partir de determinado período temporal mas só mais tarde assume de facto as competências e atribuições do cargo.
Ora, o que foi vertido no ponto 2 da matéria de facto dado como provada reporta-se à gerência de direito e relativamente a esta resulta da certidão permanente do registo comercial junta a fls.8 a 11, 12 a 14 do I vol, fls.9 a 12 e 59 a 61 do II vol, que a sociedade D..., Limitada, com o número de pessoa colectiva ----, sociedade por quotas, tem por objecto social a indústria de fabricação e comércio de pão, encontra-se matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Portimão e desde a sua constituição tem como sócios e gerentes AMS, AJS, AS e JS.
Mas como emerge dessa documentação, em 5-3-2009 os dois primeiros renunciaram à gerência, obrigando-se a sociedade com a assinatura dos dois gerentes AS e JS, sendo que antes a sociedade obrigava-se com a assinatura conjunta de dois gerentes, mas sendo sempre necessária a do AMS.
Como é sabido o registo comercial destina-se a dar publicidade sobre a situação das sociedades, tendo em vista a segurança do comércio jurídico.
Entre outros, estão sujeitos a registo a constituição das sociedade e a respectiva gerência ou administração, presumindo-se que existe a situação jurídica, nos precisos termos em que está definida no registo.
Ora, dos autos não consta, nem foi alegado que tenha sido impugnado o registo daqueles factos, tal como constam daquela certidão, cuja autenticidade não tendo sido posta em causa, nomeadamente através da arguição da sua falsidade e constituindo esta documento autêntico, faz prova plena dos factos nela atestados.
Como no caso vertente, não foi posta em crise a autenticidade do documento, nem foi fundadamente posto em causa o seu conteúdo, não sendo minimamente suficiente para almejar esse desiderato a alegação feita pelos recorrentes de que o arguido AS declarou audiência de julgamento que «Eu e o meu irmão, entramos para a sociedade que era dos meus pais e tornamo-nos sócios gerentes numa altura que havia muitas dívidas às finanças» e que o arguido JS declarou «Nós pegamos na empresa numa situação muito complicada … em finais de 2009», nos termos do disposto no art.169º do CPP consideram-se provados os factos materiais constantes desse documento.
Assim, neste conspecto falece razão aos recorrentes, pelo que se mantém inalterado o ponto 2 dos factos dados como provados na sentença recorrida, o qual tem o alcance e significado a que atrás aludimos, referindo-se à gerência de direito.
Aliás, o que os recorrentes contestam é que os arguidos AS e JS desempenhem funções e competências inerentes ao cargo – gerência - desde a constituição da sociedade reconhecendo, todavia, que a partir de Março de 2009, assumiram a gerência efectiva da sociedade, ou seja, à data dos factos aqui em causa, eram gerentes de facto da sociedade.
Prosseguindo.
Pretendem ainda os recorrentes que a expressão plural “arguidos” constante da factualidade vertida nos pontos 4 a 11 dos factos dados como provados, deve ser substituída pela expressão singular “arguido”, com referência ao JS, porquanto alegam que o arguido AS não teve intervenção nesses factos, sendo a gestão efectiva da sociedade exercida por aquele, enquanto que este era responsável por outra área de gestão da empresa.
Sustentam que este entendimento desses factos resulta das declarações do arguido AS prestada em audiência de julgamento, que afirmou "... nós dividimos as tarefas entre eu e o meu irmão e houve coisas que foram feitas ao longo do tempo...mas tivemos de dividir as coisa por turnos e eu sabia que nós tínhamos dívidas fiscais, sempre tive noção disso mas não tinha a noção do que estava ou não a ser pago em todas as alturas..." 00:03:48 a 00:05:05;
"durante algum tempo o meu irmão estava mais dedicado aos pagamentos do que eu" 00:05:22 a 00:05:36; e
"quando fomos notificados dos IVA’s que estavam em atraso, juntei-me com o meu irmão e tive conhecimento que ele não tinha pago alguma guias...ele explicou-me que era por uma questão de opção...o que tem toda a lógica porque o imóvel onde a empresa trabalha tinha sido penhorado. " 00:05:44 a 00:06:38.
Concluem, assim, que deve ser alterada aquela factualidade nos termos supramencionados e consequentemente o arguido AS deve ser absolvido tendo em consideração nomeadamente o princípio “in dubio pro reo”.
Vejamos.
Como é sabido existe erro de julgamento quando o tribunal dá como “provado” certo facto relativamente ao qual não foi feita prova bastante e que, por isso, deveria ter sido considerado “não provado”, ou então, o contrário.
Ora, os factos que interessam ao julgamento da causa são de ordinário ocorrências concretas do mundo exterior ou situações do foro psíquico que pertencem ao passado e não podem ser reconstituídas nos seus atributos essenciais. A demonstração da realidade de factos desta natureza, com a finalidade do seu tratamento jurídico, não pode visar um estado de certeza lógica, absoluta, sob pena de o Direito falhar clamorosamente na sua função social de instrumento de paz social e de realização de justiça.
A prova visa apenas, de acordo com os critérios de razoabilidade essenciais à aplicação prática do Direito, criar no espírito do julgador (judici fit probatio) um estado de convicção, assente na certeza relativa do facto [cf. Antunes Varela, Manual de Processo Civil, pág 434].
“A verdade em direito é uma convicção prática firmada em dados objectivos que, directamente ou indirectamente, permitem a formulação de um juízo de facto.
Quando a base do juízo de facto é indirecta, impõe-se um particular rigor na análise dos elementos que sustentam tal juízo, a fim de evitar erros.
