Évora
| : 247/20.3GAVNO.E1 |  |
BEM JURÍDICO
ALTERAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
TRIBUNAL DE RECURSO
II - O seu referente axiológico é a integridade pessoal, umbilicalmente ligada à dignidade da pessoa humana, que se entretece com questões de natureza cultural, de mentalidades e de índole socioeconómica, o qual se constitui como bem jurídico autónomo, pluriofensivo, previsto nos artigos 25.º e 26.º da Constituição.
III – Procedendo-se à alteração da qualificação jurídica dos factos no tribunal de recurso, o incidente assume características próprias, sendo a audição feita mediante notificação. Não havendo lugar a audiência de provas, por desnecessária. Sendo essa a razão pela qual a lei a não prevê para estas situações (cf. artigos 424.º, § 3.º e 430.º CPP).
I – RELATÓRIO
1. No Juízo Local Criminal de …, do Tribunal Judicial da comarca de … procedeu-se a julgamento em processo comum, com tribunal singular, de AA, nascido a …/…/1981, com os demais sinais dos autos, a quem a acusação imputava a autoria, na forma consumada, de um crime de violência doméstica, previsto no artigo 152.º, § 1.º, al. a), § 2.º, al. a) do Código Penal (CP).
BB, ofendida, constituída assistente, formulou pedido civil (PIC), peticionando a condenação do arguido/demandado no pagamento de uma indemnização de 3 800€, a título de danos não patrimoniais sofridos, decorrentes da conduta perpetrada daquele sobre a sua pessoa, no essencial descritos na acusação pública.
O arguido não apresentou contestação, mas apresentou rol de testemunhas relativamente ao objeto da acusação e do PIC.
Na quarta sessão da audiência (25nov2021) foi suscitado oficiosamente o incidente da alteração não substancial dos factos e da alteração da qualificação jurídica dos mesmos, em conformidade com o que consta da ata respetiva.
A final o Tribunal proferiu sentença na qual absolveu o arguido da prática do crime de violência doméstica, de que tinha sido acusado; e condenou-o como autor, em concurso efetivo, de:
- um crime de injúria, previsto no artigo 181.º CP, na pena de 70 dias de multa;
- um crime de violação de domicílio, previsto no artigo 190.º, § 1.º CP, na pena de 100 dias de multa;
- e um crime de ameaça agravada, previsto nos artigos 153.º e 155.º, § 1.º, al. a) CP, na pena de 130 dias de multa.
Operando o cúmulo jurídico das penas correspondentes aos crimes do concurso, condenou-o na pena única de 210 dias de multa à razão diária de 7€.
- Mais o condenando no pagamento à assistente de uma indemnização no valor de 3 800€, acrescida de juros moratórios contados à taxa legal, da data da decisão, a título de danos não patrimoniais.
Inconformado com a decisão recorreu o arguido, o qual remata a sua motivação com as seguintes conclusões (transcrição):
«1 - Inicialmente o arguido vinha acusado, por acusação pública e particular por adesão, de ter cometido, em autoria material e na forma consumada um crime de violência doméstica nos termos do disposto do art. 152.º, n.ºs 1 al. a) e n.º 2, al. a) Código Penal.
2 - Em 25/11/2021 veio a ser efectuada, pelo Tribunal” a quo” uma alteração rotulada de alteração não substancial de factos e ainda da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação com o que passou a ver serem-lhe imputados um crime de injuria, um crime de ameaça agravada e um crime de violação de domicílio.
3 - O arguido opôs-se à continuação do julgamento para tal efeito e, não obstante essa oposição e a falta de efectiva e operante acusação particular quanto ao crime de injúria, Tribunal “a quo” efectivamente convolou do crime de violência doméstica para os crimes parcelares antes referidos, conheceu-os de mérito e condenou o arguido por todos e cada um deles.
4 - Ao fazê-lo cometeu as nulidades e errou na interpretação e aplicação do direito que a seguir se detalham:
5 - Nos termos do CPP (artº 1º alínea f)) : é considerada uma alteração substancial dos factos “aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso, e nenhumas dúvidas existem acerca de que o arguido vem condenado por crimes diversos daquele pelo qual vinha acusado.
6 - Nessas condições e tendo em conta que o Tribunal recorrido condenou o recorrente por crimes pelos quais não vinha acusado, previstos em diferentes normativos, só pode afirmar-se que procedeu e firmou na sentença uma alteração substancial dos factos descritos na acusação quando só podia absolver o arguido neste processo e que, ao tomar em conta o que não podia tomar para condenar, como condenou, fez incorrer a sentença em nulidade por excesso de pronúncia consagrada no artº 379 nº 1 c) do CPP.
7- Não se ignora que o Tribunal recorrido, aliás, na esteira de uma corrente jurisprudencial que não se desconhece - a qual tem dado os contornos que entende à figura do crime diverso para efeitos de alteração substancial de factos, havendo mesmo quem chegue a dizer que “o legislador se quis referir a “facto diverso” utilizando a expressão “crime diverso”” - desvalorizou a questão dizendo que “a oposição que o arguido veio consignar nos autos, torna-se inoperante já que estamos no domínio do artº 358º, nº1 e 3 do CPP”.
8 - Mas não pode deixar de invocar expressamente que é a melhor jurisprudência a que afirma que “alteração substancial dos factos” significa uma modificação estrutural dos factos descritos na acusação, de modo a que a matéria de facto provada seja diversa, prevista em diferentes normativos, com elementos essenciais de divergência que agravem a posição processual do arguido, ou a tornem não sustentável, fazendo integrar consequências que se não continham na descrição da acusação.
9 - Ora, sendo totalmente diferentes os elementos estruturais e subjectivos do tipo violência doméstica dos elementos estruturais e subjectivos dos crimes pelos quais o arguido vem condenado, assim como os bens jurídicos protegidos e ainda o diferente dolo desses diversos crimes.
10 - Sendo completamente diferentes as circunstâncias do cometimento ( os crimes pelos quais o arguido vem condenado inserem-se, sempre, apenas e só no contexto de discussões pontuais, de baixa intensidade e diminuta censurabilidade em situações fortemente stressantes).
11 - Só pode afirmar-se ter-se verificado condenação nula por excesso de pronúncia tal como o consagra o artº 379 nº 1 c) do CPP, por ter o Tribunal conhecido de questão de que não lhe era lícito conhecer para condenar.
12 - Por outro lado, e caso assim não se entenda, sempre que se fracciona e parcela um crime continuado, como é o caso do crime de violência doméstica, para todos e cada um dos crimes parcelares “sobrantes” há que apurar se as demais exigências legais quanto ao crime para o qual se convolou o inicialmente imputado ao arguido estão completa e efectivamente reunidas.
13 - Pois só assim haverá respeito pelos direitos constitucionalmente consagrados nos artºs 27º, 29º e 32º da Constituição da República Portuguesa, e pelos direitos do arguido entre os quais o de apresentar uma defesa eficaz, uma vez que há diferentes exigências legais para diferentes tipos de crime e o arguido tem o direito de usar a seu favor, por exemplo, a inexistência de condições de procedibilidade, tudo sem prejuízo para o dever de conhecer oficiosamente de tal matéria que impende sobre os Tribunais.
