Évora
| 45/19.7PALGS.E1 |  |
INCUMPRIMENTO DE DEVERES DECORRENTES DO TIR
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES
I - A dispensa da presença do arguido em julgamento tem sempre um carácter excecional, sendo que a previsão legal de tal dispensa se encontra legitimada pela necessária conciliação entre as garantias de defesa e a efetiva realização da justiça penal através dos tribunais. É no âmbito de tal balanceamento que se enquadra o estatuto jurídico-processual do arguido, consagrado no CPP, que, como é sabido, é composto não apenas por direitos – os estabelecidos pelo nº 1 do artigo 61º – mas também por deveres, encontrando-se estes previstos no nº 6 do mesmo artigo 61º. Na dicotomia entre as garantias de defesa e a realização da justiça, resulta evidente que os deveres processuais do arguido surgem como instrumento privilegiado de realização da justiça penal.
II - Sempre que ocorra incumprimento por parte do arguido das obrigações decorrentes do TIR, que inviabilize a sua notificação através de envio de aviso postal simples para a morada ali indicada, a notificação pessoal do mesmo não se revela indispensável relativamente à data designada para a continuação do julgamento, conquanto, em tais circunstâncias, nos termos previstos no artigo 196.º, n.º 3, alínea d) do CPP, o arguido poderá ser representado por defensor, não gerando a sua ausência a nulidade insanável prevista no artigo 119.º, alínea c) do CPP.
III - O regime de tal nulidade pressupõe que não tenha sido o próprio arguido a inutilizar o seu direito a estar presente na audiência de julgamento através do incumprimento das obrigações decorrentes do TIR, designadamente, da obrigação de comunicar a nova morada para viabilizar a sua notificação.
IV - Comete o crime de crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21º, nº1 do DL 15/93 de 22/01, e não o de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25.º do mesmo diploma legal, a arguida, não consumidora, que, durante período aproximado não inferior a um ano, transacionava heroína e cocaína, o que concretizou através da venda direta a diversos clientes, ocorridas em número não concretamente apurado, mas que assumiu expressão considerável, o que fez com o com único objetivo de obter lucro fácil, o que logrou conseguir.
I - Relatório
Nos presentes autos de processo comum coletivo que correm termos no Juízo Central Criminal de … – J…, do Tribunal Judicial da Comarca de …, com o n.º 45/19.7PALGS.E1, foi a arguida AA, identificada nos autos, condenada nos seguintes termos:
- Pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21º, nº 1 do D.L. 15/93, na pena de 6 (seis) anos de prisão.
- Pela prática de três crimes de um crime de condução de veículo sem habilitação legal p. e p. pelo artigo 3º, nº 1 e 2, do D.L. 2/98, de 03.01, nas penas de 1 (um) ano de prisão por cada um;
- Em cúmulo jurídico, foi a arguida condenada na pena única de 7 (sete) anos de prisão.
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Inconformada com tal decisão, veio a arguida interpor recurso da mesma, tendo apresentado, após a motivação, as conclusões que passamos a transcrever:
Conclusões do recurso
“1.ª O presente recurso visa sindicar a decisão proferida pelo Tribunal a quo no que concerne, em primeiro lugar, a nulidade insanável que resulta de ter sido reaberta a audiência de julgamento, do dia 23/11/2021, para leitura do Acórdão numa data que não era do conhecimento da Recorrente, uma vez que a mesma não terá sido notificada da mesma;
2.ª Sendo o nosso entendimento e salvo por melhor douta opinião contrária, que, a Recorrente deveria ter sido igualmente notificada da referida data para leitura da decisão, não se podendo considerar que a mesma o tenha sido através a notificação à Ilustre Defensora por via do despacho oral proferido em sede de audiência de julgamento que se realizou a 11/11/21, conforme previsto pelo n.º 10 do Art. 113.º do CPP;
3.ª Pelo que, tal circunstancialismo consubstancia uma nulidade prevista na alínea c) do Art. 119.º do CPP, a qual, acarreta, por via do estatuído no Art. 122.º do CPP a invalidade do ato em que a mesma se verificou, incluindo-se aí o Acórdão proferido, vide Ac. do TRG, Proc. n.º 2/20.0PTGMR.G1, de 06/02/2023, Relator Pedro Freitas Pinto;
Para além disso,
4.º Pretende-se pelo presente recurso colocar ainda causa a matéria de facto – a qual se impugna in totum -, mediante arguição de vícios ínsitos na decisão, designamente, os previstos no.º do Art. 410.º do CPP, considerando as contradições da qual o Acórdão, em apreço, padece;
Isto porque,
5.ª Por um lado, verifica-se que ao longo da fundamentação existem diversas contradições quanto ao hiato temporal em que a Recorrente praticou o crime de tráfico de estupefacientes, uma vez que, do ponto 2. dos Factos Provados resulta que os factos que consubstanciam esse tipo de crime terão sido praticados durante 1 (um) ano e 6 (seis) meses;
6.ª Id est, resulta do Acórdão – pontos 3.1. a 3.5. e 4. de 1. Factos Provados – que a Recorrente está indiciada a prática dos factos descritos entre o período de Janeiro e Agosto de 2019 [8 (oito) meses], no entanto, em 4. Enquadramento Jurídico-Penal é refere que a Recorrente “o fez – no que a este processo diz respeito – pelo menos durante 2 anos.”;
8.ª Por outro lado, destaca-se que ao longo de toda a fundamentação do Acórdão ora sindicado, que o Tribunal a quo teve o cuidado de proceder à distinção entre o crime-tipo previsto e punido no Art. 21.º e o previsto no Art. 25.º do DL 15/93, de 22 de Janeiro;
Ora,
9.ª A contradição que se vislumbra passa pela circunstância de que, com base nos factos dados como provados e na distinção jurídico-penal que é feita entre Arts 21.º e 25.º do DL 15/93, de 22 de Janeiro, por parte do Tribunal a quo e assumindo o critério Deste, deveria ter concluído que a ilicitude do facto in casu se mostra consideravelmente diminuida, uma vez considerados os meios utilizados, as circunstâncias da ação e a quantidade das substâncias vendidas;
10.ª Contrariamente, o Tribunal a quo decidiu condenar a Recorrente como autora do crime de tráfico de estupefacientes previsto e punivel nos termos do Art. 21.º do DL 15/93, de 22 de Janeiro;
Deste modo,
11.ª Vislumbra-se a existência de uma contradição insanável da fundamentação e entre esta e a decisão, o qual constitui um vicio do acórdão nos termos da alínea b) do Art. 410.º do CPP, o qual verificar-se-á sempre que «“fazendo um raciocínio lógico, for de concluir que a fundamentação leva precisamente a uma decisão contrária àquela que foi tomada (...)” (Manuel Simas Santos e Manuel Leal-Henriques, in Recursos em Processo Penal, 4.ª edição, Rei dos Livros, 72 e 73)», Ac. do TRL, Proc. n.º 1327/23.9PSLSB.L1-9, de 21/03/2024, Relator Maria Ângela Reguengo Da Luz;
12.ª Salientando-se que a verificação do referido vício acarreta, com efeito, o anulamento do julgamento, com o reenvio do processo, a fim de em novo julgamento o mesmo poder ser sanado, conforme previsto pelos Arts 410.º, n.º 2, alínea b), 426.º, n.º 1 e 426-A do CPP.
Por conseguinte,
14.ª Observamos que andou mal o Tribunal a quo ao ter aplicado ao caso sub judice a norma prevista no Art. 21.º do DL 15/93, de 22 de Janeiro, considerando que uma correta interpretação da mesma em articulação com o Art. 25.º do mesmo diploma levaria a que a ser a Recorrente condenada pelo crime de tráfico de estupefacientes, sempre seria pela prática de tráfico de menor gravidade, qua talle se retira do exercício constante e explano no Acórdão ora sindicado;
Vejamos.
15.ª 0 modus operandi da Recorrente era bastante simples, vendendo diretamente ao consumidor final pequenas doses, - 1 (um) grama ou meio grama de cocaína ou heroína -, para consumo próprio dos mesmos, que a contactavam por chamada telefónica ou SMS, a este propósito, vide, o Ac. do STJ, Proc. n.º 556/08.0GVIS.C1.S1, de 21/09/2011, Relator Souto de Moura.
16.ª Por sua vez, in casu, não se vislumbram quaisquer demonstrações de riqueza, sendo certo que se tratava de um pequeno rendimento adicional ao do seu emprego normal como forma de garantir o sustento do seu agregado familiar;
Id est,
17.ª Não restam dúvidas de que as circunstâncias descritas vão ao encontro dos exemplos padrão daquilo que é um agente do crime de tráfico de menor gravidade, para todos os efeitos vide, Ac. Do STJ, Proc. n.º 127/09.3PEFUN.S1, de 23/11/2011, Relator Santos Carvalho;
18.ª Pelo que, em face dos pressupostos normativos, bem como, na esteia da Veneranda Jurisprudência dos Tribunais Superiores e os dos critérios aí referidos, assistimos, que, no âmbito do presente caso sub judice deveria ter sido aplicada a norma prevista no Art. 25.º do DL 15/93, de 22 de Janeiro invés do Art. 21.º do mesmo diploma, situação essa que implica que pena concretamente aplicada pelo crime de estupefacientes se enquandrasse entre 1 (um) e os 5 (cinco) anos;
Ademais,
19.ª Afigura-se manifestamente desproporcional que a Recorrente tenha sido condenada, por cada um dos três crimes de condução de habilitação legal, na pena de 1 (um) ano de prisão;
20.ª Considerando que o Tribunal deverá dar preferência à aplicação de uma pena de multa conforme prevê o Art. 70.º do CP, possibilidade essa prevista e conferida pelo n.º 2 do Art. 3.º do DL n.º 2/98 de 03 de Janeiro.