Importa constatar, em primeiro lugar, uma pluralidade de elementos; em segundo lugar, importa que tais elementos sejam concordantes; em terceiro lugar, importa que, tendo em conta uma observação de acordo com as regras da experiência, tais indícios afastem, para além de toda a dúvida razoável, a possibilidade dos factos se terem passado de modo diverso daquele para que apontam aqueles indícios probatórios (sobre a prova indiciária em processo penal veja-se com interesse, La Mínima Actividad Probatória en el Proceso Penal, J. M. Bosch Editor, 1997, M. Miranda Estrampes, páginas 231 a 249).
Dificilmente o julgador poderá ter a certeza absoluta de que os factos aconteceram tal como eles são por si interiorizados, como são dados como provados.
Mas isto não obsta a que o tribunal se convença da realidade dos mesmos, posto que consiga atingir o umbral da certeza relativa. A certeza relativa é afinal um estado psicológico (a tal convicção de que se costuma falar) que, conquanto necessariamente se tenha de basear em razões objectivas e possa ser fundamentável, não demanda que estas sejam inequivocamente conclusivas.
Daqui decorre que não é decisivo para se concluir pela realidade da acusação movida a um qualquer arguido, que haja provas directas e cabais do seu envolvimento nos factos, maxime que alguém tenha vindo relatar em audiência que o viu a praticar os factos, ou que o arguido os assuma expressamente.
Condição necessária, mas também suficiente é que os factos demonstrados pelas provas produzidas, na sua globalidade, inculquem a certeza relativa dentro do que é lógico e normal, de que as coisas sucederam como a acusação as define.
A força probatória dos depoimentos e declarações prestados é apreciada livremente pelo tribunal, devendo este julgar segundo a sua convicção, formada sobre a livre apreciação das provas, de modo a chegar à decisão que lhe parecer justa.
Estamos num domínio em que não é possível criticar com razoabilidade a convicção do senhor juiz da primeira instância, dada a natural falta de imediação com as provas produzidas em audiência.
Quando a atribuição de credibilidade a uma fonte de prova se baseia numa opção assente na imediação e na oralidade, o tribunal de recurso só pode censurá-la se ficar demonstrado que tal opção é inadmissível face às regras da experiência comum[1].
Por isso que este Tribunal ad quem, sem os benefícios que inegavelmente conferem a imediação e a oralidade que bafejaram o Tribunal recorrido (sem a cor nem o cheiro que não ressumam das gravações), não pode desconsiderar depoimentos que foram considerados ou considerar declarações que foram, em 1.ª instância, desconsideradas, sem razões sustentáveis, a partir, designadamente, das gravações do julgamento realizado.
Existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados ou valorizados por quem os presencia, os quais escapam à gravação ou ao registo, o que não afasta a necessidade do tribunal indicar os fundamentos suficientes para permitir o controlo da razoabilidade da convicção gerada, apelando para as regras da experiência, da lógica e da ciência.
Como se afirmou no acórdão da Relação do Porto proferido no recurso nº. 9920001 (também reproduzido no Ac. Rel. Porto de 5/6/2002, proc. 0210320, in www.dgsi.pt) “a actividade dos juízes, como julgadores, não pode ser a de meros espectadores, receptores de depoimentos. A sua actividade judicatória há-de ter, necessariamente, um sentido crítico. Para se considerarem provados factos não basta que as testemunhas chamadas a depor se pronunciem sobre as questões num determinado sentido, para que o juiz necessariamente aceite esse sentido ou versão. Por isso, a actividade judicatória, na valoração dos depoimentos, há-de atender a uma multiplicidade de factores, que têm a ver com as garantias de imparcialidade, as razões de ciência, a espontaneidade dos depoimentos, a verosimilhança, a seriedade, o raciocínio, as lacunas, as hesitações, a linguagem, o tom de voz, o comportamento, os tempos de resposta, as coincidências, as contradições, o acessório, as circunstâncias, o tempo decorrido, o contexto sócio-cultural, a linguagem gestual (inclusive, os olhares) e até saber interpretar as pausas e os silêncios dos depoentes, para poder perceber e aquilatar quem estará a falar a linguagem da verdade e até que ponto é que, consciente ou inconscientemente, poderá a mesma estar a ser distorcida, ainda que, muitas vezes, não intencionalmente”.
Isto é, a percepção dos depoimentos só é perfeitamente conseguida com a imediação das provas, sendo certo que, não raras vezes, o julgamento da matéria de facto não tem correspondência directa nos depoimentos concretos, resultando antes da conjugação lógica de outros elementos probatórios, que tenham merecido a confiança do tribunal.
Assim, a reapreciação pelo Tribunal da Relação das provas gravadas, só pode abalar a convicção acolhida pelo tribunal de 1ª Instância, caso se verifique que a decisão sobre a matéria de facto não tem qualquer fundamento nos elementos de prova constantes do processo ou está profundamente desapoiada face às provas recolhidas”.
Com efeito, a prova gravada não consente a percepção do que aconteceu não gravando, os olhares, os esgares, as hesitações, o recado feito de personagem com papel bem desempenhado.
Nesta matéria, não é demais relembrar, que assume primordial relevância a imediação, isto é, a relação de proximidade comunicante entre o tribunal e os participantes no processo, de modo tal que aquele possa obter uma percepção própria do material que haverá de ter como base da sua decisão.
Só esse contacto vivo permite avaliar o mais correctamente possível da credibilidade das declarações e depoimentos prestados.
Isto é, a percepção dos depoimentos e declarações só é perfeitamente conseguida com a imediação das provas.
Por outro lado diremos também que, dependendo o juízo de credibilidade da prova por declarações do carácter e probidade moral de quem as presta e não sendo tais atributos apreensíveis, em princípio, mediante exame e análise da gravação áudio onde as mesmas se encontram documentadas, mas sim através do contacto com as pessoas, é evidente que o tribunal superior, salvo casos de excepção, deve adoptar o juízo valorativo formulado pelo tribunal a quo.
