Évora
| 90/16.4JASTB.E1 |  |
ESCUTAS TELEFÓNICAS
MEIOS DE PROVA
MEIO DE OBTENÇÃO DE PROVA
1 - Ser escutado a falar sobre estupefacientes, a referir a sua qualidade e falar na sua aquisição não são actividades ilícitas. A concretização desses diálogos é que é uma actividade ilícita. E essa concretização não pode ser dispensada.
2 - Estas actividades são relevantes porque indiciárias e demonstrativas de um eventual ambiente envolvente, mas têm como requisito essencial a prova de – ao menos – posse de material ilícito ou actividade outra confirmada por outra forma que revele ou demonstre a posse e/ou tráfico de substâncias ilícitas.
3 - O que não se pode fazer é presumir a posse e tráfico a partir de escutas telefónicas.
4 - Isto porquanto as escutas telefónicas não são um meio de prova, são um meio de obtenção de prova. São uma forma de obter prova, não são a prova de tráfico.
Acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
A - Relatório
No Tribunal Judicial da Comarca de Setúbal – Juízo de competênciua genérica de Sesimbra, J2 - correu termos o processo comum singular supra numerado no qual são arguidos:
(…), (…), (…), (…),
imputando-lhes o Ministério Público a prática a cada um dos arguidos, em autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21º, nº 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
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O tribunal recorrido veio, por acórdão de 20 de Novembro de 2019 a decidir:
a) absolver os arguidos (…) como autores materiais, pela prática de um crime de tráfico de estupefaciente, previsto e punido pelo artigo 21º, nº 1 do Decreto-lei nº 15/93, de 22 de Janeiro;
b) condenar o arguido (…) como autor material, na prática de um crime de tráfico de estupefaciente de menor gravidade, previsto e punido pelos artigos 21º, nº 1, e 25º, alínea a), ambos do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, com referência à tabela I-B em anexo ao mesmo diploma legal, na pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de prisão substituída pela pena de prestação de trabalho a favor da comunidade pelo período de 480 (quatrocentos e oitenta) horas, nos termos a delinear pela Direcção-Geral de Reinserção Social, e a homologar por este tribunal;
c) condenar o arguido (…) como autor material, na prática de um crime de tráfico de estupefaciente de menor gravidade, previsto e punido pelos artigos 21º, nº 1, e 25º, alínea a), ambos do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, com referência à tabela I-B em anexo ao mesmo diploma legal, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses, suspensa na sua execução por igual período de tempo e sujeita a regime de prova assente em plano de reinserção social a elaborar pelos técnicos da Direcção-Geral de Reinserção Social;
d) condenar o arguido (…) como autor material, na prática de um crime de tráfico de estupefaciente de menor gravidade, previsto e punido pelos artigos 21º, nº 1, e 25º, alínea a), ambos do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, com referência à tabela I-B em anexo ao mesmo diploma legal, na pena de 2 (dois) anos e 10 (dez) meses, suspensa na sua execução por igual período de tempo e sujeita a regime de prova assente em plano de reinserção social a elaborar pelos técnicos da Direcção-Geral de Reinserção Social;
e) condenar o arguido (…) como autor material, na prática de um crime de tráfico de estupefaciente de menor gravidade, previsto e punido pelos artigos 21º, nº 1, e 25º, alínea a), ambos do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, com referência à tabela I-B em anexo ao mesmo diploma legal, na pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses, suspensa na sua execução por igual período de tempo e sujeita a regime de prova assente em plano de reinserção social a elaborar pelos técnicos da Direcção-Geral de Reinserção Social;
f) condenar também os arguidos no pagamento das custas do processo fixando-se em 3 UC a taxa de justiça (artigos 513º e 514º ambos do Código de Processo Penal, artigo 8º do Regulamento das Custas Processuais e tabela III ao mesmo anexa);
g) declarar perdido a favor do Estado o produto estupefaciente apreendido, determinando a sua ulterior destruição.
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Inconformado, interpôs recurso o arguido (...) com as seguintes conclusões (transcritas):
A) Da nulidade atípica da Sentença
I. Os pontos 1, 2, 6 e 18 dos factos dados como provados na Sentença do Tribunal “a quo”, que são aqueles que pretensamente sustentam a condenação do Recorrente, constituem considerações conclusivas do Tribunal que foram indevidamente incluídas no elenco dos factos provados, pois nada é dito de facticamente concreto quanto ao suposto produto estupefaciente (em relação ao qual nada se provou), ao lugar, ao tempo, à motivação da sua alegada prática, ao grau de participação que o pretenso agente neles teve e quaisquer outras circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada, logo, inexistem factos que fundamentem a aplicação ao arguido de uma pena.
II. Como tal, a indevida inclusão no elenco dos factos provados de considerações conclusivas não pode senão subsumir-se à circunstância de que o Tribunal “a quo” violou o n.º 2 do artigo 374.º do CPP, consubstanciando uma nulidade processual atípica, que extravasando o âmbito do artigo 379.º do CPP, deverá levar a que se dê como não escrito os referidos pontos 1, 2, 6 e 18 (nesse sentido, o Doutíssimo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 05/02/2009 (Processo 08P3629, in dgsi.pt)), daí decorrendo a absolvição do Arguido.
III. A não ser assim, estaremos perante uma violação do Princípio do Acusatório e, também, do Princípio do Contraditório, pois não foram demonstradas condutas concretas do arguido em termos que possam ser concretamente apreensíveis e susceptíveis de escrutínio, o que colocaria em causa o Direito de Defesa do arguido, previsto no n.º 1 do artigo 32.º da Constituição.
Sem prescindir,
B) Dos concretos pontos de facto que o Recorrente considera incorrectamente julgados e das concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida (alíneas a) e b) do n.º 3 do artigo 412.º)
IV. O Arguido considera que os factos dados como provados em 1, 2, 6 e 18 pela Sentença do Tribunal “a quo” não foram correctamente julgados, pois sem prejuízo daquilo que acima se alegou quanto à falta de concretização de factos referentes ao lugar, ao tempo, à motivação da sua alegada prática, ao grau de participação que o pretenso agente neles teve e quaisquer outras circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada, constatamos que não ficou sequer demonstrada a existência de produto estupefaciente.
V. O tipo legal constante do n.º 1 do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, que aprovou o regime jurídico aplicável ao tráfico e consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, exige a demonstração, por um lado, que o arguido tenha praticado uma das condutas ali tipificadas e, por outro, que essas condutas se tenham verificado em relação a substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III anexas àquele diploma, porém, no caso sub judice não houve, quanto ao Recorrente, a apreensão de qualquer produto que seja sequer susceptível de ser considerado estupefaciente, nada foi apreendido na casa do arguido, nada foi apreendido no carro do arguido, nada foi apreendido aos supostos adquirentes.
VI. Nos autos não há senão meras alusões a alegados produtos e alegadas transacções, o que significa apenas que pode haver indícios, mas não há factos susceptíveis de demonstrar a violação do tipo legal por parte do arguido, pois inexistindo provas da existência de substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III anexas ao Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, não pode ser alcançado um juízo de certeza, nem sequer de probabilidade, uma vez que não há qualquer prova da materialidade do crime.
VII. E não se diga que os indícios promovidos à categoria de factos dados como provados na Sentença decorrem das regras de experiência comum e ou da livre apreciação da prova, pois em matéria de tão transcendental importância para os direitos, liberdades e garantias dos cidadãos como é a subsunção criminal, o recurso a critérios de normalidade para recortar uma determinada realidade fáctica fundamental para a integração de categorias normativas não é admissível, exigindo-se a certeza da materialidade dos factos, pelo que os factos dados como provados em 1, 2, 6 e 18, que aludem a substância estupefaciente, não foram correctamente julgados e devem ser dados como não provados por inexistência de prova.