Com efeito,
21.ª Cumpre ao Julgador admitir e dar preferência de ser aplicada a um ou alguns dos crimes de condução sem habilitação legal a pena de multa, considerando o disposto no n.º 1 do Art. 45.º do CP, ou alternativamente, mesmo que tal não fosse adequado a realizar as finalidades da punição, sempre seria de aplicar a suspensão da pena de prisão verificando-se que no caso subjudice a ameaça de prisão e a censura do facto, realizariam de forma adequada as finalidades da punição;
22.ª Nessa conformidade, apresenta-se-nos como manifestamente desproporcional, inadequado e não necessária, em consideração as exigências de prevenção, a aplicação de uma pena de 1 (um) ano a cada um dos 3 (três) crimes de condução sem habilitação legal;
Por fim,
23.ª Em face da realidade e contexto da Recorrente, bem como dos factos ocorridos somos também de crer, in fine, por mera cautela, que mesmo concordando-se com o Tribunal a quo quanto aos tipos de crime cometidos pela Recorrente, não se poderá negar que a pena concretamente aplicada por cada um dos mesmos e, por conseguinte, a condenação na pena única de 7 (sete) anos se afigura desproporcional e não necessária;
24.ª Conforme se prevê no Art. 71.º do CP a medida da pena deverá ser definida em função da culpa da Recorrente, bem como das exigências de prevenção, sublinhando-se que conforme prevê o Art. 40.º do CP em momento algum poderá a a pena ultrapassar a medida da culpa;
Ora,
25.ª Culpa essa que será aferida em função da ilicitude, pelo que mesmo que por mera hipótese os factos descritos consubstânciem os crimes pela qual foi condenada, a intensidade do dano, a forma como a Recorrente executou os factos, configuram uma diminuição do grau de ilicitude;
Ao qual acresce que,
26.ª As circunstâncias em que a Recorrente praticou os crimes em apreço minoram o grau de reprobabilidade do crime, verificando-se que a pena efetivamente ultrapassa a medida da culpa;
Destarte,
27.ª Cotejados de forma critica-reflexiva os argumentos alvitrados pelo Tribunal a quo, afiguram-se estes sem suporte legal e desproporcionais e não necessários no que concerne à pena aplicada à Recorrente, devendo as penas concretamente aplicadas por cada tipo de crime serem reduzidas ao limite mínimo legalmente previsto devida demente enquadrados juridicamente em cada uma das previsões normativas dos mesmos, considerando as exigências de prevenção conforme thesis explanada em sede alegações supra, para as quais repristina in totum.”
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O recurso foi admitido.
Na 1.ª instância, o Ministério Público pugnou pela improcedência do recurso e pela consequente manutenção da decisão recorrida, tendo apresentado as seguintes conclusões:
Conclusões da resposta do Ministério Público
“1. A arguida AA aduz a verificação de nulidade insanável, ao abrigo do disposto no artigo 119.º, alínea c), do Código de Processo Penal [doravante C.P.P.], em virtude de não ter sido notificada da data da realização da sessão de julgamento em que se procedeu à leitura do acórdão condenatório proferido nos presentes autos.
2. Efetuando uma súmula das ocorrências processuais com relevo para a matéria em apreço verifica-se que, a arguida AA prestou nos presentes autos termo de identidade e residência (cfr. fls. 212 – 1º volume) e, bem assim, foi notificada da data primitivamente designada para a realização da audiência de discussão e julgamento (14-10-2021, pelas 9h15 Página 14 de 21– cfr. fls. 291 – 2.º volume) por via postal simples com declaração de depósito, na morada indicada por aquela no TIR (cfr. fls. 293, 294 e 310 – 2.º volume), conforme preceituam os artigos 113.º, n.ºs 1, alínea c) e 3, 196.º, n.º 2 e 313.º, n.ºs 1 e 2, todos do C.P.P.
3. Sucedeu que, no dia 14-10-2021 (data designada para o início da audiência de discussão e julgamento), perante a ausência injustificada da arguida AA, o Tribunal considerou que não era absolutamente essencial para a descoberta da verdade material a presença daquela desde o início do julgamento e determinou o início de imediato da audiência de discussão e julgamento e, bem assim, com vista a assegurar a sua presença em audiência determinou a emissão de mandados de detenção e condução para a data designada – 11-11—2021, pelas 13h45 - para a continuação da audiência, da qual notificou apenas a ilustre defensora (cfr. fls. 358 a 362 – 2.º volume).
4. Porém, mediante requerimento que deu entrada no dia 15-10-2021 (cfr. fls. 373 a 375), a arguida AA, através da sua ilustre defensora, veio juntar aos autos, um «certificado de incapacidade temporária para o trabalho», na sequência do que, por despacho proferido em 25-10-2021 (cfr. fls. 386 – 2.º volume) o Tribunal deu sem efeito, para o que ora interessa, a emissão de mandados de detenção e determinou a notificação da ora recorrente da data agendada (11-11-2021) para a continuação da audiência de discussão e julgamento.
5. Conforme se mostra certificado nos autos pelo órgão de policia criminal competente, não foi possível a notificação da arguida na morada indicada no termo de identidade e residência, porquanto, nessa habitação residia a mãe daquela, a qual, por seu turno, informou ter a ora recorrente nova morada, o que o o.p.c. confirmou através de contacto telefónico com esta última (cfr. fls. 414).
6. A arguida AA veio a ser notificada, através de o.p.c. na morada que indicou via telefone, da data agendada (11-11-2021) para a continuação da audiência de discussão e julgamento (cfr. fls. 423-424).
7. No sobredito dia 11-11-2021, a arguida voltou a faltar à sessão de julgamento, sendo certo que, não veio apresentar qualquer justificação e, bem assim, no fim dessa sessão, o Tribunal designou para a leitura do acórdão o dia 23-11-2021, pelas 13h30, data da qual notificou apenas a ilustre defensora da ora recorrente (cfr. ref.ª citius 122142792 de 11-11-2021).
8. Ora, no caso dos autos, a arguida faltou à 1.ª sessão de julgamento e, posteriormente, veio aos autos juntar um certificado de incapacidade temporária para justificar a sua ausência, todavia, não aproveitou a ocasião para informar o Tribunal da sua nova morada, a qual, só através de diligências efectuadas pelo o.p.c. veio a apurar-se, sendo que, a mesma foi notificada pessoalmente da data agendada para a 2.ª sessão de julgamento, à qual faltou novamente (sem apresentar qualquer justificação) e, continuando a não informar o Tribunal qual a sua morada para efeitos de notificação.
9. Acresce que, também não foi requerido pela ilustre defensora da ora recorrente que esta fosse ouvida em sede de audiência de discussão e julgamento.
10. Daqui que, se mostra possível concluir, sem grande margem para dúvidas, que a vontade da arguida era não estar presente em audiência de discussão e julgamento. Acresce que, in casu, para todos os efeitos, a morada para efectuar as notificações via postal era (continuava a ser) a indicada no TIR e que não foi alterada e, nesse local, era notório que a arguida já não aí habitava.
11. Assim sendo, em face do incumprimento das obrigações decorrentes do TIR por parte da arguida AA, a notificação da mesma da data agendada para a sessão de julgamento onde se iria proceder à leitura do acórdão, não teria qualquer efeito útil por sua culpa exclusiva e, a sua omissão não pode configurar qualquer nulidade, concedendo-se que, no máximo estaríamos perante uma irregularidade que se encontraria sanada por não ter sido arguida em tempo (cfr. artigos 118.º e 123.º, ambos do C.P.P.) e, por conseguinte, deve nesta parte improceder o recurso.
12. No que tange ao recurso amplo da matéria de facto, verifica-se que, a ora recorrente não indicou concretamente as provas que impõem decisão diversa da recorrida e ou que devessem ser renovadas (cfr. artigo 412.º, n.º 3 alíneas b) e c), do C.P.P.), assim como, não transcreveu as passagens dos depoimentos em que funda a sua impugnação (cfr. artigo 412.º, n.º 4, do C.P.P.).
13. Sendo certo que, tais omissões são suficientes para que seja julgado manifestamente improcedente o recurso no que tange à impugnação alargada da matéria de facto.
14. Também não se vislumbra que o acórdão condenatório enferme de qualquer um dos vícios decisórios previstos no artigo 410.º, n.º 2, do C.P.P., porquanto, estes nada têm que ver com a valoração que a arguida faz da prova produzida em julgamento e ou com a sua discordância quanto à qualificação jurídica efectuada da matéria de facto provada, sendo que, aqueles têm que ser verificáveis pelo simples exame do texto da decisão sob recurso considerado na sua globalidade, sem possibilidade de abrigo em quaisquer outros elementos exteriores àquela, ainda que constem dos autos.