Ou seja, a convicção do julgador só pode ser modificada, pelo tribunal de recurso, quando a mesma violar os seus momentos estritamente vinculados (obtida através de provas ilegais ou proibidas, ou contra a força probatória plena de certos meios de prova) ou então quando afronte, de forma manifesta, as regras da experiência comum. Sempre que a convicção seja uma convicção possível e explicável pelas regras da experiência comum, deve acolher-se a opção do julgador, até porque o mesmo beneficiou da oralidade e imediação da recolha da prova.
Postas estas breves considerações e retomando o caso submetido à nossa apreciação, examinemos se assiste ou não razão ao recorrente AS.
Como é sabido as sociedades, não tem vontade própria, emergindo esta da vontade dos seus órgãos de gestão e das pessoas com poder para a gerir, administrar e obrigar.
Como é o caso, aos gerentes compete, além da representação, a administração das sociedades por quotas (art.252º do Código das Sociedades Comerciais).
Como atrás já deixamos claro, ambos os arguidos JS e AS são sócios e gerentes da sociedade em questão desde a sua constituição. Aliás, à data dos factos que aqui estão em causa são eles os únicos gerentes de facto e de direito, obrigando-se a sociedade com a assinatura dos dois.
Também não vem posto em crise que pelo menos desde Março de 2009, ambos exerciam não só de direito, mas também de facto essas funções, pelo que ambos tinham o domínio do facto concernente ao governo da sociedade e do giro comercial e societário.
Assim sendo, desde já se avança que não assiste razão ao recorrente, não merecendo reparo a convicção alcançada pelo tribunal recorrido, relativamente à matéria de facto atrás referida, que salvo o devido respeito, foi formada segundo os ditames supra referidos, respeitando os limites impostos pelas regras da experiência comum, logrando através da conjugação e concatenação dos elementos probatórios em que se alicerça, obter a certeza exigida nos termos atrás expostos, para que essa materialidade fosse dada como provada.
Com efeito a convicção alcançada pelo julgador relativamente à mencionada factualidade descrita nos pontos nº 4 a 11 dos factos dados como provados na sentença recorrida, alicerça-se nas declarações dos arguidos JS e AS, sendo que efectivamente este na audiência de julgamento produziu as afirmações que atrás transcrevemos.
Porém nem esses excertos das suas declarações prestadas em audiência de julgamento, por si só têm aptidão para impor decisão diversa da que foi acolhida na sentença recorrida, pois delas não decorre necessariamente a sua ignorância e alheamento relativamente aqueles factos.
Na verdade, o que resulta daquelas declarações é que só o facto de eventualmente terem dividido tarefas (sem especificação das que couberam a um e outro) e do JS estar mais dedicado aos pagamentos, (também sem qualquer concretização do tipo destes) depois de ambos terem assumido a gerência efectiva da sociedade, não é minimamente suficiente para excluir a intervenção que naqueles factos também é imputada ao arguido AS.
Acresce dizer que o co-arguido JS, nas declarações que prestou em julgamento, a instâncias da Mmª Juíza afirmou de forma espontânea e sem qualquer hesitação que se denote da gravação áudio, que a utilização (indevida) referida na sentença, feita das importâncias cobradas e recebidas a título de IVA, foi sempre tomada em conjunto com o seu irmão, reportando-se ao arguido AS. Aliás, das suas declarações é patente que por regra e sobre quase todos os factos que relatou utiliza o plural”nós”, referindo-se a ele próprio e ao co-arguido A, seu irmão.
Por outro lado, não foi sequer invocado e das declarações que ambos prestaram em audiência de julgamento também não se evidencia que haja qualquer tipo de animosidade entre ambos, pelo não se vislumbra que aquela declaração em particular, proferida de forma espontânea pelo arguido JS, não seja verosímil e não deva merecer crédito.
Mas como já dissemos, a credibilidade das declarações e depoimentos prestados em audiência de julgamento, não se afere apenas pela coerência e lógica da versão relatada, mas também pela postura, os gestos, o tom de voz, as hesitações, os silêncios, etc. que escapam ao controlo deste Tribunal, por não ter a imediação das provas.
Como assinala o Prof. Figueiredo Dias (Direito Processual Penal, 204 e ss.), a convicção do juiz há-de ser uma convicção pessoal – até porque nela desempenha um papel de relevo não só a actividade cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis [v.g. a credibilidade que se concede a um certo meio de prova], e mesmo puramente emocionais – mas, em todo o caso, também ela uma convicção objectivável e motivável, capaz de se impor aos outros.
Uma tal convicção existirá quando e só quando o Tribunal tenha logrado convencer-se da verdade, para além da dúvida razoável.
Nesta matéria, não é demais repetir, que assume primordial ênfase o princípio da oralidade e da imediação, isto é, a relação de proximidade comunicante entre o Tribunal e os participantes no processo, de tal modo que aquele possa obter uma percepção própria do material que haverá de ter como base da sua decisão.
Só estes princípios permitem o indispensável contacto vivo e imediato com o arguido e a recolha da impressão deixada pela sua personalidade.
Só eles permitem, por outro lado, avaliar o mais correctamente possível da credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais.
Assim, e pelos motivos expostos nada permite a este tribunal “ad quem” retirar credibilidade às declarações do arguido JS, que corroboram a intervenção e participação do arguido AS relativamente aos factos descritos nos pontos 4 a 11 dos factos provados, nos precisos termos que constam dos factos dados como provados na sentença sob censura.
Assim, relativamente a essa materialidade, não nos merece reparo a convicção alcançada pelo julgador.