VIII. Uma vez que os pressupostos de facto onde se funda a Sentença do Douto Tribunal “a quo” são diversos dos que fundamentam o presente recurso, resta constatar que os elementos do tipo disposto no artigo 21.º ou 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, que aprovou o regime jurídico aplicável ao tráfico e consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, não se verificaram, não estando em causa a aplicação de qualquer outro normativo penal, devendo o Arguido ser absolvido.
Nestes termos e, louvando-nos quanto ao mais, nos factos constantes dos autos, somos de parecer que o presente recurso merece provimento e, consequentemente deverá a Sentença que ora se impugna, ser revogada por um Acórdão que, em conformidade com as razões expendidas nas conclusões, absolva o arguido e faça JUSTIÇA.
Respondeu o Digno Magistrado do Ministério Público concluindo que deve ser negado provimento ao recurso e manter-se na íntegra a sentença recorrida, com as seguintes conclusões:
1.ª- A douta decisão recorrida não padece de qualquer vício ou violação de lei que importe a sua revogação.
2.ª- O tribunal “a quo” fez um correcto julgamento da matéria de facto, designadamente, no que aos pontos 1, 2, 6 e 18 dos “Factos Provados” respeita.
3.ª- Os pontos 1, 2, 6 e 18 dos factos dados como provados não constituem meras “considerações conclusivas do Tribunal”, constituindo factualidade que, juntamente, com os factos dados como provados nos pontos 3, 4 e 5 da sentença recorrida permitem concretizar no espaço e no tempo as condutas do arguido/recorrente, bem como a qualidade e quantidades de estupefaciente que o mesmo cedia e vendia a terceiros.
4.ª- O recorrente parece confundir o conceito de “indícios” com o conceito de “factos”, ou melhor, o recorrente parece querer considerar que os factos dados como provados nos pontos 1, 2, 6 e 18 da sentença recorrida não são suficientes para uma condenação pela prática de crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade.
5.ª- Independentemente de terem sido balizadas no tempo várias situações concretas em que o arguido/recorrente exerceu a actividade de tráfico de estupefacientes, o certo é que somente a matéria dada como provada no ponto 3. da sentença recorrida era suficiente para se poder concluir pela verificação da prática do crime de tráfico de estupefacientes por parte do arguido (...).
6.ª- O tribunal “a quo”, com base nas intercepções telefónicas, nas vigilâncias efectuadas pelo órgão de polícia criminal que investigou e nas declarações das testemunhas (e dos próprios arguidos), pôde dar como provado que “O arguido (...) vendeu cocaína por diversas vezes a (…), sendo que vendia 1 grama a troco de € 40,00.”.
7.ª- O que o recorrente pretende é que os tribunais somente considerem que apenas se verifica a prova dos factos susceptíveis de integrar o crime de tráfico de estupefaciente quando exista efectiva apreensão de produto estupefaciente.
8.ª- Sobre esta matéria existe abundante jurisprudência que contraria, de forma clara e inequívoca, a pretensão do recorrente
9.ª- A falta de exame da droga não constitui erro na apreciação da prova, nem insuficiência da matéria de facto para a decisão. (Ac. de 04/06/1996, Acs STJ pág. 186).
10.ª- «Embora o exame toxicológico seja importantíssimo no domínio da prova dos crimes de tráfico de estupefacientes, nada obsta a que se proceda à demonstração da natureza do produto por outros meios, maxime, nos casos em que o agente faz desaparecer a droga no momento da busca, por exemplo, lançando-o para a sanita.» (Ac. de 07/05/1997, Processo nº 1446/96).
11.ª- «Para haver condenação pelo crime de tráfico de estupefacientes, p. p. no art. 21º, do DL 15/93, não é necessário que o agente tenha consigo alguma das substâncias a que se reportam as tabelas I a III anexas àquele diploma, bastando que se demonstre por qualquer meio legal, a prática de acto ou actos que se insiram no referido preceito. A lei não exige assim, para a prova desta infracção, que se proceda à apreensão de droga e ao seu consequente exame laboratorial. (Ac. do STJ de 18/06/1998, Processo nº. 522/98). E, na verdade, a lei não exige prova tarifada ou legal para a prova deste elemento do tipo. Daí que sejam admissíveis todos os meios de prova e a presunção judicial para a aquisição do facto correspondente no processo.»
12.ª- No caso em apreço, é irrelevante para a prova do crime de tráfico de estupefacientes a existência de apreensão efectiva de produto estupefaciente desde que existam outros elementos probatórios que permitam ao julgador apurar que produtos estupefacientes em concreto eram transaccionados pelos agentes.
13.ª- No caso em apreço, os elementos probatórios recolhidos nos autos – mais concretamente as intercepções telefónicas, as vigilâncias efectuadas pelo o.p.c. e as declarações das testemunhas (bem como as do próprio arguido/recorrente e dos restantes arguidos) – permitiram ao tribunal formar a convicção que o arguido/recorrente, para além de deter cocaína, para seu consumo pessoal, também chegou a ceder, a transacionar e a vender tal produto estupefaciente a terceiros.
14.ª- Os factos vertidos nos pontos 1, 2, 3, 4, 5, 6 e 18 da sentença são, indubitavelmente, consubstanciadores da prática, pelo arguido/recorrente, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, em co-autoria material.
15.ª- O tribunal “a quo” não violou o n.º 2 do artigo 374.º do CPP, não se tendo verificado qualquer nulidade processual atípica que devesse levar a que se desse como não escritos os pontos 1, 2, 6 e 18 e, consequentemente, não pode haver lugar à absolvição do arguido/recorrente.
16.ª- O tribunal “a quo” não violou o princípio do acusatório, nem o princípio do contraditório, dado que foram efectivamente dadas como provadas condutas concretas do arguido/recorrente, apreensíveis e susceptíveis de escrutínio, sendo que o arguido/recorrente pôde reagir, quer em sede de contestação, quer em sede de exercício do contraditório em audiência de julgamento (e, igualmente, agora, em sede de recurso) à factualidade que lhe foi concretamente imputada, não se tendo verificado qualquer violação do seu direito de defesa constitucionalmente consagrado no n.º 1 do artigo 32.º da C.R.P.
17.ª- O arguido/recorrente (...) não indica quaisquer provas que imponham decisão diversa da recorrida (alíneas a) e b) do n.º 3 do artigo 412.º do Código de Processo Penal), limitando-se a considerar que, não tendo havido apreensão de produto estupefaciente não poderia o arguido ser condenado pela prática do crime de tráfico de estupefaciente de menor gravidade.
18.ª- É irrelevante para a prova do crime de tráfico de estupefacientes a existência de apreensão efectiva de produto estupefaciente desde que existam outros elementos probatórios que permitam ao julgador apurar que produtos estupefacientes em concreto eram transaccionados pelos agentes.
19.ª- Com base na análise e conjugação de todos os elementos probatórios recolhidos nos autos – mais concretamente as intercepções telefónicas, as vigilâncias efectuadas pelo o.p.c. e as declarações das testemunhas (bem como as do próprio arguido/recorrente e dos restantes arguidos) – com as regras da experiência comum, o tribunal “a quo” formou, de forma livre e adequada, a convicção que o arguido/recorrente, para além de deter cocaína, para seu consumo pessoal, também chegou a ceder, a transacionar e a vender tal produto estupefaciente a terceiros, nos moldes que veio a dar como provados na sentença recorrida, sendo tal factualidade subsumível à prática, pelo arguido/recorrente, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade.
20.ª- Não existem nos autos quaisquer elementos probatórios que coloquem em crise a prova dos factos vertidos nos pontos 1, 2, 3, 4, 5, 6 e 18 da sentença recorrida e que imponham decisão diversa daquela que foi tomada pelo tribunal “a quo”.
