Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 32/11.3GBPTM.E1 |  |
ACORDAM OS JUÍZES, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª SUBSECÇÃO CRIMINAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÂO DE ÉVORA:
I. RELATÓRIO
A –
Nos presentes autos de Processo Comum Singular, com o nº 32/11.3GBPTM, do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Lagos, o Ministério Público requereu o julgamento do arguido A, imputando-lhe a prática em autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punível pelas disposições conjugadas dos artigos 21º, nº 1 e, 25º, alínea a), do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela I-C, ao mesmo anexa.
Realizado o julgamento, veio a ser proferida pertinente sentença, na qual se decidiu absolver o arguido A, da acusação deduzida.
Inconformado com esta sentença absolutória, o Ilustre Magistrado do Ministério Público, da mesma interpôs recurso, extraindo da respectiva motivação, as seguintes (transcritas) conclusões:
1 – Os factos dados como provados resultaram, como se extrai da douta sentença, da confissão integral e sem reservas do arguido quanto aos factos vertidos na acusação, “[d’] o relatório laboratorial de folhas 26 e [d’] o auto de apreensão e teste de folhas 5 e 6”.
2 – Contudo, entendeu o Mmo. Juiz a quo que não resultou provado que a quantidade de canabis apreendida constituísse 19 doses deste produto, apesar de tal facto constar do exame pericial de toxicologia realizado pelo Laboratório de Polícia Científica da P.J., tendo sido calculado o número de doses segundo a tabela anexa à Portaria n.º 94/96, de 26/03, que fixa os limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária.
3 – Tal facto, por força do artigo 71º n.ºs 1 al. c), 2 e 3, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01, tem o valor de prova pericial, nos termos do artigo 163º do Código de Processo Penal, pelo que se presume subtraído à livre apreciação do julgador, o que equivale a dizer que, não estando o juiz obrigado a aderir acriticamente ao resultado de uma perícia, tem contudo a obrigação legal de fundamentar a sua discordância, o que não se verificou na douta sentença.
4 – Entende-se que padece a douta sentença do vício de falta de fundamentação (cf. artigo 374º n.º 2 do Código de Processo Penal), ou de omissão de pronúncia (cf. artigo 379º n.º 1 al. c) do Código de Processo Penal), pelo que deverá ser declarada, para os todos os legais efeitos a nulidade parcial da sentença daí adveniente.
5 – Resultou provado na douta sentença a quo, que “o arguido, que conduzia, na companhia de três amigos, (…), tinha na sua posse 12,021 gramas de canabis (resina), com o grau de pureza de 7,8%. (…). O arguido adquiriu o produto no Porto, a um desconhecido, para seu consumo juntamente com amigos que o acompanhavam (…) agiu na convicção de que tal consumo não era punido por lei como crime, sabendo-o todavia ilegal, e fê-lo no propósito de partilhar o produto em causa.” (sublinhado nosso).
6 – Daqui se retira que o arguido não destinava a droga apreendida, exclusivamente ao seu consumo, antes pretendia consumi-la “juntamente com amigos que o acompanhavam”, tendo agido “no propósito de partilhar o produto em causa”, factos que se afigura preencherem integralmente o tipo legal do tráfico de menor gravidade, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 21º n.º 1 e 25º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
7 – Os factos dados como provados face aos dispositivos legais aplicáveis impunham a condenação do arguido pela prática do crime que lhe foi imputado, motivo pelo qual se afigura estarmos perante um erro notório na apreciação da prova.
8 – Ainda que assim não se entendesse, o que não se admite face à factualidade dada como provada, sempre haveria que considerar a aplicação do artigo 40º do citado Decreto-Lei, face à quantidade detida pelo arguido, pelo que, salvo o devido respeito, jamais se poderia, nos termos em que o fez o tribunal a quo, simplesmente absolver o arguido, sem justificar a não aplicação de tal artigo nos termos definidos no Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 8/2008, de 05/08/2008.
9 – A aplicação deste artigo, exige porém que a intenção do agente seja, exclusivamente, a do próprio consumo pessoal, pelo que a detenção da droga, por forma ilícita e sem ser, exclusivamente sublinhe-se, para consumo próprio, cai na esfera do tráfico, motivo pelo qual se imputou ao arguido um crime de tráfico de menor gravidade e não um crime de consumo.