14 - Ora, quanto ao crime de injúria, a matéria de facto dada como provada ( factos provados 8 a 11 e 19) coloca os factos relevantes para a punição do mesmo como praticados até Maio de 2017.
15 - Acontece que, como é sabido, nestes autos ( peça citius …) a primeira notícia de crime nestes autos, no caso crime de violência doméstica, data de 7/08/2020.
16 - E a primeira notícia de que o arguido teria proferido as referidas frases data de 2/09/2020 ( peça citius …).
17 - Sabendo-se que o crime de injúria é punível com pena de prisão até 3 meses ou com pena de multa até 120 dias, e que prescreve em dois anos ( artº 118º do CP).
18 - Como entre Maio de 2017 e 7/08/2020 ou 2/09/2020 decorreram mais de dois anos.
19 - Estava, assim, já prescrito, à data da notícia do crime, este crime de injúria pelo qual o arguido vem condenado.
20 - Razão pela qual o Tribunal “a quo”, tratando-se de matéria do conhecimento oficioso, não devia ter conhecido de mérito a matéria atinente a este crime, por tal lhe ser imposto pelo artº 368º do CPP e, não o tendo feito, incorreu na nulidade por omissão de pronúncia consagrada no artº 379 nº 1 c) do CPP.
21 - Ainda que assim não fosse constata-se facilmente que o Tribunal “a quo” também nada disse quanto à oportunidade e tempestividade de apresentação da queixa criminal pelo crime de injúria.
22 - E, quanto a esta matéria, é também facilmente constatável e absolutamente indesmentível que, entre Maio de 2017 (data da prática da última injúria, de acordo com o Tribunal, e 02/09/2020 ( data da primeira referência/notícia no processo aos factos em que se suporta a condenção por injúrias ) decorreu múltiplas vezes o prazo de seis meses que o artº 115º do Código Penal consagra para tal efeito, sob pena de extinção, por caducidade, do direito de queixa.
23 - O que variada jurisprudência tem vindo a afirmar ser operante para situações de “desgraduação e parcelamento” do crime de violência doméstica.
24 - Razão pela qual, e tratando-se mais uma vez de matéria do conhecimento oficioso, e acresce à não dedução de acusação particular efectiva e operante, o Tribunal “a quo” se devia ter abstido de julgar de mérito quanto a este crime devendo, antes, ter decidido faltarem essas condições de procedibilidade (caducidade da apresentação da queixa e falta de acusação particular) e absolver o arguido.
25 - Quanto ao crime de violação de domicílio trata-se de um crime semi público, por força do artº 198º do CP, que também depende de participação/queixa.
26 - O arguido vem condenado neste crime segundo a factualidade dada como “provada em 12 a 16 e 38 a 40”
27 -O Tribunal, não obstante a questão da tempestividade da queixa e da legitimidade do Ministério Público ser de conhecimento oficioso, não quis apurar de forma mais concreta a data em que tais factos teriam sido praticados, e nada disse quanto à oportunidade e tempestividade de apresentação da queixa criminal/participação
28 - Mas, tendo em conta a factualidade dada como provada e logo a seguir sopesada na fundamentação de direito, tais factos terão ocorrido, sempre e em qualquer caso, antes do divórcio.
29 - Divórcio esse que o Tribunal ( factos provados 6.) coloca em Junho de 2018: “Tendo-se divorciado em …2018”, acrescendo que os documentos cuja leitura foi requerida, e obtida, em sede de audiência revelam até que tais factos não poderiam ter ocorrido depois de 06/12/2017 pois nessa data já se encontrava construído o “muro na sala” com o qual foi restabelecida a privacidade que o Tribunal “a quo” determinou ter sido violada, bem como a possibilidade de voltar a violar essa privacidade, e pela qual condenou o arguido.
30 - Tendo em conta as referidas datas de 2017 e 2018 facilmente se constata, de acordo com o supra exposto, que, à data da primeira participação/queixa/denúncia ou notícia desse crime ( recordamos que esta constitui a peça citius … e data de 7/08/2020) já haviam decorrido mais de dois anos e meio sobre a prática de tais factos tidos como anteriores ao divórcio e violadores de domicílio.
31 - Razão pela qual, em situação em tudo idêntica ao que se verifica para o crime de injúria, e tratando-se mais uma vez de matéria do conhecimento oficioso, o Tribunal “a quo” se devia ter abstido de julgar de mérito devendo, antes, ter decidido faltar essa condição procedibilidade ( a apresentação de queixa) e absolver o arguido sem conhecer de mérito o crime que projectava ter-se verificado quando imputou crime diverso do constante na acusação pública inicial.
32 - Não o tendo feito, incorreu a sentença na nulidade por omissão de pronúncia consagrada no artº 379 nº 1 c) do CPP.
33 - Quanto ao crime de ameaça agravada ( seja este um tipo autónomo ou factor de agravação) ) tem-se por inquestionável que o objecto da ameaça tem que ser futuro.
34 - O Tribunal estribou-se nos seguintes factos para condenar: (24). Em seguida, o arguido agarrou uma cadeira da cozinha e disse à ofendida, olhando para ela e num tom convincente: a. «olha que eu desfaço-te» assustando-a e amedrontando-a; (25). Sendo que, o arguido parou esta conduta porquanto apareceu o filho CC, que pediu ao arguido para cessar aquele comportamento;
35 - Acontece, por um lado, que agarrar numa cadeira de cozinha e ao mesmo tempo dizer olha que eu desfaço-te, desfaço-te toda não é um mal que seja futuro.
36 - É um mal que, por haver já uma cadeira nas mãos de quem profere tais palavras, é absolutamente eminente.
37 - Isto porque as palavras proferidas estão já acompanhadas do acto de segurar um objecto manifestamente idóneo a causar lesões ( no caso a cadeira).
38 - E, por outro lado, é até o próprio Tribunal “a quo” que afirma a cessação do comportamento em causa por ter aparecido o filho do casal ... e só cessa o que já foi iniciado.
39 - Tudo apontando inequivocamente no sentido não se tratar de um mal futuro mas antes de um mal eminente pois só cessa um comportamento quem já o iniciou e o agarrar da cadeira só pode ser entendido, precisamente ao contrário do sustentado na sentença em crise, como acto mais do que preparatório, já mesmo de execução (não completada), de ofensa à integridade física ( não consumada).
40 - Ora, como o afirma a jurisprudência, a execução iminente ou mesmo já acompanhada de actos de execução ou de acção concretizadora não preenche os elementos deste tipo de ilícito.
41 - Não está, por isso, preenchido o elemento do tipo “mal futuro” que é objecto da ameaça pois a execução dessa ameaça não só é iminente como foi iniciada com desistência imediata.