21.ª- Por todo o exposto, deve ser negado provimento ao recurso interposto pelo arguido (...),
O Exmº. Procurador-geral Adjunto neste Tribunal da Relação emitiu parecer defendendo a manutenção do decidido.
Foi cumprido o disposto no artigo 417º n.º 2 do Código de Processo Penal.
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B - Fundamentação
B.1.1 - O Tribunal recorrido deu como provados os seguintes factos:
1. Desde data não concretamente apurada, mas pelo menos desde Maio de 2016 que os arguidos (...), de alcunha (…)”, (…), (…), também conhecido como (…) e (…), de alcunha (…), se dedicam à venda de produtos estupefacientes entre si e a terceiros que os procuram para o efeito e que pagam em contrapartida pelo produto adquirido quantias monetárias de valor não concretamente apurado.
2. Na concretização dessa actividade, o arguido (...) encontrava-se e contactava frequentemente com os arguidos (…), no jardim de (…) ou na rua ou residência dos arguidos (…), ou ainda na zona dos bares e esplanadas na Rua dos (…), em (…), onde transaccionavam o produto estupefaciente.
3. No dia 17.12.2016 o arguido (...) estabeleceu contacto telefónico com o arguido (...), no qual falaram sobre a aquisição de produto estupefaciente e a qualidade do mesmo.
4. Nos dias 13.01.2017 e 26.01.2017, o arguido (...) remeteu mensagens a um individuo de nome (…), dizendo que tem “coca muito boa” e que tem “10 g de cocaína” para partilhar, respectivamente.
5. No dia 06.04.2017, o arguido (...) estabeleceu contacto telefónico com um individuo e disse que “a branca do preto tem sido boa, já a branca do Vidal”, contactando depois com (...) e dizendo-lhe que pretende uma, referindo-se a 1 grama de cocaína.
6. O arguido (...) vendeu cocaína por diversas vezes a (…), sendo que vendia 1 grama a troco de € 40,00.
7. O arguido (...) era contactado por vários indivíduos que pretendiam adquirir produto estupefaciente, decorrendo os encontros na sua residência ou na zona dos bares de (…), onde transaccionava o produto estupefaciente.
8. No dia 24.04.2017 o arguido (...) recebeu uma mensagem de um individuo que lhe perguntava se podia ir buscar “meio filme”, referindo-se a produto estupefaciente, ao que o mesmo respondeu “entra”.
9. No dia 01.05.2017, (...) vendeu a (…) 1 grama de cocaína por € 40,00.
10. No dia 10.05.2017, pelas 07.00 horas, o arguido (...), tinha na sua posse, no seu quarto, no interior de um ténis, 5,238 gramas de canábis (resina), com um grau de pureza de 15%, suficiente para 15 doses.
11. O arguido (...) vendeu cocaína a € 40,00 a grama a (…), o que fez em número não apurado de vezes.
12. O arguido (...) mantinha contactos com vários indivíduos que lhe adquiriam produto estupefaciente, sendo que muitas vezes os seus contactos com tais indivíduos se destinavam a cobrar dívidas referentes à aquisição de produto estupefaciente.
13. No dia 23.02.3017 pelas 15.11 horas, o arguido (...) recebeu uma chamada telefónica na qual um individuo referiu que o “marisco” que lhe entregou é muito diferente, referindo-se ao produto estupefaciente.
14. Nos dias 12.03.2017 e 09.04.2017, o arguido (...) encontrou-se com (…) ao qual forneceu produto estupefaciente, nomeadamente cocaína, a € 40,00 a grama.
15. No dia 03.05.3017 (...) vendeu a (…) 1 grama de cocaína por € 40,00.
16. O arguido vendeu cocaína a € 40,00 a grama a (…), pelo menos uma vez e a (…), o que fez duas vezes.
17. O arguido (...) indicava as contas bancárias com os NIB (…), aos compradores de produto estupefaciente para as quais os mesmos transferiam as quantias referentes à aquisição de produto estupefaciente, nomeadamente cocaína.
18. O arguido (…) recebia contactos telefónicos de vários indivíduos e também dos arguidos (...), (...) e (...), nas quais combinavam encontros para transaccionar produto estupefaciente, tendo o mesmo vendido cocaína a (…) e a (…) em número não apurado vezes e a (…) por duas vezes, sendo que vendia 1 grama por € 40,00 ou uma quarta por € 10,00.
19. O arguido (...) utilizava os contactos (…) e deslocava-se no veículo de matrícula (…).
20. O arguido (…) utilizava os contactos (…).
21. O arguido (...) utilizava os contactos (…) e deslocava-se no veículo de matrícula (…).
22. O arguido (…) utilizava os contactos (…) e deslocava-se no veículo de matrícula (…).
23. Os arguidos conheciam as características e natureza dos produtos que tinham e que transaccionavam entre si e vendiam a terceiros, sabendo que aqueles, por lei, são considerados estupefacientes.
24. Sabiam que não podiam deter, vender ou ceder aqueles produtos nem quaisquer outros de natureza semelhante, pois para tal não estavam autorizados.
25. Os arguidos agiram sempre livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas são proibidas e punidas por lei penal.
26. O arguido (...) exerce a actividade profissional de assistente operacional da Câmara Municipal de (…), auferindo o vencimento mensal de € 635,00.
27. O arguido aufere ainda uma pensão de reforma que lhe foi atribuída pelo Estado Português no valor de € 40,00 mensais e uma outra atribuída pela Inglaterra no montante de € 174,00 quinzenais.
28. O arguido habita com a mãe, que se encontra reformada e acamada, uma companheira, actualmente desempregada, um enteado de 12 anos de idade e um filho comum de 14 meses.
29. Residem em habitação social pela qual a mãe do arguido paga uma renda de € 75,00 mensais.
30. Não é devedor de empréstimos bancários.
31. O arguido tem como habilitações literárias o 6º ano de escolaridade e um curso técnico profissional.
32. O arguido foi dependente de estupefacientes tendo cessado os consumos regulares em 2008 data a partir da qual passou a efectuar consumos esporádicos de cocaína e haxixe.
33. Na data dos factos para além das pensões de reforma descritas em 27. dos factos provados, o arguido exercia a actividade de DJ em festas e bares o que fazia aos fins-de-semana auferindo € 50,00 por noite.
34. O arguido tem antecedentes criminais, porquanto:
a) por factos datados de 24.01.2013 foi condenado por sentença transitada em julgado em 02.03.2015, pela prática de dois crimes de falsificação ou contrafacção de documento, na pena 1 ano de prisão suspensa por igual período de tempo;
b) por factos datados de 19.02.2013, foi condenado por sentença transitada em julgado em 19.05.2015, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 60 dias de multa, à taxa diária de € 5,00, num total de € 300,00;
c) por factos datados de 29.04.2017, foi condenado por sentença transitada em julgado em 14.06.2017, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 179 dias de multa, à taxa diária de € 5,00, num total de € 895,00;
d) por factos datados de 23.09.2017, foi condenado por sentença transitada em julgado em 08.11.2017, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 9 meses de prisão suspensa por 12 meses sujeita à condição de comprovar nos autos a inscrição em escola de condução e submissão aos respectivos exames teóricos e práticos.
35. O arguido (...) exerce a actividade profissional de produtor de eventos, auferindo cerca de € 1.000,00 mensais.
36. O arguido vive com o pai, servente, a mãe, chefe de cozinha, um irmão e o filho de 6 anos em regime de guarda partilhada.
37. Habita em casa alugada pelos pais desconhecendo quanto estes pagam de renda.
38. O arguido tem como habilitações literárias o 9º ano de escolaridade.
39. O arguido tem antecedentes criminais, porquanto:
a) por factos datados de 22.03.2006, foi condenado por sentença transitada em julgado em 06.11.2009, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão;
b) por factos datados de 13.05.2012, foi condenado por sentença transitada em julgado em 09.07.2012, pela prática de um crime de condução em estado de embriaguez, uma contra-ordenação rodoviária e um crime de condução sem habilitação legal, na pena única de 115 dias de multa, à taxa diária de € 5,00, num total de € 575,00;
c) por factos datados de 15.06.2016 e 16.06.2016, foi condenado por sentença transitada em julgado em 26.06.2017, pela prática de um crime de furto qualificado na forma tentada e um crime de furto qualificado, na pena única de 75 dias de multa, à taxa diária de € 5,00, num total de € 375,00.