15. A arguida AA alega que o acórdão sob recurso enferma do vício decisório da contradição insanável em virtude de, por um lado, existir contradição entre o que se dá como provado no ponto 2 «Pelo menos desde data não apurada, mas posterior ao dia 20 de Fevereiro de 2018 e até pelo menos ao mês de Agosto de 2019 que a arguida AA, cedeu, a troco de dinheiro, cocaína e heroína (…)» e os pontos 3.1 a 3.5 onde se dá como provado que as cedências de estupefaciente ocorreram no período temporal compreendido entre os meses de Janeiro e Agosto de 2019 e, bem assim, por outro lado, existe contradição entre o conteúdos destes últimos pontos da matéria de facto e a fundamentação da matéria de facto na parte em que se escreveu «não restam dúvidas a este Colectivo de Juízes que a arguida procedia à venda de cocaína e heroína entre fevereiro de 2018 e agosto de 2019».
16. Afigura-se-nos, salvo o devido respeito por melhor opinião, ser evidente a falta de razão da ora recorrente, porquanto, no ponto 2 da matéria de facto provada, começa-se por traçar o panorama geral em que a mesma desenvolveu a actividade de tráfico, para depois se concretizar a dinâmica daquela, nomeadamente, que no período temporal compreendido entre datas não apuradas do ano de 2018 e datas não apuradas do ano de 2019, a arguida AA vendeu, em 10 ocasiões distintas, heroína a BB e, bem assim, em 15 ocasiões distintas no mesmo período temporal vendeu a esta última cocaína (cfr. pontos 1 e 4, 2.º travessão, da matéria de facto provada).
17. Ora, tendo o Tribunal «a quo» considerado fundamentadamente e ao abrigo do princípio da livre apreciação da prova (cfr. artigo 127.º, do C.P.P.) credível o sobredito testemunho, nada obsta a que validamente se tenha dado como provado que, o início da actividade de tráfico em causa nos presentes autos tenha ocorrido em data não apurada do ano de 2018.
18. De resto, no caso do crime de tráfico de estupefacientes em que está em causa, como in casu, uma actividade que se situa nos anos de 2018 e 2019 e, caracterizada por diversas vendas de produtos estupefacientes a indivíduos consumidores é inviável e a lei não exige a identificação de datas precisas em que a arguida AA ao longo daquele período temporal vendeu heroína e cocaína.
19. No que tange à qualificação jurídica da matéria de facto provada, conforme, aliás, se mostra exarado no acórdão sob recurso, há que ter em linha de conta os seguintes elementos:
i) Ter a arguida no período temporal compreendido entre data posterior a 20 de Fevereiro de 2018 e até Agosto de 2019 desenvolvido a actividade de tráfico de estupefacientes;
ii) A natureza das substâncias estupefaciente vendidas (cocaína e heroína, «drogas duras», daquelas que causam maior danosidade à saúde de quem as consome);
iii) As vendas de produto estupefaciente efectuadas a diversos consumidores;
iv) A ausência de actividade profissional lícita com carácter de estabilidade;
v) Uma vez que não é consumidora de substâncias estupefacientes, o seu único objectivo era a obtenção de lucros de modo fácil.
20. Ora, face ao supra exposto, conclui-se que a arguida AA no sobredito período temporal se dedicou pelo menos parcialmente ao desenvolvimento da actividade de tráfico de estupefacientes e, bem assim, que a mesma constituiu um dos modos como obteve ganhos monetários para satisfação das necessidades próprias e da sua filha menor de idade, motivos pelos quais, a conduta global daquela, não se apresenta com «um grau de ilicitude consideravelmente diminuído» e, por conseguinte, mostrou-se, no nosso modesto entendimento, inteiramente correcta a integração da matéria de facto dada como provada, na prática do crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
21. No caso em apreço, relativamente aos citérios estabelecidos no artigo 71.º, do Código Penal e às elevadas exigências de prevenção especial, deve-se considerar os seguintes factores:
a) As substâncias comercializadas pela arguida eram a cocaína e heroína, ou seja, estupefacientes de elevado poder aditivo e danosidade para a saúde de quem as consome;
b) A arguida agiu sempre com dolo directo;
c) Ter-se dedicado à actividade de tráfico de estupefacientes como modo de obter ganhos monetários de forma fácil (tanto mais que a mesma não é consumidora de substâncias estupefacientes);
d) A arguida dedicou-se à actvidade de tráfico de estupefacientes por um período de cerca de 1 ano;
e) A condenação anterior pelo mesmo crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, constituindo esta a segunda vez que a arguida vem a juízo pelo tráfico de estupefacientes, o que, de um lado, documenta características desvaliosas da sua personalidade e amplia o grau do juízo de censura e, por outro lado, aumenta as exigências de prevenção especial;
f) As duas condenações anteriores pela prática do crime de condução sem habilitação legal, as quais, demonstram que, por um lado, as penas substitutivas da prisão não se mostraram adequada no sentido de constituírem suficiente advertência para a arguida não voltar a praticar tal ilícito e, por outro lado, aumentam as exigências de prevenção especial.
22. Acresce que, são muito elevadas as exigências de prevenção geral, em virtude de a actividade de tráfico de estupefacientes causar forte repulsa na comunidade, devido à forte nocividade para a saúde e degradação humana de que o consumo daquelas substâncias é causador e, bem, ainda, atendendo a que «tem vindo a aumentar exponencialmente e que vem causando graves problemas à saúde pública e à qualidade de vida de tantos jovens e suas famílias».
23. De igual modo são muito elevadas as exigências de prevenção geral no que tange ao crime de condução sem habilitação legal, por força dos números elevadíssimos de sinistralidade rodoviária que ocorrem em Portugal, muitas vezes associado à prática daquele ilícito.
24. Em face do exposto, afigura-se-nos justa, adequada e proporcial a pena única de 7 anos de prisão (perdoada em 1 ano de prisão, pelo que ficou condenada na pena única de 6 anos de prisão sob condição resolutiva de a mesma não praticar infracção dolosa no ano subsequente à entrada em vigor da Lei n.º 38-A/2023, de 2 de Agosto – cfr. despacho de 15-02-2024 – fls. 469-470) aplicada à arguida AA.
25. Termos em que, deverá ser julgado improcedente o recurso interposto pela arguida AA e, por conseguinte, mantido o douto acórdão condenatório.”
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A Exmª. Procuradora-Geral Adjunta neste Tribunal da Relação emitiu parecer, tendo-se pronunciado no sentido da improcedência do recurso.
Não tendo sido aduzidos novos argumentos no parecer do Ministério Público junto desta Relação, não houve lugar ao cumprimento do disposto no art.º 417.º, n.º 2 do CPP.
Procedeu-se a exame preliminar. Colhidos os vistos legais e tendo sido realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.
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II – Fundamentação
II.I Delimitação do objeto do recurso
Nos termos consignados no artigo 412º nº 1 do CPP e atendendo à Jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/95 de 19.10.95, publicado no DR I-A de 28/12/95, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente na sua motivação, as quais definem os poderes cognitivos do tribunal ad quem, sem prejuízo de poderem ser apreciadas as questões de conhecimento oficioso.
No presente recurso e considerando as conclusões extraídas pela recorrente da respetiva motivação, são as seguintes, por ordem lógica de apreciação, as questões a analisar e a decidir, a saber:
A) Apreciar a verificação da nulidade insanável, prevista no artigo 119.º alínea c) do CPP, invocada pela arguida, decorrente do facto de a sessão de julgamento em que ocorreu a leitura do acórdão ter sido realizada na sua ausência, sem que a respetiva data lhe tenha sido notificada, na sua própria pessoa.
B) Determinar se o acórdão recorrido enferma do vício de contradição insanável na fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, previsto no artigo 410.º, n.º 2, alínea b) do CPP.
C) Determinar se ocorreu erro de julgamento da matéria de direito por errada qualificação jurídica dos factos subsumidos ao crime de tráfico de estupefacientes.
D) Determinar se as penas aplicadas se revelam excessivas.
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De acordo com as regras da precedência lógica, aplicáveis às decisões judiciais – artigo 608.º, nº 1.º CPC, ex vi do artigo 4.º CP – cumpre apreciar, primeiramente, os vícios de procedimento e os vícios formais da decisão recorrida.
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II.II - Apreciação do mérito do recurso
A) Da invocada nulidade insanável decorrente da realização da última sessão de julgamento na sua ausência, sem que a respetiva data lhe tenha sido notificada, na sua pessoa
Como questão prévia invoca a recorrente a verificação da nulidade insanável tipificada no artigo 119º, alínea c) do CPP, alegando concretamente que:
“A possibilidade de estar presente na referida audiência constitui um direito inelutável que assiste à Recorrente, conforme previsto pela alínea a) do n.º 1 do Art. 61.º do CPP segundo o qual “O arguido goza, em especial, em qualquer fase do processo e salvas as excepções da lei, dos direitos de: a) Estar presente aos actos processuais que directamente lhe disserem respeito;”
Vislumbrando-se, assim, de acordo com o preceituado no n.º 10 do Art. 113.º do CPP, a arguida, e aqui Recorrente, deveria ter sido, igualmente, notificada do agendamento da audiência de dia do dia 23 de Novembro de 2021.