Como dissemos e repetimos, estamos num domínio em que não é possível criticar com razoabilidade a convicção da senhora juíza da primeira instância, dada a natural falta de imediação com as provas produzidas em audiência.
Quando a atribuição de credibilidade a uma fonte de prova se baseia numa opção assente na imediação e na oralidade, o tribunal de recurso só pode censurá-la se ficar demonstrado que tal opção é inadmissível face às regras da experiência comum. Ora, salvo sempre o devido respeito, não vislumbramos, razões seriamente válidas para descredibilizar e desvalorizar as declarações do co-arguido JS.
Aliás, pelas razões já atrás mencionadas, não descortinamos prova ou circunstancia com aptidão para impor decisão diversa da recorrida sobre a referida materialidade.
Com efeito, pelos motivos que anteriormente expusemos, a alegação feita, para impugnar aquela factualidade nos termos preconizados não tem virtualidade para impor decisão diversa, pois quanto muito tal alegação consubstancia uma mera possibilidade ou probabilidade, não passando disso.
Na verdade, impor decisão diversa da recorrida [art.412º, nº3, al. b) do CPP] não significa admitir uma decisão diversa da recorrida. Tem um alcance muito mais exigente, muito mais impositivo. No sentido de que não basta contrapor à convicção do julgador uma outra convicção diferente, ainda que também possível, para provocar uma modificação na decisão de facto. É necessário que o recorrente desenvolva um quadro argumentativo que demonstre, através da análise das provas por si especificadas, que a convicção formada pelo julgador, relativamente aos pontos de facto impugnados, é impossível ou desprovida de razoabilidade. É sem dúvida, este o sentido da expressão "provas que impõem decisão diversa da recorrida'', constante da al. b) do n°3 do art.412 do Código de Processo Penal. Que consubstancia um ónus imposto ao recorrente, no sentido de ter de demonstrar que as provas produzidas impõem uma decisão diferente da que foi proferida. "'Impor" decisão diferente não significa "admitir" uma outra decisão diferente. É mais do que isso e quer dizer que a decisão proferida, face às provas, não é possível ou não é plausível.
O que aqui não ocorre.
Por outro lado, como pode constatar-se da simples leitura da fundamentação da sentença recorrida, é evidente que o Tribunal “a quo” não teve dúvidas sobre a mencionada factualidade, designadamente no que respeita à participação e intervenção do arguido AS, dúvidas que este Tribunal de recurso, que não beneficia da imediação com as provas em toda a sua plenitude, também não nos assalta.
A fundamentação da decisão de facto da sentença recorrida também não evidencia qualquer dúvida que tenha sido solucionada em desfavor do arguido A, pelo que carece de fundamento a invocação da violação do princípio “in dubio pro reo”.
Relativamente à intenção dolosa e consciência da ilicitude, imputada na sentença recorrida, aos arguidos, sem distinção, na mencionada materialidade, entendemos que deve permanecer incólume no elenco dos factos provados, tal qual como está consignado.
Como é sabido, sendo a intenção do foro interior de cada um, e por isso insusceptível de apreensão directa, se não for admitida pelo próprio (através da confissão), mesmo assim, é possível captar a sua existência através de factos materiais comuns, donde o mesmo se possa concluir, entre os quais surge, com maior representação, o preenchimento dos elementos integrantes da infracção, avaliados e apreciados, segundo o principio da normalidade.
A intenção constitui matéria de facto a apurar pelo tribunal face à diversa prova ao seu alcance, a apreciar segundo as regras de experiência e a livre convicção do julgador. Pode comprovar-se a verificação da intenção por meios de presunções ligadas ao princípio da normalidade e da regra geral da experiência.
Ora examinado globalmente os outros factos dados como provados segundo as regras normais da experiência e da lógica, é de concluir, com a certeza relativa a que atrás aludimos, como fez o tribunal “ a quo” pela intenção descrita e imputada aos arguidos, sem distinção, nessa materialidade como consta da sentença recorrida.
Consequentemente improcede a absolvição do arguido AS, que vinha ancorada na modificação da matéria de facto nos termos por si preconizados, pelo que não obtendo êxito quanto a esta, aquela pretensão tem também necessariamente de improceder.
Em suma: pelas razões expostas não há que proceder a qualquer alteração da materialidade descrita nos pontos 2 e 4 a 11 dos factos dados como provados na sentença recorrida, à qual apenas deve acrescer a que atrás aludimos e que passarão a constituir os pontos 18 a 21.
Não vindo invocados nem se vislumbrando que a sentença recorrida enferme de algum dos outros vícios enunciados no nº2 do art.410º do CPP, para além do atrás detectado, a matéria de tacto considera-se definitivamente fixada nos termos constantes da sentença recorrida, com o aditamento dos factos introduzidos nesta Instância.
Sedimentada nestes termos a factualidade apurada, importa passar à análise das outras questões suscitadas no recurso.
2ª Questão: Sobre se a factualidade sedimentada integra a prática, em concurso real, de três crimes de abuso de confiança fiscal ou se é subsumível a um único crime na forma continuada.
Pugna o recorrente no sentido de que a não entrega à administração fiscal do IVA liquidado aos clientes em Outubro de 2010, no valor de € 8.179,64 cujo limite do prazo de entrega ocorreu em 10-12-2010, do IVA cobrado em Dezembro 2010, no valor de € 7.644,23 cujo termo do prazo de entrega ocorreu em 10-2-2011 e do IVA liquidado em Fevereiro de 2011, no valor de € 9.433,62 com limite de entrega em 11-4-2011, consubstancia a prática de um crime na forma continuada de abuso de confiança fiscal e não, como foi entendido na sentença recorrida, a prática em concurso real ou efectivo de três crimes de abuso de confiança fiscal.