40. O arguido (...) exerce a actividade profissional de remodelador de casas ao serviço da firma (…) auferindo cerca de € 700,00 mensais.
41. O arguido vive com uma companheira, trabalhadora da Câmara Municipal de (…), que aufere o ordenado mínimo nacional.
42. O arguido paga € 350,00 mensais de renda habitacional.
43. O arguido tem um filho menor de 3 anos a quem paga € 150,00 mensais de pensão de alimentos.
44. O arguido tem como habilitações literárias a 9º ano de escolaridade.
45. Inexiste notícia de que o arguido tenha sido ou seja consumidor de estupefacientes.
46. O arguido tem antecedentes criminais, porquanto:
a) por factos datados de 01.10.2006, foi condenado por sentença transitada em julgado em 16.11.2006, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 120 dias de multa, à taxa diária de € 5,00, num total de € 600,00;
b) por factos datados de 04.07.2004, foi condenado por sentença transitada em julgado em 12.12.2006, pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples, na pena de 120 dias de multa, à taxa diária de € 5,00, num total de € 600,00;
c) por factos datados de 05.02.2010, foi condenado por sentença transitada em julgado em 07.06.2013, pela prática de um crime de detenção de arma proibida, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão substituída por 480 horas de trabalho a favor da comunidade;
d) por factos datados de 07.07.2013, foi condenado por sentença transitada em julgado em 15.12.2014, pela prática de um crime de falsificação de documento agravada e um crime de condução sem habilitação legal, na única de 400 dias de multa, à taxa diária de € 5,00, num total de € 2.000,00;
e) por factos datados de 14.12.2014, foi condenado por sentença transitada em julgado em 13.04.2016, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 159 dias de multa, à taxa diária de € 6,00, num total de € 954,00;
f) por factos datados de 01.12.2013, foi condenado por sentença transitada em julgado em 07.09.2016, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 130 dias de multa, à taxa diária de € 7,00, num total de € 910,00;
g) por factos datados de 02.08.2014, foi condenado por sentença transitada em julgado em 12.10.2017, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 1 ano de prisão suspensa por 1 ano subordinada de nesse prazo se submeter a provas de exame para obtenção de carta de condução;
h) por factos datados de 12.07.2014 e 13.07.2014, foi condenado por sentença transitada em julgado em 22.03.2017, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal e um crime de condução em estado de embriaguez, na pena única de 9 meses de prisão substituída por 269 horas de trabalho a favor da comunidade e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 6 meses;
i) por factos datados de 12.09.2015, foi condenado por sentença transitada em julgado em 01.10.2018, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal e um crime de falsificação ou contrafacção de documento, na pena única de 36 meses de prisão suspensa por igual período de tempo, sujeita ao pagamento de € 500,00 aos Bombeiros da Mealhada até ao termo do prazo de suspensão;
j) por factos datados de 08.09.2016, foi condenado por sentença transitada em julgado em 30.11.2018 pela prática de um crime de falsificação de documento, na pena de 2 anos de prisão suspensa por igual período de tempo;
k) por factos datados de 13.06.2018, foi condenado por sentença transitada em julgado em 26.02.2019 pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 9 meses de prisão suspensa por 2 anos.
47. O arguido (…) exerce a actividade profissional de pedreiro ao serviço da firma (…), auferindo o vencimento mensal de € 650,00.
48. O arguido habita com a mãe que trabalha em part-time, em casa desta, pela qual ela paga € 25,00 mensais de renda.
49. O arguido tem um filho menor que reside em Angola e do qual o arguido desconhece o concreto paradeiro, motivo pelo qual não paga qualquer pensão de alimentos.
50. O arguido encontra-se a pagar uma prestação mensal de € 204,00 relativa a empréstimo bancário.
51. O arguido tem como habilitações literárias o 9º ano de escolaridade.
52. À data dos factos o arguido era consumidor esporádico de haxixe (consumia uma vez por mês).
53. O arguido tem antecedentes criminais, porquanto:
a) por factos datados de 19.10.2008, foi condenado por sentença transitada em julgado em 26.11.2008, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena 50 dias de multa, à taxa diária de € 6,00, num total de € 300,00 e na pena acessória de proibição de conduzir veículo motorizados pelo período de 3 meses;
b) por factos datados de 18.01.2009, foi condenado por sentença transitada em julgado em 07.08.2009, pela prática de um crime de injúria agravada, na pena de 50 dias de multa, à taxa diária de € 6,00, num total de € 300,00;
c) por factos datados de 08.11.2012, foi condenado por sentença transitada em julgado em 28.11.2012, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena 100 dias de multa, à taxa diária de € 5,00, num total de € 500,00 e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 4 meses;
d) por factos datados de 14.11.2009, foi condenado por sentença transitada em julgado em 06.05.2015, pela prática de um crime de roubo, na pena 1 ano e 6 meses de prisão suspensa por igual período de tempo;
e) por factos datados de 24.02.3013, foi condenado por sentença transitada em julgado em 09.07.2015, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena 5 meses de prisão substituída por 150 dias de multa, à taxa diária de € 5,00 e na pena acessória de proibição de conduzir veículo motorizados pelo período de 8 meses;
f) por factos datados de 11.2012, foi condenado por sentença transitada em julgado em 22.07.2017, pela prática de um crime de desobediência, na pena 80 dias de multa, à taxa diária de € 5,00, num total de € 400,00;
g) por factos datados de 02.02.2010, foi condenado por sentença transitada em julgado em 02.02.1017, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, na pena 2 anos suspensa na sua execução por igual período de tempo e sujeito a regime de prova;
h) por factos datados de 01.01.2014 e 01.01.2015, foi condenado por sentença transitada em julgado em 02.03.2016, pela prática de um crime de injúria agravada e dois crimes de ofensa à integridade física simples, na pena única de 139 dias de multa, à taxa diária de € 5,00, o que perfaz o total de € 695,00;
i) por factos datados de 27.05.2015, foi condenado por sentença transitada em julgado em 17.01.1017, pela prática de um crime de ofensa à integridade física qualificada, um crime de ameaça agravada e um crime de resistência e coacção sobre funcionário, na pena única de 2 anos e 11 meses de prisão suspensa por igual período de tempo sujeita a regime de prova.
*
B.1.2 - Factos não provados:
1. No dia 12.03.2017, o arguido (...) trocou mensagens com (…) referentes à transacção de produto estupefaciente, nomeadamente cocaína, a qual ocorreu junto à discoteca “Dock’s”, em Lisboa.
2. No dia 23.02.2017, pelas 13.15 horas, o arguido (...) deslocou-se à Doca de Sesimbra, após marcar encontro com um individuo, tendo entregue ao mesmo produto estupefaciente.
3. Os arguidos não exerciam qualquer tipo de actividade profissional lícita com carácter de regularidade, obtendo os proventos necessários ao seu sustento exclusivamente da actividade de tráfico descrita, ou seja, venda de produtos estupefacientes a terceiros, a qual mantiveram por facilidade de obtenção de lucros avultados.