Não se podendo considerar, com efeito, que a Recorrente tenha sido regularmente notificada através do despacho proferido em sede de audiência de julgamento realizada a do dia 23 de Novembro de 2021 e comunicado à sua Ilustre Defensora Oficiosa.
Ora tal,
Constitui uma nulidade insanável, prevista na alínea c) do Art. 119.º do CPP, dado que, foi reaberta a audiência de julgamento para leitura de Acórdão sem o conhecimento imperativo por parte da Recorrente e, bem assim, sem que a esta tivesse sido regularmente notificada, nesse sentido vide Ac. TRG, Proc. n.º 2/20.0PTGMR.G1, de 06/02/2023, Relator Pedro Freitas Pinto.
A nulidade ora arguida acarreta por efeito a invalidade do ato em que a mesma se verificou, nos termos e para os efeitos da alínea c) do Art. 119.º e do n.º 1 do Art. 122.º do CPP, na senda do douto Acórdão ora citado. Circunstancialismo esse que se argui e invoca para todos os efeitos legais.”
Vejamos se lhe assiste razão.
Compulsados os autos, constatamos que, para apreciação da questão que somos chamados a apreciar, releva a seguinte factualidade, parcialmente alegada no recurso, e atestada pela análise do iter processual:
- A arguida prestou termo de identidade e residência, nos termos do qual foi advertida, entre o mais:
a) Da obrigação de não mudar de residência e de não se ausentar da mesma por mais de cinco dias, sem comunicar aos autos a nova residência ou o lugar onde pudesse ser encontrada;
b) De que as posteriores notificações lhe seriam feitas por via postal simples, para a morada indicada, ou para outra que entretanto viesse a indicar, através de requerimento, entregue ou remetido na secretaria do Tribunal ou dos serviços onde o processo corresse termos nesse momento;
c) De que o incumprimento do disposto nas alíneas anteriores, legitimaria a sua representação por defensor em todos os atos processuais e, bem assim, a realização da audiência na sua ausência, nos termos do artigo 333.º do C.P.P.
- A arguida foi notificada da data designada para a realização da audiência de julgamento, realizada em 14.10.2021, por via postal simples com declaração de depósito, na morada indicada constante do TIR, nos termos preceituados pelos artigos 113.º, n.ºs 1, alínea c) e 3, 196.º, n.º 2 e 313.º, n.ºs 1 e 2, todos do C.P.P.
- Na data designada para tal audiência, perante a ausência injustificada da arguida, o tribunal considerou que a sua presença desde o início do julgamento não era absolutamente essencial para a descoberta da verdade material e determinou o início da audiência, tendo ainda determinado a emissão de mandados de detenção e condução para a data designada para a sua continuação, 11.11.2021, decisão da qual notificou defensora da arguida.
- A falta da arguida veio a ser considerada justificada perante a análise de um requerimento, pela mesma apresentado para o efeito, acompanhado de um «certificado de incapacidade temporária para o trabalho», tendo, consequentemente, sido dada sem efeito a emissão de mandados de detenção para assegurar a comparência da arguida na continuação da audiência de discussão e julgamento.
- Conforme se mostra certificado nos autos, pelo órgão de policia criminal competente, não foi possível proceder à notificação da arguida na morada indicada no TIR, porquanto nessa habitação residia a sua mãe, pessoa que informou ter a recorrente nova morada, tendo o OPC notificado a arguida, por contacto telefónico, para comparecer na sessão da audiência agendada para o dia 11.11.2021.
- Em tal data a arguida voltou a faltar à sessão da audiência, não tendo justificado a sua falta; no final da sessão foi designado o dia 23.11.2021 para a leitura do acórdão, data da qual o tribunal notificou apenas a defensora da recorrente.
- Em 23.11.2021 procedeu-se à leitura do acórdão sem a presença da arguida.
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Como corolários do princípio da dignidade da pessoa humana, plasmado no seu artigo 1.º, a Constituição da República Portuguesa consagra no artigo 32.º, n.º 1 as garantias de defesa em processo penal, aí se estabelecendo o núcleo fundamental de tais garantias.
Com relevo para a situação que nos ocupa, importa convocar especialmente os nºs 1, 5 e 6 do referido preceito constitucional. Atentemos, pois, na sua redação.
“Artigo 32.º
(Garantias de processo criminal)
1. O processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso.
(…)
5. O processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os atos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório.
6. A lei define os casos em que, assegurados os direitos de defesa, pode ser dispensada a presença do arguido ou acusado em atos processuais, incluindo a audiência de julgamento. (...)”
Tem vindo a ser pacificamente aceite, na nossa doutrina e jurisprudência, que o direito do arguido a estar presente na audiência de julgamento é atualmente uma das garantias do processo criminal com assento constitucional. Ao nível do direito europeu, pese embora o direito do arguido a estar presente na audiência de julgamento não encontre consagração expressa na Convenção Europeia dos Direitos Humanos (CEDH), o mesmo tem vindo a ser reconhecido como uma das dimensões essenciais da existência de um processo justo e equitativo, pelo que se considera incluído no âmbito dos “minimum rights” (direitos mínimos de defesa) previstos no artigo 6.º da referida Convenção, que, no que agora releva, estatui:
“Artigo 6°
Direito a um processo equitativo
(…)
3. O acusado tem, como mínimo, os seguintes direitos:
(…) c) Defender-se a si próprio 1 ou ter a assistência de um defensor da sua escolha e, se não tiver meios para remunerar um defensor, poder ser assistido gratuitamente por um defensor oficioso, quando os interesses da justiça o exigirem; (…).”
Ao nível do direito infraconstitucional nacional, importa convocar o artigo 61º do CPP, que, no seu nº 1, consagra o elenco dos direitos do arguido que o acompanham em todo o processo penal, prevendo concretamente, nas alíneas a) e b), os seguintes direitos:
“Artigo 61.º
Direitos e deveres processuais
1 - O arguido goza, em especial, em qualquer fase do processo e salvas as exceções da lei, dos direitos de:
a) Estar presente aos atos processuais que diretamente lhe disserem respeito;
b) Ser ouvido pelo tribunal ou pelo juiz de instrução sempre que eles devam tomar qualquer decisão que pessoalmente o afete;(…).”
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Não se tratando de um direito absoluto, não temos dúvida de que a regra nos julgamentos penais deverá ser a da presencialidade, assumindo os julgamentos na ausência do arguido um carácter excecional, pelo que estes apenas poderão ocorrer nas situações expressamente permitidas por lei. Assim tem vindo a ser entendido, quer pela jurisprudência dos tribunais superiores 2, quer pela jurisprudência do TEDH 3.
Sobre as nulidades, sua natureza, regime de arguição, formas de sanação e efeitos da sua declaração, dispõem os artigos 118º a 122º do CPP. A recorrente convoca para sustentar o vício que argui – decorrente da realização de uma sessão de julgamento na sua ausência sem que o respetivo agendamento lhe tivesse sido notificado pessoalmente – o artigo 119º do CPP, concretamente a sua alínea c), preceito que, estabelecendo o elenco das nulidades insanáveis, dispõe, na referida alínea, da seguinte forma:
“Artigo 119.º
Nulidades insanáveis
Constituem nulidades insanáveis, que devem ser oficiosamente declaradas em qualquer fase do procedimento, além das que como tal forem cominadas em outras disposições legais:
(…) c) A ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respetiva comparência; (…).”
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Por seu turno, o artigo 122º, estabelecendo os efeitos da declaração de nulidade, estatui que:
“Artigo 122.º
Efeitos da declaração de nulidade
1 - As nulidades tornam inválido o ato em que se verificarem, bem como os que dele dependerem e aquelas puderem afetar.
2 - A declaração de nulidade determina quais os atos que passam a considerar-se inválidos e ordena, sempre que necessário e possível, a sua repetição, pondo as despesas respetivas a cargo do arguido, do assistente ou das partes civis que tenham dado causa, culposamente, à nulidade.
3 - Ao declarar uma nulidade o juiz aproveita todos os atos que ainda puderem ser salvos do efeito daquela.”
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Resulta inequívoco do elenco das garantias do processo criminal constitucionalmente previstas no artigo 32º da CRP e, bem assim, do artigo 6º da CEDH e do artigo 61º do CPP acima transcritos, que o arguido tem direito a um processo justo e equitativo (“fair trail”), esteja ou não o mesmo presente na audiência de julgamento. Ao arguido devem ser asseguradas, de modo efetivo, as suas garantias de defesa, conferindo-lhe as oportunidades necessárias para que o mesmo se possa defender, sendo que só dessa forma se revelará possível garantir a existência do aludido processo justo e equitativo. Para tanto se impõe a verificação de que ao arguido foi comunicada pessoal e atempadamente a data designada para a realização da audiência de julgamento ou, alternativamente, que o mesmo se tenha deliberadamente furtado a essa comunicação.
Do que vimos de dizer podemos retirar, e ter como assente, que a dispensa da presença do arguido em julgamento tem sempre um carácter excecional 4, sendo que a previsão legal de tal dispensa se encontra legitimada pela necessária conciliação entre as garantias de defesa e a efetiva realização da justiça penal através dos tribunais.