42 - Razão pela qual, ao condenar o arguido por este crime o Tribunal “ a quo” errou na aplicação do direito ( artºs 153º e 155º do CP) aos factos que deu como provados devendo antes o arguido ser absolvido por a sua conduta não ter preenchido esse tipo legal e crime em qualquer uma das suas formas ( simples ou agravada) uma vez que inexistia “mal futuro”.
43 - Mas ainda que assim não fosse, não pode concordar-se que a expressão “desfaço-te toda” constitua sequer , em linguagem comum, sinónimo de destruir, desmanchar, despedaçar a pessoa e que assim tal expressão ameaçadora seja dirigida à própria vida da destinatária, ao contrário do que é feito na fundamentação de direito da sentença.
44 - Em linguagem comum, e no calor de uma situação altamente stressante, como o são as situações reveladas pelos autos, tal expressão não é dirigida a mais do que à integridade física do respectivo alvo, e nunca à vida, pois quem quer ameaçar de morte em ocasiões onde não há lugar à escolha da linguagem mas apenas ao impulso do momento faz acompanhar a palavra “desfaço-te” da expressão “mato-te” ou de outra ou outras expressões inequivocamente dirigidas a prometer inequivocamente o término da vida do ameaçado.
45 - Sabendo-se que o crime de ofensa à integridade física simples está excluído de qualquer equação no que diz respeito ao crime de ameaça agravada, por ter uma moldura penal de até três anos de prisão e o artº 155º exigir, para a sua aplicação, uma moldura penal de pena de prisão superior a três anos.
46 - Não se vislumbrando que seja também aplicável para qualificar a ameaça a que se referem os autos o crime de resultado consagrado no artº 144º do CP.
47 - Pois este crime de ofensa à integridade física grave estrutura-se precisamente como um delito qualificado pelo resultado e não se pode sopesar um resultado antes de acontecer agressão que conduza efectivamente a esse resultado.
48 - Também não se vislumbrando a especial perversidade e/ou censurabilidade do agente exigida pelo artº 132º do Código Penal nas suas alíneas f) ou l) , aliás não concretamente afirmadas ou imputadas ao arguido na fundamentação do aresto de que se recorre
49 - Quando se qualificou na sentença em crise a ameaça como ameaça agravada laborou-se em manifesto erro de interpretação e aplicação do direito (artºs 153º e 155º do CP).
50 - Devendo consequentemente, no acórdão a proferir, julgar-se ter sido cometido, no máximo, o crime de ameaça p.e p no artº 153º do CP e não o do artº 155º do CP, mas de onde resultará o seguinte:
51 - O crime de ameaça simples é, indiscutivelmente, um crime semi público pelo que se volta a colocar a questão da tempestividade da queixa apresentada.
52 - Acontece, a este respeito, que tendo em conta os factos provados 5, 6, 21, 22, 23, 24 e 25 se tenha que afirmar que a condenação se estriba em factos ocorridos antes de 12/06/2018.
53 - Nessas condições mais uma vez facilmente se constata, de acordo com o supra exposto, que, à data da primeira participação/queixa/denúncia ou notícia desse crime ( recordamos que esta constitui a peça citius … e data de 7/08/2020) já haviam decorrido mais de dois anos sobre a prática de tais factos.
54 - Razão pela qual, em situação em tudo idêntica ao que se verificou para os crimes de injúria e violação de domicílio, e tratando-se mais uma vez de matéria do conhecimento oficioso,
55 - Logo que corrigido o referido erro de direito por não ter o arguido cometido o crime de ameaça agravada mas, eventualmente e apenas o crime de ameaça simples, sopesada a demais factualidade assente nos autos deverá esta Veneranda Relação julgar provada a falta desta condição procedibilidade apresentação de queixa e absolver o arguido sem o julgar de mérito por esse crime
Nestes termos e nos demais de direito, requer-se a V. Exas. Senhores Juízes Desembargadores que seja dado provimento ao presente recurso e consequentemente que seja revogada a sentença em crise e, por força da prescrição do procedimento criminal, da caducidade do direito de queixa, ou do não preenchimento dos elementos objectivos do crime de ameaça, deve o Acórdão a proferir absolver o arguido dos crimes pelos quais vem acusado, ou, na pior das hipóteses para o arguido, condenar o arguido apenas pelo crime de ameaça simples, tudo com as inerentes consequências na pena única a aplicar e nos montantes em que o arguido vem condenado a título de indemnização cível.
Com o que se fará a costumada Justiça.»
Admitido o recurso, o Ministério Público respondeu pugnando pela sua parcial procedência e improcedência, aduzindo, em síntese, que:
1ª- A condenação por factos consubstanciadores de crimes parcelares que integravam o crime de violência doméstica pelo qual vinha o arguido acusado, não constitui alteração substancial de factos, porquanto não constituem factos novos que o arguido não conheça e relativamente aos quais não tenha tido a possibilidade de se defender em sede de audiência de discussão e julgamento, mas sim alteração da qualificação jurídica, tendo sido dado cumprimento ao disposto no art.º 358º, n.º 1 e 3 do CPP, não padecendo a sentença proferida nos autos de nulidade por excesso de pronúncia, nos termos pugnados pelo arguido.
2ª A posição vertida em sede de sentença quanto à legitimidade processual estando em causa crimes de natureza semi-pública e particular, seguiu a corrente jurisprudencial recente, que vem ganhado terreno, quanto à desnecessidade da verificação de tais pressupostos em situações idênticas à dos autos (absolvição pelo crime de violência doméstica, condenação por crimes parcelares).
3ª- Atendendo à data da prática dos factos, numa leitura global da matéria de facto dada como provada, encontrar-se-ão prescritos os crimes de injúria e violação de domícilio, p.p. pelo disposto no art.º 181º e 190º, n.º 1 do C.P., devendo tal prescrição ser declarada.
4ª- A expressão proferida pelo arguido e dada como provada, atendendo ao concreto contexto, não é meio idóneo à prática do mal prometido (desfazer, destruir), já que tal expressão ganha contornos de ameaça contra a vida ou pelo menos de ofensa à integridade física de forma grave e permanente, configurando assim a prática de um crime de ameaça agravada, p.p. pelo disposto no art.º 153º e 155º, n.º 1 al. a) do C.P.
5ª- Deve, por isso, ser o arguido condenado pela prática do referido ilícito criminal.
A assistente não recorreu nem apresentou resposta ao recurso do arguido.
Subidos os autos a este Tribunal da Relação, o Ministério Público junto desta instância, na intervenção a que alude o artigo 416.° do CPP, secundou integralmente a posição assumida na resposta produzida na 1.ª instância. Precisando, a mais disso, o objeto do recurso, de acordo com as conclusões do mesmo.
Arguido e assistente responderam ao parecer produzido pelo Ministério Público junto deste Tribunal da Relação. O primeiro para manifestar o seu acordo relativamente… à resposta do Ministério Público produzida na 1.ª instância. E a segunda para manifestar concordância com o mesmo.
Foram colhidos os vistos e teve lugar a conferência.
Cumpre apreciar e decidir.