Vejamos.
Decorre do art. 3º, al. a), do RGIT nº1 que aos crimes fiscais são aplicáveis, subsidiariamente, o Código Penal e legislação complementar.
Assim, para este efeito, há que ter presente o disposto no artº 30º do CP, onde se dispõe no seu nº 1, que “O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente”.
Todavia, acrescenta o seu nº2 que “ Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente”.
Na verdade a realização plúrima do mesmo tipo de crime pode constituir:
a) um só crime, se ao longo de toda a realização tiver persistido o dolo ou resolução inicial;
b) um só crime, na forma continuada, se toda a actuação não obedecer ao mesmo dolo, mas este tiver sido interligado por factores externos que arrastam o agente para a reiteração de condutas; e
c) um concurso de infracções, se não se verificar qualquer dos casos anteriores.
Neste sentido pode ver-se o acórdão STJ de 25/6/86, BMJ 358/267.
Nos casos de crime continuado existe um só crime porque, verificando-se embora a violação repetida do mesmo tipo legal ou a violação plúrima de vários tipos legais de crime, a culpa está tão acentuadamente diminuída, que só é possível formular um único juízo de censura e não vários. A diminuição considerável da culpa do agente deve radicar em solicitações de uma mesma situação exterior, que o arrastam para o crime e não em razões de carácter endógeno.
Naquele normativo, ancorado no pensamento do Prof. Eduardo Correia, procura encontrar-se a solução ajustada à situação em que uma série de actividades que deveriam constituir uma pluralidade de infracções, porque a elas presidiu a reiteração de uma resolução, deva ser tratada como um só crime. A existência de crime continuado está dependente da verificação da violação do mesmo bem jurídico e da execução por forma essencialmente homogénea e no quadro de uma mesma situação exterior.
Ora, de harmonia com o preceituado no artigo 30º, n.º 2, do Código Penal, são pressupostos do crime continuado: a homogeneidade da forma de execução do crime, a lesão do mesmo bem jurídico, a unidade do dolo e a persistência de uma situação exterior que facilita a execução e que diminui consideravelmente a culpa do agente.
Como referido no acórdão desta Relação de 20-12-2012, disponível em www.dgsi.pt relatado pelo Exmº Desembargador Sénio Alves, que também subscrevemos como adjunto «o Prof. Eduardo Correia, in “Direito Criminal”, II, 1971, rejeita a teoria naturalística da infracção, segundo a qual determinar o número de crimes praticados pelo agente seria o mesmo que saber em quantas acções se pode dividir a conduta. E aponta, de forma inequívoca, para uma teoria jurídica, de que resulta que o número de infracções se determina pelo número de valorações que, no mundo criminal, correspondem a uma certa actividade. Daí que “se a actividade do agente preenche diversos tipos legais de crime, necessariamente se negam diversos valores jurídico-criminais e estamos, por conseguinte, perante uma pluralidade de infracções; pelo contrário, se só um tipo legal é realizado, a actividade do agente só nega um valor jurídico-criminal e estamos, portanto, perante uma única infracção” - ob. cit., 201. Posto que para que uma conduta seja considerada delituosa se torna necessário que para além de antijurídica seja, igualmente, culposa, a culpa apresenta-se - assim - como elemento limite da unidade da infracção, pois que sendo vários os juízos de censura, outras tantas vezes o mesmo tipo legal de crime se torna aplicável, de onde se nos depare uma pluralidade de infracções. Assente, então, que sempre que se verifique uma pluralidade de resoluções criminosas, se verifica uma pluralidade de juízos de censura, a dificuldade residirá, apenas, em verificar se numa determinada situação concreta existe pluralidade de resoluções criminosas ou se o agente age no desenvolvimento de uma única e mesma motivação criminosa. Essencial para tal determinação será, sempre, a conexão temporal que liga as várias condutas do agente.
Daí que “para afirmar a existência de uma unidade resolutiva é necessária uma conexão temporal que, em regra e de harmonia com os dados de experiência psicológica, leva a aceitar que o agente executou toda a sua actividade sem ter de renovar o respectivo processo de motivação” - autor e ob. cit., 202.
A figura jurídica do crime continuado pressupõe, deste modo, uma repetição ou reiteração da actividade criminosa, determinada por situações exteriores típicas que, preparando as coisas para essa reiteração, diminuem consideravelmente o grau de culpa do agente (cfr. Ac do STJ de 26.01.83; BMJ, 323, 208).
Deste modo, provando-se a existência de um circunstancialismo exógeno determinante da conduta do agente que realizou várias vezes o mesmo tipo de crime, pode afirmar-se a verificação da continuação criminosa.
Porém, não basta mostrar que o elemento unificador da conduta criminosa não implica maior gravidade penal das diversas actividades, é preciso também demonstrar que esse elemento importa uma reprovabilidade menor que justifique o tratamento das diferentes actividades como se fossem uma só (Eduardo Correia, Unidade e Pluralidade de Infracções, Almedina, 1983, pág. 171).
Tem ainda de se conjugar todo o circunstancialismo homogéneo, avaliado à luz de um critério espaço-temporal, com o circunstancialismo externo ou exógeno que diminua a culpa do agente.
Como muito bem é referido no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 18.04.2001, in www.dgsi.pt ; “É hoje dado assente que a definição constante desta disposição legal não abarca as situações em que existe tão-somente uma resolução criminosa, mas se desenvolvem na sua sequência diversas condutas ilícitas do mesmo tipo.
