Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 1027/14.0TAPTM.E1 |  |
DIREITO DE QUEIXA
FACTOS NOVOS
ALTERAÇÃO NÃO SUBSTANCIAL DOS FACTOS
NULIDADE DA SENTENÇA
I – A propositura de incidente de incumprimento da obrigação de alimentos, antes ou depois da apresentação de queixa-crime, não faz operar a renúncia tácita nos termos do nº 2 do artigo 72.º do CPP, para os efeitos do crime previsto no artigo 250.º do Código Penal.
II – Tendo sido dados como provados na sentença factos novos com relevo para a decisão e que comportam alteração não substancial dos factos descritos na acusação, sem que tenha sido observado o procedimento previsto no n.º 1 do artigo 358.º do CPP, tal acto decisório ficou inquinado da nulidade cominada pela al. b) do nº 1 do artigo 379.º do CPP.
ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA SECÇÃO CRIMINAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA
I. Relatório
No Processo Comum nº 243/12.4TACTX, que correu termos no Tribunal Judicial da Comarca de Faro, Juízo Local Criminal de Portimão, por sentença proferida em 3/3/17, foi decidido:
Julgar a acusação procedente, por provada e, em consequência:
a) Condenar o arguido JM como autor material de um crime de violação da obrigação de alimentos, previsto e punido pelos nºs 1 e 2 do art. 250° do C.Penal, na pena de 4 (quatro) meses de prisão;
b) Suspender, na sua execução, a pena de prisão aplicada ao arguido pelo período de 1 (um) ano, na condição de, no mesmo prazo, efectuar o pagamento às suas filhas menores, E e R, da quantia de € 7.200,00 (sete mil e duzentos euros), comprovando-o nos autos;
c) Condenar o arguido nas custas do processo, fixando-se a taxa de justiça em 3 (três) UC'S (art. 8°/9 do Regulamento das Custas Processuais e tabela III ao mesmo anexa);
d) Julgar o pedido de indemnização civil formulado pela assistente P, no que aos danos não patrimoniais invocados diz respeito, improcedente, por ausência de legitimidade processual para os deduzir, absolvendo o demandado da quantia peticionada;
e) Condenar a assistente nas custas do pedido de indemnização civil, que se considera limitado à quantia de € 1.000,00, após oportuna redução do pedido (art. 446° nºs 1 e 2 do C.P.Civil, ex-vi art. 523° do C.P.Penal).
Com base nos seguintes factos, que então se deram como provados:
1. O arguido JM é pai das menores R, nascida a 25.04.2011 e E, nascida a 01.04.2006.
2. Por sentença proferida em 24.04.2013, transitada em julgado no dia 24.05.2013, nos autos de regulação das responsabilidades parentais que correram termos sob o Proc. ---/12.6TBPTM-A, na actual Instância Central de Família e Menores de Portimão, na sequência de acordo entre os progenitores, ficou o arguido JM obrigado ao pagamento mensal de uma pensão de alimentos a favor das suas filhas menores, no montante de € 200,00 (correspondente a € 100,00 para cada menor).
3. Mais se fixou que tal quantia deveria ser entregue até ao dia 8 de cada mês à mãe das menores e aqui assistente, P, através de transferência bancária para a conta que esta é titular com o NIB ----.
4. Na referida sentença foi ainda fixado que aludida quantia seria actualizada anualmente em 2% (devendo a primeira actualização ocorrer em Janeiro de 2014) e, bem ainda que, o arguido contribuiria com metade das despesas escolares, médicas e medicamentosas, devidamente comprovadas.
5. Muito embora estivesse ciente do conteúdo da mencionada sentença e das obrigações que sobre si impendiam, não as cumpriu.
6. Com efeito, foi a mãe das menores, a cuja guarda estão entregues nos termos do acordo celebrado que, desde Abril de 2013, suportou quase integralmente todas as despesas relativas às menores.
7. O arguido apenas liquidou, até à presente data, as seguintes quantias:
€ 200,00 em 07.08.2014;
€ 100,00 em 30.11.2015;
€ 100,00 em 01.03.2016;
€ 100,00 em 04.05.2016;
€ 100,00 em 20.06.2016;
€ 200,00 em 09.09.2016;
€ 200,00 em 14.10.2016;
€ 200,00 em 21.11.2016;
€ 200,00 em 22.12.2016.
No total de € 1.400,00.
8. Quase na íntegra só após o conhecimento da acusação e da respectiva notificação nestes autos, em 08.05.2016.
9. Até à presente data o arguido nunca contribuiu para as despesas escolares, médicas e medicamentosas das menores, mais avultadas no caso da menor R, que tem padecido de problemas de saúde e que, por falta de vagas no ensino público, teve de frequentar um colégio privado.
10. Sem contabilizar as actualizações anuais que nunca foram observadas, as pensões de alimentos em divida ascendem, actualmente, à importância de € 7.200,00 (correspondente aos 43 meses decorridos desde a fixação da regulação das responsabilidades parentais, descontados os € 1.400,00 liquidados).
11. Por sentença proferida em 23.11.2015 no âmbito do Apenso B do Proc, ----/12.6TBPTM foi decidido "julgar comprovada a situação de incumprimento alegada no referido requerimento, no que concerne ao montante global de 8.400,00€ (...) (dos quais 2.870,67€ se reportam às prestações de alimentos não pagas às menores E e R desde Abril de 2013 a Junho de 2014, e 5.530, 17€ se reporta a despesas médicas e escolares no mesmo período) a cargo do progenitor."
12. Por sentença proferida em 20.04.2016 no âmbito do Apenso B do Proc, ---/12.6TBPTM foi decidido julgar "comprovada a situação de incumprimento alegada no referido requerimento, no que concerne ao montante global de 7.640,24€ (...) - sendo 3.520,96€ relativo à prestação de alimentos desde Julho de 2014 a Dezembro de 2015 (1.760,48€ cada filha), e 4.119,28€ relativo às despesas médicas, medicamentosas e escolares no mesmo período (sendo 1.231,06€ relativamente à E e 2.888,22€ relativamente à R), a cargo do progenitor."
13. Por sentença proferida em 24.11.2016 no âmbito do Apenso B do Proc, ---/12.6TBPTM foi decidido julgar "verificado o incumprimento suscitado a f1s. 677 e seguintes, nos termos alegados", no qual foi feita referência às quantias de € 1.173,44 a titulo de prestações de alimentos em falta e de € 1.513,32, a título de despesas escolares, médicas e medicamentosas das menores, determinando-se que "as quantias devidas sejam somadas ao incumprimento já verificado".
14. O arguido teve e tem condições económicas para pagar, em alguns períodos pelo menos parcialmente, a prestação de alimentos estabelecida a favor das suas filhas.
15. Com efeito, entre os dias 02.05.2013 e 01.11.2014 trabalhou no Hotel DoubleTree BY Hilton - Lisbon - Fontana Park, sito na Rua Eng.º Vieira da Silva, nº 2, em Lisboa, exercendo as funções de porteiro de serviço, auferindo a remuneração ilíquida de € 707,00 mensais.
16. Em Novembro de 2014 emigrou para a Irlanda, onde trabalhou em diversos estabelecimentos, país onde ainda se hoje encontra, actualmente com vínculo contratual estável.
17. Desde que chegou à Irlanda, auferiu quantias não concretamente apuradas, mas nunca inferiores a € 700,00.
18. O ordenado mínimo nacional em vigor na Irlanda ascende, desde Julho de 2007, a € 1461,85 mensais.
19. Todavia, privilegiou o pagamento das prestações mensais do empréstimo pessoal contraído junto do Barclays, para constituir uma sociedade e iniciar um negócio no ramo automóvel, de que se ocupava e que abandonou em meados de 2013.
20. A assistente, para além dos encargos com a quase totalidade das despesas das suas duas filhas menores, teve, igualmente de suportar as prestações mensais referentes aos empréstimos contraídos pelo dissolvido casal para aquisição de casa de morada de família e veículo automóvel, para as quais o arguido deixou de contribuir em Maio de 2012.
21. Não obstante o supra referido o arguido vem persistindo no não cumprimento com as mencionadas obrigações, colocando, assim, em perigo a satisfação das necessidades de alimentação, educação e saúde das menores, suas filhas.
22. Com efeito, somente com o auxílio da sua mãe E e do seu irmão R, respectivamente avó e tio das menores, é que a assistente tem vindo a conseguir garantir a manutenção da residência do agregado e a satisfação das necessidades de alimentação, saúde e educação das menores E e R.
23. O arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que estava legal e judicialmente obrigado a prestar, pelo menos, os alimentos fixados às suas filhas menores, demitindo-se de tal obrigação e não procedendo ao pagamento dos alimentos devidos, pagamentos que apenas iniciou com regularidade em Setembro de 2016.
24. Sabia que as suas condutas eram proibidas e puníveis por lei e tinha a liberdade necessária para se determinar de acordo com tal avaliação.
Mais se apurou que:
25. Pelo menos até Julho de 2014, o arguido foi liquidando, pelo menos parcialmente, as prestações do empréstimo contraído junto do Barclays Bank.
26. No período compreendido entre Maio de 2012 e finais de 2014, a progenitora e o padrasto do arguido depositavam mensalmente em conta bancária deste quantia não inferior a € 300,00, para auxílio das suas despesas mensais.
27. A assistente P viveu, no período compreendido entre Maio de 2013 e Agosto de 2016 em constante agonia e ansiedade, receando não conseguir liquidar todas as despesas mensais do seu agregado familiar e, acima de tudo, não conseguir adquirir todos os bens necessários ao sustento, saúde e alimentação das filhas menores.
28. Receando que os seus familiares deixassem de a poder auxiliar financeiramente no pagamento das despesas das filhas menores e receando ficar, a qualquer momento, desempregada pois a sua entidade patronal foi dissolvida e encontra-se em processo de liquidação, com vista à sua extinção.
29. Receios, medos e preocupações que assolam diária e constantemente a assistente e afectam o seu estado de espirito e lhe provocam grande desgaste físico e psicológico.
Relativamente à sua situação pessoal e económica, declarou o arguido JM, que:
30. Trabalha numa empresa de cigarros electrónicos, com contrato de 19 horas semanais, e aufere € 195,00 semanais.
31. Reside num quarto arrendado, pelo qual paga € 70,00 mensais.
32. Para além da pensão de alimentos, tem as despesas normais do agregado.
33. Tem a licenciatura em educação física.
34. Não tem antecedentes criminais.
A mesma sentença julgou os seguintes factos não provados:
a) Em data não concretamente apurada, mas posterior ao acordo alcançado no âmbito do Proc. ---/12.6TBPTM, a assistente pediu expressamente ao arguido para começar a transferir a prestação de alimentos devida às suas filhas menores, para a conta bancária que ambos eram titulares junto do então Barclays Bank.
b) Os valores transferidos pelo arguido para a conta bancária de que era titular conjuntamente com a assistente no então Barclays Bank destinavam-se ao pagamento da prestação de alimentos devida às menores e, o remanescente, ao pagamento da prestação do empréstimo contraído nessa instituição.
Da referida sentença o arguido JM veio interpor recurso devidamente motivado, formulando as seguintes conclusões:
1- Face a todo o supra exposto, entende o arguído que a Douta Decisão, ora impugnada, padece de vários vícios que a inquinam, designadamente, a sua NULIDADE, a INSUFICIÊNCIA PARA A DECISÃO DA MATÉRIA DE FACTO PROVADA, ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA, CONTRADIÇÃO INSANÁVEL DA FUNDAMENTAÇÃO e uma ERRADA SUBSUNÇÃO DOS FACTOS AO DIREITO
2- No que diz respeito ao primeiro vício apontado - DA NULIDADE DA SENTENÇA - entendemos que o mesmo decorre do seguinte:
2.1 Violação do Princípio da Vinculação Temática:
Resulta da acusação que o recorrente foi acusado da prática em autoria material e na forma consumada, de um crime de violação da obrigação de alimentos por, no período compreendido entre maio de 2013 e janeiro de 2015, excetuando o mês de agosto de 2014, não ter pago as prestações de alimentos às suas filhas menores .... , segundo o Ministério Público, ": € 3.656,09, resultantes de - € 200,00x 7 meses (maio a Dezembro de 2013) = € 1.400,00;- € 204,00 x 13 meses (janeiro a Dezembro de 2014) - € 200,00 valor pago em Agosto de 2014) = € 2.048,00- + € 208,09, relativo ao mês de janeiro de 2105.!
Tendo o Tribunal "a quo" considerado como "Ponto assente, portanto, para o Tribunal é a circunstância de o arguido, desde Abril de 2013, ou seja, até à data, em 43 meses, apenas ter liquidado prestações de alimentos devidos às suas filhas menores, no valor total de € 1.400,00 (ao invés dos € 8.600,00 devidos, sem contar com as actualizações legais) .... ", negrito nosso.
I-Quanto às circunstâncias de tempo:
i- De abril de 2013 até à data (presumindo ser fevereiro de 2017 já que a sentença data de 3 de março de 2017), são 47 meses; Se considerarmos apenas o período temporal que resulta dos factos provados 11 e 12, aditados no decurso da audiência de julgamento, teremos um período de incumprimento de abril de 2013 a dezembro de 2015, ou seja, 33 meses; Se lhe aditarmos o período que resultará do facto provado n° 13, que a douta sentença não concretiza, mas que, da consulta dos documentos a fls 833 e seguintes, (documentos juntos peja assistente no dia 27 de fevereiro de 2017, depois da última sessão de audiência de julgamento, que ocorreu no dia 17 de fevereiro de 2017, e, consequentemente, do términus da produção de prova (PI) e sobre os quais nos debruçaremos autonomamente), se estenderá até junho de 2016, ou seja, 39 meses;
ii- Mais, a acusação refere o início do incumprimento em maio de 2103, a douta sentença em abril de 2013. Considerando que a sentença do Tribunal de família e Menores está datada de 24 de abril de 2103, provavelmente o início será em maio de 2013 como referido na acusação e não em abril como referido na sentença recorrida, o que implicaria refazer novamente as contas.
III- A incerteza matemática resulta necessariamente numa incerteza jurídica, ficando o arguido na dúvida insanável sobre o período temporal a que o tribunal reporta o incumprimento pelo qual foi condenado.
IV- Mas apesar de todas as dúvidas, matemáticas e não só, jurídicas também, uma certeza fica, o arguido, agora recorrente, foi condenado em desrespeito absoluto pelo princípio da vinculação temática, há uma ampliação evidente do objeto do processo definido na acusação, em manifesta violação do preceituado no art. 379°, n° 1, al b) do Código de Processo Penal, (CPP), onde, expressamente, se diz que é nula a sentença que condenar por factos diversos dos descritos na acusação, fora dos casos e das condições previstas nos art'ts 358° e 359° do CPP.
Ora, os artºs supra referidos regulam a alteração não substancial dos factos descritos na acusação (358°) e alteração substancial de factos descritos na acusação, (359°), sendo que, no caso sub judice, com fundamento na factualidade dada como provada na sentença recorrida, o recorrente foi condenado pela prática de um crime de violação da obrigação de alimentos previsto e punido pelos nºs 1 e 2 do art. 250° do Código Penal.
2.2 Alteração dos Factos
I - O arguido vinha acusado da prática do um crime de violação da obrigação de alimentos previsto e punido pelos nºs 1, 2 e 3 do Código Penal, (CP), tendo sido condenado pelos nºs 1 e 2 do art. 250° do referido diploma legal (CP). Ora, considerando que se prevê um crime de perigo abstrato, simples no n° 1 e agravado no nº 2, o n° 3, também referido na acusação prevê, não apenas uma agravação do tipo, mas sim um tipo autónomo de crime, um crime de perigo concreto pelo que teremos que concluir que o arguido foi acusado da prática de um de dois crimes o que impossibilita a análise e ponderação sobre a questão da alteração substancial ou não substancial dos factos da acusação e consequentemente a defesa do recorrente.
II - A verdade é a de que não sabemos se da condenação consubstancia uma agravação do tipo e da moldura penal, o que aconteceria se o recorrente viesse acusado apenas da prática do crime previsto no n° 1 do art. 250° do CP, a alteração dos factos seria substancial, ou se, pelo contrário, se verifica apenas uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação se o recorrente viesse acusado apenas dos crimes previstos nos nºs 2 ou 3 do art. 250° CP, relativamente ao primeiro porque haveria apenas uma ampliação dos factos sem consequências quanto ao tipo de crime e respetiva moldura penal, quanto ao segundo porque haveria uma condenação por crime menos grave e o consequente desagravamento da moldura penal.
III - Perante as dificuldades enunciadas, resta-nos concluir que houve uma alteração dos factos, se é substancial ou não substancial, é impossível concluir, mas que essa alteração foi relevante para a decisão da causa, não temos dúvidas pelo que, ao menos não substancial foi, o arguido foi acusado pelo incumprimento da obrigação de alimentos durante 20 meses, e condenado pelo incumprimento durante 43 meses.
IV - No decurso da audiência de julgamento, nem uma nem outra foram comunicadas ao recorrente, o que fere de nulidade a sentença por força do disposto no art. 379°, n° 1, b) do CPP,
NULIDADE que desde já se invoca.
2.3 A Douta Sentença fundamenta-se em elementos probatórios (documentos) juntos aos autos (pela Assistente) em momento posterior à data em que foram produzidas as alegações orais finais, ou seja, em momento posterior ao términus da produção da prova da audiência de julgamento
I - A sentença recorrida, em cumprimento do disposto no n° 2 do art" 374° do CPP, refere a Mm" Juiz: "O Tribunal teve, bem assim, em consideração o teor dos documentos constantes de fls. 3… e 832 e seguintes, "
1- Os documentos fls 832 e seguintes, em que se fundamenta a decisão recorrida são:
- A fls 832 o despacho da Mma juiz que agenda a leitura da sentença para o dia 3 de março de 2017, que nada terá a ver com a prova documental.
Os documentos fls 833 a 842 são um requerimento da assistente pedindo junção aos autos de documento que anexa, um despacho judicial proferido em 24 de novembro de 2016 e transitado em julgado em 20 de dezembro do mesmo ano, sobre um incumprimento de dever alimentos até junho de 2016, com carimbo de entrada no tribunal do dia 27 de fevereiro de 2017, que alterou os factos, não só da acusação como do próprio julgamento.
ii - A sessão de audiência de julgamento para alegações finais ocorreu no dia 17 de fevereiro de 2017, tendo o requerimento da assistente (mencionado nas fls supra - 833 a 842), sido entranhado nos autos sem qualquer despacho judicial que o admita e em desrespeito total pelas normas do art. 340° do CPP, obviamente sem ter sido sujeito a contraditório, e, servindo de fundamento à sentença condenatória, ferindo a sentença de nulidade por força do disposto nas disposições conjugadas dos arts 125°,340°,374°, n° 2 e 379, n° 1, al c), todos do CPP, NULIDADE que se argui.
2.4 - Irregularidade da Sentença:
I - Refere a sentença que: "O arguido não contestou e apenas apresentou prova testemunhal em sede de julgamento."
Todavia, dos autos resulta, porém, uma conclusão diferente, já que o agora recorrente contestou, conforme fls 495 do processo, contestação admitida por despacho de 29-09-2016, a fls 505. o Tribunal a quo não respeitou o disposto na al d) do n° 1 do art. 374º do CPP, correção que se requer a abrigo do disposto no art. 380º do mesmo diploma legal.
3- DO ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA:
Refere o tribunal a quo em III, Factos não provados, que:
"a) Em data não concretamente apurada, mas posterior ao acordo alcançado no âmbito do Proc. ----/12.6TBPTM, a assistente pediu expressamente ao arguido para começar a transferir a prestação de alimentos devida às suas filhas menores, para a conta bancária que ambos eram titulares junto do então Barc1ays Bank. "
Sobre este facto, como é referido na Motivação da sentença recorrida, há duas versões contraditórias, a do recorrente que como refere o Tribunal.-
'Todavia, numa tentativa - não conseguida, diga-se - de ilibar toda e qualquer responsabilidade relativamente aos factos que lhe são imputados nestes autos, afirmou transferir todos os meses a quantia de € 375,00 para a conta bancária do Barclays Bank, após o divorcio e a pedido expresso da assistente, alegando que esta importância se destinava a liquidar a prestação de alimentos devidos às menores e liquidar parte da prestação mensal do empréstimo contraído nessa instituição bancária - "contraído para constituição de uma empresa, por sua iniciativa pessoal, e onde passou a trabalhar. empresa essa que, entretanto, entrou em situação de insolvência:", negrito e sublinhado nosso."