B.1.3 - E apresentou as seguintes razões para fundamentar a matéria de facto (limitaremos a referência à fundamentação de facto e não às considerações de direito sobre fundamentação de facto):
«…
Concretizando:
O arguido (...), disse conhecer os restantes arguidos porque frequentava os mesmos bares que estes onde trabalhava como DJ aos fins-de-semana. Justificou o contacto referido em 3. da acusação com o facto de ter vendido um telemóvel ao arguido (...) por € 300,00/€ 400,00. Explicou que o facto 4. Da acusação de tratou de uma brincadeira, como queria ter um encontro sexual com a Andreia disse que tinha cocaína de modo a fazê-la vir ter consigo quando na verdade não tinha nada. No que se refere ao facto 5. diz que como era consumidor esporádico de cocaína à data se estava a referir a que ouvia dizer já que nunca comprou estupefaciente a (...). No que se refere ao contacto posterior com o arguido (…) em que afirma que quer uma, e confrontado com o teor da gravação, afirma que não sabe se foi ele que fez o telefonema porque tinha o costume de emprestar o telemóvel a outros indivíduos. Confirmou que os nºs de telemóvel e veículo identificado em 16. da acusação lhe pertenciam à data dos factos.
O arguido (…) no uso da prerrogativa que a lei lhe confere, remeteu-se ao silêncio.
O arguido (…), afirmou que nunca foi consumidor de estupefacientes, nem comprou ou vendeu estupefacientes. Disse que à data dos factos trabalhava na (…), auferindo € 40,00 por dia, embora não efectuasse descontos para a Segurança Social. Dos co-arguidos disse conhecer apenas o arguido (...), sendo que (…) apenas conhece de vista. Confirmou ser o titular dos contactos e veículo referidos em 18. da acusação. Justificou os factos 10. e 11. da acusação com o facto de por vezes comprar peixe e marisco e oferecer a pessoas conhecidas. Disse desconhecer quem seja (…) e que conhece de vista (…). Explicou os contactos com (…) com o facto de lhe ter pedido dinheiro emprestado que ele transferiu para a sua conta num total de € 400,00 o que fez por duas tranches. Afirma que já lhe devolveu tal quantia.
O arguido (…), disse conhecer todos os outros arguidos de vista, tendo mais proximidade com o arguido (...) devido ao facto de este ser DJ de músicas africanas das quais o arguido também é apreciador, sendo que, frequentou a casa do (…) em almoços, jantares e ocasiões em que foi ver jogos do Benfica. Disse que um dos números de telemóveis referidos em 19. da acusação (…) é o seu número actual e o veículo era o que possuía à data dos fatos. À data dos factos disse trabalhar na construção civil e que era consumidor esporádico de haxixe (uma vez por mês). Explicou que numa ocasião ligaram-lhe, não sabe se o (…) se a testemunha (…), por que o (…) tinha sido apanhado pela polícia a conduzir alcoolizado e como não bebia foi buscar o (…) a (…).
Vejamos então a prova produzida:
(…), inspector da Policia Judiciária, chefiou a investigação dos factos constantes dos presentes autos, tendo participado nas vigilâncias, buscas e intercepções telefónicas realizadas aos arguidos. Do que percecionou pode constatar que existiam ligações entre o arguido (...) e o arguido (...) e por sua vez deste último com (...), ainda que apenas esporadicamente. O arguido (...) foi o último a ser interceptado em conversações telefónicas relativas à actividade de venda de estupefaciente. Em tais contactos telefónicos os arguidos falavam sobre a venda de cocaína, facto que foi possível confirmar com a abordagem dos compradores, na sequência das vigilâncias efectuadas onde era visível o tocar de mãos característico da compra/venda de estupefacientes. Em sede de buscas apenas foi apreendida uma pequena quantidade de haxixe a (...).
(…), inspectora da Policia Judiciária, recorda-se de ter participado nas vigilâncias efectuadas aos arguidos onde pode constatar que na sequência das conversas telefónicas interceptadas estes se encontravam com indivíduos a quem entregavam alguma coisa através de um rápido toque de mãos, tendo conhecimento que tais indivíduos terão confirmado a compra de estupefacientes aos arguidos.
(…), aos costumes disse ser amigo de (...) há 3 anos devido ao facto de terem trabalhado junto no bar de que é proprietário, reconheceu (...) como cliente do bar, (...) como amigo de infância e disse conhecer (...) apenas de vista. Embora tenha começado por afirmar não se recordar de ter comprado estupefaciente a algum dos arguidos disse que à data dos factos era consumidor de estupefacientes. Confrontado com as declarações prestadas a fls. 1292 e seguintes, reiteradas a fls. 1571, confirmou o teor das mesmas. Ou seja, contactava com (...), que lhe fornecia o contacto de vendedores de cocaína, nomeadamente (...) e (...) (conhecido como …), sendo quem, no dia 01.05.2017 adquiriu a (...) 1 grama de cocaína por € 40,00. Disse também que adquiriu estupefaciente por duas vezes a (...).
(…), aos costumes disse ser amigo do arguido (...) há 5/6 anos e apenas conhecer de vista os restantes arguidos. Disse ter iniciado o consumo de cocaína há 8 anos e ter cessado há 2 anos. À data dos factos consumia 1 grama ao fim-de-semana, não se recorda quanto pagava pela cocaína e diz que comprava sempre fora de (…). Nega que alguma vez tenha adquirido estupefaciente aos arguidos. Confrontado com as declarações prestadas a fls. 1299 a 1301 dos autos, e confirmadas a fls. 1546, disse que assinou as mesmas mas nega o seu teor. Justificou a conversa telefónica com (...) relativa a atrasos no pagamento com o facto de lhe ter comprado uns ténis no montante de € 40,00. O seu depoimento defensivo e evasivo não logrou convencimento, sendo antes valoradas positivamente as declarações prestadas a fls. 1299 a 1031 dos autos, onde o arguido, na sequência do confronto com o auto de diligência de fls. 840/841 confirma que em 03.05.2017 (data do auto de diligência externa e não 03.05.2015 como certamente por lapso consta do auto de inquirição) adquiriu 1 grama de cocaína por € 40,00 a (...) ou “(…)”, tendo dito que adquiria sempre 1 grama ao fim-de-semana. Mais declarou que até Maio de 2017 comprava uma quarta de cocaína por € 10,00 ao arguido (...), o que fez várias vezes. Disse que comprou também 1 grama de cocaína por € 40,00, várias vezes, a (...).
(…), disse conhecer os arguidos (...) e (...) de quem é amigo há 10 anos. Explicou que começou a consumir estupefacientes há 7 anos atrás quando o seu filho faleceu o que fez até uns meses antes de 25.10.2017, data em que foi ouvido em sede de inquérito no âmbito dos presentes autos. Disse que adquiria cocaína 1 ou 2 vezes por semana ao (…) e ao (…), sendo que ao (…) pagava € 40,00 por grama e ao (…) € 50,00 por 1,5 gramas. Esclareceu que para o efeito se deslocava a casa do arguido (…) e se encontrava na rua com o arguido (…). Disse que a última vez que adquiriu cocaína ao arguido (...) o fez em 2014/2015, ou seja, antes dos factos aqui em apreciação.
(…), disse apenas conhecer os arguidos (...) e (...) de vista, e que foi consumidor de cocaína desde os seus 20 anos até Outubro de 2017, data em que o se pai faleceu. Confessou que adquiriu cocaína por duas vezes ao (...), sendo que este se deslocava à Doca para lhe entregar o estupefaciente. Uma vez que a testemunha não se recordava das quantidades que comprava, valores e se teria recebido mensagens do arguido (...) de cariz ameaçador tendo em vista a cobrança de dívidas relativas à compra de estupefacientes, foi confrontado com o depoimento prestado em sede de inquérito a fls. 1307 a 1308, e confirmado a fls. 1548 perante Magistrada do Ministério Público, tendo confirmado o seu teor.