II – FUNDAMENTAÇÃO
a. Delimitação do objeto do recurso
O objeto do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extraiu da respetiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (artigos 403.º, § 1.º, 410.º, § 2.º e 412.º, § 1.º CPP).
E, nessa sequência, as questões suscitadas são as seguintes:
i.Nulidade da sentença por excesso de pronúncia (artigo 379.º, § 1.º, al. c) CPP, por o Tribunal ter conhecido de questão cujo conhecimento lhe estava vedado;
ii. Caducidade do direito de queixa relativamente ao crime de injúria e inexistência da necessária acusação particular (e em devido tempo);
iii. Caducidade do direito de queixa relativamente ao crime de ameaça;
iv. Erro de julgamento de direito relativamente à circunstância agravante do crime de ameaça.
b. Na sentença recorrida deram-se como provados e não provados os seguintes factos:
«1. AA casou com BB (doravante ofendida) em …2004;
2.Na sequência daquela relação, o casal fixou residência na …, …;
3. Também na sequência da daquela relação nasceram dois filhos comuns:
a. DD (nascido em …/…/2010) e
b. CC (nascido em …2005);
4. A ofendida exerce funções como …, num anexo daquela habitação;
5. O casal separou-se cerca do final do ano de 2016;
6. Tendo-se divorciado em … 2018;
7. Em data não concretamente apurada, mas antes da mencionada separação, o arguido iniciou uma relação amorosa e extraconjugal com outra pessoa;
8. Sendo que, desde essa ocasião, e que se situa a partir de Julho de 2016, com frequência não apurada, passou a dirigir-se à ofendida e a dizer-lhe: a. « «és má», «olha como tu te vestes», «olha para essa barriga»;
9. Mais dizendo à ofendida, referindo-se aos filhos comuns: «eles vão-te virar as costas, vão ver a porcaria que tu és»;
10. Humilhando e entristecendo a ofendida;
11. Na sequência do que a ofendida ficou de tal modo abalada psicologicamente que, no mês de outubro ou novembro de 2016, teve de receber assistência médica no Hospital de …;
12. Na sequência da mencionada separação, no final de 2016, o arguido e a ofendida acordaram verbalmente que os dois continuariam a residir na casa morada de família, embora em locais separados, utilizando, cada um, uma parte da habitação;
13. Assim, o arguido utilizaria o primeiro andar e a ofendida, e os filhos, utilizariam o rés-do-chão;
14. Contudo, apesar daquele acordo, o arguido continuava a deslocar-se, entrando e saindo no rés do chão, perturbando a paz e a tranquilidade da ofendida.
15. Também depois da separação, quando o arguido ficava com os filhos, aos fins-de-semana, colocava as roupas sujas dos filhos em cima da mesa da sala de estar;
16. Na sequência destes comportamentos e, desde logo, de modo a ter mais privacidade, a ofendida construiu um muro na sala;
17. Sendo que, nesta sequência, o quadro da eletricidade, de toda a habitação e respetivos anexos, como o salão de… da ofendida, ficou na parte da habitação destinada ao arguido;
18. Depois da separação, a ofendida propôs ao arguido que os filhos recebessem apoio médico Psicológico, ao que o arguido lhe respondeu: «tu és uma desequilibrada, maluca”;
19. Na sequência dos comportamentos do arguido, a ofendida sentindo-se mal psicologicamente e, uma vez mais, teve de receber apoio médico, na urgência do Hospital de …, em … de 2017;
20. Ocasião em que foi encaminhada para o Departamento de Psiquiatria, tendo passado a ser seguida em consultas dessa especialidade;
21. Em data não concretamente apurada, mas que ocorreu depois da separação e antes do divórcio, numa ocasião em que o filho DD não queria ir com o arguido, este dirigiu-se à ofendida “a culpa é tua”;
22. Em seguida, para parar de ouvir aquelas expressões, a ofendida foi para a cozinha e tentou fechar a porta;
23. Tendo sido impedida pelo arguido, que empurrou a porta;
24. Em seguida, o arguido agarrou uma cadeira da cozinha e disse à ofendida, olhando para ela e num tom convincente: a. «olha que eu desfaço-te» assustando-a e amedrontando-a;
25. Sendo que, o arguido parou esta conduta porquanto apareceu o filho CC, que pediu ao arguido para cessar aquele comportamento;
26. Em data não concretamente apurada mas que ocorreu cerca de cinco meses após o divórcio, o arguido deixou de residir na habitação que foi a de morada de família;
27. Cerca de fevereiro de 2020 a ofendida iniciou uma relação amorosa com outra pessoa;
28. Em final de Julho de 2020, quando o namorado da ofendida passou a residir com a mesma, o arguido alterou a chave de acesso ao local onde se encontrava o quadro de eletricidade, impedindo a ofendida de ali aceder, causando-lhe constrangimentos;
29. Assim, sempre que existia um problema, relacionado com o quadro elétrico, a ofendida tinha de pedir ajuda ao arguido, para se deslocar ao local, sob pena de ficar sem eletricidade, em casa e no seu local de trabalho;
30. Cerca de julho de 2020, o arguido colocou uma carrinha a impedir a entrada para a cave, bem sabendo que, desse modo dificultava a ofendida de ali colocar lenha para o inverno, assim a perturbando;
31. Conduta que já havia tido no ano de 2019;
32. No fim de semana dos dias 01 e 02.08.2020, a ofendida, quando foi passear, ficou sem luz, tendo ficado destruídos os bens alimentares que se encontravam armazenados no frigorífico e arca frigorifica da ofendida;
33. No dia 07.08.2020, a ofendida ficou novamente sem luz, o que a impedia de laborar no seu salão de …;
34. Sendo que a mesma, nesta sequência, teve de entrar na sala, na parte utilizada pelo arguido, através da quebra de um vidro para poder aceder ao quadro;
35. Cerca de Outubro de 2020 o arguido entregou uma chave ao filho CC, possibilitando o acesso da ofendida ao quadro elétrico;
36. O arguido agiu com o propósito concretizado de, por forma repetida e continuada, insultar e ofender a ofendida na sua honra e consideração, bem sabendo que as expressões que utilizou eram adequadas e suscetíveis de as atingir e ofender, humilhando-a na sua qualidade de mulher, o que pretendia;
37. O arguido agiu também com o propósito concretizado de ameaçar a ofendida, bem sabendo que as expressões por si proferidas eram idóneas a causar, como causaram, receio e intranquilidade à ofendida de que viesse a sofrer ato atentatório da sua vida e integridade física, não obstante quis agir da forma descrita;
38. O arguido, através das condutas descritas supra, deslocando-se à parte da residência da ofendida, agiu com o propósito de a limitar nos seus movimentos, bem sabendo que, desse modo, perturbava a liberdade pessoal, a vida privada, a paz, tranquilidade e o sossego da ofendida, provocava-lhe medo, prejudicava e limitava os seus movimentos, e constrangia-a a ter de suportar a sua presença como pretendeu e conseguiu.