3.1 Estas conclusões plasmadas, na Douta Sentença, pela Mma Juíz "a quo" são, todavia, diversas das que resultam da prova produzida em sede de audiência de julgamento (quer documental, quer testemunhal).
Com efeito, o que resulta clara e objetivamente dos vários depoimentos prestados em audiência de julgamento pelos mais diversos intervenientes, designadamente pelas testemunhas de acusação E (mãe da assistente) e BF e pelas testemunhas de defesa (LF e L) - como supra se explanou e explicitou, transcrevendo excertos dos depoimentos gravados - é justamente o contrário do que a Mma Juiz verteu na fundamentação da Douta Sentença ora impugnada.
3.2 O mesmo se diga relativamente às conclusões plasmadas na Douta Sentença no que tange ao empréstimo contraído, pela assistente e pelo arguido no Banco Barclays, já que tais conclusões (que afirmam que tal empréstimo foi contraído pelo arguido para a sua empresa, não têm qualquer suporte probatório, antes pelo contrário, contrariam a prova produzida em audiência de julgamento, já que o que decorre da prova produzida, é a de que o empréstimo aqui referido é um crédito pessoal contraído junto daquela instituição bancária conjuntamente pelo recorrente e pela assistente, cujo pagamento era responsabilidade solidária de ambos, sendo que a empresa referida foi constituída pela mãe da assistente e testemunha nos autos, E, que assumiu a qualidade de sócia-gerente, e pelo arguido.
Com efeito, se o empréstimo tivesse sido contraído para a constituição da empresa, de acordo com as regras da experiência comum, teria sido contraído ou em nome da empresa ou dos seus sócios, E e JM até porque a sócia-gerente da empresa era E e não o aqui recorrente, conforme documento fls. 629 a 631 do processo.
Ora, face à prova efetivamente produzida, no caso sub judice, de acordo com a invocadas normas da experiência comum, não se vê qual a razão porque (e à revelia, repita-se, da prova produzida e supra citada, mormente o depoimento da própria mãe da assistente que confirma a versão do arguido de que a transferência para a conta do Barclays incluía a pensão de alimentos devidos às filhas!!!), entendeu a Mma Juíz "a quo" ser mais credível a versão da assistente do que a do arguido, ora recorrente e, na dúvida, apesar de toda a prova produzida, considerando o Tribunal não ser possível apurar qual das versões corresponde à verdade material, sendo um facto fundamental para se apurar da censurabilidade da conduta penal do recorrente deveria o Tribunal ter decidido "in dúbio pro reo", o que não fez, ou seja, ao arrepio da prova efetivamente produzida e entendendo que está perante duas versões contraditórias determinou-se pelo "in dúbio pro assistente"!!!
4 - MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO – INSUFICIÊNCIA DA MATÉRIA DE
FACTO PROVADA:
4.1 Com o devido respeito merecido, e que é muito, parece-nos que a Mm" Juiz excedeu totalmente os critérios de livre apreciação da prova, consubstanciando a apreciação feita uma verdadeira arbitrariedade judicial, parecendo ter sido feito um julgamento a "preto e branco", pois tudo o que a acusação argumentou foi claro e convincente, é facto provado, com exceção da prova que beneficiava o recorrente, como foi o caso dos depoimentos das testemunhas arroladas pela acusação Ermelinda Soares e Beatriz Fróis, sendo que, toda a prova produzida pelo arguido - recorrente, fê-lo no lado escuro do julgamento e é facto não provado, os depoimentos não merecem qualquer crédito, senão vejamos:
A suposta ajuda económica da mãe e do irmão da assistente, tida em consideração na motivação pelo Tribunal, ajudas não documentadas nos autos, foram valoradas, contrariamente aos apoios de que o arguido necessitou, que lhe foram prestados por familiares e documentados nos autos a fls 746 e seguintes, necessariamente relevantes para apurar da capacidade financeira do recorrente, apenas foram usados contra ele, porque, para além dos seus rendimentos, reais ou presumidos pelo Tribunal, ainda era apoiado por familiares, o que o deixava em condições de cumprir.
Acrescentou o Tribunal que: "Foram, bem assim, e de uma banda, considerados os depoimentos das testemunhas VR, DM, amigas da assistente e madrinhas das menores, E e RF, mãe e irmão da assistente e MM, colega e vizinha da assistente, respectivamente, que depuseram de forma emotiva, espontânea, desinteressada, objectiva e coerente, sendo pessoas muito próximas da assistente - e inclusivamente suas confidentes - e das menores, que revelaram conhecimento directo e pessoal dos factos, logrando, nessa medida, convencer o Tribunal. "
No essencial corroboraram as declarações prestadas por P, confirmando o afastamento abrupto do arguido após o divórcio - não apenas fisico -, a falta de contacto com as menores, a despreocupação e desresponsabilização relativamente às necessidades .... ))
Resultou da prova produzida, designadamente das declarações do arguido, da testemunha arrolada pela acusação, B e das testemunhas arroladas pela defesa LF e L, que o afastamento do pai foi provocado pela mãe, num claro processo de alienação parental, desde que emigrou em novembro de 2014, e até maio de 2016, esteve impossibilitado de contactar as menores.
A assistente nunca atendeu nenhum das centenas de telefonemas feitos quer pelo recorrente quer por qualquer familiar, designadamente avó e tios, nunca respondeu a qualquer mensagem ou e-mail, quando o pai se pôde deslocar a Portugal para ver as filhas no dia 3 de novembro de 2015, a assistente, avisada de que o pai estava junto à escola da menor E, porque nem fazia a menor ideia do estabelecimento de ensino frequentado pela R, a assistente retirou a menor por uma porta nas traseiras da escola impedindo o pai de a ver.
O Tribunal, que por informação da assistente, fls 434 e 445 do processo, pediu à escola da Pedra Mourinha a morada do recorrente na Irlanda, por constar da reclamação que o recorrente exarou no livro de reclamações da escola, (vá-se lá saber como é que a assistente teve conhecimento da morada na reclamação), porque foi impedido de ver a filha.
Mais, veio a assistente, com o maior desplante, informar o Tribunal, fls 429 dos autos, do recebimento de uma mensagem de um número de telefone e que, perguntando quem era o remetente a informou ser o JM, curiosamente o mesmo número de telefone do qual o recorrente lhe ligou muitas centenas de vezes e viu sempre as chamadas recusadas.
Curiosamente, a assistente passa a saber do paradeiro do recorrente apenas em maio de 2016, ou seja, depois das decisões condenatórias cíveis do aqui recorrente, incidentes a que o recorrente nunca se opôs porque, estando na Irlanda, e tendo sido citado por edital, numa morada em Lisboa em que ninguém viu o edital, nunca deles tomou conhecimento.
De forma maquiavélica, a assistente afastou as filhas do pai durante ano e meio, apenas para poder propor os incidentes de incumprimento com total desconhecimento ao recorrente, que não teve qualquer possibilidade de se defender, pedindo a condenação em valores exorbitantes e completamente alheios às responsabilidade parentais, tal como fez no PIC de que veio a desistir, aliás como o Digníssimo Procurador reconheceu nas alegações finais, (17-02-2017, 11:27 :22 a 12:25:35), ao afirmar" ..... até porque há despesas que estão aqui no PIC que estão a mais, quer dizer, há coisas que estão amais, que já nem fazem parte do conceito de alimentos, já estou a meter a foice em será alheia, mas ... ".
A Mma juiz consultou o processo ---/12.GTBPTM-B, conforme fls 525 do processo, terá constatado que as decisões foram tomadas à revelia do aqui recorrente.
"Por outro lado, atendeu o Tribunal aos depoimentos prestados por B, LF e L, irmã, padrasto e mãe do arguido, respectivamente que, contrariamente às demais testemunhas, e no entender do Tribunal, apresentaram depoimentos demasiado concertados e parciais, pouco espontâneos e excessivamente pormenorizados no que entenderam ser do interesse da defesa de JM, como simultaneamente vagos noutros pontos - estes essenciais e relevantes para o apuramento da verdade. Não nos mereceram, nessa medida, integral credibilidade.
No essencial todos eles quiseram evidenciar os parcos recursos económicos do arguido enquanto se manteve em território nacional-auferindo aproximadamente € 500,00 e em determinada altura tendo de pagar quarto em Lisboa, perto do local de trabalho-, ou seja, até Setembro de 2014, aludindo, por outro lado, aos apoios financeiros que mensalmente lhe eram dados pelos progenitores durante anos, mais concretamente desde 2012 a pelo menos finais de 2014 - e que lhe permitiam, seguramente, algum desafogo na gestão dos rendimentos.))
Os depoimentos das testemunhas arroladas pela defesa, e da arrolada pela acusação, B, prestados por quem viveu diretamente os problemas, por quem apoiou e provou os apoios, não só pela prova testemunhal como documental, como o tribunal "a quo" reconhece em 26 dos factos provados, NÃO MERECERAM CREDIBILIDADE, contrariamente aos depoimentos das testemunhas arroladas pela acusação, a quem bastou dizer que contribuíam para as despesas para ser a verdade ou, mais grave ainda, para as "amigas" e "confidentes" da assistente que, sem qualquer conhecimento direto dos factos e mereceram toda a credibilidade do Tribunal recorrido, disseram o que a assistente lhes contou, sobre esta matéria.
Ou seja, descredibilizada esta prova pelo tribunal a quo, valorou o depoimento das testemunhas MM (10-01-2017, 11 :11 :54 a 11:30:10) V, (09-01-2017, 12:18:05 a 12:30:20) e DM, (09-01-2017, 12:54:32 a 13:06:09) que, quando inquiridas, esclareceram, em síntese, que o conhecimento que tinha dos factos lhes advinha do que a assistente lhes havia transmitido!!!
A verdade é que o Tribunal acusou de "concertação" e "parcialidade" as testemunhas de defesa que depuseram com conhecimento direto e que tiveram dos factos a mesma vivência, logo não podendo ter dos mesmos versões diferentes, estranho seria o contrário.
Esqueceu o Tribunal, e teria sido importante não esquecer que as menores passaram alguns dias com o pai e avó paterna, no final do ano de 2013 e início de 2014, que a avó paterna lhes comprou roupa e calçado, que regressaram nas férias da Páscoa de 2014, tendo a avó voltado a comprar roupa sendo que, no dia em que regressaram a casa da assistente, a menor E pediu á avó para não mandar a roupa que lhe tinha comprado porque a mãe, aqui assistente, não lhe deixava vestir a que levara nas férias do Natal, pedindo que a guardasse para quando ela regressasse de férias (Vide depoimento da testemunha L (10-01-2017, 12:56:03 a 11 :30:10).
Estranha atitude de quem relatou ao Tribunal tantas dificuldades económicas (a assistente) que nunca quis ser ajudada.
Concluiu ainda o Tribunal que "B confirmou aquilo que entendemos ser indiscutível, ou seja, que o arguido não liquidou qualquer prestação de alimentos desde Agosto de 2014 até há escassos meses atrás."
Sem mais comentários, por absolutamente desnecessários, embora sem compreender minimamente o que pretende o tribunal com afirmação, remete-se para o facto provado n° 7.
"Reitere-se, ainda, o facto de o arguido só ter iniciado os pagamentos, pontuais, das prestações de alimentos quando notificado da acusação e do despacho que a recebeu nestes autos, o que não deixa de ser curioso - quiçá preocupado que o Tribunal diligenciasse no sentido de apurar os seus vencimentos na Irlanda ou preocupado em passar uma imagem diferente nesta recta final dos autos.
A conclusão retirada dos factos pelo Tribunal a quo contraria o facto provado n° 7, o recorrente foi notificado do despacho de acusação em maio de 2016, pagou prestações em datas anteriores e posteriores a esse facto como já supra se referiu, no entanto não deixa de ser "curioso" que o Tribunal se estribe na ''preocupação'' do recorrente em que viessem a ser apurados os seus vencimentos na Irlanda,
Aqui chegados, questionamos nós, não era esse o dever do Tribunal? Como pode o Tribunal condenar se, sendo a condição económica do arguido um dos elementos objetivos tipo do crime pelo qual foi condenado se o Tribunal não a provou como aqui reconhece?
4.2 DA INSUFICIÊNCIA PARA A DECISÃO DA MATÉRIA DE FACTO PROVADA
I - No facto provado n° 17 afirma-se:
"Desde que chegou à Irlanda auferiu quantias não concretamente apuradas, mas nunca inferiores a € 700,00"
o arguido no seu depoimento (9-01-2017, 10:22:09 a 11 :13:06) disse:
Arguido: Eu não tinha trabalho, eu fui ver se arranjava trabalho, na minha profissão em Portugal, eu sou professor de educação física, perdi o meu emprego que tinha em Lisboa, final de contrato ...
Quando fui para a Irlanda não tinha trabalho e os trabalhos que arranjei foram trabalhos precários, eu trabalhei por horas, e continuo a trabalhar por horas, não tinha contrato, o valor que recebia por hora eram € 6,00 e estava dependente se trabalhava 4h, 5h, no máximo 15 horas semanais ... Até agosto de 2016, final de agosto, agora tenho ... sobrevivia com a ajuda dos meus pais, mesmo durante esse tempo sempre me esforcei por enviar o dinheiro que era possível, como tenho comprovativos das transferéncias.”
Estas afirmações do arguido foram corroboradas pelos seus pais, nomeadamente pela mãe - a testemunha L, (10-01-2017, 12:56:03 a 11 :30:10), contrariando o facto assente na Douta Sentença.
II - E o facto nº 18. O ordenado mínimo nacional em vigor na Irlanda ascende, desde Julho de 2007, a € 1461,85 mensais." não encontra, igualmente, qualquer suporte probatório nos autos.
Com efeito, quer pelo depoimento do arguido donde resulta: "O meu contrato lá é de horas, os contratos lá são diferentes, eu tenho um contrato de 19 horas por semana e eles me pagam os descontos e está devidamente legalizado, 19 horas semanais ... ganho por semana € 195,00 ..”
Além disso o Tribunal considerou provado que o ordenado mínimo na República da Irlanda é, desde julho de 2007, de € 1461,85 mensais, sendo certo que, a verdade é que naquele País não está estipulado um ordenado mínimo nacional, pois o legislador apenas define anualmente um valor de retribuição por hora de trabalho, sendo, desde 1 de Janeiro de 2017 de € 9,25, conforme "S.I. No. 516 of 2016 NATIONAL MINIMUM WAGE ORDER 2016, Minister of State at the Department of Jobs, Enterprise and Innovation.", disponível em http://www.irishstatutebook.ie/eli/2016/si/516/made/en/pdf.
Mais, esse valor de retribuição horária pode inclusivamente ser inferior a € 9,25, uma vez que esse é o valor a auferir por um trabalhador experiente, já que, no 1 ° ano de trabalho, onde o recorrente se inclui, o valor é de € 7,40 por hora, conforme tabela disponível em http://www.citizensinfonnation.ie/en/ employment/employment rights and conditions / pay and employment/pay inc min wage.html “.
Os factos n° 17, e 18 não se provaram, o primeiro porque ou se dá como provado o que resultou da prova produzida em audiência, o arguido não disse que auferia pelo menos € 700,00 mensais, e o Tribunal, porque nada mais diligenciou tem apenas as declarações do arguido, ou seja, quando foi para a Irlanda não tinha trabalho e os trabalhos que arranjou foram trabalhos precários, trabalhou à hora, recebia por hora € 6,00 e trabalhava entre um mínimo de 4h e o máximo 15 horas semanais, pelo que, mesmo admitindo o valor próximo do máximo, ao arguido teria auferido em média, cerca de € 300,00/ mês e, quanto ao facto n° 18, porque não se pode provar o que não existe.
Assim, ou se aceita a prova feita, e o facto n° 18 só poderá ter a seguinte redação: "O recorrente, desde agosto de 2016, tem rendimento do trabalho no valor de € 195,00 semanais, correspondente a um contrato de trabalho de 19 horas semanais," conforme resulta do facto n° 30, aliás superior ao que está legalmente estipulado na República da Irlanda, contrariamente ao que o Tribunal pretende fazer crer, ou não se prova o rendimento do arguido porque o Tribunal nada fez para o provar e, seguindo a jurisprudência pacífica e dominante, "A falta de indicação de factos integradores, seja do tipo objetivo do ilícito, seja do tipo subjetivo, implicando, assim, o não preenchimento do tipo de ilícito incriminador, deve conduzir à absolvição do arguido, se verificada em audiência de julgamento. ", o que se requer.
Esta foi a prova produzida em audiência de julgamento, no entanto assim não entendeu o Tribunal a quo que, na Motivação justifica, tecendo uns considerandos de caráter muito subjetivo, o que faz da seguinte forma:
"Com efeito, estamos plenamente convictos - e tal resulta, naturalmente, das regras da experiência comum e juízos de normalidade - que ninguém emigra no sentido de "tentar a sua sorte" e arranjar trabalho) afastando-se da família e amigos) para ganhar pouco mais que o ordenado mínimo nacional no país de origem e metade daquele que é o ordenado mínimo) e nem sequer médio) no país de destino.
Também não é, de todo, plausível que se mantivesse na Irlanda durante 2 anos, ou seja, 730 dias, a viver no limiar da pobreza e sem quaisquer condições financeiras, como quis fazer crer. Referiu o arguido, quando instado, os valores recebidos, ainda assim eram superiores aos que auferiria em Portugal e que neste país tem dificuldade em encontrar trabalho na sua área - sendo professor de educação física.
Certamente que se apenas auferisse o equivalente ao valor do alojamento e habitação, estaria, sem necessidade - e literalmente -, a "trabalhar para aquecer", porquanto certamente em Portugal conseguiria viver juntos dos progenitores e beneficiar do auxilio destes, pelo menos em termos de alojamento e alimentação, pelo que, por pouco trabalho que encontrasse na região, sempre lhe compensaria regressar a território nacional.
Pergunta-se então: na Irlanda o arguido está a desenvolver uma actividade na área onde tem habilitações académicas???
Não! De todo - alega ter trabalhado na restauração e, actualmente numa empresa de venda de cigarros eléctricos.
Não se compreendem então os argumentos expendidos.
Ou melhor, apenas se compreendem se concluirmos) como faz o Tribunal, que se mantém a residir e trabalhar na Irlanda pelo facto de aí, ainda que não na área da educação fsica) conseguir auferir um vencimento muito superior ao que cá auferiria ¬ainda que na restauração ou hotelaria. "
Salvo o devido respeito merecido, e que é muito repita-se, a argumentação expendida pelo Tribunal a quo não resulta de uma análise crítica da prova, antes resultando de uma apreciação absolutamente arbitrária e subjetiva da prova, e não basta para provar a situação económica do recorrente fazer uma apreciação meramente subjetiva desprovida de qualquer suporte probatório.
Ora, se as regras da experiência comum a que a Mm" juiz apela a levam a dizer que o arguido arranjaria trabalho em Portugal, provavelmente não terá tido em conta a situação de crise que o país viveu, e vive, nem as estatísticas do desemprego, sendo ainda, de acordo com as regras da experiência da Mm" juiz que, quem trabalha para suprir as necessidades de alojamento e alimentação, “literalmente trabalha para aquecer", então mais vale não trabalhar e viver à conta da família.