É manifestamente esse desígnio de equilíbrio que as normas processuais penais que prevêem as possibilidades de realização do julgamento penal na ausência do arguido visam prosseguir. Ou seja, é no âmbito de tal balanceamento que se enquadra o estatuto jurídico-processual do arguido, consagrado no CPP, que aqui importa realçar, e que, como é sabido, é composto não apenas por direitos – os estabelecidos pelo nº 1 do artigo 61º – mas também por deveres, encontrando-se estes previstos no nº 6 do mesmo artigo 61º. Na dicotomia entre as garantias de defesa e a realização da justiça a que acima aludimos, resulta evidente que os deveres processuais do arguido surgem como instrumento privilegiado de realização da justiça penal.
No que diz respeito à situação que nos ocupa, assumem especial relevância os deveres previstos nas alíneas a) e c) do nº 6 do artigo 61º do CPP: o dever de comparência perante as autoridades judiciárias (al. a)) e a obrigação de prestar termo de identidade e residência (TIR) (al. c)), contendo este instrumento, regulado no artigo 196º do CPP, um conjunto de informações de especial importância para a atuação processual do arguido, das quais decorrem específicas obrigações de procedimento.
Aqui chegados, importa fazer notar que nos deveres específicos que integram o estatuto jurídico-processual do arguido se inclui um dever geral de diligência 5, entendido como um dever funcional que visa dar efeito útil e tornar operacional o referido estatuto 6. É precisamente a existência de tal dever funcional que legitima que, verificado o seu incumprimento, o arguido passe a estar representado por defensor em todos os atos processuais nos quais tenha o direito ou o dever de estar presente e, bem assim, a realização da audiência, nos termos do artigo 333º” (artigo 196º, nº 1, alínea d) do CPP).
Assente que está a regra da presencialidade consignada no nº 1 do artigo 332º do CPP, analisemos então mais de perto as situações em que o julgamento poderá realizar-se sem a presença do arguido, em conformidade com o regime estabelecido no artigo 333º do CPP. Descortinamos na previsão de tal preceito, dois tipos de situações, distintas na sua génese, mas ambas respeitadoras do conteúdo útil do direito a um julgamento justo e equitativo a que acima nos reportámos:
a) Nos nºs 1 a 3 do artigo 333º do CPP encontra-se prevista a possibilidade de realização de audiência de julgamento sem a presença do arguido por iniciativa do tribunal, situação que pode ocorrer nos casos de ausência voluntária daquele, que tanto pode ser injustificada como justificada;
b) No nº 4 encontra-se prevista a possibilidade de realização de audiência de julgamento sem a presença do arguido por iniciativa do próprio, que expressamente consente que assim aconteça.
Registamos que nenhuma das referidas possibilidades se revela compatível com a ausência forçada do arguido, nem com as situações em que lhe não é imputável qualquer falta relevante de diligência, casos em que, realizando-se o julgamento na sua ausência, e na falta de qualquer decisão ou intercorrência processual legitimadora do mesmo, ocorrerá a nulidade insanável tipificada no artigo 119.º, al. c) do CPP. Porém, o mesmo não sucederá nas situações em que a ausência do arguido e falta de notificação que a antecedeu, têm na sua génese, a violação pelo mesmo dos seus deveres processuais.
Ora, transpondo as considerações teorizadas nos parágrafos precedente para o caso em apreço, podemos constatar que, pese embora a última sessão de julgamento tenha sido realizada sem a sua presença e sem que o respetivo agendamento lhe tenha sido notificado pessoalmente, os autos ostentam a falta de diligência da arguida, corporizada na violação dos deveres que a lei processual lhe atribuiu e dos quais ficou ciente aquando da sua constituição como arguida e da prestação do TIR. Com efeito, conforme acima relatámos, foi a arguida que, incumprindo o dever a seu cargo de informar os autos acerca da sua nova morada – imposto pelo artigo 196.º, n.º 3, alínea b) do CPP – inviabilizou as anteriores notificações na morada constante do TIR, pelo que se impõe convocar e dar aplicação ao regime estabelecido pela alínea d) no citado n.º 3 do artigo 196.º do CPP, nos termos do qual “o incumprimento das alíneas anteriores legitima a sua representação por defensor em todos os atos processuais nos quais tenha o direito de estar presente e bem assim a realização da audiência na sua ausência nos termos do artigo 333.º”. Tal como refere o Ministério Público na sua resposta ao recurso, não faria qualquer sentido considerar obrigatório, sob pena de nulidade, expedir aviso postal para morada que já não era a do destinatário, o que havia sido apurado nas anteriores tentativas de notificação pessoal da arguida na referida morada, que se revelaram infrutíferas.
Concluímos, pois, que, sempre que ocorra incumprimento por parte do arguido das obrigações decorrentes do TIR, que inviabilize a sua notificação através de envio de aviso postal simples para a morada ali indicada, a notificação pessoal do mesmo não se revela indispensável relativamente à data designada para a continuação do julgamento, conquanto, em tais circunstâncias, nos termos previstos no artigo 196.º, n.º 3, alínea d) do CPP, o arguido poderá ser representado por defensor, não gerando a sua ausência a nulidade insanável prevista no artigo 119.º, alínea c) do CPP arguida no recurso. O regime de tal nulidade pressupõe que não tenha sido o próprio arguido a inutilizar o seu direito a estar presente na audiência de julgamento através do incumprimento das obrigações decorrentes do TIR, designadamente, da obrigação de comunicar a nova morada para viabilizar a sua notificação 7.
Nesta conformidade, e com os fundamentos expostos, concluímos que a ausência da arguida na última sessão de julgamento, tendo ficado a dever-se a causa que lhe é imputável, não gerou a nulidade insanável prevista no artigo 119.º, al. c) do CPP, improcedendo, assim, a nulidade invocada pela recorrente.
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B) Da contradição insanável na fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão
Os vícios da decisão, consagrados no artigo 410º, n.º 2, alíneas b) e c) do CPP, e invocados nos recursos, deverão resultar do próprio texto da decisão recorrida e a sua verificação pelo tribunal ad quem prescinde da análise da prova concretamente produzida e atém-se à conexão lógica do texto da decisão, por si só, ou conjugado com as regras da experiência comum. O vício de contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, tal como os demais previstos no nº 2 do artigo 410º do CPP, ocorre nas situações em que a simples leitura da decisão, por si ou conjugada com as regras da experiência comum, permite concluir ter-se verificado a referida contradição.
Nas suas alegações de recurso, a arguida invoca a existência do vício de contradição insanável da fundamentação. Fá-lo, porém, a nosso ver, sem qualquer sustentação. Efetivamente, confrontando o acórdão recorrido, nele se não descortina qualquer contradição lógica entre os factos provados, nem entre estes e a decisão ou a respetiva motivação da convicção probatória. Ao invés, analisado o texto da decisão, constata-se que a conexão lógica existente entre os factos que o tribunal recorrido julgou provados e não provados, os meios de prova em que se baseou e a valoração criteriosa que fez dos mesmos, não só não indiciam a invocada contradição, como, ao invés, permitem inferir exatamente o contrário, ou seja, que os meios de prova tidos em conta sustentam logicamente a decisão e que a factualidade provada e não provada, bem como a sua valoração na decisão final, se encontra expurgada de qualquer contradição.
Na verdade, não descortinamos as concretas contradições invocadas no recurso, pois que:
- Os dois blocos de factos identificados pela recorrente para a sustentar – o facto consignado no ponto 2 8 e os factos constantes dos pontos 3.1 a 3.5 9 dos factos provados – e a asserção constante do acórdão recorrido no sentido de que “não restam dúvidas a este Colectivo de Juízes que a arguida procedia à venda de cocaína e heroína entre fevereiro de 2018 e agosto de 2019”, são, a nosso ver, absolutamente compatíveis e conciliáveis. Com efeito, no ponto 2. da matéria de facto provada, apenas se enquadra temporalmente a atividade de tráfico desenvolvida pela arguida, procedendo-se, de seguida, à sua concretização. Porém, tal concretização factual realiza-se, não apenas nos pontos 3.1 a 3.5 – nos quais se faz referência a factos ocorridos entre 17 de janeiro e 1 de maio de 2019 – mas também no ponto e 4. – no qual se consignou a venda de produtos estupefacientes, concretamente heroína e cocaína, no período temporal concretamente compreendido entre finais de Julho de 2019 e o dia 17 ou 18 de Agosto de 2019. Ora, tais datas, referidas nos pontos 3. e 4., situam-se dentro do período temporal mencionado no ponto 2., uma vez que todas são posteriores a 20 de fevereiro de 2018 e anteriores a agosto de 2019.
Acresce que no ponto 4., segundo travessão, se deu como provado que “4. Para além do acima referido, a arguida AA também vendeu nas circunstâncias acima descritas, cocaína e/ou heroína aos seguintes indíviduos (…) - BB: que adquiriu à arguida AA, no período temporal compreendido entre datas não apuradas do ano de 2018 e datas não apuradas do ano de 2019 10, em dez ocasiões distintas heroína, pela qual pagou em cada uma dessas vezes a quantia de €25,00 por uma saqueta contendo cerca de 1 grama e, bem assim, em quinze ocasiões distintas, cocaína, pela qual pagou em cada uma dessas vezes a quantia de €25,00 por uma saqueta contendo cerca de meio grama.”