39. Ao agir do modo descrito o arguido fê-lo desprovido de qualquer justificação e de forma deliberada, livre, voluntária e consciente;
40. O arguido agiu sempre de modo consciente, livre e voluntário, bem sabendo que as suas condutas são proibidas e punidas por lei penal.
*
41. Em virtude de todo o supra referido: a) A demandante sentiu-se humilhada, vexada; b) com frustração, medo, ansiedade e dificuldade em dormir, triste deprimida, ainda hoje assim se sentindo quando se recorda do supra referido ou quando sabe que terá que ter contacto ou privar com o arguido.
Mais se provou:
42. Atualmente arguido e assistente não têm contactos dialogando o mínimo possível por vontade de ambos;
43. O arguido:
a) é empresário do ramo da …, sendo sócio gerente da empresa “…, Lda”, auferindo um rendimento líquido mensal de cerca de €2.300,00 (dois mil e trezentos euros);
b) O arguido vive atualmente, e desde 2018, com a sua nova companheira (EE que é igualmente contabilista da sua empresa auferindo €1.100,00 líquidos mensais), tendo ambos um filho à data com … meses de idade;
c) O agregado familiar do arguido vive na casa deste, de tipologia T3, com adequadas condições de conforto;
d) Além das despesas de subsistência, o arguido gasta ainda cerca de €600,00 (seiscentos euros) em prestações relativas a créditos contraídos para aquisição de imóveis, estando ainda a seu cargo o pagamento da quantia de €354,56 (trezentos e cinquenta e quatro euros e cinquenta e seis cêntimos) em prestações de alimentos devidas aos seus filhos;
e) Tem o 10.º ano de escolaridade;
44. Em 11.10.2021 o arguido não tinha averbada qualquer condenação ao seu registo criminal.»
c1. Das nulidades, caducidades e erro de qualificação jurídica (Da qualificação jurídica dos factos)
O incidente suscitado na 4.º sessão da audiência de julgamento, que decorreu no dia 25 de novembro de 2021, na sequência da audição da assistente e de inquirição das testemunhas, constitui a origem de todos os problemas técnico-jurídicos suscitados no presente recurso. Contrariamente ao preconizado pelo recorrente, os factos aportados pelo Tribunal, que serviram de mote ao suscitado incidente da alteração não substancial dos factos (artigo 358.º, § 1.º CPP) e de alteração da qualificação jurídica dos factos (artigo 358.º, § 3.º CPP), não constituem qualquer alteração substancial. Vejamos porquê.
Define-se no artigo 1.º, al. f) CPP que por alteração substancial dos factos se entende: «aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.»
Por seu turno no artigo 358.º, do mesmo código, estatui-se que:
«1. Se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa.
2. Ressalva-se do disposto no número anterior o caso de a alteração ter derivado de factos alegados pela defesa.
3. O disposto no nº 1 é correspondentemente aplicável quando o tribunal alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia.»
Ora, importa ter presente que o processo penal português tem estrutura basicamente acusatória, integrada por um princípio de investigação. Dessa estrutura acusatória decorre que a acusação delimita o objeto do processo, com isso se visando assegurar a correlação (tendencial) entre a acusação e a decisão. Daí resultando, como regra, que o Tribunal não atenderá a factos que não foram objeto da acusação, limitando a sua atividade cognitiva (thema probandum) e decisória (thema decidendum). Não obstante, por vezes, emergem circunstâncias que exigem se amplie aquele objeto, nomeadamente em decorrência do dever de investigação da verdade, que se impõe ao tribunal (artigo 340.º CPP). Nesses casos, por razões de equidade e de lealdade processual, impostas pelo princípio da acusação e das garantias de defesa do acusado, nomeadamente de contraditório e de audiência, tem de disso mesmo se lhe dar conta, para lhe assegurar um efetivo direito de defesa (1). Quando tal ampliação passa a integrar o novo objeto do processo (ampliado) o acusado tem também o direito de preparar a sua defesa relativamente aos novos factos, conforme expressamente se prevê no artigo 358.º CPP (e 359.º CPP nas circunstâncias nele referidas).
Só quando a atividade do Tribunal vá além dos limites traçados nos citados normativos se gerará a nulidade da sentença (artigos 379.º, § 1.º, al. b) e c) CPP). Atente-se que o que concretamente delimita o objeto do processo não são as concretas palavras que no libelo descrevem o acontecido. Nem o modo ou a sequência daquelas. Relevantes são os factos que retratam o pedaço de vida relevante, com significado jurídico (sendo este dado sobretudo pela incriminação que lhes vai agregada). Isto é, só haverá alteração relevante do objeto do processo, da factualidade a que se reporta o pedaço de vida em causa, se este se tornar outro, por alteração das suas características de identidade, de tempo, de lugar, de modo, de grau, ou de intenção. Só quando ocorre uma alteração deste tipo é que cabe avaliar se se tratará de alteração substancial (artigo 1.º, al. f) CPP) ou de alteração não substancial. E só nestes casos há necessidade (id est obrigatoriedade) de enxertar os incidentes processuais previstos nos artigos 358.º e 359.º CPP. Conforme refere Frederico Isasca (2) «o facto processual, como acontecimento ou pedaço de vida, não corresponde, do ponto de vista ontológico, a um único facto, mas a uma pluralidade de factos singulares que se aglutinam em torno de certos elementos polarizadores, que permitem a sua compreensão, de um ponto de vista social, como um comportamento que encerre em si um conjunto tal de elementos que tornam possível identifica-lo e individualizá-lo como um pedaço de vida, i, e, uma fração destacável do contínuo comportamento de um sujeito, capaz de ser analisado em si e por si e nessa medida suscetível de um juízo de subsunção jurídico-penal, cuja cindibilidade seria tida como não natural, quer do ponto de vista da experiência social da vida (portanto não só pela sociedade como até do próprio agente), quer à luz da perspetiva jurídica (...) Decisivo será, quer a valoração social, quer a imagem social do acontecimento ou comportamento trazido a juízo e consequentemente, a forma como o pedaço de vida é representado ou valorado do ponto de vista do homem médio – da experiência social se se preferir, quer a salvaguarda da posição da defesa do arguido.» A jurisprudência vem considerando inexistir uma alteração relevante dos factos, para efeitos do artigo 358.º CPP, quando a factualidade dada como provada consiste numa mera redução daquela que foi indicada na acusação ou da pronúncia, por se não terem dado como assentes todos os factos aí descritos; ou quando se trate de uma simples descrição do contexto temporal e do ambiente físico em que a ação do arguido se desencadeou, quando o mesmo não é mais do que a reafirmação ou a ilação explícita de factos que sinteticamente já se encontravam narrados na acusação. (3)
Indo agora às circunstâncias próprias do presente caso, tendo por referência o pedaço de vida tal como foi descrito e delimitado pela acusação, verificamos que os factos aportados (assinalados a bold no despacho respetivo) não constituem qualquer alteração relevante daqueles que a acusação já imputava ao arguido. Do que se tratou foi de precisá-los (completar as expressões dirigidas pelo arguido à assistente), situá-los de modo mais concretizado no tempo, a melhor os contextualizar (os referentes à separação dos espaços na casa de morada de ambos; ou a precisar o modo como o arguido passou a limitar a vida da ofendida – p. ex. com a mudança de chave do quadro elétrico, etc.). Não se vislumbra qualquer facto novo, do qual decorra alteração relevante das circunstâncias relativas ao pedaço de vida já descrito na acusação. As diferenças que se alcançam são no essencial de natureza lexical, descritiva de pormenores (do espaço ou do tempo), para tornar mais claro o acontecido, sem nenhum acrescento (sem nada novo) de que possa resultar qualquer alteração valorativa. Não carecendo, portanto, do enxerto incidental previsto no artigo 359.º CPP (como preconizou o arguido e sustenta no recurso), por em nada se terem maculado as garantias de defesa do acusado, não se verificando, pois, a alegada nulidade. A verdadeira «turbulência» surge (só surge) por na mesma ocasião se ter entendido alterar a qualificação jurídica dos factos. A razão apontada foi, em suma, a seguinte: «o que importa é que a conduta do arguido ponha em causa a dignidade do ofendido, colocado numa posição de inferioridade relacional, independentemente do carácter reiterado ou não dessas condutas.