O recorrente, em outubro de 2014, ao ficar desempregado decidiu arriscar e procurar no estrangeiro uma oportunidade de trabalho que não encontrou no seu país, conseguiu o trabalho que conseguiu com o vencimento possível como ficou provado, não deixando de ser curiosa a sugestão da Mmª juiz dada a um homem de 41 anos:
" ... porquanto certamente em Portugal conseguiria viver juntos dos progenitores e beneficiar do auxilio destes, pelo menos em termos de alojamento e alimentação, pelo que, por pouco trabalho que encontrasse na região, sempre lhe compensaria regressar a território nacional. "
Ou seja, em vez de lutar pela vida como uma pessoa responsável, adulta e consciente que deve trabalhar para prover o seu sustento e fazer face às suas responsabilidades, designadamente de alimentos para com as filhas, melhor seria regressar a casa dos pais onde tinha cama e mesa e ir fazendo alguma coisa, se encontrasse, se não encontrasse pediria dinheiro aos pais para comprar uma simples gillette para se barbear, porque, com 41 anos já tem barba!
De acordo com a Douta Sentença, a ilação que podemos retirar é a de que, para o Tribunal a quo, mais vale o arguido ser parasita do que, embora em condições de precariedade, trabalhar como é direito e dever de todo o ser humano e lutar para vir a ter uma vida melhor.
Não deixa de ser surpreendente a conclusão do Tribunal, que é feito do respeito pelo direito ao trabalho consagrado Constitucionalmente e do respeito pela dignidade da pessoa humana, sendo certo que o Tribunal "a quo" os ignorou completamente.
Considerou o Tribunal que o recorrente "Não convenceu, portanto, minimamente, no que aos seus rendimentos e condições económicas precárias diz respeito) considerando o Tribunal que a partir de Novembro de 2014) mais até do que quando se encontrava em Portugal, teve capacidade para pagar, integralmente, a pensão de alimentos devida às suas filhas menores E e R. ....”
Sendo a condição económica do agente um dos elementos objetivos do tipo do crime previsto no art. 250° CP, cabia ao Tribunal provar a capacidade económica do arguido, agora recorrente, para efetuar as prestações de alimentos, o Tribunal a quo, não tendo feito, estribou-se em considerações meramente subjetivas, e não raras vezes despropositadas e até ofensivas da dignidade da pessoa humana, para justificar a condenação do recorrente.
E muito menos concluir que competia ao arguido a prova da incapacidade para cumprir, fls 21 in fine da sentença recorrida:
" Alegou o arguido não ter capacidade para liquidar os alimentos devidos. Ora, a ser verdade o alegado pelo arguido, competia- lhe, evidentemente, a prova de tais factos ...",
Parece-nos por momentos que estamos em sede de Processo Cível e não Penal, que faz o tribunal com os princípios do acusatório e inquisitório que enformam o processo penal? Inverteu-se o ónus da prova?
Parece-nos, salvo melhor opinião, que em processo penal cabe à acusação provar a prática do crime pelo arguido e não o inverso como pretende o tribunal a quo. (Cita-se a propósito o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 12-04-2016, P" 243/12.4TACTX.E1, disponível em www.dgsi.pt
"- Um dos elementos constitutivos do crime de violação da obrigação de alimentos reside na capacidade do agente para cumprir a obrigação alimentar ao tempo em que entrou em incumprimento.
II - A afirmação de que o arguido teve (ou não teve) possibilidade de pagar as prestações alimentares a que estava obrigado, não constitui um facto empiricamente verificável, mas sim um juízo conclusivo e valorativo.
III - Assim, o libelo acusatório só poderá desempenhar plenamente a sua função de garantia do direito de defesa se fizer referência a um mínimo de dados sobre a situação económica do arguido devedor de alimentos, no momento em que incorra em incumprimento, em termos de poder concluir-se que ele tinha possibilidade de cumprir essa obrigação, à face da lógica e da experiência comum, mas também daquilo que é razoável ser-lhe exigido.
IV - A falta de indicação de factos integradores, seja do tipo objetivo do ilícito, seja do tipo subjetivo, implicando, assim, o não preenchimento do tipo de ilícito incriminador, deve conduzir à absolvição do arguido, se verificada em audiência de julgamento.”
O recorrente tinha inclusivamente direito ao silêncio sem que tal o pudesse prejudicar.
III - Quanto ao facto provado n° 31 "Reside num quarto arrendado, pelo qual paga € 70,00 mensais”,
Tal facto dado como provado não corresponde ao declarado pelo arguido em audiência de julgamento e única prova carreada para ao autos sobre tal (9-01-2017, 10:22:09 a 11:13:06), já que o que o que resulta do depoimento do arguido é que todos os valores referidos (salário e renda de casa) são sempre semanais e não mensais pelo que, o valor referido é de € 70,00 semanais e não mensais como é referido na douta sentença recorrida pelo que, se requer a alteração da redação do facto provado n° 31 para: "Reside num quarto arrendado, pelo qual paga € 70,00 semanais."
IV - Resulta ainda da prova produzida em audiência de julgamento que o arguido, nos meses de setembro e outubro de 2014 teve o ordenado integralmente penhorado por dívida à Segurança Social, sendo que este facto, amplamente demonstrado em audiência de julgamento - pelos depoimentos do arguido, da testemunha arrolada pela acusação, B, (10-01-2017, 10:27:02 a 10:52:29), a instâncias do Digno Procurador do MP e da testemunha LF, (10- 01-2017, 11;39:18 a 12:24:21, extremamente relevante para apurar da capacidade financeira do arguido para pagar as pensões de alimentos, foi totalmente omitido pelo Tribunal a quo, devendo ser considerado facto provado que: "O arguido, nos meses de setembro e outubro de 2014 teve os ordenados penhorados por dívida à segurança social".
5- DA CONTRADIÇÃO INSANÁVEL DA FUNDAMENTAÇÃO
Refere a douta sentença em 5 dos factos provados:" Muito embora estivesse ciente do conteúdo da mencionada sentença e das obrigações que sobre si impendiam, não as cumpriu. "
5.1 O facto n° 5 dos factos provados, mesmo admitindo como corretos os factos provados enunciados pelo tribunal a quo, está em contradição com o facto n° 7, em que se diz provado que, "em alguns meses, o recorrente cumpriu", assim o facto deverá ser corrigido para "… nem sempre as cumpriu” em vez de " ... não as cumpriu."
5.2 O facto 21, "Não obstante o supra referido o arguido vem persistindo no não cumprimento com as mencionadas obrigações, colocando, assim, em perigo a satisfação das necessidades de alimentação, educação e saúde das menores, suas filhas." está em contradição com os factos n° 7 e 8, no n° 7 estão referidos os meses em que o recorrente cumpriu e no n° 8 referido que ''Quase na íntegra só após o conhecimento da acusação e da respectiva notificação nestes autos, em 08.05.2016".
5.3- Discorda-se totalmente do facto n° 8, em que é feita uma mera presunção, o recorrente tem cumprido regularmente porque em agosto de 2016 começou a auferir rendimentos do trabalho que lhe permitem liquidar as prestações de alimentos, o cumprimento nada tem a ver com a notificação da acusação, o recorrente estava a cumprir de acordo com as suas possibilidades antes de maio de 2016, conforme 7 e 8 dos factos provados, e assim continuou a fazer após maio de 2016,
5.4- Logo o recorrente não vem persistindo no não cumprimento, pois, para além dos considerandos feitos e da prova feita relativamente ao período anterior, a verdade é a de que, desde setembro de 2016 até ao corrente mês, o arguido está a cumprir e o facto n° 8 deve ser eliminado.
6 - Entendemos ainda que a douta sentença recorrida, além dos erros de apreciação da matéria de facto e faz uma ERRADA SUBSUNÇÃO DOS FACTOS AO DIREITO:
Com efeito, o arguido foi julgado e condenado pela prática, em autoria material de um crime de violação da obrigação de alimentos, previsto e punido pelos nºs 1 e 2 do artigos 250° do Código Penal, na pena de quatro meses de prisão, suspensa na execução pelo período de um ano, na condição de, no mesmo prazo, efetuar o pagamento às suas filhas menores, E e R, da quantia de € 7.200,00 (sete mil e duzentos euros), comprovando-o nos autos.
Ora, o tipo objetivo do ilícito previsto no art. 250° do Código Penal, nºs 1 e 2, pressupõe que:
- O agente esteja legalmente obrigado a prestar alimentos;
- Estando o agente em condições de o fazer, não cumpra a obrigação.
Dúvidas não restam de que o arguido está legalmente obrigado à prestação de alimentos às suas filhas E e R, conforme 2. dos factos provados.
Já quanto ao não cumprimento da obrigação, que o Tribunal considerou na Douta sentença recorrida ter ocorrido durante 43 meses decorridos desde a fixação da regulação das responsabilidades parentais, descontados os € 1.400,00 liquidados, conforme factos 10 e 7 dos factos provados, ou seja, de abril de 2013 a outubro de 2016, não podemos concordar, porquanto:
I - Conforme supra se referiu, provou-se em sede de Audiência de julgamento que o arguido, desde a data da separação de facto, em abril de 2012 e até abril de 2013, data da homologação do acordo de regulação das responsabilidades parentais, assumiu sozinho o pagamento ao Barkays Bank de prestação mensal de crédito pessoal conjunto com a Assistente, com um valor próximo dos € 600,00, crédito entretanto renegociado pelo arguido e pela assistente com o banco tendo a prestação mensal sido fixada em € 375,00.
II - Após a homologação do acordo em abril de 2013, o arguido comunicou à assistente a impossibilidade de continuar a suportar sozinho o pagamento da prestação do empréstimo, por ter de passar a pagar as pensões de alimentos.
III- A pedido da assistente, para não ter que pagar mensalmente o custo da transferência bancária da sua conta para a conta do Barkleys Bank, o arguido continuou a efetuar o depósito mensal de € 375,00 naquela conta, parte relativa ao pagamento das pensões de alimentos e, o restante, para contribuir para o pagamento do empréstimo comum.
IV- Ainda que se suscitassem dúvidas ao julgador e considerasse que este facto não está provado, como o fez, por ser negado pela assistente, não havendo razões objetivas para valorizar de forma diferente a versão da assistente e a do recorrente, como supra se fundamentou, e sendo este um facto fulcral para apurar da responsabilidade do arguido, sempre o teria que considerar em benefício do arguido, no respeito pelo princípio "in dúbio pró réu', o que não fez. (Veja-se a propósito o Acórdão do tribunal da Relação de Coimbra, de 09-03-2016, no Processo 436/14.0GBFND.C1, disponível em www.dgsi.pt:
"A prova pessoal produzida apontou em dois sentidos ou direcções completamente distintas: a versão trazida aos autos pelo assistente, secundada pelas referidas testemunhas, e a versão que decorre do depoimento da testemunha E ... , cuja presença no local dos factos não foi infirmada, antes pelo contrário, pelo assistente.
O princípio in dubio pro reo é unanimemente reconhecido entre nós como princípio fundamental do direito processual penal que respeita às consequências da não realização da prova sobre a verdade de um facto, ou seja, à falta de convicção do tribunal sobre a verdade ou falsidade de um facto, isto é, situação de dúvida, de non liquet.
O princípio in dubio pro reo constitui um limite normativo do princípio da livre apreciação da prova na medida em que impõe orientação vinculativa para os casos de dúvida sobre os factos: em tal situação) impõe-se que o Tribunal decida pro reo, a favor do arguido) pois.
Como acentua Jescheck "serve para resolver dúvidas a respeito da aplicação do direito que surjam numa situação probatória incerta" ou, dito de outro modo, significa que a persistência de dúvida razoável, após a produção de prova) tem de actuar em sentido favorável ao arguido.
A dúvida que há-de levar o tribunal a decidir «pro reo», tem de ser uma dúvida positiva) uma dúvida racional que ilida a certeza contrária. Por outras palavras ainda) uma dúvida que impeça a convicção do tribunal.
Não é assim toda a dúvida que justifica a absolvição com base neste princípio. Mas apenas aquela em que for inultrapassável, séria e razoável a reserva intelectual à afirmação de um facto que constitui elemento de um tipo de crime ou com ele relacionado) deduzido da prova globalmente considerada (. . .) A própria dúvida está sujeita a controlo) devendo revelar-se conforme à razão ou racionalmente sindicável, pelo que, não se mostrando racional, tal dúvida não legitima a aplicação do citado princípio.
A dúvida razoável, que determina a impossibilidade de convicção do Tribunal sobre a realidade de um facto) distingue-se da dúvida ligeira) meramente possível, hipotética. Só a dúvida séria se impõe à íntima convicção. Esta deve ser, pois, argumentada, coerente, razoável.
Para avaliar da racionalidade e da não arbitrariedade (ou impressionismo) da convicção sobre os factos) há que apreciar, por um lado) a fundamentação da decisão quanto à matéria de facto (os fundamentos da convicção) e, por outro, a natureza das provas produzidas e dos meios, modos ou processos intelectuais, utilizados e inferidos das regras da experiência comum para a obtenção de determinada conclusão.
No caso em apreço, sendo os meios de prova constituídos essencialmente por prova por declarações, não se vislumbra que a decisão recorrida padeça de errada apreciação e apreensão (criticas) da prova indiciária recolhida, posto que, em face da divergente prova produzida na fase de inquérito, mantendo-se tais elementos de prova em sede de julgamento, não logrará o Tribunal convencer-se, para além de qualquer dúvida razoável, da realidade da actuação imputada ao arguido.
Uma dúvida como a do tribunal a quo, que se apoia na circunstância de existirem duas versões contraditórias sobre a realidade dos factos e de não existirem razões para que, de modo objectivo, se possa conferir maior credibilidade a uns depoimentos em relação a outro, é uma dúvida que não pode deixar de se considerar objectivada e, portanto, tem a virtualidade de, racionalmente, convencer quem quer que seja da bondade da sua justificação.
O mesmo é dizer que, por se mostrar racional, razoável e insuperável, tal dúvida legitima a aplicação do princípio in dubio pro reo pelo que não merece censura o seu uso pelo tribunal a quo ao considerar que não resultam indiciados nos autos factos suceptíveis de preencherem o tipo legal de crime imputado ao arguido.”
V- De maio de 2013 a julho de 2014, o arguido depositou na conta do Barlays Bank quantia de 375,00 € para pagamento da pensão e parte do crédito pessoal, conjunto com a assistente, conforme 25 dos factos provados: "Pelo menos até Julho de 2014, o arguido foi liquidando, pelo menos parcialmente, as prestações do empréstimo contraído junto do Barclays Bank."
VI- Ou seja, se o arguido transferiu mensalmente a quantia de 375,00 €, valor total da prestação do empréstimo, e apenas uma parcela se destinou ao pagamento do empréstimo, o restante destinou-se ao pagamento das pensões de alimentos.
VII - O recorrente pagou as prestações de alimentos devidas entre abril de 2013 e agosto de 2104.
VIII - Quanto à situação económica do recorrente nesse período:
- Entre os dias 02.05.2013 e 01.11.2014 trabalhou no Hotel DoubleTree BY Hilton - Lisbon - Fontana Park, sito na Rua Eng. Vieira da Silva, n° 2, em Lisboa, exercendo as funções de porteiro de serviço, auferindo a remuneração ilíquida de € 707,00 mensais, conforme 15 dos factos provados.
- Á remuneração ilíquida supra referida correspondia uma remuneração líquida de 590,00 €,
- O recorrente tinha despesas mensais, com alojamento, € 230,00, e as normais despesas necessárias á subsistência, transferia para o Barleys Bank € 375,00, ou seja, ficava com um saldo negativo de € 15, pelo que, como se provou no processo, necessitou da ajuda de terceiros para sobreviver e ainda assim, cumpriu.
IX- Para a condenação pela prática do crime, no plano da imputação subjetiva, é exigível o dolo, sendo que, no caso concreto, o recorrente depositou dinheiro na conta do Barkleys Bank, convicto de que estava apagar as pensões devidas às filhas pelo que, também ao nível da imputação subjetiva, falece a condenação pela prática do crime.
X- Nos meses de setembro e outubro de 2014, o recorrente não pagou pensões de alimentos porque, como resultou da prova produzida em audiência de julgamento, foram-lhe penhorados pela segurança social a totalidade dos ordenados relativos a esses dois meses.
XI - Ficou numa situação económica extremamente difícil, não pagou porque não teve condições para pagar.
XII- No período de novembro de 2014 a outubro de 2016, pagou parcialmente, 100 € por mês, nos meses de novembro de 2015, março, maio e junho de 2016, tendo desde Julho de 2016 até ao momento pago integralmente a pensão (e desde Janeiro com os aumentos decorrentes da taxa de inflação).
XIII - Quanto à situação económica do recorrente neste período, resultou provado nos autos que ficou desempregado em 1 de novembro de 2014, facto provado na 15.
XIV- Emigrou para a Irlanda dia 11 de novembro de 2014 em busca de uma oportunidade de trabalho, esteve a trabalhar num restaurante, a lavar pratos e levantar mesas, era pago pela quantia de € 6 a hora e trabalhava entre 4 e 15 horas por semana.
XV- Esteve alojado algum tempo em casa de um amigo, tendo, posteriormente, arrendado um quarto pelo qual pagava € 60 por semana, dependendo da ajuda de terceiros para sobreviver.
XVI- Nos meses em que obteve rendimentos que lhe permitiram pagar, fê-lo, pagando parcialmente, € 100,00 nos meses de novembro de 2015, março, maio e junho de 2016, conforme 7 dos factos provados.
XVII- Em agosto de 2016 passou a trabalhar numa loja de cigarros eletrónicos, aufere por semana € 195,00, correspondentes a um horário de trabalho de 19 horas semanais, o que perfaz € 780,00 mensais.
XVIII-Tem de despesas mensais € 280 do arrendamento de um quarto, acrescidos das despesas comuns a outros inquilinos, de água, luz, gás e internet e demais despesas relativas a alimentação e vestuário, permitindo-lhe pagar regularmente as pensões de alimentos desde setembro de 2106.
XVIII - Ou seja, o elemento objetivo do tipo do ilícito por que vem condenado, ter condições para pagar, claramente não se verificou relativamente ao recorrente no período temporal em apreço.
XX- O tribunal condenou com fundamento em presunções sobre os rendimentos do recorrente, olvidando, e citando o Comentário Conimbricense ao art. 250º do Código Penal, Coimbra Editora, 1999, que: "O juiz penal deverá comprovar autonomamente esta ausência de condições pelo peno do de tempo pelo qual os alimentos são exigidos. A comprovação deve ser feita o mais concretamente possível de tal modo que seja possível o controlo judicial dos fundamentos da decisão. Caberá, por isso, indicar quais os meios de que o obrigado disporia e qual o contributo mínimo que deveria ter efectuado".
XXI- Na Douta Sentença recorrida o Tribunal a quo fez uma apreciação genérica, fundamentada quase exclusivamente em presunções, alheando-se por completo da realidade da situação económica do recorrente.
7- Com os fundamentos expostos e porque nos períodos em que não pagou as pensões de alimentos, não se verificou o pressuposto objetivo previsto no art. 250º do Código penal, (dispor de condições para pagar), deve o recorrente ser absolvido da prática do crime de violação da obrigação de alimentos por que foi condenado.
8-Ainda que assim se não entenda, o que se admite sem conceder, discorda-se da condenação do recorrente na pena de 4 meses de prisão.
I - O crime é punido com a pena de prisão até um ano ou com pena de prisão até 120 dias, o dispõe o artigo 70º do Código Penal que se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda, sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
II- A opção pela pena de multa deverá verificar-se sempre que o tribunal a entenda ajustada, de acordo com os critérios previstos no art. 40º do Código Penal, ponderada a sua adequação à proteção do bem jurídico visado pela norma penal violada, bem como à reintegração do agente na sociedade.
III- o Tribunal só deverá recusar a aplicação daquela pena de multa, quando tal opção seja de modo a comprometer a preservação da paz jurídica comunitária, ou quando se revele desde logo inconveniente para a viabilidade e sucesso de um projeto, necessário, de ressocialização.
IV- No caso concreto considerou o Tribunal que " .... o arguido se encontra perfeitamente inserido, familiar, social e profissionalmente e não regista quaisquer antecedentes criminais.", ficou provado no processo que o recorrente, desde setembro de 2016 está a cumprir, embora divergindo naturalmente das razões apontadas pelo tribunal para o facto de estar a cumprir, (para nós porque tem emprego estável desde agosto de 2016, para o Tribunal porque recebeu a acusação no presente processo).