No que concerne à referência acima transcrita, constante da fundamentação do acórdão, no sentido de que “a arguida procedia à venda de cocaína e heroína entre fevereiro de 2018 e agosto de 2019”, a mesma está em consonância com os aludidos factos, avaliados no seu conjunto, querendo, pois, significar que a arguida desenvolveu a atividade criminosa desde data não anterior a fevereiro de 2018 11 até, pelo menos 12 , agosto de 2019. Ou seja, a referência a fevereiro de 2018 deverá ser entendida como uma baliza temporal intransponível no que tange ao início da atividade e não como o concreto início da mesma, nenhuma contradição se descortinando entre os referidos factos ou entre estes e a fundamentação do acórdão.
Não identificamos qualquer antinomia entre os identificados blocos factuais, nem encontramos na fundamentação do acórdão recorrido, quanto aos mesmos, premissas antagónicas ou manifestamente inconciliáveis.
- Quanto ao facto de na fundamentação do acórdão se ter feito referência à prática dos factos durante “um período de dois anos”, o raciocínio expendido nos parágrafos anteriores deixa antever a sua justificação, pois que a análise conjugada dos pontos 3. e 4., atendendo, em particular ao teor do parágrafo segundo do ponto 4. – “(…) no período temporal compreendido entre datas não apuradas do ano de 2018 e datas não apuradas do ano de 2019” – suporta tal asserção. Com efeito, entre o início de 2018 e o fim de 2019 decorre o período de dois anos, fazendo-se ainda notar que também na fundamentação do acórdão, concretamente na sua página 16, se alude a um período de “cerca de 2 anos”, o que se mostra compatível com a circunstância de as datas dos anos de 2018 e 2019, relativas ao início e ao fim da atividade criminosa serem não concretamente apuradas.
- No que diz respeito à valoração dos factos em causa, relativamente à qual o recorrente manifesta a sua discordância – concretamente no que tange à consignação no acórdão recorrido de que “(...) não podemos configurar a conduta da arguida como a de um normal traficante de rua, isto é, que exista no caso uma diminuição considerável da ilicitude do facto.” e à consequente integração dos factos no tipo penal de tráfico de estupefacientes p. e p pelo artigo 21.º do DL n.º 15/93, de 22 Janeiro – esta reporta-se a um eventual erro em matéria de direito, ou seja, reconduz-se ao plano da subsunção dos factos à norma penal da condenação, que merecerá a nossa apreciação mais à frente, não assumindo qualquer relevância no que tange ao vício de contradição insanável que a recorrente, a nosso ver, impropriamente convocou.
Não se verifica, pois, o apontado vício de contradição insanável da fundamentação previsto no artigo 410.º, nº 2, alínea b) do CPP.
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C) Da qualificação jurídica dos factos subsumidos ao crime de tráfico de estupefacientes
Atentando na factualidade apurada, resulta, a nosso ver, evidente que a construção jurídica exposta na decisão recorrida é a correta, não podendo deixar de conduzir à condenação da arguida pela prática do crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21º, nº1 do DL 15/93 de 22/01, por referência à tabela I-B a ele anexa, nos termos ali explicitados.
Escusamo-nos neste ponto do juízo decisório a analisar com maior detalhe os elementos do referido tipo legal imputado à arguida, não só atendendo à circunstância de o acórdão recorrido conter uma adequada explanação teórica sobre o mesmo – pelo que se revelaria redundante e fastidioso repeti-la – mas também porquanto a improcedência do vício de contradição insanável apontado ao acórdão, tendo mantido intocada a matéria de facto provada 13, fez soçobrar a tese do não preenchimento dos elementos objetivos e subjetivos do tipo de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21º, nº1 do DL 15/93 de 22/01 defendida pela arguida no recurso, conquanto a mesma assentava, em boa medida, no pedido de alteração factual e valorativa relativa ao período temporal durante o qual foi desenvolvida a atividade criminosa, solicitação que não mereceu acolhimento.
No que diz respeito ao crime de tráfico de estupefacientes, fundamentou o tribunal “a quo”, quanto à subsunção dos factos ao direito, nos termos que passamos a transcrever:
“(…)4. ENQUADRAMENTO JURÍDICO-PENAL
Do Crime de Trafico de Estupefacientes.
Nos termos do artº 21º, nº 1 do D.L. nº 15/93, “quem, sem para tal se encontrar autorizado (…) oferecer, puser à venda, vender, distribuir (…), ceder (…) proporcionar a outrem (…) ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artº 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos”.
São, assim, elementos típicos do crime previsto no artº 21º, nº 1:
- a oferta, o colocar à venda, vender, a distribuição, a cedência, o proporcionar a outrem ou a detenção, sem autorização;
- de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, que não se destinem ao consumo do próprio;
Como é sabido,“quando o legislador prevê um tipo simples, acompanhado de um tipo privilegiado e um tipo agravado, é no crime simples ou no crime-tipo que desenha a conduta proibida enquanto elemento do tipo e prevê o quadro abstracto de punição dessa mesma conduta. Depois, nos tipos privilegiado e qualificado, vem definir os elementos atenuativos ou agravativos que modificam o tipo base conduzindo a outros quadros punitivos. E só a verificação afirmativa, positiva, desses elementos atenuativo ou agravativo é que permite o abandono do tipo simples”- vd. Ac. do STJ de 25/11/2004, de que é relator o Sr. Conselheiro Simas Santos, in www.dgsi.pt, proc. 04P3970.
Tratando-se de tráfico de estupefacientes
- com relevância para a apreciação do caso dos autos - o crime-tipo vem previsto no art. 21º/1 do DL 15/93 de 22/1, sob a epígrafe “tráfico e outras actividades ilícitas”, nos termos do qual “quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no art. 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas Tabelas I a III é punido com prisão de 4 a 12 anos” (sendo que as substâncias que ao caso concreto importam, cocaína, e heroína, constam das tabelas I-B e I-A anexas ao diploma, e o art. 40º respeita ao consumo de estupefacientes),
- e os tipos privilegiados, vêm previstos no art. 25º/a) e 26º do mesmo diploma, nos termos dos quais, no art. 25º, sob a epígrafe “Tráfico de menor gravidade”, se prevê - “se, nos casos do art. 21º e 22º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta, nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas Tabelas I, III, V e VI”,
e, no art. 26º, sob a epígrafe “traficante-consumidor”, se prevê – “1 - Quando, pela prática de algum dos factos referidos no artigo 21.º, o agente tiver por finalidade exclusiva conseguir plantas, substâncias ou preparações para uso pessoal, a pena é de prisão até três anos ou multa, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, ou de prisão até 1 ano ou multa até 120 dias, no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV. …”
A propósito desta construção e estrutura dos crimes ditos de tráfico de estupefaciente, como é jurisprudência pacifica do Supremo Tribunal de Justiça, sobre o tipo privilegiado do art. 25º cita-se, por clarividente, o Ac. do STJ de 22/3/2006, de que foi relator o Sr. Consº Henriques Gaspar, publicado na CJ STJ 2006, I, 216 e também acessível em www.dgsi.pt, proc. 06P664:
“Trata-se como é entendido na jurisprudência e na doutrina … de um tipo privilegiado em razão do grau de ilicitude em relação do tipo fundamental de art. 21º. Pressupõe, por referência ao tipo fundamental, que a ilicitude do facto se mostre ‘consideravelmente diminuída’, em razão de circunstâncias específicas, mas objectivas e factuais, verificadas na acção concreta, nomeadamente os meios utilizados pelo agente, a modalidade ou as circunstâncias da acção, e a qualidade ou a quantidade dos produtos. A essência da distinção entre os tipos fundamental e privilegiado, reverte, assim, ao nível exclusivo da ilicitude do facto (consideravelmente diminuída) mediada por um conjunto de circunstâncias objectivas, que se revelem em concreto, e que devam ser conjuntamente valoradas por referência à matriz subjacente à enumeração exemplificativa contida na lei, e significativas para a conclusão (rectius, para a revelação externa) quanto à existência de considerável diminuição da ilicitude pressuposta no tipo fundamental, cuja gravidade bem evidente está traduzida na moldura das penas que lhe corresponde.
…A diversificação dos tipos apenas conforme o grau de ilicitude, com imediato e necessário reflexo na moldura penal, não traduz, afinal, senão a resposta a realidades diferenciadas que supõem respostas também diferenciadas: o grande tráfico e o pequeno e médio tráfico”.
Assim, o crime de tráfico de menor gravidade comporta previsão na generalidade dos sistemas jurídico-penais, justificado, por um lado, por uma razão de justiça material e de proporcionalidade, não sendo legítimo que a sua punição se assemelhe à do tráfico simples, de maior gravidade, além de que é instrumento de preferência dos grandes traficantes na difusão dos estupefacientes, cumprindo dissuadir dessa prática, que agrega elevado número de agentes, dotados de grande mobilidade, eficácia e à margem de elevado e incontornável grau risco.