No caso concreto, e sem mais delongas, temos dadas como provadas condutas injuriosas, ameaçadoras e até de violação de domicílio bem como outras sem relevo criminal, mas tais condutas não tingem o cerne da dignidade humana em contexto em que a assistente padecesse de uma inferioridade relacional, que não se verificava e daí de resto o dolo do “maltrato” estar dada como não provado.
Não temos assim reunidos os elementos objetivos e subjetivos do crime de violência doméstica imputado, do qual o arguido deve assim ser absolvido.»
Ora, esta conclusão será, pelo menos, pouco assertiva com a consideração do bem jurídico em causa no tipo de ilícito em referência e os modos (múltiplos) de agressão do mesmo. Ter considerado não provados os factos (vindos do libelo) que diziam: «o arguido agiu com o propósito concretizado de, por forma repetida e continuada, maltratar a ofendida, ofendendo-a na sua integridade psicológica, provocando-lhe sofrimento, levando-a a manter baixa auto estima; ao agir do modo descrito o arguido fê-lo com o claro propósito de maltratar psicologicamente a ofendida. O arguido atuou sempre com o propósito querido, reiterado e conseguido de maltratar a ofendida psiquicamente, atingindo a sua dignidade e consideração enquanto ser humano, bem sabendo que esta era sua mulher, sua ex-mulher e mãe dos seus filhos, e que por isso lhe devia respeito e consideração», significa, apenas, que se remeteu para o rol dos «factos não provados» aqueles (factos) que foram conclusivamente alegados. A integração do «pedaço de vida» no crime de violência doméstica não depende, como parece óbvio, do modo como conclusivamente se decidiu inserir no libelo os factos visando constituir o elemento subjetivo do tipo de ilícito. Mas antes da valoração conjugada de todos os acontecimentos (factos objetivos e subjetivos) protagonizados pelo arguido com referência à vítima e respetivo posicionamento daquele face aos mesmos. Pois bem.
As normas penais têm por escopo a proteção dos bens jurídicos essenciais ao fluir pacífico da vida em sociedade. Visam a tutela de «todas as condições e finalidades necessárias ao livre desenvolvimento do indivíduo, à realização dos seus direitos fundamentais e ao funcionamento de um sistema estatal construído em torno dessa finalidade.» (4) Sendo função do direito penal assegurar a tutela subsidiária de bens jurídicos, visando a aplicação das penas a proteção desses bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, conforme expressamente refere o artigo 40.º do Código Penal.
Como assim, a intervenção do legislador ordinário na criminalização dos comportamentos, proibindo ou impondo condutas, só logrará legitimação se tiver por finalidade a tutela de um determinado bem jurídico. Pois que, numa conceção liberal do Estado, associado ao princípio do contrato social, o Estado só constrange direitos e liberdade lá onde seja indispensável fazê-lo para a manutenção da paz na comunidade.
Este princípio é, pois, um «princípio jurídico-constitucional material implícito» (5), padrão crítico da legitimação da intervenção do legislador ordinário na criminalização dos comportamentos.
O conceito de bem jurídico tem no harm principle da tradição anglo-americana o seu equivalente funcional nos Estados dessa tradição, mas tal conceito não encontra uma definição consensual na dogmática penal de matriz europeia continental.
Nos países da tradição da civil law o mesmo surge na dogmática penal no séc. XIX, em decorrência da teoria do contrato social (6).
Entre nós Jorge de Figueiredo Dias (7) define-o como constituindo «a expressão de um interesse, da pessoa ou da comunidade, na manutenção ou integridade de um certo estado, objeto ou bem em si mesmo socialmente relevante e por isso juridicamente reconhecido como valioso». Ou «concretizações dos valores constitucionais expressa ou implicitamente ligados aos direitos e deveres fundamentais e à ordenação social, política e económica. (8)»
Han-Heirich Jescheck y Thomas Weigend(9) entendem-no como «um valor abstrato de ordem social, juridicamente protegido, cuja defesa interessa à comunidade e cuja titularidade tanto pode ser individual como comunitária.» A doutrina mais moderna, referem estes mesmos autores, releva, com razão, que os bens jurídicos não devem compreender-se como se de bens materiais se tratasse, porque se reportam às relações das pessoas com os interesses mais elevados da vida comunitária (10).
Bernd Schünemann, por seu turno, refere tratar-se de um conceito tipológico de elevado nível de abstração, em que o respetivo núcleo se constituirá, por um lado, pelos direitos inatos do ser humano, e, por outro, pela essentialia do Estado de Direito; sendo limitado pelo contratipo que é caracterizado pela imposição de certas formas de vida, por via do direito penal, de que a história regista significativos exemplos (v.g. a repugnante execução de pessoas que se recusaram a acreditar num dado dogma).
O já citado Claus Roxin (11) alude a «realidades ou fins úteis para o desenvolvimento individual e para o livre desenvolvimento da sua personalidade, como parte de um sistema orientado para esse objetivo ou para o funcionamento do próprio sistema» (12). Ou também, que os bens jurídicos são uma combinação de valores fundamentais por referência à axiologia constitucional; que são como entes que visam o bom funcionamento da sociedade e as suas valorações éticas, sociais e culturais.
Vêm estas referências a propósito do facto de o crime de violência doméstica, previsto no artigo 152.º do C. Penal, encerrar uma certa complexidade, sendo nomeadamente alvo de alguma controvérsia sobre o bem jurídico que com ele se giza tutelar.
Certo parece ser que mercê de insuficiências ou até incompreensões que foram surgindo na prática, o legislador foi introduzindo ajustamentos para tornar claro aquele valor, com isso arredando a visão redutora da criminalização do maltrato do cônjuge ou pessoa equiparada, que a considera(va) como uma espécie de qualificação de outros ilícitos (tuteladores de outros bens jurídicos) em razão da qualidade da vítima.