10 – Atento o supra exposto, afigura-se que, ao dar como provados os factos supra transcritos e ao absolver o arguido do crime que lhe foi imputado, incorreu o Mmo. Juiz a quo num erro notório na apreciação da prova, o qual desde já se invoca para os devidos e legais efeitos.
11 – Termos em que se entende que deverá revogar-se a decisão recorrida, devendo o arguido A ser condenado pela prática do crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25º do supracitado Decreto-Lei, por referência ao artigo 21º n.º 1 do mesmo diploma legal.
V. Exas., porém, e como sempre, farão Justiça.
O arguido não apresentou resposta ao recurso.
Nesta Relação, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da procedência do recurso.
Cumpriu-se o disposto no artigo 417º, nº 2, do Código de Processo Penal.
Na sequência desta notificação o arguido veio a apresentar resposta, pugnando pela manutenção da sentença proferida, negando provimento ao recurso interposto.
Procedeu-se a exame preliminar.
Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.
B -
Na sentença recorrida consta o seguinte:
Com interesse para a decisão da causa resultaram provados os seguintes factos:
1p. No dia 6 de Agosto de 2011, pelas 23.10 horas, na EN 120, junto da ponte de Odeceixe, no âmbito duma operação de fiscalização do trânsito, a GNR verificou que o arguido, que conduzia, na companhia de três amigos, o veículo automóvel Volkswagen Golf, de matrícula 92-41-TB, tinha na sua posse 12,021 gramas de canabis (resina), com o grau de pureza de 7,8%.
2p. O arguido adquiriu o produto no Porto, a um desconhecido, para seu consumo juntamente com amigos que o acompanhavam.
3p. O arguido agiu na convicção de que tal consumo não era punido por lei como crime, sabendo-o todavia ilegal, e fê-lo no propósito de partilhar o produto em causa - haxixe - do modo como é hábito consumi-lo, por ser uma substância que, por via de regra, não é consumida a sós.
4p. O arguido dirigia-se a uma festa com amigos, e por isso trouxera o produto, que só tem utilizado nessas esporádicas ocasiões.
5p. O arguido, que é isento de antecedentes criminais, é de formação engenheiro civil, mas trabalha presentemente em vitivinicultura, no que aufere cerca de 650,00 euros mensais, e vive em união de facto com a sua companheira, em contexto de convívio com a família de origem, a quem tem apego.
- B - Factos não provados -
1NP. Que a quantidade de canabis apreendida constituísse 19 doses deste produto.
- C - Matéria não incluída -
Não se apuraram outros factos com interesse para a decisão da causa. Não foram consignadas, igualmente, considerações gerais, nem foram incluídos factos implicitamente decorrentes de outros, e já explicitamente provados ou não provados na sede própria.
- D - Provas dos factos e sua análise -
1 - O arguido assumiu que tinha em seu poder a droga apreendida, explicando que o fez nas circunstâncias provadas.
2 - Explicou o arguido que a quantidade de haxixe que trazia se destinava a ser consumida rapidamente, em ambiente de festa, pois era para ser partilhada com os seus amigos, conforme é hábito no consumo daquela substância.
3 - Esclareceu ainda o arguido que não consome haxixe habitualmente, mas apenas quando se proporciona uma situação festiva - o que todavia, afirmou, já deixou de fazer, atentas as consequências jurídico-penais a que, segundo compreendeu agora, acaba por se expor.
4- Auxiliaram na formação da prova: o relatório social chegado aos autos no decurso da audiência; o certificado do registo criminal de folhas 66; o relatório laboratorial de folhas 26; e o auto de apreensão e o teste de folhas 5 e 6.
- III -
- FUNDAMENTOS DE JURE -
1 - Provou-se, pois, que o arguido A tinha na sua posse haxixe (canabis) na quantidade de 12,021 gramas com o grau de pureza de 7,8%; o relatório de folhas 26 faz equivaler esta quantidade a 19 doses - o que não se provou.
2 - O Decreto-Lei nº 94/96, de 26 de Março, destina-se, além do mais, a definir que quantidades não devem ser consideradas para consumo, isto é, qual a quantidade máxima que, porventura, caberá no conceito de consumo, daí sobressaindo o conceito implícito de tráfico.