(…), aos costumes disse conhecer todos os arguidos de vista à excepção do arguido (...), que não conhece. Negou que alguma vez tenha adquirido estupefaciente a algum dos arguidos. Inquirido quanto à sua relação com (…) admitiu que chegou a frequentar a sua casa mas diz que era para jogar playstation. Confrontado com o depoimento prestado em sede de inquérito a fls. 1312 a 1314, e confirmado a fls. 1550 perante Magistrada do Ministério Público, disse que mentiu à Polícia Judiciária, não sabia sequer que (...) era traficante ou consumidor e apenas assinou o auto de inquirição porque lhe disseram que tinha que assinar. Tal explicação não mereceu qualquer credibilidade porquanto mal se compreenderia que a testemunha mentisse à polícia dizendo que o seu parceiro de playstation era vendedor de estupefacientes quando tal não correspondia à realidade e viesse ainda em data posterior a confirmar tais declarações depois de estas lhe terem sido lidas por Magistrada do Ministério Público. Nessa medida, entendeu-se sim ser de valorar positivamente as declarações prestadas pela testemunha a fls. 1312 a 1314 dos autos, para mais, porque se mostram consentâneas com a restante prova produzida, nomeadamente quanto ao tipo de estupefaciente transacionado e o seu valor de compra.
(…), aos costumes disse conhecer todos os arguidos de vista, mais referiu que não é consumidor de estupefaciente há 10 anos, pelo que, há data dos factos nada consumia. Nega que tenha adquirido estupefaciente aos arguidos. Prestou depoimento inócuo.
(…), disse apenas conhecer o arguido (...) através de amigos em comum, o que sucedeu há cerca de 2/3 anos, altura em que consumia esporadicamente cocaína em datas festivas. Confirmou que nos anos de 2016/2017, adquiriu por uma vez cocaína a (...) tendo-se encontrado com ele numa área de serviço em Santarém, e por duas vezes este enviou por correio cocaína para a sua morada. Explicou que comprava sempre 3 a 4 gramas, sendo o preço de € 40,00 por grama, que pagava através de transferência bancária para a conta indicada pelo arguido. Confirmou que quando falavam via telefone ou enviavam mensagens escritas usavam palavras de código em vez de mencionarem o estupefaciente como garrafas de vinho ou uísque e convites. A testemunha reconheceu como seus os números de telemóvel constantes das escutas transcritas a fls. 244 a 464, 504 a 544, 794 a 964, 1224 e 1234, 154 a 175 e 182 a 214 do apenso I.
Globalmente considerados, os depoimentos das testemunhas supra referidas afirmaram-se, emergentes de um conhecimento pessoal e directo da realidade dos factos sobre que depuseram, denotando coerência e clareza.
Para além disso, tais testemunhos mostraram-se sustentados pelos seguintes meios de prova: relatórios de exame pericial de fls. 1193, 1196, 1221, 1287, autos de diligência externa, de fls. 17, 18, 24, 25, 35, 36, 79, 96, 119, 205, 261, 322 a 327, 364 a 371, 403, 428, 433, 437, 506, 548 a 552, 669, 701, 704 a 707, 711, 840, 1130, informação da Segurança Social, de fls. 28 a 32, auto de visionamento de imagens, de fls. 566 a 571, 620 a 630, autos de fls. 879, 904, autos de busca e apreensão, de fls. 883, 890, 908, 968, auto de teste rápido de fls. 885, transcrições de conversações telefónicas, constantes dos apensos I, II, IV e VII, autos de visionamento de exame pericial, de fls. 1222 a 1257, 1443 a 1479, informação bancária de fls. 1399 e seguintes e “Print’s” de consulta à base de dados da Segurança Social de fls. 1620 a 1627.
As declarações dos arguidos foram infirmadas pela prova produzida, tendo-se ademais revelado sem qualquer correspondência com a realidade, nomeadamente por confronto com o teor das escutas transcritas nos autos e dos depoimentos prestados pelas testemunhas, que permitem concluir que, designadamente:
- o arguido (...) se dedicava a venda de cocaína à data, tendo vendido cocaína por diversas vezes a (…), e que os seus contactos com o arguido (...) nada tinham que ver com a venda de um telemóvel mas sim com a compra e venda de cocaína;
- o arguido (...) vendeu cocaína às testemunhas (…), o que fez pelo menos seis vezes, e que o marisco diferente não era efectivamente marisco mas sim estupefaciente de fraca qualidade;
- o arguido (...) não se limitava a compartilhar gostos musicais com o arguido (...), antes compartilhavam também contactos de potenciais consumidores de produto estupefaciente, tendo realizado vendas de cocaína por duas vezes a (…) e várias vezes a (…).
A partir dos factos dados como provados, por inferência e atendendo às regras da experiência comum, num processo lógico e racional, o Tribunal ficou pois convencido de que os arguidos agiram conscientes da reprovabilidade das suas condutas, que representaram e quiseram praticar.
Relativamente às condições socio-económicas e profissionais dos arguidos relevaram as declarações dos mesmos que nesta matéria se revelaram de suficiente credíveis, principalmente na medida em que foram corroboradas pelas informações da Segurança Social juntas a fls. 1704 a 1707 e os relatórios sociais de fls. 1751 e seguintes, 1766 e seguintes, 1793 e seguintes e 1754 e seguintes.
No que concerne aos antecedentes criminais teve-se em conta os Certificados de Registo Criminal juntos a fls. 1757 e seguintes, 1762 e seguintes, 1769 e seguintes e 1780 e seguintes.
No que se refere aos factos não provados, a convicção do Tribunal assentou na circunstância de não ter sido produzida qualquer prova que sustentasse, nesta parte, a versão constante da acusação.
Cumpre conhecer.
É sabido que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação sem prejuízo, contudo, das questões do conhecimento oficioso, designadamente a verificação da existência, ou não, dos vícios indicados no art. 410°, n.° 2, do Código de Processo Penal de acordo com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário das secções do STJ de 19/10/95 in D.R., I-A de 28/12/95.
Assim, em concreto o arguido trata as seguintes questões:
a) - Os pontos 1, 2, 6 e 18 são meras conclusões indevidamente incluídas nos factos provados, o que constitui violação do artigo 374º, nº 2 do C.P.P. – conclusões A.I e II;
b) - E violação dos princípios do contraditório e acusatório – conclusão A.III;
c) – Os factos 1, 2, 6 e 8 não foram correctamente julgados pois, além do mais, nem sequer ficou demonstrada a existência de produto estupefaciente – conclusões B.IV a B.VIII.
*
B.2.1 – Como é sabido, o que caracteriza uma boa exposição factual – à semelhança dos critérios do bom jornalismo – são os critérios de exposição e esses são simples: quem, o quê, onde, como, quando e porquê.
Data, local, comportamentos concretos levados ao pormenor possível mas tendencialmente esgotante de um agir humano, os meios utilizados e circunstâncias da acção, circunstâncias envolventes relevantes, o que – no “pedaço de vida” – possa ser juridicamente relevante e permita o processo mental de todos – acusador, defesa e tribunal – no descortinar se esse agir humano “cabe” no tipo, permite aferir da ilicitude, culpa, maior ou menor perigosidade da acção, desvalor do resultado, o habitual. (…..).
Assim, neste tipo de crimes onde a intensidade do agir humano está no centro da definição de um tipo penal muito amplo (maus-tratos, violência doméstica, tráfico de droga), a precisa indicação e concretude dos factos necessários à integração no tipo é elemento essencial do julgamento. E é, na sequência, o cerne do direito de defesa.
Se a alegação factual – em qualquer imputação penal - não pode ser facilitada pelo uso de formas gerais, imprecisas, sem individualização de cada um dos factos, com utilização de fórmulas “vagas, imprecisas, nebulosas, difusas, obscuras”, nestes tipos de crime a exigência é muito maior dada a amplitude do tipo penal.
Aliás, a jurisprudência do STJ neste campo é clara e insofismável, quer a propósito do crime de tráfico de droga, quer a propósito de crimes de maus-tratos e violência doméstica, sempre onde se pretende ultrapassar a dificuldade de prova de múltiplos factos pela imputação genérica e, logo, por presunção. Porque a isso se resume esta prática: acusa-se por presunção factual, pretendendo-se a condenação por presunção factual.