O tipo objetivo do ilícito de violência doméstica, que tem por referência a inflição de maus tratos ao cônjuge ou pessoa equiparada, inclui as condutas que se substanciem em violência ou agressividade física, psicológica, verbal e sexual que não sejam puníveis com pena mais grave por força de outra disposição legal.
No concernente ao bem jurídico tutelado pela incriminação, António Taipa de Carvalho (13) sustenta que é a saúde – bem jurídico complexo que abrange a saúde física, psíquica e mental. Parecendo-nos, contudo, que ficará um tanto aquém da dimensão que a Constituição dá aos direitos que aquele tipo de ilícito visa tutelar. Aliás, se bem se vir, a própria descrição típica dimensiona um feixe de tutela de direitos que vai muito para lá do espartilho que a inserção sistemática do tipo de ilícito em causa indicia (o crime de violência doméstica está inserido no capítulo do Código Penal dedicado aos crimes contra a integridade física).
A nova formulação do tipo de ilícito abrange, expressis verbis, as limitações à liberdade e a liberdade sexual (o mesmo já se devendo entender na anterior redação). Mas tutela igualmente a reserva da intimidade da vida privada e a honra. Ora a integridade pessoal e física das pessoas constitui-se como um bem jurídico autónomo, pluriofensivo, previsto nos artigos 25.º e 26.º da Constituição. (14)
Reporta-se a um direito organicamente ligado à defesa da pessoa enquanto tal, umbilicalmente ligado à dignidade da pessoa, nos termos em que se funda o Estado português (artigo 1.º da Constituição). Ademais o princípio da dignidade da pessoa humana constitui a base de todos os direitos constitucionalmente consagrados. «Os direitos fundamentais não têm sentido nem valem apenas pela vontade (…) que historicamente os impõe» (15).
Consideramos, por isso, redutor considerar que a criminalização dos maus-tratos ao cônjuge ou pessoa equiparada se reconduza, afinal, como acontece em França, a uma mera qualificação de outros ilícitos típicos que tutelam outros bens jurídicos, em razão da qualidade da vítima.
Ora é justamente por referência à tutela da integridade pessoal, umbilicalmente ligada à dignidade da pessoa humana, que o crime de violência doméstica visa punir as condutas violentas (de violência ou agressividade física, psicológica, verbal e sexual), dirigidas a uma pessoa especialmente vulnerável em razão de uma dada relação (conjugal ou equiparada), que se manifestam como um exercício ilegítimo de poder (de domínio) sobre a vida, a integridade física, a liberdade, a honra, etc. do outro, caracterizado as mais das vezes por um estado de tensão, de medo, ou de sujeição da vítima (sendo esta bastas vezes reduzida a uma mera «coisa»).(16)
Este referente axiológico entretece-se com questões de natureza cultural, de mentalidades e de índole socioeconómica. A violência conjugal ou equiparada constitui deveras «uma forma de exercício do poder, mediante o uso da força (física, psicológica, económica, política). Constituindo-se o recurso à força como um método possível de resolução de conflitos interpessoais, procurando o agressor que a vítima se sujeite ao que ele pretende, que concorde com ele ou, pura e simplesmente, que se anule e lhe reforce a sua posição/identidade.» (17)
No entanto, e contrariamente ao comportamento apenas agressivo, o comportamento violento não giza (apenas) fazer mal à outra pessoa (ainda que habitualmente isso aconteça). O objetivo final do comportamento violento é submeter o outro mediante o uso da força. A sentença recorrida descreve as diversas condutas que no decurso de cerca de 4 anos foram empreendidas pelo arguido, as quais incluíram agressões verbais à honra da assistente, visando diminuir a sua autoestima (em diversas ocasiões, p. ex. factos 8, 9, 18, 21, 23, 28, 30, 33), à sua liberdade e tranquilidade (p. ex. facto 24) e à intimidade da sua vida pessoal e familiar (em diversas ocasiões, v. g. 14, 15, 32). Mais evidenciando as conexões dessas agressões com a intenção igualmente afirmada nos factos provados, que o agressor pretendeu demonstrar à vítima que ela estava à sua mercê e que tinha de se subjugar à sua vontade, o que, por força, leva tais condutas, indubitavelmente, para o âmbito da tutela conferida pelo crime de violência doméstica.
«O dolo implicará o conhecimento da relação subjacente à incriminação da violência doméstica, assim como o conhecimento e vontade da conduta e do resultado, consoante os comportamentos em causa configurem tipos formais ou materiais». (18) E como tais agressões ocorreram durante uma parte significativa do tempo no domicílio comum do casal (e depois no domicílio apenas da vítima) e, por vezes, na presença dos filhos menores, o crime foi praticado na sua forma agravada, nos termos previstos na al. a) do § 2.º do artigo 152.º do CP. A reversão à qualificação jurídica do libelo não constitui, como é óbvio, uma surpresa para o arguido/recorrente. Ele conhece-a bem, porque era essa a que constava da acusação. E dela se defendeu nas várias sessões da audiência de julgamento. Não obstante, a alteração que se preconiza não deixará de constituir um incidente relevante do ponto de vista das garantias de defesa do arguido nesta fase de recurso. Razão pela qual, se mobilizou o previsto no artigo 424.º, § 3.º CPP, comunicando-se ao recorrente essa possibilidade para que sobre a mesma se pronunciasse, querendo. O recorrente veio objetar alegando que a alteração da qualificação jurídica «constitui uma alteração da acusação»… que esta alteração vulnera o princípio do processo equitativo… que viola o princípio do acusatório… e que alteração tal não pode realizar-se na segunda instância sem audiência e produção de prova.
Nenhuma das objeções impede que se proceda à alteração da qualificação jurídica em referência. Seja porque não há qualquer alteração do objeto do processo nem do acusatório, pois que, como já referido supra, só se verifica uma alteração relevante do objeto do processo quando há uma alteração da factualidade a que se reporta o pedaço de vida em causa, se este se tornar outro, por alteração das suas características de identidade, de tempo, de lugar, de modo, de grau, ou de intenção. E não é manifestamente este o caso. O «pedaço de vida» mantém-se integralmente o mesmo que foi fixado pela acusação. Qualificar um determinado facto do ponto de vista jurídico-penal não é mais que subsumir um determinado acontecimento na descrição abstrata de uma preposição penal (19). Na verdade, a qualificação jurídica dos factos nunca vincula o tribunal que tenha de os apreciar. Compatibilizando-se esta liberdade de qualificação, sem qualquer desarmonia, com princípios constitucionais da independência e da vinculação à lei, consagrados no artigo 203.º da Constituição, pois que a ideia de vinculação a uma qualificação efetuada por outro sujeito processual, sempre conflituaria com o exercício da função jurisdicional. Ocorrendo a alteração da qualificação jurídica dos factos no tribunal de recurso, o mesmo assume características próprias, sendo a audição feita mediante notificação (como se fez). Não havendo lugar a audiência de provas, por desnecessária. E é essa justamente a razão pela qual a lei a não prevê para estas situações (cf. artigos 424.º, § 3.º e 430.º CPP).