3 - A noção de tráfico, porém, está definida no nº 1 do artigo 21º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro; e dela flui que, «fora dos casos previstos no artigo 40º», os comportamentos aí incluídos constituem crime de tráfico punido com prisão de 4 a 12 anos.
4 - Não tem sofrido qualquer dúvida ou oscilação o entendimento, que é generalizado, de que a venda de haxixe constitui crime de tráfico; trata-se do caso típico; aquele que entregue haxixe a outra pessoa, mesmo em quantidades inferiores às previstas no mapa anexo ao Decreto-Lei nº 94/96, de 26 de Março, e em troca receba dinheiro ou outra vantagem económica - um telemóvel, um leitor de CDs, um anel, uma pulseira, etc. - estará a cometer o crime de tráfico.
5 - É falsa a noção, pois, de que “é permitido” trazer consigo cinco gramas de haxixe; pelo contrário, não é permitido, de maneira nenhuma, nem para fim algum; resta distinguir se a posse constitui, em concreto, tráfico ou consumo.
6 - Relativamente a drogas ditas “duras” - tipicamente heroína e cocaína - a cedência a terceiros tem sido considerada tráfico em todos os casos, havendo apenas a distinguir basicamente, e de harmonia com as quantidades e com as circunstâncias, entre a sua subsunção nos artigos 21º, 24º, 25º ou 26º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.
7 - Não distingue a lei entre drogas “duras” e drogas “leves”; mas não impede a lei - pelo contrário - a distinção entre o tipo de uso dado a umas e dado a outras.
8 - Pelo que respeita ao haxixe, a quantidade patente nos autos é típica dum consumo entre um pequeno círculo de pessoas, e o chamado “charro” é a sua forma, digamos, “consagrada”; trata-se dum cigarro contendo haxixe, que é fumado pelas pessoas admitidas no círculo de amigos, passando de mão em mão; não se trata de fazer um cigarro para cada pessoa, antes se trata de fazer um cigarro, de que cada pessoa extrai uma “fumaça”, até que aquele “charro” chegue ao fim; neste ponto, é o círculo de amigos quem decide se se fuma logo em seguida outro “charro”, ou se tal sucederá um pouco mais tarde.
9 - Este procedimento é típico do haxixe, mas não da heroína ou da cocaína, cujo consumo é individual; ainda que se reúna um grupo de consumidores num só local - e isso acontece por variadas razões - cada consumidor de heroína ou de cocaína faz o seu consumo individualmente; esta distinção tem sido importante para definir aquilo a que o artigo 21º citado chama «proporcionar a outrem».
10 - Parece ser essa, no fundo, a questão aqui; o consumo de haxixe em conjunto integra, sem mais, o conceito de «proporcionar a outrem» substância compreendida na Tabela I-C anexa ao Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro?
11 - A questão parece poder resolver-se pela definição concreta do dolo; a vontade de proporcionar a outrem difere, aparentemente com clareza bastante, da vontade de consumir com outrem; não de consumir na companhia de outrem, mas de, na verdade, consumir aquela unidade em concreto juntamente com outrem: partilhar aquele “charro” com outras pessoas reunidas para esse fim específico, fazendo-o passar de mão em mão.
12 - Pôr-se-á a questão de saber se esta actividade não poderá, consoante os casos, constituir tráfico; decerto que sim: aquele que persuada um não consumidor a juntar-se ao grupo, a fim de fumar haxixe com os demais, visando com isso angariar ali um cliente, isto é, alguém que passe a comprar-lhe haxixe, está a cometer, claramente o crime de tráfico: não se trata de uma reunião de amigos consumidores, trata-se de pura publicidade comercial pelo “método de amostra”, muito usado com produtos legais diversos, perfumaria, queijos, enchidos, etc, ou seja, com o fito de vender, e isso é crime de tráfico sem sombra de dúvida.
13 - A actividade a que o arguido destinava o haxixe está na linha de fronteira entre consumir com outros, que estão também por sua conta e risco, e proporcionar o consumo a outros, persuadindo-os, e que de contrário não consumiriam.