Em tais situações, como é entendimento uniforme, a multiplicidade de condutas violadoras do mesmo tipo legal, tomadas na mesma ocasião, ou em ocasiões imediatamente sucessivas, em execução de um mesmo e único projecto criminoso, correspondem à comissão de um só crime, salvo quando essas condutas se traduzem na violação de bens jurídicos eminentemente pessoais e pertencentes a sujeitos ofendidos distintos.
Assim, devemos considerar que a multiplicidade de vezes de preenchimento do mesmo tipo legal de crime conduzirá, em regra, a multiplicidade de crimes da respectiva natureza, mas deixa de ter tal efeito, não só nos casos em que se deve configurar um crime continuado, como naqueles em que a unidade de resolução criminosa e a inexistência de bens jurídicos eminentemente pessoais, aliados à continuidade temporal das condutas, fazem com que a multiplicidade formal de violações do tipo criminal deva ser tratada como correspondente à comissão de um só crime.”
Caracterizando esta figura escreve a Prof. Teresa Beleza, in Direito Penal, II, 613: “ (...) uma pessoa, durante um certo período de tempo, comete uma série de crimes seguidos que têm entre si uma certa relação de homogeneidade em termos de actuação e em termos de sucessão temporal; e, por outro lado, o traço essencial dessa situação é que a própria continuação ou repetição criminosa deriva não tanto de a pessoa ser especialmente persistente ou ter especiais tendências criminosas, mas do facto de que, de alguma forma, a prática do primeiro acto favoreceu a decisão sucessiva em relação à continuação, porque há um certo circunstancialismo externo que facilitou essa sucessiva reiteração de uma acção idêntica. Esse circunstancialismo externo, na medida em que facilita o sucessivo "cair em tentação", se quiserem, do agente dos crimes, significa que na medida em que há essa facilitação, a pessoa é menos censurável por ter ido sucessivamente sucumbindo à tentação.”
Postas estas breves considerações vejamos se no caso que aqui nos ocupa estão reunidos os pressupostos atrás mencionados, de que depende a verificação ou ocorrência do crime continuado:
Realização plúrima do mesmo tipo de crime: no caso verifica-se este elemento, traduzido na prática de três apropriações de quantias cobrados a título de IVA aos clientes e não entregues nos cofres do Estado, ou seja, três acções naturalísticas, consubstanciadoras do crime de abuso de confiança fiscal.
Em causa tem que estar o mesmo bem jurídico: em todas as três acções foi violado o mesmo bem jurídico - o património fiscal do Estado.
Homogeneidade da forma de execução: No caso concreto verifica-se também esta homogeneidade de execução, representada pelas omissões de entrega das quantias cobradas e consequente apropriação das mesmas.
Persistência de uma situação exterior que facilite a execução e diminua consideravelmente a culpa:
No caso sub judice, a conduta dos arguidos foi motivada por uma situação em que a sociedade apresentava uma situação financeira grave utilizando o IVA cobrado aos clientes para pagarem dividas a fornecedores e salários devidos a trabalhadores por forma a manterem em laboração a empresa.
Nessas circunstâncias, o desvio daquelas verbas para outros fins, nomeadamente para fazer face a encargos lícitos da empresa, se bem que não tenha aptidão para excluir a ilicitude das suas apuradas condutas e a culpa, ainda assim, aquela situação tem virtualidade para mitigar esta diminuindo-a de forma considerável.
Unidade de dolo: Aquelas três acções subjacentes às condutas dos arguidos inserem-se dentro de uma linha psicológica continuada que os arguidos mantiveram na esteira da mesma situação exterior de crise financeira.
Na verdade, não obstante haver uma descontinuidade temporal entre a 1ª e a 2ª e entre esta e a 3ª acção, as duas acções ilícitas subsequentes à primeira representam uma renovação da resolução inicialmente tomada, no quadro da mesma solicitação exterior.
Em suma: a descrita e apurada actividade dos arguidos desenrolou-se de forma homogénea e reiteradamente, sendo sempre violado o mesmo bem jurídico e sendo a repetição dos factos favorecida pelo sucesso da 1ª conduta, a determinação criminosa foi-se renovando no tempo, por mais duas vezes, sempre dentro do mesmo quadro circunstancial, a acção foi sempre praticada da mesma maneira e com os mesmos pressupostos e fins (Eduardo Correia, Direito Criminal, II, pág. 210), sendo que a relação de confiança estabelecida entre o Fisco e os arguidos foi violada logo com a primeira apropriação, tendo as outras duas apropriações sido consequência daquela, além de que foi essa relação de confiança, base da substituição tributária, que tornou mais fácil, sendo mesmo aproveitada para a prática das outras duas condutas criminosas.
Conclui-se, assim, que as condutas dos arguidos se inserem no âmbito do designado crime continuado, termos em que se conclui terem os arguidos praticado um crime continuado de abuso de confiança, não se verificando um concurso real ou efectivo de crimes, como foi entendido na sentença recorrida.
3ª Questão: Sobre se as penas de multa aplicadas são excessivas e desproporcionadas e se por isso devem ser reduzidas, situando-se próximo dos seus limites mínimos, como proposto pelos recorrentes.
Sedimentada a factualidade apurada e estando também assente que essa materialidade consubstancia a prática pelos arguidos de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, pp. pelo art.105º, nº1 do RGIT e 79º, nº1 do C. Penal, punível com pena de prisão até 3 anos ou multa até 360 dias, é chegado o momento de nos debruçarmos sobre a alegada excessividade da pena de multa aplicada, pois só esta é posta em crise no recurso e se deve ser reduzida, designadamente como preconizado pelos recorrentes.
O crime continuado, nos termos do nº1 do art.79º do C. Penal é punível com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação.
A conduta mais grave que integra a continuação corresponde à apropriação relativa ao IVA cobrado no mês de Fevereiro de 2011, no montante de € 9.433,62 a que corresponde para cada um dos arguidos AS e JS a pena de 150 dias de multa à taxa diária de € 6,00 e para a sociedade “D” a pena de 150 dias de multa à taxa diária de € 15,00.