Assim, só de jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça:
“5 - Não são "factos" susceptíveis de sustentar uma condenação penal as imputações genéricas, em que não se indica o lugar, nem o tempo, nem a motivação, nem o grau de participação, nem as circunstâncias relevantes, mas um conjunto fáctico não concretizado ("procediam à venda de produtos estupefacientes", "essas vendas eram feitas por todos e qualquer um dos arguidos", "a um número indeterminado de pessoas consumidoras de heroína e cocaína", "utilizavam também "correios", "utilizavam também crianças", etc.).
6 - As afirmações genéricas, contidas no elenco desses "factos" provados do acórdão recorrido, não são susceptíveis de contradita, pois não se sabe em que locais os citados arguidos venderam os estupefacientes, quando o fizeram, a quem, o que foi efectivamente vendido, se era mesmo heroína ou cocaína, etc. Por isso, a aceitação dessas afirmações como "factos" inviabiliza o direito de defesa que aos mesmos assiste e, assim, constitui uma grave ofensa aos direitos constitucionais previstos no art. 32º da Constituição” - (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 06-05-2004 - Proc. 04P908, Rel. Cons. Santos Carvalho);
“I - O princípio ou cláusula geral estabelecido no n.º 1 do art. 32.º da CRP significa, ao aludir a todas as garantias de defesa, que ao arguido, como sujeito processual, devem ser assegurados todos os direitos, mecanismos e instrumentos necessários e adequados para que possa, em plena liberdade da vontade, defender-se, designadamente para que possa contrariar a acusação ou a pronúncia, através de um julgamento imparcial, realizado com total independência do juiz, em procedimento leal e justo, sendo certo que a individualização e clareza dos factos objecto do processo são indispensáveis para que o arguido possa valida e eficazmente contraditar a acusação ou a pronúncia, única forma de se poder defender” - (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21-02-2007 - Proc. 06P4341, rel. Cons. Oliveira Mendes);
“VI – Não se podem considerar como “factos” as imputações genéricas, em que não se indica o lugar, nem o tempo, nem a motivação, nem o grau de participação, nem as circunstâncias relevantes, mas um conjunto fáctico não concretizado, pois a aceitação dessas afirmações para efeitos penais inviabiliza o direito de defesa e, assim, constitui uma grave ofensa aos direitos constitucionais previstos no art.º 32.º da Constituição. Por isso, essas imputações genéricas não são “factos” susceptíveis de sustentar uma condenação penal” - (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de Acórdão do STJ de 15-11-2007 - Proc. 07P3236, rel. Cons. Santos Carvalho);
“III - Como vem sendo afirmado pela jurisprudência dominante do STJ, as imputações genéricas, designadamente no domínio do tráfico de estupefacientes, sem qualquer especificação das condutas em que se concretizou o aludido comércio e do tempo e lugar em que tal aconteceu, por não serem passíveis de um efectivo contraditório e, portanto, do direito de defesa constitucionalmente consagrado, não podem servir de suporte à qualificação da conduta do agente.
IV - Por isso, será de ter por não escrita aquela imputação genérica, .. .” (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 02-04-2008 (Proc. 07P4197, rel. Cons. Raul Borges);
“XX - Resultando da matéria de facto apurada apenas que (aqui se excluindo factualidade abrangida por anterior condenação judicial), após 03-11-2003, o arguido, que havia estado preso e voltara a viver com a mulher e as filhas, «continuou a consumir bebidas alcoólicas e, por algumas ocasiões, em datas não apuradas», agrediu aquela «com bofetadas» e que com «frequência era chamada a Polícia àquela residência», impõe-se concluir que a descrição da conduta do arguido considerada provada se mostra algo indefinida, vaga e genérica, tanto em relação ao tempo e ao lugar da prática dos factos, como relativamente aos próprios factos integradores das agressões e respectivas motivação e consequências, não se encontrando esclarecido o número de ocasiões em que tal ocorreu, a quantidade de bofetadas em causa ou qualquer elemento relativo à forma e intensidade como foram desferidas, ao local do corpo da ofendida atingido e às suas consequências, em termos de lesões corporais ou de efeitos psíquicos, também se desconhecendo, além do contexto de consumo de álcool, a motivação da conduta em causa, sendo certo que não se encontra assente qualquer facto integrador do elemento subjectivo constitutivo do tipo legal.
XXI - Esta imprecisão da matéria de facto provada colide com o direito ao contraditório, enquanto parte integrante do direito de defesa do arguido, constitucionalmente consagrado, traduzindo aquela uma mera imputação genérica, que a jurisprudência deste Supremo Tribunal tem entendido ser insusceptível de sustentar uma condenação penal – cf. Acs. de 06-05-2004, Proc. N.º 908/04 - 5.ª, de 04-05-2005, Proc. N.º 889/05, de 07-12-2005, Proc. N.º 2945/05, de 06-07-2006, Proc. N.º 1924/06 - 5.ª, de 14-09-2006, Proc. N.º 2421/06 - 5.ª, de 24-01-2007, Proc. N.º 3647/06 - 3.ª, de 21-02-2007, Procs. N.ºs 4341/06 - 3.ª e 3932/06 - 3.ª, de 16-05-2007, Proc. N.º 1239/07 - 3.ª, de 15-11-2007, Proc. N.º 3236/07 - 5.ª, e de 02-04-2008, Proc. N.º 4197/07 - 3.ª.” (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 02-07-2008 - Proc. 07P3861, Rel. Cons. Raul Borges).»
E citem-se os acórdãos que se quiserem citar em recursos, os tribunais não servem para ser “compreensivos” com práticas deficientes de investigação concreta. Uma jurisprudência que aceite este grau de abstracção é a negação do princípio do acusatório e uma defesa quase explícita do princípio do inquisitório e uma efectiva negação do direito de defesa.
Não se pretende com isto afirmar a absoluta necessidade de todos os factos imputados serem definidos ao pormenor, em todos e cada um dos seus aspectos naturalísticos, mas haverá que aceitar um mínimo de concretização normativamente relevante relativo ao tempo, local, modo e circunstâncias do facto. É certo que a exigência de concretização não pode ser tal que inviabilize a prova de factos e a perseguibilidade penal de ilicitos que, pela sua natureza e práticas cada vez mais defensivas, inviabilizariam a punição. Ou seja, os factos naturalísticos expostos devem revelar um mínimo de significado normativo que permita o exercício do direito de defesa.
E, feita uma leitura cuidada da decisão recorrida (e da acusação que lhe está na base), esse mínimo não foi cumprido, os factos não estão datados ou temporalmente delimitados em períodos de tempo aceitáveis, o(s) local(ais) não estão definidos minimamente, o modo e circunstâncias da acção nem são referidos – incluindo a identificação e quantidade aproximada do estupefaciente – e isolada ou no conjunto não permitem a percepção do que é imputado e o accionar de mecanismos de defesa.
Como já afirmámos em acórdãos anteriores - de 17 de Setembro de 2013 (proc. 97/11.8PFSTB.E1) e de 01-10-2013 (proc. 948/11.PBSTR) – tudo o que seja narrativa com “abstracção” factual inviabiliza o contraditório. Naturalmente também viola o princípio do acusatório.
Naquele primeiro aresto fundamentámos: «Ou seja, os factos que devem ser/são o “objecto do processo” têm que ter a característica da “falsificabilidade” popperiana, já não como critério essencial para a caracterização das teorias científicas, sim com o sentido de que a sua concretude pode ser declarada falsa”. Ora, no caso nada pode ser declarado falso pois que nada é dito de concreto que possa ser negado. A única defesa possível é afirmar um “não” abstracto, o que sempre seria inútil.