14 - Repugna ao entendimento, na verdade, que o mero propósito de consumir com amigos - porventura os três amigos que transportava no seu veículo - deva equivaler ao intuito de levar outros a consumirem, isto é, de divulgar o uso da droga, de porventura iniciar não consumidores no seu consumo, incentivando-os a passarem a ser consumidores.
15 - Iniciar não consumidores no consumo de droga integra claramente o conceito de «proporcionar a outrem» formulado no nº 1 do artigo 21º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro; adquirir para festejar com parceiros, de acordo com estes, constitui consumo - isto no contexto do modo habitual de consumir haxixe, que se presta a partilha, contrariamente a outras drogas, cujo efeito pessoalíssimo é procurado por quem lhes está dependente.
16 - Esta distinção não é frequente, mas é importante; e é-o, porque o facto continua punível, quanto mais não seja ao abrigo do disposto na Lei nº 30/2000, de 29 de Novembro, cujas medidas de reeducação podem mostrar-se particularmente proveitosas (vejam-se os artigos 11º a 14º).
17 - Dir-se-á que o raciocínio nesta direcção pode incentivar o consumo; os “puristas” da lei da droga dirão que a intervenção de outras pessoas, para além do próprio consumidor, constitui da parte deste crime de tráfico (nº 1 do artigo 21º citado); mas não é assim: o legislador entendeu que a sujeição à coima e às medidas previstas na Lei nº 30/2000 bastam para dissuadir o consumidor que ainda não seja toxicodependente, e prevê também regimes destinados a pôr termo à toxicodependência - incluindo nos casos de consumo de heroína e de cocaína. A questão são as quantidades.
18 - No caso vertente, o que temos é um consumo partilhado - assim se formou a prova - significando isto que a provada quantidade de 12,021 gramas de canabis (resina) deverá ser dividida por quatro, e teremos praticamente 3,0 gramas de haxixe por consumidor, pois a partilha entre eles, no caso vertente, não permite, em um, dois ou mais dias, que o seu consumo global médio ultrapasse esta marca.
19 - Isto sucede, porque a acusação não distingue entre cedência para consumo - típica da heroína e da cocaína - e consumo colectivo - típico do haxixe; importa repisar, por isso, que a cedência para consumo despoja o cedente duma certa quantidade de produto estupefaciente, ao passo que o consumo colectivo é a forma de consumir uma certa quantidade, ou seja, é uma maneira típica de consumir, procurada pelos consumidores de haxixe, independentemente de qual deles tenha adquirido o produto; não há perda ou diminuição, há simplesmente partilha entre todos.
20 - Com as reservas formuladas, pois, e não esquecendo jamais que sempre será possível distinguir o mero consumo do tráfico propriamente dito, é de entender que a conduta do arguido A constitui a contra-ordenação a que se refere o artigo 2º, nº 1, da Lei nº 30/2000, de 29 de Novembro, a processo nos termos do seu artigo 5º e seguintes.
- IV -
= DECISÃO =
Tudo visto, e julgando nos termos expostos improcedente e não provada a acusação, o Tribunal decide o seguinte:
a) Absolver o arguido A da acusação contra ele deduzida.
II – FUNDAMENTAÇÃO
1 - Âmbito do Recurso
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões que o recorrente extrai das respectivas motivações, havendo ainda que ponderar as questões de conhecimento oficioso, mormente os vícios enunciados no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, as cominadas como nulidade da sentença, artigo 379º, nº 1 e, nº 2, do mesmo Código e, as nulidades que não devam considerar-se sanadas, artigos 410º, nº 3 e, 119º, nº 1, do mesmo diploma legal, a este propósito cfr. ainda o Acórdão de Fixação de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça de 19.10.1995, publicado no D.R. I-A Série, de 28.12.1995 e, entre muitos outros, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 25.06.1998, in B.M.J. nº 478, pág. 242 e de 03.02.1999, in B.M.J. nº 484, pág. 271 e bem assim Simas Santos e Leal-Henriques, em “Recursos em Processo Penal”, Rei dos Livros, 7ª edição, pág. 71 a 82).