De um ponto de vista empírico o tráfico de menor gravidade é, como o nome sugere, um tráfico de reduzida, pequena, diminuta danosidade social, com escassa ressonância ético-jurídica, produtor de uma impressão juridicamente abaladora, limitadamente apenas à fímbria da norma de estatuição e de punição.
A ilicitude, genericamente, é a relação de antagonismo a estabelecer entre uma conduta humana e voluntária e o ordenamento jurídico; no aspecto formal ela assume a forma de acto contrário a uma proibição estabelecida pela ordem jurídica; de um ponto de vista material representa o ataque a bens individualmente relevantes ou coletivamente significantes.
A antijuridicidade é anterior à lesão ou perigo de lesão sociológica, no dizer de VON LIZT ; diverge da culpa porque esta reveste a natureza de um juízo de reprovação individual, de desvalor subjectivo, sendo ambas passíveis de graduação, consoante a maior intensidade da lesão de bens jurídicos ou de perigo de ofensa .
A ilicitude exigida no tipo legal de crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade é , ou tem de ser, não apenas diminuta , mas mais do que isso , consideravelmente diminuta , pelo desvalor da acção e do resultado , funcionando , exemplificativamente, “ os meios utilizados , a modalidade ou as circunstâncias da acção , a quantidade ou a qualidade das plantas , substâncias ou preparações “ , como factos-índice a atender numa valoração global, não isolada, de que a configuração da acção típica não prescinde , em que a quantidade não é nem o único e nem, eventualmente, o mais relevante.
Por sua vez, estabelece o artigo 25º, al. a), do mesmo diploma legal: “se, nos casos dos artigos 21º e 22º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de prisão de 1 a 5 anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI”.
Este crime constitui, como é entendido na jurisprudência e na doutrina, um tipo privilegiado em razão do grau de ilicitude, em relação ao tipo fundamental do art. 21º.
Pressupõe em relação ao tipo fundamental, que a ilicitude do facto se mostre consideravelmente diminuída, em razão de circunstâncias específicas, mas objectivas e factuais, verificadas na acção concreta, nomeadamente os meios utilizados pelo agente, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade dos produtos.
A essência da distinção entre os tipos fundamental e o privilegiado reverte, assim, para o nível exclusivo da ilicitude do facto (consideravelmente diminuída) tendo em conta as circunstâncias referidas e outras.
Deste modo, a distinção entre os tipos base (art. 21º) e de menor gravidade (art. 25º) há-de partir da consideração e avaliação global da complexidade específica de cada caso em avaliação, objectiva e com projecção de igualdade, e não exasperadamente casuística ou fragmentária (cfr. Acórdão do STJ de 22-03-2006, CJ, Ano XIV. 2006, Tomo 1, págs. 216 e segs.)
Impõe-se, assim, uma valoração de todas as circunstâncias que configuram a situação concreta e ponderar se existe uma diminuição substancial da ilicitude, um menor desvalor da acção.
Neste sentido, se pronunciaram os acórdãos de 13 de Abril de 2005, em CJ, Ano XIII, Tomo II, pág. 173 e segs. e de 22 de Março de 2006, Ano XIV, Tomo I, pág. 216 que referem, “ A essência da distinção entre os tipo fundamental e privilegiado reverte, assim, ao nível exclusivo da ilicitude do facto (consideravelmente diminuída), mediada por um conjunto de circunstâncias objectivas que revelem em concreto, e que devam ser conjuntamente valoradas por referência à matriz subjacente à enumeração exemplificativa contida na lei, e significativas para a conclusão (rectius, para a revelação externa) quanto à existência da considerável diminuição da ilicitude pressuposta no tipo fundamental, cuja gravidade bem evidente está traduzida na moldura das penas que lhe corresponde.
Os critérios de proporcionalidade que devem estar pressupostos na definição das penas constituem, também, um padrão de referência na densificação da noção com alargados espaços de indeterminação, de considerável diminuição de ilicitude”.
Tecidos estes considerandos, analisemos a situação concreta da arguida.
Da matéria provada consta, para além do mais o seguinte:
- Que a arguida cedia a troco de dinheiro cocaína e heroina
- Que o fez – no que a este processo diz respeito - pelo menos durante 2 anos.
Ponderando todos estes elementos na sua globalidade complexiva e tendo essencialmente em conta, o tempo durante o qual a arguida se dedicou à venda de cocaína e heroína, cerca de 2 anos, que movimentou quantidades de cocaína e heroína, drogas duras, das que provocam, efeitos mais nefastos para a saúde dos consumidores e para a sociedade, não podemos configurar a conduta da arguida como a de um normal traficante de rua, isto é, que exista no caso uma diminuição considerável da ilicitude do facto.
Estas circunstâncias constituem, pelo contrário, elementos de ponderação que evidenciam uma ilicitude de acentuado relevo, que afastam a actividade do arguido do nível de ilicitude consideravelmente diminuída, que subjaz ao artº 25º do DL 15/93, de 22-1.
Os factos integram, pois, o crime base de tráfico por que vem acusado, p. no art. 21º nº 1 do DL nº 15/93, de 22-1.
Ao nível subjectivo, exige-se que os agentes tenham actuado com dolo, conforme resulta do disposto no artº 13º do C.P.
Ora, da factualidade apurada resulta que, a arguida conhecia a natureza estupefaciente do produto, tendo agido deliberada e conscientemente.
Terá, assim, actuado com dolo directo, nos termos do artº 14º, nº 1 do C.P.
Estão, portanto, preenchidos os elementos objectivos e subjectivos típicos do crime previsto no artº 21º, nº 1 do D.L. nº 15/93, de 22 de Janeiro.
Porque não se verificam quaisquer causas que excluam a ilicitude dos factos ou a culpa do agente, importa concluir que a arguida cometeu o crime de que vem acusada. (…)”
*
A fundamentação transcrita afigura-se-nos manifestamente adequada e suficiente para atestar a bondade da decisão quanto à subsunção dos factos ao tipo penal pelo qual a recorrente foi condenada, nada de relevante se nos oferecendo acrescentar-lhe.
No que tange à matéria jurídica que a recorrente autonomizou para pôr em causa a subsunção dos factos ao crime da condenação, atinente ao alegado preenchimento do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade p. e p. pelo artigo 25º do Decreto-Lei 15/93 de 22 de janeiro, sufragamos em absoluto a construção explicitada no acórdão, e reiterada pelo Ministério Público na sua resposta ao recurso.
A arguida discorda da subsunção da factualidade provada ao crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, alegando, para sustentar a sua posição, que operava de forma simples e rudimentar, através de contactos telefónicos e encontros na via pública com os seus compradores, e que apenas vendia pequenas quantidades de produtos estupefacientes.
Não lhe assiste, porém, a nosso ver, razão.
A este respeito, em síntese conclusiva, diremos, pois, que no artigo 25.º do Decreto-lei n.º 15/93, de 22 de janeiro se encontram previstos os casos de tráfico de «menor gravidade», aqui se pretendendo incluir as situações em que o tráfico de substâncias estupefacientes se realiza em termos que tornam a ilicitude dos factos consideravelmente diminuída. O preceito em causa indica como critérios orientadores algumas circunstâncias suscetíveis de revelarem a diminuição acentuada da ilicitude prevista na norma. São elas: “os meios utilizados”, “a modalidade ou as circunstâncias da ação”, “a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações” objeto do tráfico. Na hermenêutica do tipo legal tem a jurisprudência delineado, de forma praticamente unânime, um critério norteador da aferição do que deverá entender-se por ilicitude “consideravelmente diminuída”, nos termos do qual deverá ponderar-se globalmente o facto, por forma a concluir-se se a ilicitude da conduta fica aquém da gravidade pressuposta na previsão legal do tipo base consagrado no artigo 21º do citado diploma legal, uma vez que no artigo 25.º se encerra um tipo legal privilegiado daquele.
Da factualidade provada, podemos retirar que:
a) Os produtos transacionados pela arguida eram heroína e cocaína, produtos estupefacientes que, como é de todos conhecido, se incluem entre os que geram maior dependência e produzem efeitos mais nefastos para a saúde dos consumidores;
b) O número de transferências realizadas assume expressão considerável;
c) A atividade criminosa desenvolveu-se durante um período aproximado não inferior a um ano – “entre datas não apuradas do ano de 2018 e datas não apuradas do ano de 2019”;
d) A arguida contactava e transacionava com diversos clientes;
e) A arguida não era consumidora e não tinha uma atividade profissional lícita com carácter de estabilidade, pelo que o seu único objetivo era a obtenção de lucro fácil, que logrou obter e que utilizou para satisfação das suas necessidades e da sua filha menor de idade, tal como, aliás, a própria recorrente admite na sua alegação recursiva.
Ora, perante tal factualidade, nenhuma dúvida temos de que a atividade desenvolvida pela recorrente se revestia já de uma dimensão que a diferencia do pequeno tráfico ocasional de rua, insuscetível de a subsumir à ilicitude consideravelmente diminuída própria de tipo legal de tráfico de menor gravidade p. e p. no artigo 25º do D.L. n.º 15/93, de 22 de janeiro.
Pelas razões expostas, as alegações da recorrente, visando a alteração da qualificação jurídica dos factos, são manifestamente improcedentes.