As expressões são meramente conclusivas e inviabilizam o direito de defesa se não for delimitada a factos realmente provados. Não o sendo é romance. E se uma acusação é deveras uma “estória”, não convém que a indeterminação ou a abstracção sejam as características literárias que a definem.
Face ao dito são procedentes os argumentos adiantados pelo arguido nas suas conclusões.
Assim sendo, constatemos que a inconformidade do recorrente estriba-se na generalidade das expressões constantes como factos provados 1, 2, 6 e 18. Reproduzimos para melhor explanação:
1. Desde data não concretamente apurada, mas pelo menos desde Maio de 2016 que os arguidos (...), de alcunha “Sabão”, (...), (...), também conhecido como “(...) ” e (...), de alcunha (…)”, se dedicam à venda de produtos estupefacientes entre si e a terceiros que os procuram para o efeito e que pagam em contrapartida pelo produto adquirido quantias monetárias de valor não concretamente apurado.
2. Na concretização dessa actividade, o arguido (...) encontrava-se e contactava frequentemente com os arguidos (...), (...) e (...), no jardim de (…) ou na rua ou residência dos arguidos (...) e (...), ou ainda na zona dos bares e esplanadas na Rua dos (…), em (…), onde transaccionavam o produto estupefaciente.
6. O arguido (...) vendeu cocaína por diversas vezes a (…), sendo que vendia 1 grama a troco de € 40,00.
18. O arguido (...) recebia contactos telefónicos de vários indivíduos e também dos arguidos (...), (...) e (...), nas quais combinavam encontros para transaccionar produto estupefaciente, tendo o mesmo vendido cocaína a (…) e a (…) em número não apurado vezes e a (…) por duas vezes, sendo que vendia 1 grama por € 40,00 ou uma quarta por € 10,00.
Recordemos que estamos neste recurso a tratar apenas da situação do arguido recorrente e não dos restantes que não recorreram.
Note-se, por outro lado, que os arguidos não foram acusados nem condenados pela prática de um crime em co-autoria, mas sim em autorias diversas e que nada têm em comum. Desta forma, as expressões iniciais que constam dos factos 1) e 2) são até inúteis porquanto típicas das “introduções” a crimes praticados em co-autoria ou autorias paralelas. O mesmo ocorre com o facto 18) que nada apresenta de ligação a qualquer facto imputado ao arguido (...).
Tal procedência apenas determina quanto aos factos 1), 2) e 18) que seja retirado o nome do arguido ora recorrente, pois que relativamente aos restantes arguidos a sentença recorrida transitou em julgado.
Logo, tais factos e por referência ao nome do arguido ora recorrente têm-se como não escritos por violação irreparável do acusatório, contraditório e das garantias de defesa em processo penal – artigo 32º do Constituição da República Portuguesa.
Quanto ao ponto 2, não havendo razão para retirar o nome do arguido do contacto com os restantes identificados, é retirada a expressão “onde transaccionavam o produto estupefaciente” por ser esta que sofre de intolerável abstracção.
Assim tais factos passarão a ter a seguinte redacção:
1. Desde data não concretamente apurada, mas pelo menos desde Maio de 2016 que os arguidos (...), (...), também conhecido como “(...)” e (...), de alcunha (…), se dedicam à venda de produtos estupefacientes entre si e a terceiros que os procuram para o efeito e que pagam em contrapartida pelo produto adquirido quantias monetárias de valor não concretamente apurado.
2. O arguido (...) encontrava-se e contactava frequentemente com os arguidos (...), (...) e (...), no jardim de (…) ou na rua ou residência dos arguidos (...) e (...), ou ainda na zona dos bares e esplanadas na Rua dos (…), em (…).
18. O arguido (...) recebia contactos telefónicos de vários indivíduos e também dos arguidos (...) e (...), nas quais combinavam encontros para transaccionar produto estupefaciente, tendo o mesmo vendido cocaína a (…) e (…) em número não apurado vezes e a (…) por duas vezes, sendo que vendia 1 grama por € 40,00 ou uma quarta por € 10,00.
O mesmo se diga quanto ao facto 6), mas aqui com o acréscimo nada dispiciendo de tal facto – para além da óbvia generalização e abstracção que sequer afirma um número determinado de “vezes” – nem sequer constar da acusação. Foi um acrescento realizado pelo tribunal recorrido sem que se saiba a sua origem, sendo apenas de presumir que se tenha entendido que resultou da apreciação da prova em audiência de julgamento.
Mas certo é que não constava da acusação e não foi comunicado às “partes” em audiência de julgamento, que sobre essa inclusão nem tiveram oportunidade de se pronunciarem.
Acresce que dada a abstração dos factos e a inexistência de factos ilícitos criminais imputados ao arguido recorrente, tal facto seria o único a permitir a sua condenação (conjecturando a sua inexistente concretude), pelo que falamos de uma alteração substancial dos factos.
E a referida comunicação de uma eventual alteração factual é uma inutilidade pois que “vendeu cocaína por diversas vezes” é um nada factual na perspectiva processual penal acusatória. Destarte o facto 6) é dado como não escrito.
Tudo o resto que consta dos factos dados como provados é quase surreal: dispor de telemóveis, fazer chamadas por telemóvel, recebê-las, contactar com pessoas, frequentar os mesmos locais, não são actividades ilícitas. Ser escutado a falar sobre estupefacientes, a referir a sua qualidade e falar na sua aquisição não são igualmente actividades ilícitas. A concretização desses diálogos é que é uma actividade ilícita. E essa concretização não pode ser dispensada e nenhuma jurisprudência a dispensa.
Estas actividades são relevantes porque indiciárias e demonstrativas de um eventual ambiente envolvente, mas têm como requisito essencial a prova de – ao menos – posse de material ilícito ou actividade outra confirmada por outra forma que revele ou demonstre a posse e/ou tráfico de substâncias ilícitas.
O que não se pode fazer – e foi isso que se fez – é presumir a posse e tráfico a partir de escutas telefónicas. É a perversão do sistema!
Isto porquanto as escutas telefónicas não são um meio de prova, são um meio de obtenção de prova. São uma forma de obter prova, não são a prova de tráfico. Mas, ao que parece, está a tornar-se uma actividade que basta por si própria e dispensa a real obtenção de prova. Pode ser cómodo, mas de nada serve se não existe qualquer actividade investigatória e instrutória posterior à escuta que comprove a prática de factos criminosos.
Desta forma a absolvição do arguido impõe-se.
***
C - Dispositivo:
Assim, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal deste Tribunal de Relação de Évora em conceder provimento ao recurso interposto e, em consequência:
- o facto 6) é dado como não escrito;
- em alterar os factos dados como provados em 1), 2) e 18) como segue:
1. Desde data não concretamente apurada, mas pelo menos desde Maio de 2016 que os arguidos (...), (...), também conhecido como “(...)” e (...), de alcunha “(…)”, se dedicam à venda de produtos estupefacientes entre si e a terceiros que os procuram para o efeito e que pagam em contrapartida pelo produto adquirido quantias monetárias de valor não concretamente apurado.
2. O arguido (...) encontrava-se e contactava frequentemente com os arguidos (...), (...) e (...), no jardim de (…) ou na rua ou residência dos arguidos (...) e (...), ou ainda na zona dos bares e esplanadas na Rua dos (…), em (…).
18. O arguido (...) recebia contactos telefónicos de vários indivíduos e também dos arguidos (...) e (...), nas quais combinavam encontros para transaccionar produto estupefaciente, tendo o mesmo vendido cocaína a (…) e (…) em número não apurado vezes e a (…) por duas vezes, sendo que vendia 1 grama por € 40,00 ou uma quarta por € 10,00.
- em consequência absolvem o arguido da acusação deduzida.
Sem tributação.
(elaborado e revisto pelo relator antes de assinado).
Évora, 06 de Outubro de 2020
João Gomes de Sousa
Nuno Garcia