A audição a que se procedeu, nos termos previstos no § 3.º do artigo 424.º do CPP giza, justamente, acautelar a equidade do procedimento. Não havendo, pois, qualquer vulneração do princípio do processo justo ou equitativo (fair trial), a que se reportam os artigos 20.º, § 4.º da Constituição da República; 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem; 14.º do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e 47.º da Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia.
Daqui resulta que as questões adjetivas trazidas em recurso a este Tribunal, sobre as quais ainda se não tinha feito menção explícita, emergiram e (convenhamos) ganharam lastro com a (injustificada) alteração da qualificação jurídica feita na sentença recorrida. A qual não se mantém, pelo que aquelas deixam de ter qualquer substrato, na medida em que estamos perante crime de natureza pública (artigo 152.º CP), que não depende de queixa e cujo procedimento se não mostra prescrito (artigo 118.º, § 1.º, al. b) CP).
c.2 Da pena
O recorrente sustenta que no caso de não absolvição, deveria, então, ser-lhe aplicada pena cingida ao crime de ameaça. O pressuposto de que partia deixou de subsistir, como se refere supra. Por outro lado, em razão da renovada qualificação jurídica dos factos (renovada porque era já esta a que fazia no libelo), a pena abstrata prevista na lei para o crime cometido é de 2 a 5 anos de prisão (artigo 152.º, § 1.º, al. a) e 2.º, al. a) do artigo 152.º do CP). Não cabendo, porém, graduar a pena de prisão correspondente, porquanto se interpõe a garantia prevista no artigo 409.º CPP (proibição da reformatio in pejus), segundo a qual, interposto recurso da decisão final apenas pelo arguido (como foi aqui o caso), o Tribunal superior não pode modificar na sua espécie e medida as sanções constantes da decisão recorrida. Como assim, a pena por ter cometido um crime de violência doméstica é a que lhe foi aplicada pelo Tribunal recorrido, a qual se mantém. Não merecendo, pois, provimento o recurso interposto.
4. Das custas
Em vista do não provimento do recurso terá este de suportar a correspondente taxa de justiça, que se deverá fixar em 3 UCs (artigo 513.º, § 1.º do CPP e tabela III anexa ao RCP).
III – DISPOSITIVO
Destarte e por todo o exposto decidimos:
a) alterar a qualificação jurídica dos factos provados, consignando que os mesmos são integradores da prática pelo arguido/recorrente de um crime agravado de violência doméstica, previsto no artigo 152.º, § 2.º al. a) CP;
b) Negar provimento ao recurso e, em consequência, pelas razões expendidas, manter a pena aplicada na sentença recorrida.
c) Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 3 UC’s.
Évora, 11 de outubro de 2022
J. F. Moreira das Neves (relator)
Maria Clara Figueiredo (1.ª adjunta)
Fernanda Palma (2.ª adjunta)
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1 Cf. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, Coimbra Editora, Lda. 1984, 1.º Vol., pp. 144 e ss.; Castanheira Neves; Frederico Isasca, Alteração Substancial dos Factos e sua relevância no processo penal português, pp. 240 e ss.
2 Frederico Isasca, Alteração Substancial dos Factos e sua relevância no processo penal português, pp. 96 e 144.
3 Cf. por todos. Acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 330/1997, e n.º 387/2005 in www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos
4 Claus Roxin, O conceito de bem jurídico como padrão crítico da norma penal porto à prova. Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 23, n.º 1, 2013, pp. 12.
5 Jorge de Figueiredo Dias, O Direito Penal do Bem Jurídico como Princípio Jurídico-Constitucional, XXV Anos de Jurisprudência Constitucional Portuguesa. Colóquios Comemorativos do XXV aniversário do Tribunal Constitucional», pp. 33; e também em «O Direito Penal do Bem Jurídico como princípio jurídico-constitucional implícito», Revista de Legislação e Jurisprudência 145.º Ano, 2015/2016, n.º 3994-3999.
6 Cf. Han-Heirich Jescheck y Thomas Weigend, Tratado de Derecho penal, Parte General, 5.ª ed., 2002, Comares Editorial, pp. 274.
7 Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal – Parte Geral, tomo I, pp. 130, Gestlegal, 3.ª Ed., 2019.
8 Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal – Parte Geral, tomo I, pp. 137, Gestlegal, 3.ª Ed., 2019.
9 Tratado de Derecho penal, Parte General, 5.ª ed., 2002, Comares Editorial, pp. 275.
10 Op. e loc. cit.
11 Cf. Bernd Schünemann, Direito Penal, Racionalidade e Dogmática, pp. 74/75, Marcial Pons, São Paulo, 2018;
12 Claus Roxin, Strafrecht AT 1, 3.ª Ed., 1997, § 2.º, nm. 9, cit, por Knut Amelung, El concepto «bien jurídico» en la teoria de la protección penal de bienes jurídicos. La Teoria del Bien Jurídico - ?Fundamento de Legitimación del derecho penal o juego de aborios dogmático?, Roland Hefendehl (ed), Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S. A., 2007; Claus Roxin, El concepto de bien jurídico como instrumento de crítica legislativa sometido a examen, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (RECPC) 15-01 (2013): http://criminet.ugr.es/recpc
13 Comentário Conimbricence do Código Penal, Parte Especial, tomo I, 2.º ed., 2012, pp. 512 (em anotação ao artigo 152.º).
14 Neste sentido, p. ex. André Lamas Leite, A Violência Relacional Íntima: Reflexões Cruzadas entre o Direito penal e a Criminologia, revista JULGAR, n.º 12, 2010, pp. 25 ss.; em sentido não muito distinto Nuno Brandão, A Tutela Especial Reforçada da Violência Doméstica, revista JULGAR, n.º 12, 2010, p. 9 ss.
15 Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 3.ª Ed., pág. 110.
16 Neste sentido podem ver-se: Maria Manuela Valadão e Silveira, Sobre o Crime de Maus Tratos Conjugais, Revista de Direito Penal, vol. I, n.º 2, ano 2002, UAL, pp. 32, 33 e 42. Maria Também Maria Elisabete Ferreira, Da Intervenção do Estado na Questão da Violência Conjugal em Portugal, 2005, Almedina; e Maria Elisabete Ferreira, O Crime de Violência Doméstica na Jurisprudência Portuguesa (Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Manuel da Costa Andrade, vol. I, 2017, pp. 569 ss., BFDUC); Sara Margarida das Neves Simões, 2015, UCP, pp. 8 ss.
17 Madalena Alarcão, (des) Equilíbrios Familiares, Quarteto, 2000, pp. 296.
18 Maria Elisabete Ferreira, O Crime de Violência Doméstica na Jurisprudência Portuguesa (Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Manuel da Costa Andrade, vol. I, 2017, p. 583, BFDUC)
19 Acórdão do STJ n.º 11/2013, de 16jun2013, proc. n.º 788/10.0GEBRG.G1-A.S1, Cons. Pires da Graça.