No caso em apreço, atendendo às conclusões, as questões que se suscitam são as seguintes:
- Impugnação da sentença proferida, por erro de julgamento da matéria de facto dada como não provada, nos termos do preceituado no artigo 379º, nº 1, alínea c), do Código de Processo Penal (por omissão de pronúncia sobre o número de doses de estupefacientes constantes dos factos não provados e constantes do relatório pericial elaborado pelo Laboratório de Polícia Científica);
- Impugnação da sentença proferida, por erro de julgamento da matéria de direito, em virtude da incorrecta subsunção jurídica dos factos provados, os quais deverão integrar a prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto nos artigos 21º, nº 1 e, 25º, alínea a), do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.
Posto isto, importa apreciar:
Resulta do disposto no artigo por força do artigo 71º nº 1, alínea c), nº 2 e, nº 3, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, que o exame laboratorial realizado pelo Laboratório de Polícia Científica, define “os limites quantitativos máximos de princípio activo por cada dose média individual diária das substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV, do consumo mais frequente”, constituindo para efeitos de valor probatório um exame pericial, apreciado nos termos do artigo 163º, do Código de Processo Penal.
Assim, o exame realizado pelo Laboratório de Polícia Científica, realizado aos estupefacientes apreendidos e, a sua quantificação por dose média individual diária, consubstancia nos termos legais supra referidos um verdadeiro exame pericial, impugnável nos termos do disposto no artigo 163º, do Código de Processo Penal.
Deste último dispositivo legal resulta, que “o juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador e, existindo divergência entre esta e o parecer dos peritos, deverá ser fundamentada a divergência.
Nos autos, do relatório do exame realizado pelo Laboratório de Polícia Científica, aos estupefacientes apreendidos, que constitui fls. 26, que os mesmos correspondem a 19 (dezanove) doses, calculado segundo a Portaria nº 94/96.
Da sentença proferida consta como facto não provado que “a quantidade de canabis apreendida constituísse 19 doses deste produto”, verificando-se por tal uma divergência entre o quantitativo diário constante do exame realizado pelo laboratório e os factos tidos como provados da sentença proferida.
Nos termos legais, artigo 163º, do Código de Processo Penal, tal juízo probatório encontra-se subtraído à livre apreciação do julgador, devendo este sempre que tal divergência se verifique no caso concreto, fundamentar tal divergência.
Da fundamentação dos factos provados e não provados, constantes da sentença ora impugnada, não se consegue alcançar qualquer fundamento perceptível para o comum das pessoas, da razão de ciência para ter resultado como não provado “que a quantidade de canabis apreendida constituísse 19 doses deste produto”, contrariamente ao expressamente constante do relatório pericial realizado.
Assim, verifica-se existir uma manifesta divergência entre o resultado da perícia realizada e a sentença proferida, sem que essa divergência seja minimamente fundamentada pelo Tribunal a quo.
Tal constitui uma omissão de pronúncia sobre uma questão que o tribunal a quo deveria apreciar, a falta de fundamentação sobre a divergência do valor probatório da perícia realizada, nos termos do disposto no artigo 379º, nº 1, alínea c), do Código de Processo Penal, constitui uma nulidade da sentença proferida.
O suprimento da nulidade, com a reformulação da parte da sentença que se considera viciada, deve ser levada a cabo pelo Senhor Juiz que a elaborou.
Não sendo tal possível, impõe-se a repetição do julgamento.
Resta referir que a decisão sobre a nulidade, com a sua procedência, afecta a apreciação das restantes questões suscitadas no recurso, razão pela qual se torna inútil prosseguir no seu conhecimento.
Posto o que precede, conclui-se que o presente recurso merece provimento, sendo de revogar a sentença recorrida, a qual deve ser substituída por outra que aprecie do vício supra referido.
III - DISPOSITIVO
Face ao exposto, acordam os juízes da 1ª Subsecção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em:
- Julgar totalmente procedente o recurso interposto pelo Ministério Público, decidindo-se declarar nula a decisão recorrida, por falta de fundamentação, determinando que o Tribunal a quo profira nova sentença, expurgada do vício supra assinalado – com recurso a novo julgamento, se absolutamente necessário.
- Sem tributação.
Certifica-se, para os efeitos do disposto no artigo 94º, nº 2, do Código do Processo Penal, que o presente acórdão foi pelo relator elaborado em processador de texto informático, tendo sido integralmente revisto.
Évora, 29-01-2013
Fernando Paiva Gomes M. Pina
Renato Amorim Damas Barroso