As outras duas penas singulares e a pena única aplicada em resultado do cúmulo jurídico efectuado entre aquela e estas duas penas parcelares, perderam validade, em virtude da alteração da qualificação jurídica acima operada, por via da qual a conduta ilícita apurada passou a ser subsumível a um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, em vez de constituir a prática, em concurso real ou efectivo, de três crimes de abuso de confiança fiscal.
Em vista da moldura legal abstracta, prevista no art.105º nº1, do RGIT, importa considerar, relativamente aos arguidos/pessoas singulares, antes de mais, o critério geral orientador da selecção da pena concreta, estabelecido no art.70º, do mesmo Código Penal, que no caso em apreciação foi devidamente observado, sendo que nem sequer é posta em crise a opção feita pelo julgador.
Nos termos daquele preceito e na alternativa, como é o caso, de ao crime ser aplicável pena privativa ou não privativa da liberdade, o tribunal efectivamente deve dar preferência à segunda sempre que esta realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, isto é, «a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade» (art. 40º, nº1, do C.P).
Feita a opção pela pena de cariz pecuniário, na determinação concreta da pena de multa, num primeiro momento há que determinar o número de dias da multa, que de acordo com o estatuído no art.47º, nº1 do C. Penal, é feito em função dos critérios estabelecidos no art.71º nº1, do mesmo Código, isto é, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
Num segundo momento há que fixar a taxa diária da multa que de acordo com o estatuído no art.15º, nº1 do RGIT corresponde a uma quantia entre € 1 e € 500, tratando-se de pessoas singulares, e entre € 5 e € 5000, tratando-se de pessoas colectivas ou entidades equiparadas, que o tribunal fixa em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos.
Relativamente à arguida “D, Ldª”, nos termos do disposto no nº3 do art.12º do RGIT os limites mínimos e máximo da pena de multa são elevados para o dobro.
Por outro lado, emerge também do art.13º do RGIT que na determinação da medida da pena, atende-se sempre que possível, ao prejuízo causado pelo crime.
No dizer da Prof. Fernanda Palma, “As Alterações Reformadoras da Parte Geral do Código Penal na Revisão de 1995: Desmantelamento, Reforço e Paralisia da Sociedade Punitiva”, in Jornadas sobre a revisão do Código Penal (1998), AAFDL, pp.25-51 e in “Casos e Materiais de Direito Penal” (2000), Almedina (32/33) «A protecção de bens jurídicos implica a utilização da pena para dissuadir a prática de crimes pelos cidadãos (prevenção geral negativa), incentivar a convicção de que as normas penais são válidas e eficazes e aprofundar a consciência dos valores jurídicos por parte dos cidadãos (prevenção geral positiva). A protecção de bens jurídicos significa ainda a prevenção especial como dissuasão do próprio delinquente potencial. Por outro lado, a reintegração do agente significa a prevenção especial na escolha da pena ou na execução da pena. E, finalmente, a retribuição não é exigida necessariamente pela protecção de bens jurídicos. A pena como censura da vontade ou da decisão contrária ao direito pode ser desnecessária, segundo critérios preventivos especiais, ou ineficaz para a realização da prevenção geral.
Como é sabido e tem sido repetidamente afirmado pela jurisprudência, a pena de multa deve traduzir-se num processo que vise o tratamento justo do caso concreto, adequado à vontade e intenções da lei, garantindo-se a validade e vigência da norma violada perante a comunidade.
Assim, ao aplicar-se uma pena de multa e para que se mantenha a validade e vigência da norma violada, é necessário que do cumprimento desta pena resulte um efectivo sacrifício para o condenado.
Não pode acontecer que a pena de multa deixe de ser uma alternativa à prisão para passar a ser uma alternativa à absolvição, ou seja, passar a configurar uma forma disfarçada de absolvição (vide F. Dias – Das Consequências Jurídicas do Crime, pag.156).
No nosso ordenamento jurídico a pena de multa está legalmente conformada de forma a que permita a plena realização, em cada caso concreto, das finalidades das penas, em particular da de prevenção geral positiva limitada pela culpa (cfr. F. Dias, Ob. Cit. Pag.119).
Pelo que é correcta a afirmação de que a multa tem de representar simultaneamente, uma censura do facto e uma garantia para a comunidade da validade e vigência da norma penal violada.
Aliás, desde há bastante tempo que os nossos tribunais vêm entendendo que «é indispensável que a aplicação concreta da pena de multa não represente uma forma disfarçada de absolvição ou o ersatz (leia-se equivalente) de uma dispensa ou isenção de pena que se não teve coragem de proferir (Ac. Rel. Coimbra, de 5/6/1997, BMJ 468, pag. 489).
Ou como bem refere JeshecK, in “Tratado de Derecho Penal”, vol. I., pag. 1077, a multa deve, pois, traduzir-se num encargo sensível não podendo converter-se num negócio cómodo para o condenado.
Importa assim, em sequência e no caso, saber se as circunstâncias fácticas apuradas na 1ª Instância justificam, em face do disposto no art. 71º, do C. Penal, a redução da pena de multa aplicada.
Antes, porém, há que dizer que estando definitivamente fixada a matéria de facto apurada na 1ª Instância nos termos supramencionados, em circunstância alguma este Tribunal pode tomar em consideração factos ou circunstâncias que não se contenham naquela.
Antes de prosseguirmos, convém também esclarecer que a materialidade sedimentada não é susceptível de preencher as circunstâncias enunciadas nas alíneas c) e d) do nº2 do art.72º do C. Penal, pelo que os recorrentes não podem beneficiar da atenuação especial da pena, como pretextaram, ao abrigo desses incisivos legais.