V- Até porque aceitando-se a versão do Tribunal, mais uma razão haveria para não aplicar a pena de prisão, se considerou que o simples facto de receber a acusação foi suficiente para o levar a cumprir, de onde resulta a necessidade de prevenção especial, o recorrente está a cumprir, não é expectável que volte a incumprir, não se vislumbrando outra razão para a aplicação da pena de prisão que não a atribuição à pena de uma finalidade de coação sobre o recorrente de forma a pagar os valores que o Tribunal considerou estarem em dívida.
VI - Não se vislumbra qualquer outra razão válida para a aplicação da pena de 4 meses de prisão, com a suspensão da execução condicionada ao pagamento da quantia de € 7 200,00 num ano, condição de cumprimento impossível como infra de dirá.
VII- Veja-se a propósito o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, proferido no Processo n° 263.07.0TAOLH.E1 em 18-05-2010, disponível em www.dgsi.pt. E cujo sumário é o seguinte:
"I - Tem interesse em agir, e sequente legitimidade para recorrer da sentença) a assistente/ ofendida em crime de violação da obrigação de alimentos, previsto no artigo 250º n.º 1 do Código Penal, que manifesta divergência relativamente à pena de multa aplicada em 1ª instância, propugnando por que o Tribunal de recurso aplique ao arguido uma pena de suspensão da execução da pena de prisão, com a suspensão condicionada ao pagamento das prestações alimentares em dívida.
2 - O «cariz do crime» não é critério para determinar a espécie da pena) menos ainda quando o próprio tipo) em alternativa) concebe a punição com pena de prisão multa), como é o caso.
3 - Não pode erigir-se em critério de escolha da espécie da pena a eventual pressão que se pretende ver exercida sobre o condenado com vista a uma «maior garantia» do cumprimento de uma obrigação, no caso de alimentos, anteriormente fixada por um Tribunal.”
VIII Com os fundamentos expressos, e no respeito pelas disposições conjugadas dos artºs 70° e 40°, ambos do Código Penal, deverá ser revogada a pena de prisão aplicada ao recorrente e ser-lhe aplicada uma pena de multa.
9- Relativamente à suspensão da execução da pena de prisão de 4 meses em que o recorrente foi condenado, sujeitando-a à condição de pagar a quantia de € 7 200,00 durante o período de suspensão, parece-nos totalmente irrealista, senão vejamos:
I- O recorrente aufere mensalmente a quantia de € 780,00, paga de renda de um quarto € 280,00, paga de pensão de alimentos, parte fixa, € 215,00, restando-lhe para a sua sobrevivência € 295,00.
II - O pagamento de € 7200,00 no período de ano, implicaria um pagamento mensal de € 600,00, ou seja, o recorrente ficaria a dispor apenas de € 180,00 mensais, e, consequentemente, impedido de cumprir com o pagamento da pensão de alimentos a que está obrigado e inclusivamente de subsistir.
III - É uma condição impossível e, consequentemente, desrespeita o princípio da razoabilidade previsto no art. 51º, n° 2 do Código Penal bem como a jurisprudência sobre a matéria.
IV- Vejamos a propósito o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, Processo n° 212/09.1TASTB.E1 de 02-06-2015, disponível em www.dgsi.pt:
"- A imposição de deveres ao condenado, como condição da suspensão da execução da pena de prisão, nos termos do disposto nos n's 1 e 2 do artigo 51º do Código Penal, incluindo o dever de pagar a indemnização, está subordinada a um princípio de razoabilidade, não devendo ser fixadas, nessa sede, obrigações que ao condenado seja, previsivelmente, impossível cumprir.
II - O tribunal deve abster-se de condicionar a suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento, total ou parcial, da indemnização, se as condições pessoais do condenado, ao tempo da condenação e dentro do futuro previsível, não lhe possibilitarem, sem culpa sua, a satisfação de tal requisito. "
9- Ou ainda o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, proferido no Processo 506/10.3TAMCN.P1]TRP000, em 21-01-2013, disponível em www.dgsi.pt:
"I - A suspensão de execução da pena de prisão pode ficar condicionada ao pagamento parcial da indemnização dos danos causados pela prática do crime se tal se justificar face às finalidades da pena e a um critério de exigibilidade que atenda à concreta situação económica do condenado.
II - São as finalidades da pena, não os interesses de reparação do ofendido e demandante civil, que, neste aspeto, devem prevalecer.
...............Conforme dispõe o nº 2 do art. 50º do Código Penal, "O tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada de regime de prova".
E, por força do nº 1 do art. 51º do C.P., "a suspensão da execução da pena de prisão pode ser subordinada ao cumprimento de deveres impostos ao condenado e destinados a reparar mal crime, nomeadamente:
a) Pagar dentro de certo prazo, no todo ou na parte que o tribunal considerar possível, a indemnização devida ao lesado, ou garantir o seu pagamento por meio de caução idónea;
b) Dar ao lesado satisfação moral adequada;
c) Entregar a instituições, públicas ou privadas, de solidariedade social ou ao Estado, uma contribuição monetária ou prestação de valor equivalente".
Ora, in casu, e de acordo com o disposto nos arts. 50 e 51º do C.P., entendemos que a suspensão da execução da pena de prisão deverá ser acompanhada do seguinte dever:
- Pagar à ofendida B ... , dentro do prazo de um ano e seis meses, a quantia de € 10.000,00 (dez mil euros), que consubstancia parte da indemnização devida à lesada, e efectuar a prova desse pagamento nos autos, dentro desse prazo.
Entende a assistente e recorrente que as finalidades da pena exigem que à arguida seja imposto um sacrifício efetivo, adequado à gravidade do crime que cometeu e aos prejuízos que causou, e que as condições económicas desta permitem que a suspensão da execução da pena em que foi condenada fique condicionada ao pagamento integral da indemnização correspondente a esses prejuízos.
Quanto à situação económica da arguida, provou-se que explora um café, de onde retira rendimentos médios na ordem dos 600/700 euros, paga de renda 400 euros mensais, vive com o marido que aufere 1.000 euros mensais (e paga 250 euros mensais de pensão de alimentos) e tem três filhos a cargo. Provou-se que é proprietária (em comum com o ex-marido) de um imóvel, desconhecendo-se, porém, o valor deste.
Com estes dados, pode afirmar-se que o pagamento da quantia de dez mil euros em um ano e seis meses (condição da suspensão de execução da pena em que a arguida foi condenada) representa já um sacrifício relevante na perspetiva da gravidade do crime que cometeu e das finalidades das penas.
E pode, também, afirmar-se que a exigência de pagamento integral da indemnização por si devida (na ordem dos cinquenta mil euros, com juros acrescidos), mesmo que no prazo de dois anos e dois meses (período total da suspensão) seria, face a tal situação económica, à luz da aludida jurisprudência, inexigível.
Alega a assistente e recorrente que a arguida poderá alienar o imóvel de que é proprietária e, por outro lado, poderá ter ainda em seu poder as quantias monetárias de que ilegitimamente se apropriou.
No entanto, desconhecemos o valor desse imóvel e também não se provou que a arguida possa agora dispor dessas quantias monetárias. De qualquer modo, se assim for, sempre esses bens poderão ser objeto do processo de execução relativo à condenação no pedido de indemnização civil formulado.
Impõe-se, assim, negar provimento ao recurso.
10- ln fine, mas a título de questão prévia, sempre se dirá que - tal como se fez em sede de alegações finais, mas às quais e das quais a Mma Juiz fez tábua rasa, nem sequer se tendo pronunciado (fosse em sentido negativo ou positivo) - se entende que, nos termos do constante do art. 72°, n° 2 do Código de Processo Penal, " ... 2-No caso de o procedimento depender de queixa ou de acusação particular, a prévia dedução do pedido perante o tribunal civil pelas pessoas com direito de queixa ou de acusação vale como renúncia a este direito. ", pelo que, tendo a assistente em momento anterior como resulta dos autos, acionado, em termos cíveis, o pagamento dos valores atinentes às pensões de alimentos, por força deste normativo, renunciou a mesma ao direito de queixa, pelo que o procedimento criminal, nos presentes autos, deveria ter sido extinto e, consequentemente, os mesmos arquivados sem mais delongas.
Nestes termos, nos melhores de direito e com o mm sempre douto suprimento de Vªs Exªs, deve ser dado provimento ao presente recurso:
a) declarando-se o arquivamento dos autos por extinção do procedimento criminal em consequência da renúncia ao direito de queixa, por parte da assistente, pelo facto de ter deduzido o pedido no Tribunal Cível;
b) declarando-se a nulidade da douta sentença recorrida pelos fundamentos supra expostos e absolvendo-se o arguido, ora recorrente, da condenação pela prática do crime de violação da obrigação de alimentos p. e p. pelo art. 250º, nºs 1 e 2 do Código Penal ou, em alternativa, e caso assim se não entenda, serem revogadas,
- a pena de prisão aplicada, e bem assim a condição imposta ao recorrente para a suspensão da sua execução e,
- ser condenado numa pena de multa.
Tal o que se afigura ao recorrente
Todavia, Vªs Exªs decidirão conforme for de Lei e Justiça.
O recurso interposto foi admitido com subida imediata nos próprios autos, e efeito suspensivo.
O MP respondeu à motivação do recorrente, formulando, por sua vez, as seguintes conclusões:
1.ª Considerando que o arguido vinha acusado pela prática de um crime de violação de obrigação de alimentos, p. e p. pelo artigo 250.º, n.º s 1, 2 e 3, do Código Penal, acabando por ser condenado, pelos n.ºs 1 e 2, tendo sido dados como provados factos que extravasam o objecto definido na acusação pública, é patente, que estamos perante uma situação de alteração não substancial de factos.
A alteração em causa derivou de factos alegados pela defesa, com base em documentos juntos pela assistente, e dados como provados na sentença, o que dispensa a comunicação prevista no artigo 358.º, n.º 1, do CPP (cfr. n.º 2 da mesma norma processual penal).Por esta razão, não se verifica a nulidade invocada, devendo o recurso ser julgado improcedente neste ponto.
2.ª Os documentos juntos a fls. 833-842 pela assistente, já depois das alegações realizadas em audiência de discussão e julgamento, aguardando-se pela prolação da sentença, agendada para o dia 03 de Março de 2017, em nada contribuíram para a formação da convicção dos factos dados como provados na sentença condenatória, convicção essa que se baseou, para além da prova testemunhal, nos demais e abundantes elementos de prova documental anteriormente juntos aos autos.
3.ª Face aos elementos de prova documental e a prova testemunhal correcta e coerentemente valorada pela Mma. Juiz a quo, temos para nós que, o arguido dispunha de condições económicas para satisfazer os montantes devidos a título de alimentos às suas filhas menores e, não obstante, não o fez na sua totalidade, tendo optado por privilegiar o pagamento de um empréstimo pessoal contraído no Barclays e as alegadas despesas com alguns dos seus credores. Inexiste, deste modo, o invocado erro do vício do erro notório na apreciação da prova.
4.ª No caso concreto, é forçoso reconhecer que nenhuma lacuna existe ao nível da matéria de facto provada para fundamentar a decisão de direito a que o tribunal chegou. Por outro lado, não pode dizer-se que o tribunal tenha deixado de investigar toda a matéria com interesse para a decisão final. O tribunal investigou tudo o que podia e conseguiu investigar dentro do objecto do processo, tal como ele foi delimitado pela acusação e pela defesa, sendo que se não vislumbra que a prova produzida em audiência justificasse qualquer outra investigação suplementar. Aliás, salvo o devido respeito, analisadas as conclusões bem como a motivação logo se conclui que o recorrente incorre numa confusão muito frequente. Na verdade o que o recorrente questiona é o modo como o tribunal a quo valorou a prova produzida, ou seja, o uso que o tribunal recorrido fez do princípio da livre apreciação da prova. O recorrente confunde, deste modo, o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada que invoca com o erro de julgamento, que existe quando o tribunal considera provado um determinado facto, sem que tivesse sido feita prova do mesmo e como tal deveria ter sido considerado como não provado; ou quando se dá como não provado um facto, que em face da prova produzida, deveria antes ter sido considerado como provado. Não ocorre, por conseguinte, o apontado vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada. No entanto, sempre se dirá, que a prova produzida em audiência de discussão e julgamento e, em especial, a documentação dos extractos bancários das contas tituladas pelo arguido permitem a assunção dos factos descritos nos pontos 17, 18 e 31 da matéria de facto constante da sentença condenatória. Por outro lado, inexiste prova nos autos de que o arguido, nos meses de Setembro e Outubro de 2014 tivesse o seu ordenado penhorado por dívida à Segurança Social.
5.ª Analisada a matéria de facto dada como provada e a fundamentação em sentido amplo (de facto e de direito) da decisão recorrida, não ocorre, igualmente, o vício da contradição insanável da fundamentação invocado pelo recorrente, apesar das incongruências que aponta, que, efectivamente, se secunda, podendo-se afirmar que o arguido, apesar de ter condições económicas, nem sempre cumpriu com o pagamento das prestações de alimentos devidas às suas filhas menores, tendo pago apenas prestações no valor global de € 1400,00.
6.ª No caso concreto, verifica-se que o arguido não regista antecedentes criminais, sendo reduzidas as exigências de prevenção especial negativa. O grau de ilicitude é elevado, considerando o montante global devido a título de pensão de alimentos. A culpa é elevada, porquanto o arguido agiu com dolo directo.
Considerando estes factores, não se vislumbra a razão pela qual a Mma. Juiz a quo decidiu pela aplicação de uma pena de prisão ao recorrente, quando a pena de multa, em quantum bastante acima do ponto médio da moldura penal abstracta, se mostra, como é evidente, mais do que adequada e suficiente para satisfazer as exigências de prevenção geral e especial, como, aliás, sucede, com outros tipos legais de crime nos quais se tenha provado graus de ilicitude e culpa idênticos aos do presente caso concreto e sempre que o arguido não regista antecedentes criminais.
Pelo exposto, ao decidir-se pela aplicação de uma pena de prisão, em detrimento de uma pena de multa, ponderando indevidamente os factores a que alude o artigo 71.º n.º 2, do Código Penal, a Mma. Juiz a quo violou os artigos 40.º, n.º s 1 e 2, 71.º, n.º 1, do mesmo diploma legal, pelo que, nesta parte, o recurso deve ser julgado procedente.
Pelo exposto, deverá:
a) ser concedido provimento parcial ao recurso interposto pelo arguido da sentença e revogar a decisão recorrida, na parte em que o condenou numa pena de prisão de quatro meses, suspensa na sua execução por 1 ano, aplicando-se, em sua substituição, uma pena de multa em quantum bastante acima do ponto médio da moldura penal abstracta;
b) negar provimento ao recurso, quanto ao mais, e confirmar a decisão recorrida.
Decidindo V.ª s Ex.ª s nesta conformidade, farão Justiça.
A assistente P respondeu á motivação do recorrente, tendo formulado, por sua vez, as seguintes conclusões:
a) O Arguido JM foi condenado – e bem - pela prática, em autoria material, de um crime de violação da obrigação de alimentos, previsto e punido pelos nºs 1 e 2 do artigo 250 º do Código Penal (CP), na pena de 4 (quatro) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 (um) ano, na condição de, no mesmo prazo, efectuar o pagamento às suas filhas menores, E e R, da quantia de € 7.200,00 (sete mil e duzentos euros), comprovando-o nos autos.
b) Não concordando com aquela Sentença, apresentou recurso por considerar que a mesma padece de “…vícios e contradições que a inquinam…”, a saber:
I. Nulidade;
II. Erro notório na apreciação da prova;
III. Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
IV. Contradição insanável da fundamentação;
V. Errada subsunção dos factos ao direito.
c) Acrescentando ainda o Arguido a título de questão prévia, que no seu entendimento, nos termos do n.º 2 do artigo 72.º do Código de Processo Penal (CPP), o procedimento criminal dos autos em recurso deveria ter sido extinto e, consequentemente, o processo arquivado em virtude da Assistente P em momento anterior à queixa apresentada e que deu origem aos autos, ter acionado, em termos cíveis, o pagamento dos valores atinentes às pensões de alimentos em apreço.
d) Pelo que, por força daquele normativo legal, a Assistente teria, segundo o Recorrente, renunciado ao direito de queixa e concluindo o Recorrente que deveria ser dado provimento ao Recurso, sendo declarada a extinção do procedimento criminal e o arquivamento dos autos ou, caso assim se não entendesse, deveria ser declarada a nulidade da douta Sentença, absolvendo-se o Arguido/Recorrente da condenação pela prática do crime de violação da obrigação de alimentos p.e p. pelo artº 250º, nºs 1 e 2 do Código Penal ou, em alternativa, deveriam ser revogadas a pena de prisão e a condição de suspensão da execução aplicadas e impostas ao Recorrente, sendo-lhe aplicada uma pena de multa.
e) Não assiste, no entanto, razão ao Recorrente, porquanto não se verifica qualquer vício ou violação de lei na douta Sentença ora recorrida, não enfermando a mesma de qualquer contradição ou erro de apreciação, devendo, como tal, ser doutamente confirmada e mantida no seu todo, fazendo-se assim a devida e merecida Justiça como infra se explicará.
f) Analisando a “questão prévia” invocada pelo Arguido / Recorrente através da qual pretende que seja declarada a extinção do procedimento criminal e subsequente arquivamento dos autos em virtude da alegada “renúncia ao direito de queixa” por parte da Assistente, desde logo se dirá que não lhe assiste, de todo, razão.
g) Efectivamente o artigo 72.º, n.º 2 do CPP sob a epígrafe “Pedido em separado” refere o seguinte:
“…No caso de o procedimento depender de queixa ou de acusação particular, a prévia dedução do pedido perante o tribunal civil pelas pessoas com direito de queixa ou de acusação vale como renúncia a este direito…”
h) No entanto, nos autos recorridos não se verificou qualquer renúncia ao direito de queixa por parte da Assistente, ora Recorrida, o que é facilmente confirmado através da consulta dos autos criminais em apreço – proc. n.º ---/14.0TAPTM, donde resulta que este procedimento criminal iniciou-se no dia 18 de Abril de 2014, através do auto de denúncia elaborado pela Polícia de Segurança Pública da Esquadra de Portimão, no seguimento de queixa apresentada pela Assistente neste dia – a fls. 3 e 4 dos autos recorridos.
i) Por sua vez, o primeiro (dos quatro já apresentados) pedido de pagamento dos valores atinentes às pensões de alimentos e às despesas médicas, escolares e extracurriculares junto do Juiz 3 do Juízo de Família e Menores de Portimão do Tribunal Judicial da Comarca de Faro, no âmbito do Proc. n.º ----/12.6TBPTM – B, apenso onde correm os Incumprimentos das Responsabilidades Parentais e em que são partes os ora Recorrente/Arguido JM, na qualidade de Requerido, e a Recorrida / Assistente P, na qualidade de Requerente, deu entrada no dia 18 de Junho de 2014, tendo sido autuado em 4 de Julho de 2014, isto é, 2 (dois) meses após a apresentação da referida participação criminal – vide doc. 1.
j) É notório e manifesto que a queixa que motivou o procedimento criminal em apreço e que culminou na Douta Sentença condenatória ora recorrida, foi apresentada e iniciada em momento prévio ao do pedido de pagamento dos valores atinentes às pensões de alimentos junto das instâncias cíveis, inexistindo qualquer renúncia ao direito de queixa por banda da Assistente.
k) Como tal, não assiste qualquer fundamento para a alegada e requerida extinção do procedimento criminal e muito menos para o arquivamento dos autos criminais recorridos, não sendo aplicável ao caso em apreço o disposto no referido artigo 72.º, n.º 2 do CPP.
l) Tendo os presentes autos criminais seguido e bem os seus trâmites até final, no decurso dos quais resultou a douta Sentença ora em apreço, que não merece, conforme se referiu, qualquer reparo nem censura.