Nos termos do disposto no art. 47º,nº1 e 2, do C. Penal, a pena de multa é fixada em dias, de acordo com os critérios estabelecidos no nº1 do art. 71º. E, de acordo com o disposto no nº1 do art.71º, do C. Penal, “ a determinação da medida da pena, dentro dos limites fixados na lei, far-se-á em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências de prevenção de futuros crimes.”
Culpa e prevenção são assim os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida da pena (ou determinação concreta da pena) – F.Dias, Ob. Cit., pag.274.
As finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. Se é certo que a pena não pode ultrapassar, em caso algum, a medida da culpa (art.40º nº2, do C. Penal), “ a medida da pena há-de primordialmente ser dada pela medida da necessidade da tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto.
Aqui a protecção dos bens jurídicos assume um significado prospectivo, que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção ou mesmo reforço da vigência da norma infringida. Até ao máximo conseguido pela culpa, é a medida exigida pela tutela dos bens jurídicos que deve determinar a medida da pena –F. Dias, Ob. Cit.pag. 227.
Estão aqui em causa exigências de prevenção geral positiva ou de integração, isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida.
Estas exigências não permitem que a pena baixe do quantum indispensável para que se não ponha irremediavelmente em causa a crença da comunidade na validade da norma violada e, por essa via, o sentimento de confiança e segurança dos cidadãos nas instituições jurídico-penais. Ob.cit.pag.242 e ss.
No caso vertente, salvo o devido respeito, o Tribunal “ a quo” procedeu criteriosamente à avaliação das circunstâncias apuradas, para este efeito relevantes, tendo sido observados os critérios legais na determinação da medida da pena que aqui releva, a aplicada ao crime mais grave que integra a continuação e esta mostra-se ajustada à culpa dos arguidos e às exigências de prevenção.
Assim contra os arguidos verifica-se:
O grau mediano da ilicitude do facto, patenteado no valor global da apropriação;
A actuação dolosa dos arguidos AS e JS, assume também uma intensidade média.
Contra eles milita:
A ausência de antecedentes criminais, a circunstância de terem admitido os factos e de terem feito pagamentos parciais por conta de dívidas fiscais que oneram a arguida “ D..., Ldª”.
Não podemos aqui voltar a valorar a motivação que os determinou à prática do ilícito criminal, sob pena de estarmos duplamente a valorar esta circunstância, pois ela já foi objecto de ponderação em sede de subsunção jurídica da sua apurada conduta, tendo relevado para a qualificação dos actos como crime continuado.
Ponderando em todas estas circunstâncias, salvo o merecido respeito, não permitem que seja reduzida a pena de multa (número de dias) fixada na sentença recorrida, que também se nos afigura proporcional à culpa dos arguidos e adequada a satisfazer as reclamadas exigências de prevenção, sendo que se fosse fixada uma outra inferior, não ficaria minimamente acautelada a forte exigência de prevenção geral que actualmente se faz sentir de forma algo acentuada, dado a frequência com estes crimes vem sendo praticados e também seria posta causa a crença da comunidade na validade da norma violada e, por essa via, o sentimento de confiança dos cidadãos nas instituições jurídico-penais.
Relativamente à determinação concreta da taxa diária entre os mencionados valores, considerando a situação económica e financeira dos arguidos e dos seus encargos, também desde já antecipamos que julgamos justas e adequadas as fixadas na sentença sob censura, que até estão muito próximo dos limites mínimos legais, que também mantemos.
Por todo o exposto, deve ser concedido provimento parcial ao recurso, aditando-se aos factos dados como provados na sentença recorrida, a materialidade supramencionada e alterando a qualificação jurídica da factualidade sedimentada para um crime de abuso fiscal, na forma continuada, pp. pelos arts.105º, nº1 do RGIT e 79º, nº1 do C. Penal, sancionando-o com as penas de multa fixadas na sentença recorrida para a conduta mais grave que integra a continuação e ficando sem efeito o cumulo jurídico efectuado.
DECISÃO.
Nestes termos e com tais fundamentos, concedemos provimento parcial ao recurso e consequentemente, decidimos:
- Adicionar aos factos dados como provados na sentença recorrida, a materialidade supramencionada, que passa a constituir os pontos 18 a 21 dos factos provados;
- Alterar a qualificação jurídica da factualidade sedimentada feita na sentença recorrida, subsumindo-a agora à prática pelos arguidos de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, pp. pelos arts.105º, nº1 e 79º, nº1 do C. Penal, condenando-se arguidos AS e JS, cada um deles, por esse crime, na pena de cento e cinquenta (150) dias de multa à taxa diária de seis (6) euros e a arguida “D..., Ldª”, na pena de cento e cinquenta (150) dias de multa à taxa diária de quinze (15) euros;
- Revogar a sentença recorrida, no que tange à aplicação aos arguidos das outras duas penas parcelares e no que concerne ao cúmulo jurídico efectuado, que fica sem efeito;
- Mantendo-se quanto ao mais a sentença recorrida.
Sem custas por não serem devidas (art.513º, nº1 do CPP, na redacção introduzida pelo DL nº34/2008, de 26-02).
Évora, 28 de Maio de 2013.
(Elaborado e integralmente revisto pelo relator).
GILBERTO CUNHA
JOÃO MARTINHO DE SOUSA CARDOSO
_________________________________________________
[1] Ensinava o Prof. Vaz Serra que as regras da experiência não são normas jurídicas mas são partes dessas normas porque estas as mandam, expressa ou tacitamente, ter em conta, pelo que a sua violação implica infracção de lei substantiva – Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 108.º, pág. 358.