m) Alega o Recorrente que a douta Sentença recorrida padece de “Nulidade” porquanto:
a) Resulta da acusação que o arguido “…foi acusado da prática em autoria material e na forma consumada, de um crime de violação da obrigação de alimentos por, no período compreendido entre maio de 2013 e janeiro de 2015, excetuando o mês de agosto de 2014, não ter pago as prestações de alimentos às suas filhas menores, a que estava obrigado por sentença judicial proferida em 24.04.2013, transitada em julgado no dia 24.05.2013, nos autos de regulação das responsabilidades parentais que correram termos sob o Proc. ---/12.6TBPTM-A, cujos termos correram pelo Tribunal de Família e Menores de Portimão, na sequência de acordo entre os progenitores…”.
b) Por sua vez, o Tribunal a quo considerou como ponto assente “…a circunstância de o arguido, desde Abril de 2013, ou seja, até à data, em 43 meses, apenas ter liquidado prestações de alimentos devidos às suas filhas menores, no valor total de € 1.400,00 (ao invés dos € 8.600,00 devidos, sem contar com as actualizações legais)….”;
c) Da acusação constam 20 meses de incumprimentos e da sentença resultam 43 meses;
d) A data de início do incumprimento segundo a acusação foi em maio de 2013 e de acordo com a douta sentença foi em abril de 2013.
n) E, por isto, o Arguido / Recorrente teria sido “…condenado em desrespeito absoluto pelo princípio da vinculação temática…” existindo “…uma ampliação evidente do objeto do processo definido na acusação…” e uma “…alteração dos factos…”, que no decurso da audiência do julgamento não foram comunicadas ao arguido verificando-se a violação do disposto nos artigos 358.º e 359.º do CPP, o que comportaria a nulidade da sentença nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea b) do CPP.
o) Ora, para se recorrer aos referidos artigos 358.º e 359.º do CPP tornar-se-ia necessário que se estivesse perante uma das três seguintes situações jurídicas ali previstas: 1) alteração substancial dos factos; 2) alteração não substancial dos factos; 3) alteração da qualificação jurídica dos factos.
p) Salvo o devido e merecido respeito, nenhuma delas se aplica nem é aplicável aos presentes autos, porquanto em relação ao que consta da acusação do Ministério Público (MP) para o que resultou na Sentença recorrida:
a) os factos são idênticos;
b) O crime é o mesmo;
c) O tipo é o mesmo;
d) Não se verificou qualquer alteração da qualificação jurídica dos factos;
e) Não se verificou qualquer agravação dos limites máximos da pena aplicável nem da respectiva moldura penal.
q) Tendo existido uma simples ampliação do número de meses de incumprimento do Arguido no pagamento da pensão de alimentos às suas filhas menores, o que simplesmente vem reforçar o dolo do progenitor, uma vez que o crime que havia sido por ele praticado no período indicado na acusação – maio de 2013 a janeiro de 2015 num total de 20 meses, já era, por si só, manifestamente agravado e reiterado.
r) Tanto assim é que o Arguido havia sido acusado pela prática do crime de violação da obrigação de alimentos, previsto e punido nos termos dos nºs 1 e 2 do artigo 250.º do CP e foi precisamente por este crime, por este tipo e por este dispositivo legal que foi condenado.
s) Assim, não basta vir alegar que a sentença padece de nulidade por violação do artigo 379.º, n.º 1, alínea b) do CPP, necessário se tornaria demonstrar tal violação ou vício, o que, no entender da Assistente, não o foi pelo Arguido / Recorrente.
t) Não padecendo a Sentença recorrida da nulidade invocada, porquanto não se verificou qualquer alteração não substancial nem substancial dos factos, assim como não se verificou uma alteração da qualificação jurídica dos factos.
u) Existindo uma só certeza e segurança: o Arguido ao longo de largos meses não pagou as pensões de alimentos às suas filhas menores e nunca contribuiu nas despesas médicas, escolares e extracurriculares.
v) Assim, o Arguido sabia perfeitamente que:
a) Se encontrava obrigado ao pagamento de alimentos e de despesas;
b) As filhas menores precisavam da sua ajuda para o seu sustento e sobrevivência;
c) As filhas, à semelhança das demais crianças em crescimento e em idade escolar, tinham e têm carências escolares, de vestuário, de saúde, de alimentação, de recreio e lazer, entre muitas outras;
d) O dissolvido casal tinha inúmeros empréstimos e encargos mensais, para os quais apenas contribuiu durante um curto período;
e) A conta bancária onde tinha de efectuar o pagamento das pensões de alimentos era aquela que havia sido indicada na sentença de Regulação das Responsabilidades Parentais.
w) Não pagou porque não quis, dado que em muitos dos meses tinha condições suficientes para pagar as pensões de alimentos a que estava obrigado e não o fez deliberada e intencionalmente.
x) E estas realidades e certezas, no entender da Assistente, bastariam para se concluir que o Arguido praticou o crime de violação da obrigação de alimentos pelo qual foi acusado e condenado.
y) Pelo que, esteve bem o Tribunal a quo ao condenar o Arguido como o fez, nos termos, modos e fundamentação utilizada.
z) Invoca ainda o Recorrente que, após as alegações finais que tiveram lugar no dia 17 de Fevereiro de 2017, a Assistente havia junto aos autos no dia 27 de Fevereiro de 2017 um documento (a fls. 833 a 842) com um despacho judicial proferido em 24/11/2016 e transitado em julgado em 20/12/2016 sobre um incumprimento do dever de alimentos até junho de 2016. Tendo este requerimento, segundo o Recorrente, alterado os factos, não só da acusação como do próprio julgamento, e tendo o mesmo servido de fundamento à sentença condenatória, esta ficou ferida de nulidade por força do disposto nos artigos 125.º, 340.º, 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, alínea c), todos do CPP.
aa) Como o próprio Arguido Recorrente refere, o documento junto aos autos pela Assistente consiste num Despacho Judicial que havia sido proferido no âmbito do Proc. n.º ----/12.6TBPTM – B, que corre os seus termos no Juiz 3 do Juízo de Família e Menores de Portimão do Tribunal Judicial da Comarca de Faro, reportando-se ao terceiro incumprimento do progenitor, ora Recorrente / Arguido, a titulo de não pagamento de alimentos e de despesas médicas, escolares e extracurriculares, agora para o período de 10 de Dezembro de 2015 a 15 de Junho de 2016.
bb) Não se vislumbrando a que título este documento judicial, o qual tem força de sentença, possa ser considerado violador do artigo 125.º do CPP, porquanto tendo em conta a sua natureza e autenticidade, não é seguramente uma prova proibida por lei.
cc) Além disso, a Assistente havia feito expressa referência à pendência daquele terceiro incumprimento em sede de Requerimento de redução do Pedido de Indemnização Civil por si apresentado nos autos ora recorridos no dia 22/11/2016 – a fls. 533 a 547.
dd) Tendo inclusive a Meritíssima Juiz do Tribunal a quo consultado os referidos autos de incumprimento conforme douto Despacho do dia 8 de Novembro de 2016, a fls. 525 e 526, já se encontrando, nesta data, o referido terceiro requerimento pendente.
ee) Acresce que, o Arguido foi devidamente citado nos Requerimentos de Incumprimento das Responsabilidades Parentais que foram instaurados pela Assistente P e que correm os seus autos junto do Juiz 3 do Juízo de Família e Menores de Portimão do Tribunal Judicial da Comarca de Faro, no âmbito do Proc. n.º ----/12.6TBPTM – B.
ff) E se, no primeiro deles, a citação foi promovida através de edital, já nos segundo, terceiro e quarto Requerimentos de Incumprimentos a citação foi pessoal, tendo o Recorrente recebido pessoalmente e em papel quer a peça processual quer os respectivos comprovativos de despesas.
gg) E, nunca reagiu, nunca contestou e nem sequer invocou que havia pago as pensões de alimentos, que mais não fosse através do parco argumento de pagar para a conta do Barclays Bank, juntamente com a prestação mensal devida no âmbito do empréstimo bancário.
hh) O mesmo sucedendo com as respectivas sentenças e despachos judiciais proferidos naqueles autos, até ao momento num total de 3 (três) devidamente transitados em julgado, não podendo como tal o Recorrente invocar que estas sentenças judiciais, que demonstram o manifesto, reiterado e agravado incumprimento no pagamento dos alimentos, lhe eram desconhecidas.
ii) Meio de prova que já era igualmente do conhecimento do Tribunal, através da consulta presencial do processo de incumprimento em questão, para além de serem importantes à descoberta da verdade e à boa decisão da causa, não se vislumbrando a que título poderia ser violador do artigo 340.º do CPP, como invocado pelo Recorrente.
jj) Assim como não se compreende como possa a douta Sentença recorrida ser violadora dos artigos 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, alínea c), ambos do CPP, uma vez que a sentença foi elaborada em cumprimento dos requisitos previstos no artigo 374.º do CPP, não se vislumbrando qual ou quais as questões que o Tribunal deixou de se pronunciar assim como quais as questões que conheceu e que não podia tomar conhecimento, conforme supra se referiu.
kk) Não padecendo a Sentença recorrida das nulidades invocadas, não merecendo censura, devendo ser mantida e confirmada, dado que o Tribunal a quo esteve bem ao condenar o Arguido/Recorrente nos termos, modos e fundamentação utilizados.
ll) Alega ainda o Recorrente que a Sentença padece de “irregularidade” porquanto refere que “…O arguido não contestou e apenas apresentou prova testemunhal em sede de julgamento…”, quando este havia apresentado contestação e a mesma foi admitida por despacho de 29-09-2016, requerendo a correcção da sentença nos termos dos artigos 374.º, n.º 1, alínea d) e 380.º, ambos do CPP.
mm) Efectivamente foi apresentada contestação pelo Arguido e a mesma foi judicialmente admitida, não se opondo a Assistente à requerida correcção, apesar de tal correcção em nada afectar a decisão final tomada pela douto Tribunal a quo.
nn) Invoca ainda o Recorrente que a sentença padece de “erro notório na apreciação da prova” justificando-se no facto o Tribunal a quo ter considerado como não provado o disposto em III, alíneas a) e b), ou seja:
“a) Em data não concretamente apurada, mas posterior ao acordo alcançado no âmbito do Proc. ----/12.6TBPTM, a assistente pediu expressamente ao arguido para começar a transferir a prestação de alimentos devida às suas filhas menores, para a conta bancária que ambos eram titulares junto do então Barclays Bank.”
b) Os valores transferidos pelo arguido para a conta bancária de que era titular conjuntamente com a assistente no então Barclays Bank destinavam-se ao pagamento da prestação de alimentos devida às menores e, o remanescente, ao pagamento do empréstimo contraído nessa instituição.
oo) Quando, segundo o Recorrente, existindo duas versões contraditórias e de acordo com as normas da experiência comum invocadas pelo Tribunal, não compreende a razão porque seria mais credível a versão da Assistente do que a do Recorrente e, na dúvida, deveria o Tribunal ter decidido “in dubio pro reo”, o que não o fez.
pp) Invocando o Recorrente que, de acordo com os testemunhos de E, LF e B, deveria o Tribunal a quo ter considerado como provados os referidos factos identificados nas alíneas a) e b) do ponto III da Sentença. Dado que, segundo ele, havia ficado assente que os pagamentos que o Arguido efectuava para a conta bancária do Barclays serviam para pagar o empréstimo bancário e as pensões de alimentos, a pedido expresso da progenitora, ora Assistente.
qq) Teoria totalmente peregrina, e que não convenceu minimamente o Tribunal a quo, pois a própria progenitora quando confrontada com o alegado pedido de transferência do pagamento das pensões de alimentos para o Barclays Bank, negou tal facto, afirmando que os pagamentos feitos para esta conta serviam exclusivamente para custear as despesas com o empréstimo bancário do casal, ao passo que as pensões de alimentos tinham de ser pagas para a conta do Montepio, conforme fixado na sentença de regulação das responsabilidades parentais (testemunho de P do dia 9-01-2017 de 1:25 a 6:20).
rr) Confirmando ainda a Assistente que o próprio Arguido tinha conhecimento do NIB onde pagar a pensão de alimentos e que o valor por ele pago, destinava-se unicamente a custear as despesas com o empréstimo do Barclays, como aliás os próprios emails enviados pelo Arguido à progenitora assim o demonstravam expressamente – por exemplo no email de 10/07/2013 – doc 9 do Requerimento de 24/01/2017 da Assistente, a fls. 721 dos autos.
ss) Acresce que, e conforme foi referido, o Arguido / Recorrente havia sido, em datas anteriores à da audiência de julgamento, devidamente citado dos Requerimentos de Incumprimento das Responsabilidades Parentais que foram instaurados pela Assistente P e que correram os seus termos nos autos n.º ----/12.6TBPTM – B e nunca reagiu, nunca contestou e nem sequer invocou que havia pago as pensões de alimentos, que mais não fosse através do parco argumento de pagar para a conta do Barclays Bank, juntamente com a prestação mensal devida no âmbito do empréstimo bancário.
tt) Já tendo sido, inclusive, proferidas 3 (três) sentenças judiciais, transitadas em julgado – a fls. 533 a 547 e 833 a 842, a reconhecer o incumprimento do progenitor, ora Recorrente / Arguido, no pagamento das pensões de alimentos e das despesas médicas, escolares e extracurriculares, para os seguintes períodos, ou seja, coincidente com o período objecto dos presentes autos criminais:
a) De Abril de 2013 a Junho de 2014;
b) De Julho de 2014 a Dezembro de 2015;
c) De Dezembro de 2015 a Junho de 2016.
uu) As quais foram devidamente notificadas ao Arguido, não podendo, como tal, invocar que estas sentenças judiciais lhe eram desconhecidas, demonstrando as mesmas não somente o não pagamento dos alimentos, como o manifesto, reiterado, agravado e doloso incumprimento do progenitor.
vv) Além disso, nenhuma das testemunhas indicadas pelo Recorrente nem sequer com base nos excertos dos testemunhos por ele reproduzidos no Recurso em apreço, afirmaram ter presenciado a Assistente a pedir ao Arguido para efectuar o pagamento da pensão de alimentos na conta do Barclays ao invés da conta do Montepio, declarando apenas o seguinte:
- LF (LF) (dia 10-01-2017 de 10:08 a 10:58): “… ele [referindo-se ao Arguido JM] a partir do momento em que foi fixado o regime das responsabilidades parentais e que foi determinada a pensão a pagar eu disse-lhe desde o primeiro momento que passasse a transferir o valor da pensão para a conta que estava indicada no acordo que fez e o que pudesse para a ajuda de outras despesas, designadamente o empréstimo que o depositasse na conta do Barclays … ele sempre me respondeu que não, porque fazia ao pedido da senhora P porque se depositasse na outra conta ela tinha que fazer uma transferência e pagar 6 € por mês para transferir o dinheiro para a conta do Barclays. Eu alertei-o diversas vezes, não fazes isso, um dia vais sentar-te no tribunal acusado de não pagares as pensões de alimentos e ele sempre me respondeu [referindo-se ao Arguido JM] a P não me vai fazer isso, é a pedido dela, ela não me vai fazer isso…”
- BF (BF) (dia 10-01-2017 de 04:28 a 4:40) – “…o que ele me contou [arguido JM] foi que a Sra P lhe tinha pedido para ele colocar o dinheiro da pensão noutra conta que não a que estava regulada no acordo…” ….
- BF (BF) (dia 10-01-2017 de 9:45 a 10:20) – “…aquilo [referindo-se ao empréstimo bancário] era quinhentos e pouco e depois foi renegociado e passou para trezentos e tal… eu não sei os valores concretos…
MP: “…E isso foi com a anuência da Dona P? Porque é que diz isso?
BF: Por que eu acho que o meu irmão não ia estar a fazer uma transferência para outro sitio…
MP: “…A senhora está a concluir, não é?
BF: “…Sim, sim…”
ww) E, por sua vez, a testemunha (ES) (dia 09-01-2017 de 9:45 - 10:22) “…ele [arguido JM] simplesmente não quis saber das despesas … de nenhuma despesas.. ainda pagou algumas prestações do empréstimo que ele tinha assumido … mas passados alguns meses ele dizia [arguido JM] que não pagava as pensões uma vez que estava a pagar o empréstimo que tinha sido contraído…”.
xx) Ou seja, nenhumas das testemunhas alguma vez ouviu ou presenciou a progenitora P a pedir ao Arguido para passar a fazer o pagamento das pensões de alimentos para a conta do Barclays.
yy) Sendo certo que, ao longo das várias comunicações por e-mail que a Assistente e o Arguido trocaram entre si (único meio de diálogo entre ambos) sempre foi por ela reiterado o pedido de pagamento das pensões de alimentos e das despesas para o NIB da regulação e nunca para qualquer outro, antes mesmo da decretação das responsabilidades parentais – docs. 5, 6 e 7 do Requerimento de 24/01/2017 da Assistente, a fls. 710 a 716 dos autos.
zz) Assim, e a título de exemplo:
I. já no dia 3/09/2012 a Assistente tinha dado conhecimento ao Arguido, bem como aos seus familiares L e LF (testemunhas dos autos) que o NIB para o pagamento das despesas e pensões de alimentos era o seguinte do Montepio: 0036 ----- – a fls. 710 (e verso) dos autos.
II. O mesmo sucedendo no dia 9 de julho de 2013 em que a Assistente não somente reiterou o pagamento dos valores em dívida para o NIB da regulação, como igualmente juntou o descritivo das despesas e respectivo suporte documental – a fls. 711 e 712 dos autos.
III. Reiterando a Assistente estes pedidos nos dias 21/11/2014, 29/12/2014 e 9/01/2015 ao Arguido com expresso conhecimento aos seus familiares L e LF, inclusive juntando o descritivo das despesas e respectivo suporte documental – a fls. 717 a 720 dos autos.
aaa) Afirmando, no entanto, expressamente o Arguido, através da supra referida mensagem de correio electrónico do dia 10/07/2013 enviada à Assistente que ou pagava a pensão de alimentos ou pagava o empréstimo bancário e que iria pagar sim o empréstimo – doc. 9 do Requerimento de 24/01/2017 da Assistente, a fls. 721 dos autos.
bbb) Acrescente-se ainda que ninguém no seu perfeito juízo, iria indicar uma conta bancária que o seu ex-marido tinha acesso e podia livremente movimentar a débito e a crédito valores monetários, quando se encontravam em processo de litígio por partilhas resultante do divórcio litigioso.
ccc) Conta bancária do Barclays que era usada a título pessoal pelo Arguido, como resulta dos extractos bancários juntos aos autos – a fls. 767 a 820, como aliás, se veio a verificar no dia 31 de Março de 2014 em que o Arguido procedeu ao levantamento de uma verba no valor de 1.500,00 €uros desta conta bancária, quando sabia bem que este valor lhe não pertencia.
ddd) Assim, o Arguido perfeitamente sabia que:
a) Se encontrava obrigado ao pagamento de alimentos e de despesas;
b) As filhas menores precisavam da sua ajuda para o seu sustento e sobrevivência;
c) As filhas, à semelhança das demais crianças em crescimento e em idade escolar, tinham e têm carências escolares, de vestuário, de saúde, de alimentação, de recreio e lazer, entre muitas outras;
d) O dissolvido casal tinha inúmeros empréstimos e encargos mensais, para os quais apenas contribuiu parcialmente e durante um curto período;
e) A conta bancária onde tinha de efectuar o pagamento das pensões de alimentos era aquela que havia sido indicada na sentença de Regulação das Responsabilidades Parentais, ou seja a conta do Montepio e não do Barclays.
eee) Não pagou porque não quis, dado que em muitos dos meses tinha condições suficientes para pagar as pensões de alimentos a que estava obrigado e não o fez de modo culposo, deliberado e intencional.
fff) Tendo o douto Tribunal a quo formado - e bem - a sua convicção quanto aos factos provados com base na “…análise critica e conjugada da prova produzida em audiência de julgamento, apreciada à luz das regras de experiência comum e segundo juízos de normalidade, beneficiando da imediação…”, dentro da sua livre apreciação da prova e dentro dos poderes que lhe são conferidos, resultante da prova produzida nos autos em apreço.
ggg) Concluindo e bem o Tribunal a quo na motivação da decisão de facto no que concerne ao NIB que deveria ser usado para o pagamento da pensão de alimentos, com base na prova produzida em julgamento, quer testemunhal quer documental:
“…Num dos aspectos essenciais na apreciação dos presentes autos, foi notória a preocupação das identificadas testemunhas [B, LF e L] em afirmar que o arguido, a pedido da assistente – pedido este a que admitiram não ter assistido e apenas ter tido conhecimento por lhes ter sido transmitido verbalmente pelo arguido – transferia mensalmente a prestação de alimentos para a conta bancária do dissolvido casal junto do Barclays, onde tinham contraído um empréstimo – empréstimo esse contraído uns meses antes da separação que, surpreendentemente, evitaram comentar, alegando desconhecimento relativamente aos motivos pelos quais foi contraído, apesar de enunciarem detalhadamente os valores das prestações mensais, o que não deixa de ser incongruente.
Contudo, foi determinante observar que, ao longo dos depoimentos, reportavam-se sempre aos pagamentos das prestações “do empréstimo” feitos pelo arguido para a conta do Barclays, para logo em seguida, apressadamente, tentarem rectificar clarificando que esses pagamentos também incluiriam a pensão de alimentos, facto que, naturalmente, contribuiu para a convicção do Tribunal.
Desde logo não faz qualquer sentido que a assistente tivesse fornecido ao Tribunal um NIB de uma conta bancária de que era titular exclusiva para efeito de se procederem às transferências da prestação de alimentos acordada, para, logo após – quando, saliente-se, estava em litigio com o arguido há cerca de 1 ano –, lhe pedir para o desconsiderar e passar a transferir para outra instituição bancária e para uma conta em que caiam as prestações de um empréstimo contraído com o exclusivo propósito de criar uma empresa do arguido e que o próprio definiu, conta essa de que eram ambos titulares – arriscando-se, aliás, a que o arguido a movimentasse e aos valores na mesma depositados a seu belo prazer, dando-lhes inclusivamente outro destino, como tantas vezes sucede em situações de divórcio.
Aliás, os e-mails trocados entre o dissolvido casal, com a reiterada referência da assistente ao NIB para o qual deveriam ser feitas as transferências, não nos deixa qualquer margem para duvidas no sentido de nenhum pedido ter sido formulado pela assistente para que transferisse as importâncias devidas às menores para qualquer outra conta bancária, nomeadamente a existente no Barclays.
Também nenhum sentido nos faz que o arguido, de um momento para o outro, a partir de Dezembro de 2015, decidisse passar a transferir algumas quantias para a conta convencionada no acordo de regulamentação das responsabilidades parentais. Evidentemente conhecia essa conta e sabia que seria naquela, e não em qualquer outra, que tinha que cumprir a sua obrigação para com as menores…”
hhh) Conclusões e motivação do Tribunal a quo para a decisão de facto que resultaram, conforme se referiu, expressamente da prova testemunhal e documental, apreciada à luz do princípio da livre apreciação da prova, segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador.
iii) Sendo certo que, relativamente aos rendimentos e capacidade económica do Arguido, na falta de qualquer outro elemento, o Tribunal atendeu às declarações por ele prestadas à semelhança do que é habitual, resultando das mesmas a seguinte conclusão do julgador:
“…Declarou – sem grande credibilidade em nosso entender – auferir actualmente, mais concretamente desde Agosto de 2016 – curiosamente –, cerca de € 700,00, valor que já lhe daria para pagar o quarto e alimentação, bem como liquidar pontualmente a prestação de alimentos, o que assegurou estar a cumprir desde então.
(…)
Na verdade, nem mesmo os seus alegados vencimentos comprovou – o que não lhe seria difícil, evidentemente – sendo certo que o vencimento mínimo mensal – e nem sequer médio, mas mínimo – na Irlanda ronda, há vários anos, o montante de € 1.400,00.
Instado relativamente às razões que o levavam a permanecer na Irlanda a, alegadamente, auferir pouco mais do que o ordenado mínimo mensal em Portugal – situado nos € 530,00 –, limitou-se a dizer “não ter trabalho em Portugal e não ser fácil arranjar trabalho na sua área”.
(…)
Durante o período em que o arguido esteve em Portugal, tirando escassos meses, trabalhou, ora ainda no Algarve, como em Lisboa, auferindo pelo menos € 707,00 ilíquidos e contando com o auxílio dos progenitores que lhe entregavam mensalmente, pelo menos, € 300,00, entre outros rendimento que titulam os extractos bancários juntos aos autos.
(…)
Em primeiro lugar, não ficou o Tribunal minimamente convicto que o arguido apenas aufira mensalmente, na Irlanda, a importância de € 700,00 e muito menos que apenas tal suceda a partir de Setembro de 2016 – data curiosamente coincidente com a altura da sua notificação para os presentes autos.
Com efeito, estamos plenamente convictos – e tal resulta, naturalmente, das regras da experiência comum e juízos de normalidade – que ninguém emigra no sentido de “tentar a sua sorte” e arranjar trabalho, afastando-se da família e amigos, para ganhar pouco mais que o ordenado mínimo nacional no país de origem e metade daquele que é o ordenado mínimo, e nem sequer médio, no país de destino.
Também não é, de todo, plausível que se mantivesse na Irlanda durante 2 anos, ou seja, 730 dias, a viver no limiar da pobreza e sem quaisquer condições financeiras, como quis fazer crer.
Referiu o arguido, quando instado, os valores recebidos, ainda assim eram superiores aos que auferiria em Portugal e que neste país tem dificuldade em encontrar trabalho na sua área – sendo professor de educação física.
Certamente que se apenas auferisse o equivalente ao valor do alojamento e habitação, estaria, sem necessidade – e literalmente –, a “trabalhar para aquecer”, porquanto certamente em Portugal conseguiria viver juntos dos progenitores e beneficiar do auxilio destes, pelo menos em termos de alojamento e alimentação, pelo que, por pouco trabalho que encontrasse na região, sempre lhe compensaria regressar a território nacional.
Pergunta-se então: na Irlanda o arguido está a desenvolver uma actividade na área onde tem habilitações académicas??? Não! De todo – alega ter trabalhado na restauração e, actualmente numa empresa de venda de cigarros eléctricos.
Não se compreendem então os argumentos expendidos.
Ou melhor, apenas se compreendem se concluirmos, como faz o Tribunal, que se mantém a residir e trabalhar na Irlanda pelo facto de aí, ainda que não na área da educação física, conseguir auferir um vencimento muito superior ao que cá auferiria – ainda que na restauração ou hotelaria.
De outro modo, seria incompreensível – e contraria gritantemente as regras da experiência comum e juízos de normalidade – que se mantivesse afastado de todos os seus entes queridos e das filhas, tanto mais que quis transmitir ao Tribunal alguma mágoa por não manter com estas maior contacto pessoal.
jjj) No entanto, se dúvidas houvesse, ainda assim pelo próprio Arguido havia sido junto aos autos um extracto de uma conta bancária por si titulada junto do Banco Espírito Santo (BES) – a fls. 586 a 609, dos quais resultavam bem claro que o Arguido para além do vencimento que auferia em Portugal do “Fontana Design Hotel” em valores bem mais elevados do que ele refere (por exemplo 618,17 € - 30/06/2013, 896,85 € - 30/09/2013, 999,89 € - 28/11/2013, 728,26 € - 30/12/2013, 1.188,52 € - 29/05/2014), ainda recebeu, pelo menos, 1.000,00 € a 16/07/2013, 4.000,00€ no dia 17/07/2013, 1.500,00 € no dia 31/03/2014, 297,70 € no dia 17/07/2014 e 105,63 € no dia 19/08/2014.
kkk) Sendo no mínimo caricato que o Arguido não tivesse, crê a Assistente que deliberadamente, junto o extracto bancário daquela sua conta do período de 07/06/2014 a 07/07/2014…
lll) E, juntamente com tudo isto, ainda recebia a ajuda económica dos seus familiares, padrasto, LF, e mãe L, o que incrementaria ainda mais as posses económicas do Arguido!
mmm) Tendo o Arguido comportamentos e estilo de vida (despesas com animais, com combustível, com restaurantes, com roupa, etc etc), que revelam uma postura de completa desresponsabilização e despreocupação para com as suas filhas menores, não se coibindo o progenitor de ter hábitos de consumo supérfluos e excessivos e não se preocupando minimamente com as necessidades essenciais das menores.
nnn) Sendo certo que, a título de exemplo, no mês de Julho de 2013 não pagou qualquer valor a título de alimentos nem de despesas para as suas filhas menores, mas auferiu através da conta do BES a quantia global de 5.618,17 € (cinco mil, seiscentos e dezoito euros e dezassete cêntimos), conforme extracto bancário por si junto aos autos – fls 586 – verso.
ooo) Ficando, como tal, plenamente demonstrada a possibilidade e capacidade do arguido para liquidar as pensões de alimentos às suas filhas menores.
ppp) Concluindo e bem o Tribunal a quo que:
Não convenceu, portanto, minimamente, no que aos seus rendimentos e condições económicas precárias diz respeito, considerando o Tribunal que a partir de Novembro de 2014, mais até do que quando se encontrava em Portugal, teve capacidade para pagar, integralmente, a pensão de alimentos devida às suas filhas menores E e R.
Relativamente às despesas mensais, nenhumas dúvidas subsistem, até pela confissão do arguido e os depoimentos dos seus familiares. Ou seja, nada liquidou.
(…)
De salientar que o arguido não ignorava nem podia ignorar esta realidade e as dificuldades que inevitavelmente P e as menores passariam, da qual era necessariamente conhecedor.
Em jeito de conclusão, poderá afirmar-se, com plena certeza e segurança, que o arguido desonerou-se das suas responsabilidades parentais e das obrigações assumidas para com as menores, suas filhas, cujas despesas e cuidados passaram a ter de ser suportadas e empreendidos exclusivamente pela progenitora. Isto muito embora tivesse capacidade e condições económicas para as cumprir, ainda que nem em todos os momentos, na sua totalidade.
qqq) Não se verificando qualquer erro notário nem sequer não notório na apreciação da prova produzida, não se vislumbrando a que título a sentença poderia padecer deste vício invocado pelo Arguido para tentar fundamentar o presente Recurso.
rrr) Não merecendo a douta Sentença recorrida qualquer censura, devendo ser no seu todo confirmada.
sss) Invoca ainda o Recorrente que a Sentença padece de “insuficiência para a decisão da matéria de facto provada”, considerando que os factos n.º 17 e 18 que foram considerados como provados pelo Tribunal a quo, não se encontram devidamente provados nem assentes com base na prova produzida.
ttt) Tentando o Arguido ao longo da sua longa dissertação, inclusive, desrespeitar a motivação para a decisão da matéria de facto, quando é bem notório e resulta bem claro quer das declarações prestadas quer dos próprios extractos bancários juntos aos autos pelo Arguido que este tinha capacidade económica para pagar as pensões de alimentos às suas filhas menores, ainda que nalguns meses parcialmente, o que não o fez.
uuu) Tendo o douto Tribunal a quo concluído e bem, diga-se aliás dentro da experiência comum e dos juízos da normalidade e, acima de tudo, do bom senso, que ninguém emigra ficando afastado dos seus familiares, para auferir rendimentos baixos e nem sequer trabalho dentro das suas habilitações académicas, pois no estrangeiro obrigatoriamente terá de suportar encargos com casa e alimentação, quando, conforme os familiares do Arguido tentaram demonstrar ao Tribunal afirmando que o teriam ajudaram financeiramente durante muitos meses, certamente que poderiam continuar a ajudá-lo agora com um “simples tecto e comida”, ficando o Arguido a residir bem mais perto das suas filhas e a auferir um vencimento que mais não fosse equivalente ao por si, alegadamente, auferido no estrangeiro, ainda assim e igualmente fora das suas habilitações.
vvv) Sendo perfeitamente perceptível a motivação e o entendimento do Tribunal a quo com base na prova produzida nos autos:
Em primeiro lugar, não ficou o Tribunal minimamente convicto que o arguido apenas aufira mensalmente, na Irlanda, a importância de € 700,00 e muito menos que apenas tal suceda a partir de Setembro de 2016 – data curiosamente coincidente com a altura da sua notificação para os presentes autos.
Com efeito, estamos plenamente convictos – e tal resulta, naturalmente, das regras da experiência comum e juízos de normalidade – que ninguém emigra no sentido de “tentar a sua sorte” e arranjar trabalho, afastando-se da família e amigos, para ganhar pouco mais que o ordenado mínimo nacional no país de origem e metade daquele que é o ordenado mínimo, e nem sequer médio, no país de destino.
Também não é, de todo, plausível que se mantivesse na Irlanda durante 2 anos, ou seja, 730 dias, a viver no limiar da pobreza e sem quaisquer condições financeiras, como quis fazer crer.
www) Não merecendo, como tal, qualquer censura o facto dado como provado sob n.º 17, devendo manter-se nos mesmos termos em que o foi na douta Sentença recorrida.
xxx) Sendo certo que, ao contrário do que o Arguido alega, o salário mínimo nacional na Irlanda, segundo dados da Eurostat e da Pordata, nos anos 2012, 2013, 2014 e 2015 foi de 1,461.85 €uros, ao passo que nos anos 2016 e 2017 ascende ao valor de 1,546.35 €uros.
yyy) Não merecendo, como tal, qualquer censura o facto dado como provado sob n.º 18, devendo manter-se nos mesmos termos em que o foi na douta Sentença recorrida.
zzz) Além disso, a Irlanda actualmente é um mercado de trabalho com uma elevada procura de pessoas fluentes em português, com grandes empresas internacionais, tais com Tripadvisor, Airbnb, facebook, a pretender recrutar pessoas que falam português, não existindo certamente dificuldades por parte do Arguido na obtenção de emprego neste país, e provavelmente em horário completo e com vencimento mais elevado, do que ele actualmente alegadamente estará a auferir.
aaaa) Por outro lado, requer o Arguido a correcção do facto dado como provado sob o n.º 31 no sentido de passar a constar que “…Reside num quarto arrendado, pelo qual paga € 70,00 semanais…”, quando isso não foi por si dito em julgamento, e o próprio assim o reconhece nas suas alegações ao referir “…Estes valores referidos pelo arguido, embora não o tenha dito expressamente…”. Justificando com o facto de todos os valores que havia referido serem semanais e não mensais…
bbbb) Tendo simplesmente respondido ao Digníssimo Magistrado quando inquirido a quanto pagava pelo quarto, a quantia de 70 €uros…e nada mais…
cccc) Não merecendo, como tal, qualquer censura o facto dado como provado sob n.º 31, devendo manter-se nos mesmos termos em que o foi na douta Sentença recorrida.
dddd) Considera ainda o Arguido que deveria ser considerado como provado que “…O arguido, nos meses de setembro e outubro de 2014 teve os ordenados penhorados por dívida à segurança social…”, assente nos depoimentos do próprio arguido e das testemunhas LF e B, em virtude de, segundo estes, dívidas da empresa que era por ele detida juntamente com a sua ex-sogra, E, e denominada Gadgetbox, Lda., NIPC ---, com o código de acesso à certidão permanente ----.
eeee) Ora, tal não corresponde à verdade e não poderá ser atendido nem aceite como facto provado, porquanto como a Assistente já havia comunicado e feito prova junto dos autos – através do seu Requerimento do dia 24/01/2017 a fls. 695 a 744 - a referida empresa foi objecto de dissolução e encerramento da liquidação no dia 12/06/2013 e registada no dia 28/06/2013, ficando como depositário E, por não possuir qualquer activo nem passivo a esta data, tendo a respectiva matrícula sido cancelada no dia 28/06/2013.
ffff) Assim, esta empresa foi dissolvida e liquidada no dia 12/06/2013, com efeitos no dia 28/06/2013, por não possuir quaisquer dívidas ao Estado nem a fornecedores, pelo que nunca poderia o Arguido volvidas várias semanas ter de suportar alegadas dívidas da empresa e se, por ventura, existissem dívidas – que não existiam – o único responsável pelo pagamento das mesmas seria E na qualidade de depositária e sócia-gerente da empresa e nunca o Arguido.
gggg) Por outro lado, nunca o Arguido poderia ter sido responsável pelo pagamento das alegadas dívidas da empresa à Segurança Social, como ele refere ter sido objecto de uma penhora do vencimento, porquanto o único gerente da empresa sempre foi E, ao passo que o arguido JM no mesmo dia que foi nomeado gerente, apresentou a sua renúncia, isto é, no dia 16/07/2009.
hhhh) Pelo que, a terem existido dívidas à Segurança Social – que nunca existiram – quem poderia ter sido alvo, nos termos da lei, de reversão fiscal e subsequente penhora de vencimento teria sido a gerente Ermelinda Soares, o que nunca sucedeu e nunca o Arguido!!
iiii) Não podendo como tal ser aditado o pretendido facto como provado…
jjjj) Continua ainda o Arguido invocando que a sentença padece de “contradição insanável da fundamentação” em virtude de o facto provado n.º 5 encontrar-se em contradição com o facto n.º 7, devendo ser corrigido o n.º 5 para “…nem sempre as cumpriu…”.
kkkk) Sendo perfeitamente compreensível o alcance e entendimento tomado pelo Tribunal a quo nos referidos factos no sentido em que o Arguido, embora estivesse ciente das suas obrigações para com as menores, não as cumpriu, como ficou manifestamente demonstrado através da prova testemunhal e documental produzida nos autos em recurso e, bem assim, nos autos cíveis que correm os seus termos no processo n.º ----/12.6TBPTM – B, do Tribunal de Família e Menores de Portimão, onde é evidente e notório o incumprimento reiterado e grave do Arguido.
llll) Não merecendo censura os factos provados nºs 5 e 7, devendo manter-se nos mesmos termos em que o foram na douta Sentença recorrida.
mmmm) Alegando ainda que o facto provado n.º 21 encontra-se igualmente em contradição com os factos 7 e 8, quando é perfeitamente percetível e notório a motivação do Tribunal a quo para esta conclusão, e que se prende exclusivamente com o facto de o Arguido não somente não cumpriu com aquelas obrigações na data do seu vencimento – pagamento das pensões de alimentos, à excepção das indicadas no facto 7 – como a omissão ainda se verifica, mantendo-se as mesmas em dívida à Assistente, como aliás já o ficou demonstrado no processo cível.
nnnn) Não merecendo, como tal, censura o facto provado n.º 21, devendo manter-se nos mesmos termos em que o foi na douta Sentença recorrida.
oooo) Inexistindo, no entender da Assistente, a alegada contradição insanável da sentença, até pelo simples facto de esta existir “…quando, segundo um raciocínio lógico, é de concluir que a fundamentação justifica precisamente a decisão contrária ou quando, segundo o mesmo raciocínio, se conclui que a decisão não fica suficientemente esclarecida dada a colisão entre os fundamentos invocados…”, o que manifestamente não é o caso em apreço .
pppp) Considera ainda que o facto n.º 8 deveria ser eliminado pelo facto de ser feita “uma mera presunção” pelo Tribunal, acrescentando ainda o Arguido que, e são palavras dele próprio: “…o recorrente não vem persistindo no não cumprimento, desde setembro de 2016 está a cumprir…”, ou seja, admite que afinal só a partir de setembro de 2016 é que começou a cumprir e antes não cumpriu….
qqqq) Além disso, a convicção do Tribunal a quo no decurso da análise e apreciação da prova produzida foi no sentido em que o conhecimento da acusação e respectiva notificação, levou o arguido a começar a pagar com alguma regularidade os alimentos às suas filhas menores, o que não sucedia até esta data, como ficou assente e demonstrado.
rrrr) Pelo que, considerar-se que a apreciação da prova e a convicção do julgador é, afinal, “uma mera presunção” então toda e qualquer fundamentação e motivação da sentença ou do acórdão proferido por um tribunal de primeira instância ou por um tribunal superior, seria sempre considerado “presunção”, pelo menos para a parte vencida, uma vez que consiste na convicção e entendimento do julgador relativamente ao objecto do processo.
ssss) Não merecendo, como tal, censura o facto provado n.º 8, devendo manter-se nos mesmos termos em que o foi na douta Sentença recorrida.
tttt) Conclui o Arguido no sentido de considerar que a sentença recorrida fez uma “errada subsunção dos factos ao Direito”, usando basicamente os mesmos argumentos que já havia anteriormente usado para justificar os anteriores alegados vícios e nulidades, nomeadamente:
a) O Arguido pagou um valor mensal para a conta do Barclays que se destinava a custear as pensões de alimentos e o empréstimo bancário;
b) A assistente pediu-lhe para pagar a pensão de alimentos para a conta do Barclays ao invés da conta indicada no acordo da regulação das responsabilidades parentais;
c) O arguido aufere rendimentos baixos e tem elevadas despesas;
d) O arguido passou por uma situação económica extramente difícil, não pagou porque não teve condições para pagar;
e) O arguido não actuou com dolo, pois depositava dinheiro na conta no Barclays convicto que estava a pagar a pensão de alimentos devidas às filhas.
uuuu) Como tal não estariam reunidos todos os requisitos e todos os elementos objectivos e subjectivos do tipo de ilícito por que foi acusado e condenado, nomeadamente o “dolo” e as “condições para pagar”, devendo ser absolvido da práctica do crime de violação da obrigação de alimentos.
vvvv) Ora, conforme foi supra referido e devidamente fundamentado com base na prova produzida (documental e testemunhal), o Arguido sabia que:
a) Se encontrava obrigado ao pagamento de alimentos e de despesas.
b) As filhas menores precisavam da sua ajuda para o seu sustento e sobrevivência;
c) As filhas, à semelhança das demais crianças em crescimento e em idade escolar, tinham e têm carências escolares, de vestuário, de saúde, de alimentação, de recreio e lazer, entre muitas outras;
d) O dissolvido casal tinha inúmeros empréstimos e encargos mensais, para os quais apenas contribuiu durante um curto período;
e) A conta bancária onde tinha de efectuar o pagamento das pensões de alimentos era aquela que havia sido indicada na sentença de Regulação das Responsabilidades Parentais.
wwww) Além disso, durante o tempo em que o arguido viveu e trabalhou em Portugal auferia rendimentos ilíquidos não inferiores a 700 € e, por sua vez, já no estrangeiro, igualmente não inferiores a este valor. Tendo hábitos de vida excessivos e supérfluos, com consumos reiterados em restaurantes, combustível, animais, roupas entre outros, privilegiando inclusive credores em vez das filhas menores.
xxxx) Acresce que, os seus familiares ajudavam-lhe durante um largo período com valores mensais não inferiores a 300 €uros e, por sua vez, na sua conta bancária do BES ainda tinha “entradas” de quantias monetárias elevadas.
yyyy) Como por exemplo no mês de Julho de 2013 que não pagou qualquer valor a título de alimentos nem de despesas para as suas filhas menores, mas auferiu através da conta do BES a quantia global de 5.618,17 € (cinco mil, seiscentos e dezoito euros e dezassete cêntimos), conforme extracto bancário por si junto aos autos e tendo durante um período temporal uma média mensal de cerca de 1.358,08 €uros de rendimentos – requerimento e mapa a fls. 822 e 823.
zzzz) Assim, o Arguido / Recorrente tinha capacidade económica para pagar as pensões de alimentos às suas filhas menores, ainda que nalguns meses parcialmente, o que não o fez.
aaaaa) Não pagou, porque não quis e estas realidades e certezas, no entender da Assistente, bastariam para se concluir que o Arguido praticou o crime de violação da obrigação de alimentos pelo qual foi acusado e condenado.
bbbbb) Verificando-se e encontrando-se preenchidos todos os requisitos e elementos necessários para o efeito.
ccccc) Porquanto:
a) O Arguido estava legalmente obrigado a prestar alimentos;
b) O Arguido tinha condições de o fazer;
c) O Arguido não cumpriu a obrigação no prazo de dois meses seguintes ao vencimento;
d) O comportamento do Arguido é reiterado, grave, doloso e intencional.
ddddd) Pelo que, esteve bem o Tribunal a quo ao condenar o arguido como o fez, nos termos, modos e fundamentação utilizada e o mesmo se diga quanto à pena aplicada.
eeeee) Conforme motivação e justificação do Tribunal a quo para a escolha e determinação da medida da pena e determinação da medida concreta da pena a aplicar:
É certo que o arguido se encontra perfeitamente inserido, familiar, social e profissionalmente e não regista quaisquer antecedentes criminais.
Contudo, atendendo à total ausência de arrependimento e interiorização da gravidade das suas condutas, à postura assumida em julgamento, à forma como em absoluto se desonerou de quaisquer obrigações para com as suas filhas menores, e à crescente generalização de um considerável mal-estar em relação a todas as formas de desresponsabilização parental e de desigualdade conjugal na partilha dos encargos familiares, que muitas vezes culminam numa situação de grave carência por parte do beneficiário da pensão de alimentos e não olvidando o longo período durante o qual se prolongou a conduta omissiva – desde 2013 até Agosto de 2016 –, cremos que só a opção pela pena de prisão alternativamente prevista permitirá repor a confiança dos cidadãos na validade da norma violada, sendo esta também a única eficaz forma de desincentivar a reiteração futura do comportamento que se sanciona.
Com efeito, estamos em presença de um crime contra a família, um dos pilares da nossa sociedade, conforme resulta da sua inserção no Código Penal e perante uma conduta prolongada no tempo, o que revela grande indiferença por parte do arguido no cumprimento da obrigação em causa.
Entende o Tribunal que nenhum sentido faria aplicar uma pena de multa, tendo em linha de conta a sua natureza pecuniária, a um cidadão que está ser julgado, precisamente, por violar, durante anos, uma obrigação de alimentos e que não revela a mínima intenção de a regularizar.
(…)
No que concerne às exigências de prevenção geral, revelam-se as mesmas intensas, atendendo à crescente desresponsabilização de quem está legalmente obrigado a prestar alimentos e as consequências e carências que, na generalidade dos casos, daí advêm quer para o outro progenitor, como para o alimentado, com a frequente necessidade de intervenção do Estado ou familiares para salvaguardar, minimamente, as necessidades dos menores privados de alimentos.
É elevado o grau de ilicitude dos factos praticados pelo arguido, nomeadamente se considerarmos o lapso de tempo em que as menores se viram privadas de alimentos e as privações que inevitavelmente sofreu o agregado familiar em que se inserem, nesse período temporal, relativamente ao nível de vida que anteriormente mantinham e o montante das quantias em divida que, pelo menos até Setembro de 2016, ascendiam a mais de € 7.200,00.
No que concerne à culpa, mostra-se elevada, porquanto o arguido previu e quis os resultados alcançados, agindo com dolo directo.
As exigências de prevenção especial são consideráveis. Se por um lado se atende ao facto de o arguido não registar antecedentes criminais e de se mostrar perfeitamente inserido, por outro considera-se o lapso temporal em que os factos foram praticados – durante cerca de 3 anos e 4 meses apenas liquidou € 600,00 a título de prestações de alimentos devidas às menores – e o desinteresse manifestado – pelo menos até Setembro de 2016 – pela satisfação das necessidades fundamentais das suas filhas, das quais se desonerou em absoluto após a separação, privilegiando, sempre e em detrimento das suas obrigações perante aquelas, o pagamento de um empréstimo contraído para criação de uma empresa, entretanto em estado efectivo de insolvência e das alegadas dividas a fornecedores.
fffff) Assim e em resumo, conforme foi – e bem – fundamentado na douta Sentença recorrida:
a) Verifica-se um elevado o grau de ilicitude dos factos praticados pelo arguido;
b) Uma total ausência de arrependimento e interiorização da gravidade das suas condutas;
c) A culpa mostra-se elevada, porquanto o arguido previu e quis os resultados alcançados, agindo com dolo directo;
d) O arguido desonerou-se por completo das suas obrigações para com as filhas, privilegiando, sempre e em detrimento das suas obrigações perante aquelas, o pagamento de um empréstimo contraído para criação de uma empresa e das alegadas dividas a fornecedores.
ggggg) Como tal, conforme foi e bem considerado pelo Tribunal a quo só a opção pela pena de prisão alternativamente prevista permitirá repor a confiança dos cidadãos em geral na validade da norma violada, sendo esta também a única forma eficaz de desincentivar o Arguido na reiteração futura do comportamento ora se sancionado.
hhhhh) Além do mais, a aplicação de uma pena de multa, tendo em conta a sua natureza pecuniária, a alguém que está ser julgado por violar, durante anos, uma obrigação de alimentos e que não revela a mínima intenção de a regularizar, seria por si só contrário aos fins de prevenção geral e especial, e, acima de tudo, inibidor e impeditivo do próprio pagamento dos valores em dívida às filhas menores.
iiiii) Pelo que, esteve bem o Tribunal a quo ao condenar o Arguido como o fez, nos termos, modos e fundamentação utilizada e, acima de tudo, na escolha da pena e na respectiva medida aplicada.
jjjjj) Nesta conformidade, é entendimento da Assistente que a Douta Sentença recorrida fez uma completa aplicação de todos os dispositivos legais, inexistindo as violações invocadas pelo Recorrente.
kkkk) Devendo, como tal, ser mantida a Douta Sentença recorrida, por não ter violado qualquer disposição legal, devendo a mesma ser confirmada no seu todo pelo Tribunal Superior.
Termos em que, deverá ser mantida a Douta Sentença recorrida, por não ter violado qualquer disposição legal, fazendo-se assim a devida a merecida JUSTIÇA!!
- Sem prejuízo do documento junto, requer que seja oficiado o Juiz 3 do Juízo de Família e Menores de Portimão do Tribunal Judicial da Comarca de Faro, no âmbito do Proc. n.º ---/12.6TBPTM – B, apenso onde correm os Incumprimentos das Responsabilidades Parentais, em que são partes o ora Recorrente/Arguido JM, na qualidade de Requerido, e a ora Recorrida/Assistente P, na qualidade de Requerente, no sentido de esclarecer e atestar a data de apresentação do primeiro Requerimento de Incumprimento (pedido cível), para confirmar a inexistência da renúncia ao direito de queixa da Assistente, conforme peticionado pelo Recorrente.
A Digna Procuradora-Geral Adjunta junto desta Relação emitiu parecer sobre o mérito do recurso, defendendo respectiva procedência parcial, relativamente à arguição da nulidade da sentença.
O parecer emitido foi notificado aos sujeitos processuais, a fim de se pronunciarem, o que a assistente fez, pugnando pela manutenção do decidido.
Foram colhidos os vistos legais e procedeu-se à conferência.
II. Fundamentação
Nos recursos penais, o «thema decidendum» é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente, as quais deixámos enunciadas supra.
A sindicância da sentença recorrida, expressa pelo recorrente nas suas conclusões, centra-se nas seguintes questões:
a) Pedido de declaração da extinção do procedimento criminal, por renúncia ao direito de queixa;
b) Arguição da nulidade e da irregularidade da sentença recorrida;
c) Invocação dos vícios de erro notório da apreciação da prova, insuficiência da matéria de facto para a decisão e contradição, que se reconduzem, na realidade à impugnação de pontos concretos da matéria de facto provada;
d) Impugnação do juízo de enquadramento jurídico-criminal dos factos, no sentido de serem atípicos do crime por cuja prática o recorrente foi condenado;
e) Impugnação do juízo de escolha do tipo de pena, pretendendo a aplicação de uma pena de multa em lugar da pena de prisão;
f) Pedido de não condicionamento da suspensão da execução da pena de prisão aplicada, ao pagamento das importâncias em dívida, por ser impossível ao arguido satisfazê-lo.
Iremos conhecer das questões suscitadas pelo recorrente, pela ordem em que as enunciámos, que se nos afigura ser a da prioridade lógica da sua apreciação.
O arguido recorrente foi condenado em primeira instância pela prática de um crime de violação da obrigação de alimentos p. e p. pelo art. 250º nºs 1 e 2 do CP, dispondo o nº 5 do mesmo artigo que o procedimento pelo crime nele tipificado depende de queixa.
Mobiliza em apoio da sua pretensão o disposto no nº 2 do art. 72º do CPP, que reza:
No caso de o procedimento depender de queixa ou de acusação particular, a prévia dedução do pedido perante o tribunal civil pelas pessoas com direito de queixa ou de acusação vale como renúncia a este direito.
Conforme consta de fls. 3, o presente processo iniciou-se com a apresentação, em 18/4/14, de uma queixa contra o ora arguido pela ora assistente P, mãe das menores E e R, também filhas do arguido e credoras das prestações alimentícias, por cuja omissão de pagamento o arguido responde em juízo e foi condenado em primeira instância.
Na motivação do recurso e suas conclusões, o arguido não faz referência a qualquer processo autónomo em que a assistente tenha formulado contra si pedido de indemnização, por danos emergentes dos factos por que responde nos presentes autos.
Nesta conformidade, a invocação de uma eventual dedução do pedido indemnizatório em separado pela assistente, que, na tese do recorrente, equivaleria à renúncia ao direito de queixa, por força do disposto no nº 2 do art. 72º do CPP, só poderá reportar-se, se bem entendemos, aos sucessivos «incidentes» de incumprimento, tramitados no apenso B do processo nº ----/12.6TBPTM (pontos 11, 12 e 13 da matéria provada), por parte do arguido da regulação das responsabilidades parentais, ditada por sentença proferida no apenso A do mesmo processo e transitada em julgado (ponto 2 da matéria assente).
Resta saber se a promoção pela mãe das menores dos referidos «incidentes» de incumprimento pelo pai das mesmas do pagamento de prestações alimentícias, a que estava obrigado por sentença, deve valer como dedução do pedido de indemnização em separado, mormente, para o efeito previsto no nº 2 do art. 72º do CPP.
A este propósito, importa chamar a atenção para o Acórdão da Relação de Lisboa de 16/2/17, proferido do Processo nº 1735/09.8TACSC.L1-9 e relatado pela Exª Desembargadora Dr. Filipa Costa Lourenço (disponível em www.dgsi.pt), de cujo sumário transcrevemos os pontos VI e VII:
«VI - A propositura do incidente de incumprimento de alimentos (ao abrigo do revogado artº 189º da OTM ou agora do artº 48 º da Lei nº 141/2015, de 08 de Setembro) ou de acção de execução, anterior á dedução de queixa não faz operar a renúncia tácita nos termos do nº 2 do artº 72º do CPP, para os efeitos dos crimes previstos no artº 250º do Código Penal.
VII - Este incidente tem já em si intrínseco, uma natureza coerciva senão mesmo executiva, sendo que deriva directamente e está respaldado por uma sentença (de natureza cível/regulação das responsabilidades parentais ou acção de alimentos devidos a menores) anterior e já transitada em julgado, que faz nascer precisamente o direito à instauração daquele preciso incidente o qual, pode ser deduzido quando a pessoa judicialmente obrigada a prestar alimentos não satisfizer as quantias em dívida dentro de dez dias depois do seu vencimento».
Reproduzimos também a seguinte passagem da fundamentação do identificado Aresto, que se nos afigura elucidativa (transcrição com diferente tipo de letra):
E este é, precisamente, um caso destes que tem sido perspectivado de forma translúcida, ao considerar-se que, a propositura do incidente de incumprimento de alimentos anterior á dedução de queixa faz precludir esta, e de forma tácita, utilizando para tal e de forma algo temerária o nº 2 do artº 72º do CPP, que na nossa opinião, não é aplicável nestes casos, tendo de ser feita aqui uma interpretação restritiva desta norma, até porque em rigor ela não faz referência aos então artigos 181 ou 189º da OTM/ incidentes de cobrança coerciva de alimentos, e tal parece-nos claro.
Primeiro haverá que atentar que um pedido/acção de indemnização civil (este sim que preclude a queixa nos crimes semi públicos ou particulares), não é de todo a mesma coisa do que um incidente de incumprimento instaurado ao tempo em vigor da OTM (Direito da Família).
Este incidente tem já em si intrínseco, uma natureza coerciva senão executiva, sendo que deriva e está respaldado por uma sentença transitada em julgado.
Explicando melhor, é exactamente o não cumprimento do estabelecido numa sentença de regulação do exercício das responsabilidades parentais/ou sentença homologatória de um acordo dos progenitores, que vai permitir a oclusão deste incidente (que é certamente de natureza cível), mas que não é uma acção/ pedido de responsabilidade/ indemnização civil, e tudo isto deve-se á especificidade o direito da família, pois geralmente o incumprimento das prestações alimentícias, são, por assim dizer de trato sucessivo, vão-se “acumulando” ao longo dos meses mesmo estando a correr o incidente de incumprimento, que é possível em virtude de um título executivo pré- existente, que é uma sentença transitada em julgado.
Em suma não existe em rigor nenhum pedido de indemnização civil.
Enfatiza-se um incidente de incumprimento para cobrança coerciva de alimentos devidos a menores não é um pedido de indemnização civil.
Igualmente importante era que o prazo para a sua dedução estava contido no artº 189º da OTM (já revogada pela Lei 141/2015 de 8 /09/ sendo que o prazo se manteve nos 10 dias permanecendo inalterado) e que era de 10 dias após o seu vencimento (da prestação alimentícia, entenda-se).
Ora as situações de falta de pagamento da pensão de alimentos é infelizmente muito comum na nossa sociedade, estando as secções de Família e Menores, completamente inundadas de tais incidentes / execuções, os quais até em certos casos se fica a dever à precária situação económica Portuguesa, nomeadamente das elevadas taxas de desemprego e na sua precaridade.
Ora, se a situação que provoca não cumprimento pelo progenitor obrigado ao pagamento é aquela, o reverso da medalha reflecte-se logo no agregado familiar onde o/s menores estão inseridos, pois ficam privados imediatamente da pensão monetária do outro progenitor, que na maior parte das vezes faz perigar o equilíbrio do orçamento doméstico, privando-se o menor das suas necessidades básicas.
Assim o que o progenitor guardião pretende é obter o mais rápido possível o pagamento da prestação em falta, a qual como se disse se vence 10 dias após o seu vencimento, na altura artº 189º da OTM/ hoje artº 48º da lei 141/2015 de 8/9, que dispõe também prazo de idêntica natureza/ Artigo 48.º Meios de tornar efetiva a prestação de alimentos
1 - Quando a pessoa judicialmente obrigada a prestar alimentos não satisfizer as quantias em dívida nos 10 dias seguintes ao vencimento, observa-se o seguinte:
a) Se for trabalhador em funções públicas, são-lhe deduzidas as respetivas quantias no vencimento, sob requisição do tribunal dirigida à entidade empregadora pública;
b) Se for empregado ou assalariado, são-lhe deduzidas no ordenado ou salário, sendo para o efeito notificada a respetiva entidade patronal, que fica na situação de fiel depositário;
c) Se for pessoa que receba rendas, pensões, subsídios, comissões, percentagens, emolumentos, gratificações, comparticipações ou rendimentos semelhantes, a dedução é feita nessas prestações quando tiverem de ser pagas ou creditadas, fazendo-se para tal as requisições ou notificações necessárias e ficando os notificados na situação de fiéis depositários.
2 - As quantias deduzidas abrangem também os alimentos que se forem vencendo e são diretamente entregues a quem deva recebê-las (de acordo com o artº 189º nº da OTM, fazendo despoletar o correlativo incidente após o decurso deste prazo.)
Ora como se pode constatar, bastava assim a dedução do incidente de cobrança coerciva (que tem um prazo curto como já se viu), para inviabilizar a possibilidade de accionar a queixa relativa ao crime p.p. pelo artº 250º do C.P. (violação da obrigação de alimentos), até porque este, na sua versão mais “leve” tem como um dos elementos objectivos da prática do crime previsto e punido o nº 1, o decurso de um prazo: DOIS meses.
Concordando com a posição interpretativa adoptada no Acórdão citado, diremos, em conclusão, que os meios processuais especificamente destinados à efectivação da cobrança coerciva das pensões alimentícias fixadas por sentença proferida no âmbito de processo de regulação das responsabilidades parentais, constitui uma realidade jurídica distinta do pedido indemnizatório tendente à concretização da responsabilidade civil emergente da prática de crime previsto no art. 250º do CP.
Por conseguinte, o accionamento daqueles meios não pode dar origem ao efeito previsto no nº 2 do art. 72º do CPP, para a apresentação de pedido de indemnização civil em separado do processo penal, independentemente de ter ocorrido antes ou depois da apresentação da queixa por factos integradores do mencionado ilícito criminal.
Como tal, não se verificou a renúncia, por parte da assistente e representante legal das ofendidas, ao direito de queixa relativamente aos factos por que o arguido responde, não se encontrando extinto o respectivo procedimento criminal.
Por isso, improcede a questão suscitada pelo recorrente no sentido de ser declarada extinção desse procedimento.
Passaremos a apreciar as questões levantadas pelo recorrente, que se prendem com a validade da sentença.
Em matéria de nulidades de sentença, dispõem os nºs 1 e 2 do art. 379º do CPP:
1 - É nula a sentença:
a) Que não contiver as menções referidas no n.º 2 e na alínea b) do n.º 3 do artigo 374.º ou, em processo sumário ou abreviado, não contiver a decisão condenatória ou absolutória ou as menções referidas nas alíneas a) a d) do n.º 1 do artigo 389.º -A e 391.º -F;
b) Que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º;
c) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
2 — As nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, devendo o tribunal supri-las, aplicando -se, com as necessárias adaptações, o disposto no n.º 4 do artigo 414.º.
Alega o arguido, em síntese, que a sentença em crise o condenou pela falta de pagamento das pensões alimentícias e outras despesas que estava obrigado a assegurar, a favor das suas filhas menores, durante um período temporal mais extenso do que o referido na acusação pública contra si deduzida, sem que tivesse sido dado cumprimento ao formalismo prescrito nos arts. 358º ou 359º do CPP, o que a faz incorrer na nulidade prevista na al. b) do nº 1 do art. 379º do CPP.
Invoca ainda que o Tribunal de julgamento considerou, na formação da sua convicção probatória os documentos de fls. 832 e seguintes, os quais foram trazidos ao processo a requerimento da assistente, já depois de encerradas as alegações finais, e não foram submetidos ao contraditório, o que acarretaria a nulidade da decisão, nos termos do art. 379º nº 1 al. c) do CPP.
Finalmente, refere o recorrente que é afirmado no relatório da sentença que «o arguido não contestou», o que não corresponde à realidade, pois apresentou contestação e a mesma foi admitida por despacho, situação que consubstancia inobservância do disposto na al. d) do nº 1 do art. 374º do CPP e cuja correcção peticiona ao abrigo do disposto no art. 380º do mesmo diploma legal.
Para melhor compreensão, iremos transcrever a narrativa factual e a respectiva qualificação jurídica, constantes da acusação deduzida pelo MP contra o arguido JM, na data de 14/2/2015 (fls. 242 a 248):
«1º Por sentença proferida em 24/04/2013, transitada em julgado no dia 24/05/2013, nos autos de regulação das responsabilidades parentais n.º ---/12.6TBPTM-A, cujos termos correram pelo Tribunal de Família e Menores de Portimão, ficou o arguido JM obrigado a contribuir com a prestação alimentícia mensal de €200,00 (correspondente a €100,00 para cada menor) a favor das suas filhas menores R, nascida a 25 de Abril de 2011, e E, nascida a 01/04/2006, quantia essa que deveria entregar até ao dia 8 de cada mês à mãe das jovens, P, residente em Portimão.
2º Na referida sentença foi ainda fixado que aludida quantia seria actualizada anualmente em 2% (devendo a primeira actualização ocorrer em Janeiro de 2014) e, bem ainda que, o arguido contribuiria com metade das despesas escolares, médicas e medicamentosas devidamente comprovadas.
3º Todavia, o arguido, com excepção do mês de Agosto de 2014 (relativamente ao qual efectuou o pagamento da prestação alimentícia embora sem o valor correspondente à actualização de 2%), nunca pagou a sobredita prestação alimentícia mensal, assim como, nunca contribuiu com a sua parte para o custo das despesas escolares, médicas e medicamentosas.
4º Encontrando-se assim, relativamente à pensão de alimentos, actualmente, em dívida os seguintes montantes:
Pensão de alimentos: Valor Global (até Janeiro de 2015): €3.656,09 - €200,00 x 7 meses (Maio a Dezembro de 2013) = €1.400,00;
- €204,00 x 13 meses (Janeiro a Dezembro de 2014) - €200,00 (valor pago em Agosto de 2014) = €2.048,00;
- €208,09 relativo ao mês de Janeiro de 2015.
5º Sendo que, relativamente às outras despesas (escolares, médicas e medicamentosas) o arguido relativamente ao período temporal compreendido entre Maio de 2013 e Janeiro de 2015 estão em dívida no valor de €6.806,45.
6º O arguido tem condições económicas para pagar a prestação estabelecida a favor das suas filhas, uma vez que o mesmo entre os dias 2 de Maio de 2013 e 1 de Novembro de 2014 trabalhou no Hotel DoubleTree BY Hilton - Lisbon - Fontana Park, sito na Rua Eng. Vieira da Silva, n.º 2, cm Lisboa, exercendo as funções de Porteiro de serviço, auferindo a remuneração ilíquida de €707,00 mensais.
7º Sendo que, actualmente, se encontrará a trabalhar na Irlanda, auferindo quantia não concretamente apurada, mas seguramente não inferior ao valor do salário mínimo daquele país que em 2014 rondava os €1462,00 mensais.
8.° Não obstante o supra referido o arguido vem persistindo no não cumprimento com a mencionada obrigação, colocando, assim, em perigo a satisfação das necessidades de alimentação, educação e saúde das menores, suas filhas.
9.° Com efeito, somente com o auxílio da sua mãe e do seu irmão R. respectivamente avó c tio das menores, é que P consegue satisfazer as necessidades de alimentação, saúde e educação das jovens E e R.
10. ° Se não fossem as referidas ajudas a saúde, educação e a própria subsistência das menores ficaria em perigo
11. ° O arguido actuou e continua a actuar de modo livre e voluntário conhecendo a reprovabilidade do seu comportamento e, bem sabendo que a sua conduta é proibida e punida por lei.
Com a factualidade descrita incorreu o arguido JM, como autor material e, na forma consumada, na prática de um crime de violação da obrigação de alimentos, p. e p. no artigo 250.°, n.rs 1,2 e 3, do Código Penal».
Os artigos 4º e 5º do libelo acusatório delimitam com precisão o âmbito do incumprimento do dever de prestação de alimentos, a favor das suas duas filhas menores, pelo qual o arguido foi chamado a responder criminalmente em julgamento, a saber:
- € 3.656,09, correspondente às pensões vencidas nos meses Maio de 2013 a Janeiro de 2015, descontada a prestação de € 200, paga em Agosto de 2014;
- € 6.806,45, relativo a despesas escolares, médicas e medicamentosas tidas no período compreendido entre Maio de 2013 a Janeiro de 2015.
A matéria de facto fixada na sentença recorrida não é totalmente clara quanto do período temporal em que se venceram as pensões alimentícias, que se julgou demonstrado não terem sido pagas pelo arguido, porquanto, entre a data da «fixação da regulação das responsabilidades parentais», concretizada no trânsito em julgado da respectiva sentença (24/5/13), e a data da prolação da decisão em crise, não decorreram 43 meses, como parece afirmar-se no ponto 10 da matéria assente, mas sim 45.
De todo o modo, confrontando conjuntamente os pontos 7 e 10 da matéria provada, necessário é concluir que o incumprimento dado como provado em sede de sentença excede largamente o objecto definido pelo artigo 4º da peça acusatória, porquanto abrange as pensões vencidas durante os meses de Fevereiro a Dezembro de 2015 e todo ano de 2016, com ressalva das quantias enumeradas no ponto 7.
No tocante às despesas escolares, médicas e medicamentosas, paras quais o arguido também ficou obrigado a contribuir, a sentença recorrida julgou provado (ponto 9 da matéria assente) que o arguido nunca se desincumbiu de tal obrigação «até à presente data», ou seja, a da prolação da decisão em crise (3/3/17), pelo que igualmente se mostra excedido o período temporal delimitado pelo artigo 6º da acusação.
Contudo, no referido artigo do libelo acusatório, alega-se que o valor total das despesas escolares, médicas e medicamentosas, que o arguido devia ter coberto e não o fez, reportado ao lapso temporal entre Maio de 2013 e Janeiro de 2015, se cifrou em € 6.806,45.
Na sentença sob recurso, o Tribunal de julgamento não emitiu juízo de prova, afirmativo ou negativo, sobre o valor indicado.
Os procedimentos previstos nos arts. 358º e 359º do CPP são levados a efeito pelo Tribunal quando se verifique uma alteração não substancial ou substancial, respectivamente, dos factos descritos na acusação.
De acordo com a definição da al. f) do art. 1º do CPP, entende-se por alteração substancial aquela que implica a imputação ao arguido de crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.
A alteração da matéria de facto operada da acusação para a sentença condenatória, consistente na ampliação da duração temporal e na elevação do valor económico do incumprimento por parte do arguido da obrigação alimentícia a que estava vinculado, perante as suas filhas menores, não deu origem a qualquer dos efeitos jurídicos que a caracterizam a alteração substancial.
É certo que o arguido foi acusado pelo MP da prática de um crime p. e p. pelo art. 250º nºs 1, 2 e 3 do CP mas veio a ser condenado em julgamento, nos termos da moldura punitiva prevista no nº 2 do mesmo normativo, que é menos grave do que cominada pelo seu nº 3.
Em todo o caso, tal alteração da qualificação jurídica não é consequência da que foi introduzida na matéria de facto, mas antes resultou de o Tribunal «a quo» ter ajuizado, em sede de enquadramento jurídico dos factos, que não se encontravam reunidos, em concreto, os pressupostos da agravação prevista no nº 3 do art. 250º do CP.
A alteração da factualidade descrita na acusação, levada a efeito na sentença sob recurso, não reveste natureza substancial, mas não é inócua para a posição jurídica do arguido, na medida em que, conforme salientou a Digna PGA no seu douto parecer, interfere na questão da culpabilidade, com possível reflexo na determinação da sanção.
O art. 358º do CPP é do seguinte teor:
1 - Se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa.
2 - Ressalva-se do disposto no número anterior o caso de a alteração ter derivado de factos alegados pela defesa.
3 - O disposto no n.º 1 é correspondentemente aplicável quando o tribunal alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia.
Compulsados os autos, verifica-se que não foi dado cumprimento ao formalismo processual prescrito pelo nº 1 do normativo agora transcrito, relativamente aos «factos novos» dados como provados pela sentença sob recurso, concretamente, que o arguido, posteriormente a Janeiro de 2015 e até ao mês imediatamente anterior à prolação da mesma decisão (Fevereiro de 2017), não pagou as pensões alimentícias a favor das suas filhas menores, nem contribuiu para as respectivas despesas escolares médicas e medicamentosas, a que estava obrigado, sem prejuízo dos pagamentos descriminados no ponto 7 da matéria provada.
Finalmente, não vislumbramos fundamento para a alegação feita na resposta apresentada pelo MP junto da primeira instância à motivação do recorrente, segundo a qual a alteração verificada «deriva de factos alegados pela defesa, com base em documentos juntos pela assistente».
Nesta conformidade, impõe-se concluir que a inobservância do procedimento previsto no nº 1 do art. 358º do CPP, em relação aos factos dados como provados na sentença recorrida, que comportam alteração não substancial dos factos descritos na acusação, faz inquinar esse acto decisório da nulidade cominada pela al. b) do nº 1 do art. 379º do CPP.
Embora não tenha sido invocada pelo recorrente como fundamento da arguição de nulidade em apreço, a sentença em crise apresenta ainda uma outra patologia, ao nível da matéria de facto, susceptível de afectar irremediavelmente a sua validade, sendo lícito a este Tribunal retirar dela as consequências jurídico-processuais que se imponham, ao abrigo do disposto no nº 2 do art. 379º do CPP.
Referimo-nos à falta de emissão de juízo de prova, afirmativo dou negativo sobre o montante de € 6.806,45, indicado no artigo 5º da acusação como correspondente ao valor global do incumprimento em que arguido, no período compreendido entre Maio de 2013 e Janeiro de 2015, em matéria de despesas escolares, médicas e medicamentosas para as quais estava vinculado a contribuir, a qual é reconduzível à nulidade prevista na al. c) do nº 1 do art. 379º do CPP, na vertente da omissão de pronúncia.
No tocante à arguição da nulidade da sentença, com fundamento na consideração pelo Tribunal «a quo» de prova documental que não foi sujeita ao contraditório, temos que se trata de um requerimento apresentado pela assistente, junto a fls. 833, remetido a juízo em 24/2/17 e acompanhado de uma certidão extraída de um processo judicial.
Tal requerimento foi remetido aos autos, já depois de finda a sessão da audiência de julgamento em que foram produzidas as alegações finais (fls. 830 e 831) e o documento que o acompanhava não foi notificado a qualquer dos sujeitos processuais interessados, mormente, a defesa do arguido e o MP.
No segmento da fundamentação da sentença recorrida dedicado à motivação da decisão de facto, o Tribunal «a quo» faz referência genérica a tal meio documental, mas não especifica qual o relevo concreto, que o mesmo terá assumido na formação da sua convicção probatória.
O documento em causa é uma certidão extraída do processo nº ----/12.6TBPTM-B, que atesta, no essencial, um despacho judicial proferido, no âmbito desses autos, em 24/11/16 e transitado em julgado em 20/12/16, o qual julgou verificado o incumprimento por parte do ora arguido do pagamento de pensões alimentícias às suas filhas menores, bem como despesas médicas e escolares, nos termos descritos num requerimento apresentado pela mãe destas, constituída assistente no presente processo-crime.
Nestas condições, o documento em análise apenas pode ter relevado para a formação da convicção do Tribunal «a quo», relativamente ao facto descrito no ponto 13 da matéria assente.
O relacionamento entre o processo penal e outras categorias de processos judiciais é marcado pelo princípio da suficiência do primeiro, consagrado no art. 7º do CPP, do qual nos interessa reter os seus nºs 1 e 2:
1 - O processo penal é promovido independentemente de qualquer outro e nele se resolvem todas as questões que interessarem à decisão da causa.
2 - Quando, para se conhecer da existência de um crime, for necessário julgar qualquer questão não penal que não possa ser convenientemente resolvida no processo penal, pode o tribunal suspender o processo para que se decida esta questão no tribunal competente.
Nos presentes autos, o arguido foi acusado e condenado em primeira instância pela prática de um crime p. e p. pelo art. 250º do CP, integrado pela falta de pagamento por parte dele das pensões alimentícias e de despesas escolares médicas e medicamentosas das suas filhas menores, a que tinha sido obrigado por sentença proferida e transitada em julgado no processo nº ----/12.6TBPTM-A.
Contudo, o Tribunal de julgamento nunca estabeleceu qualquer relação de prejudicialidade, nos termos do nº 2 do art. 7º do CPP, entre o objecto do nosso processo e os sucessivos «incidentes» de incumprimento, a que o arguido foi dando origem e que foram tratados no apenso B do processo em que foi proferida a sentença de regulação das responsabilidades parentais.
Assim sendo, a prova dos incumprimentos por que o arguido responde criminalmente, nos nossos autos, foi feita autonomamente, pelos meios e à luz dos princípios próprios do processo penal.
Nesta conformidade, a prova das decisões judiciais, que atestaram os sucessivos incumprimentos pelo arguido daquilo a que ficou vinculado, por força da sentença proferida no processo de regulação das responsabilidades parentais, nomeadamente, daquelas a que se referem os pontos 11, 12 e 13 da matéria de facto provada, revela-se notoriamente inútil para as finalidades de presente processo criminal, seja para o efeito do preenchimento do crime por que o arguido responde, seja ao nível da determinação da sanção.
Uma vez verificada a inutilidade da sua junção, não terá este Tribunal da Relação de extrair qualquer consequência jurídica ao nível da validade do processado e, em particular, da sentença sob recurso, em resultado da preterição do contraditório relativamente à certidão que acompanha o requerimento formulado pela assistente a fls. 833.
Quanto à arguição da irregularidade da sentença recorrida, em virtude de, no seu relatório, se afirmar erroneamente que o arguido não contestou, teremos de reconhecer razão ao recorrente, no que toca à anomalia detectada.
No entanto, dado que a sentença sob recurso não poderá subsistir, em razão das nulidades de que se mostra afectada, o pedido de correcção do erro apontado fica necessariamente prejudicado.
Em conclusão, diremos que a sentença impugnada enferma das nulidades cominadas pelas als. b) e c) do nº 1 do art. 379º do CPP
Sobre os efeitos da declaração de nulidade dispõe o art. 122º do CPP:
1 - As nulidades tornam inválido o acto em que se verificarem, bem como os que dele dependerem e aquelas puderem afectar.
2 - A declaração de nulidade determina quais os actos que passam a considerar-se inválidos e ordena, sempre que necessário e possível a sua repetição, pondo as despesas respectivas a cargo do arguido, do assistente ou das partes civis que tenham dado causa, culposamente, à nulidade.
3 - Ao declarar uma nulidade o juiz aproveita todos os actos que ainda puderem ser salvos do efeito daquela.
A nulidade agora detectada afecta necessariamente a validade da sentença em que foi praticada e também de todo processado que se lhe seguiu, o qual se resumiu à tramitação do presente recurso.
Mais complexa será a questão de saber se a nulidade da sentença prejudica apenas a validade do acto decisório isoladamente considerado ou, pelo contrário, inquina a própria audiência de julgamento, no termo da qual aquele foi proferido.
Com efeito, existe uma íntima conexão entre a audiência de julgamento e a sentença, podendo dizer-se, com propriedade, que a segunda é o último acto da primeira
Contudo, somos de entender que as nulidades da sentença tipificadas no art. 379º nº 1 do CPP não acarretam necessariamente a invalidação da audiência de julgamento, tudo dependendo das características concretas do vício que tenha dado origem à nulidade.
No caso presente, a nulidade verificada não radica na produção da prova ou na discussão da causa, antes emergindo da falta de pronúncia do Tribunal sobre alegação de determinado ponto de facto, por parte da acusação pública, e de ter considerado factos distintos dos alegados em tal peça processual, sem os ter comunicado ao arguido e lhe ter conferido o ensejo de eles se defender.
Nesta ordem de ideias, torna-se possível salvaguardar a validade da audiência de julgamento, na medida em que seja possível a prolação pela Exª Juiz, que subscreveu a sentença agora invalidada, de nova decisão, com a correcção das deficiências detectadas.
Consequentemente, com vista ao suprimento da nulidade verificada, importa que aquela Exª Juiz profira nova sentença, em que leve a efeito a seguinte actividade judicativa:
a) Cumprimento do disposto no art. 358º do CPP, relativamente à matéria de facto julgada como provada na sentença invalidada, respeitante ao não apagamento pelo arguido de pensões alimentícias e de despesas escolares, médicas e medicamentosas, em benefício das suas filhas menores, no período temporal posterior ao mês de Janeiro de 2015;
b) Emissão de juízo probatório sobre o valor alegado no art. 5º da acusação pública;
c) Prolação de nova decisão, que tome em consideração do resultado das operações referidas em a) e b).
Caso o entenda com interesse para a decisão, o Tribunal poderá determinar, ao abrigo do disposto no art. 340º do CPP, a produção dos meios de prova necessários à averiguação dos factos sobre os quais lhe incumbe pronunciar-se, reabrindo, para o efeito, a audiência de julgamento.
III - Decisão
Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em:
a) Negar provimento ao recurso na parte relativa ao pedido de declaração da extinção do procedimento criminal, por renúncia ao direito de queixa;
b) Conceder provimento ao recurso na parte relativa à arguição da nulidade da sentença, a qual declaramos nula, nos termos do art. 379º nº 1 al. b) e c) do CPP, com todo processado subsequente;
c) Determinar, após trânsito em julgado, a baixa dos autos à primeira instância, a fim de ser proferida nova sentença, com suprimento da nulidade detectada, nos termos preconizados supra.
Sem custas.
Notifique.
Évora, 6/2/18(processado e revisto pelo relator)
(Sérgio Bruno Póvoas Corvacho)
(João Manuel Monteiro Amaro)