**
D) Das medidas das penas
Subsidiariamente, a recorrente põe em causa as medidas concretas das penas parcelares e da pena única que lhes foram aplicadas pela prática dos crimes de condução de veículo sem habilitação legal p. e p. pelo artigo 3º, nº 1 e 2, do D.L. 2/98, de 03.01 e de tráfico de estupefacientes p.e p. pelo artigo 21º, n.º 1, do Decreto-lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, que considera desadequadas por excessivas, o que vale por dizer que, no seu entender, uma boa aplicação do direito ao caso determinaria a aplicação de penas menos gravosas.
Analisemos então se lhe assiste razão.
Conforme é amplamente aceite pela jurisprudência dos tribunais superiores, o sistema de recursos no processo penal português tem como escopo a correção dos erros ocorridos na primeira apreciação judicial dos factos e na sua subsunção ao direito. Daqui resulta que no caso dos recursos sobre a pena ou sobre a medida da pena aplicada na decisão recorrida, ao tribunal ad quem caberá verificar o respeito pelas normas e pelos princípios gerais que regulam tal matéria. E tão somente isso. Ou seja, o tribunal de recurso só deve intervir na escolha da pena e da sua medida concreta quando detetar incorreções no processo da sua determinação, quer ao nível da valoração factual, quer no que diz respeito à aplicação das normas legais que regem a matéria em causa. Tal sindicância não abrange, pois, a fiscalização do quantum exato de pena, na perspetiva da realização de uma nova determinação da mesma, devendo manter-se a pena concretamente aplicada sempre que se verifique que a sua fixação assentou numa correta aplicação das regras legais e dos princípios legais e constitucionais e que, consequentemente, não se revela desajustada, nem desproporcionada.
Estabelecida a margem de atuação deste tribunal da Relação, será importante recordar os princípios basilares e orientadores da matéria que temos em análise. Assim, estabelece o artigo 40º do CP que a finalidade das penas é a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, não podendo a pena exceder a medida da culpa do infrator.
A medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, determina-se em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, com respeito pelos critérios definidos pelo artigo 71.º do CP. Tendo como balizas a culpa – que constitui o limite máximo – e a prevenção geral – que coincide com o limite mínimo – a medida concreta da pena determinar-se-á de acordo com as necessidades de prevenção especial. Assim, dentro da moldura abstrata da pena deverá encontrar-se a medida da culpa, que fixará o seu limite máximo. Após o que, entre o mínimo legal e o limite máximo, dado pela medida da culpa, se formará a “moldura da prevenção geral de integração”14 , dentro da qual a medida da pena será concretizada em função das exigências de prevenção especial: prevenção positiva ou de socialização e, excecionalmente, prevenção negativa de intimidação ou de segurança individuais 15.
A determinação da medida da pena deverá, pois, ser feita tendo em conta a culpa do agente, observadas as exigências de proporcionalidade entre a pena e o crime, o princípio de necessidade e dignidade penal, bem como as finalidades de prevenção específica e geral, tutelando de forma efetiva o bem jurídico.
Analisemos então as circunstâncias do caso em apreço e, bem assim, o processo de determinação da pena concreta realizado pelo tribunal a quo, na perspetiva da sindicância com a abrangência acima delineada.
Pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21º, n.º 1, do Decreto-lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, com referência à tabela I-C, o acórdão recorrido optou pela aplicação da pena de seis anos de prisão, ou seja, situada abaixo do meio da moldura abstrata do crime de tráfico de estupefacientes pelo qual a arguida foi condena, fixada entre 4 e 12 anos. Pela prática do crime de cada um dos três crimes de condução de veículo sem habilitação legal p. e p. pelo artigo 3º, nº 1 e 2, do D.L. 2/98, de 03.01 decidiu o tribunal aplicar à recorrente a pena de 1 ano de prisão, situada ligeiramente acima do meio da moldura abstrata da pena de prisão prevista para tal ilícito, fixada entre 1 mês e dois anos. E afigura-se-nos que, ao contrário do que sustenta a recorrente, o fez com justificação bastante. Vejamos.
Devemos em primeiro lugar atentar na factualidade provada – que acima transcrevemos e para a qual remetemos – na qual se descrevem as atuações da arguida, o período em que persistiram e as consequências das mesmas decorrentes, tudo sem descurar os elementos relativos às condições pessoais daquela e aos seus antecedentes criminais.
Dando aplicação aos critérios definidos pelo artigo 71.º do CP, temos que, no que diz respeito à culpa, tal como nos explica Figueiredo Dias, a mesma se reporta à censura dirigida ao agente por referência à prática do facto ilícito, consistindo na desaprovação da sua atitude face às exigências do dever ser sociocomunitário.
A recorrente pugna pela aplicação de penas menos gravosas. Não lhes assiste, porém, a nosso ver, razão. Efetivamente, ao contrário do que pretende fazer crer, todas as circunstâncias acima enunciadas, designadamente as atinentes às exigências de prevenção especial e às fortes exigências de prevenção geral, foram tidas em conta no acórdão recorrido, conforme claramente se atesta pela leitura das considerações aí tecidas no que tange, quer à escolha do tipo de pena aplicar – quanto ao crime de condução sem habilitação legal – quer à determinação das medidas das penas parcelares e única, e que passamos a transcrever:
“(…) 5. ESCOLHA E MEDIDA DA PENA
Os crimes de condução de veiculo sem habilitação legal são punidos, em alternativa, com pena de prisão ou com pena de multa.
Os critérios a atender na escolha da pena, entre prisão e multa, vêm apontados no artº 70º do C.P., determinando esta norma que, o tribunal deve preferir a multa, sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. Tais finalidades são, segundo resulta do disposto no artº 40º, nº 1 do C.P., a protecção dos bens jurídicos e a reinserção do agente na comunidade.
Assim, a escolha entre prisão e multa, nos termos do artº 70º do C.P., depende unicamente de considerações de prevenção geral e especial (Ac. R.C. de 17/1/96, C.J., tomo I, pág. 38).
No que se reporta à arguida,
As necessidades de prevenção geral são elevadas,
pelo incremento que se vem verificando da prática deste tipo de crimes, associada ao elevado sentimento de insegurança que tais condutas geram na comunidade, recomendando-se a aplicação de uma pena de prisão, como forma de repor a confiança da comunidade na validade e eficácia das normas violadas;
Também são elevadas as exigências de prevenção especial, quanto à arguida porquanto, possui antecedentes criminais da mesma natureza, e não mostrou qualquer arrependimento, nem sequer comparecendo em audiência de discussão e julgamento.
Neste quadro, fácil é de concluir que, só uma pena de prisão no que concerne à arguida realizará de forma adequada e suficiente as necessidades de prevenção geral e especial positivas (arts 70º e 40º, nº 1 do C.P.).
O crime de tráfico de estupefacientes é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos (artº 21º, nº 1 do D.L. nº 15/93).
O crime de condução de veiculo sem habilitação legal (artigo 3º, n.º1 e 2, do DL 2/98, de 3 .01) é punido com pena de prisão até 2 anos.
Na determinação da medida concreta da pena, importa atender à culpa do agente, às exigências de prevenção de futuros crimes e a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele (artº 71º do C.P.).
Pela via da culpa, segundo refere o Prof. Figueiredo Dias (“As Consequências Jurídicas do Crime”, 1993, pág. 239), releva para a medida da pena a consideração do ilícito típico, ou seja, “o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente”, conforme prevê o artº 71º, nº 2, al. a) do C.P.
A culpa, como fundamento último da pena funcionará como limite máximo inultrapassável da pena a determinar (artº 40º, nº 2 do C.P.). A prevenção geral positiva (“protecção de bens jurídicos”), fornecerá o limite mínimo que permita a reposição da confiança comunitária na validade da norma violada. Por último, é dentro daqueles limites que devem actuar considerações de prevenção especial, isto é, de ressocialização do agente (F. Dias, ob. cit., págs. 227 e segs.; Anabela Rodrigues, in R.P.C.C., 2, 1991, pág. 248 e segs.; e Ac. S.T.J. de 9/11/94, B.M.J. nº 441, pág. 145).
As necessidades de prevenção geral são elevadas, atendendo à frequência com que crimes desta natureza vêm ocorrendo.
Atendendo, à quantidade do produto estupefaciente transaccionado e à não despicienda dimensão da sua actividade, é de concluir ser médio o grau de ilicitude dos factos.
A arguida actuou com dolo directo, no cometimento dos crimes.
A arguida não se mostrou arrependida, não compareceu em julgamento, já foi condenada pelos mesmos ilícitos penais e não se afastou das praticas delinquentes.
Fazem-se, assim, sentir elevadas exigências de prevenção especial positiva.
Não olvidemos igualmente que possui antecedentes criminais na mesma natureza tanto no que respeita ao crime de trafico de estupefacientes como aos crimes de condução de veiculo sem habilitação legal.
Nestes termos, e à luz do disposto nos arts 21º, nº 1 do D.L. 15/93, artigos 3º, n.º1 e 2, do DL 2/98, de 03.01 e 71º, nºs 1 e 2, do Código Penal, entendemos adequado e proporcional aplicar à arguida:
- a pena de 6 (seis) anos de prisão, pelo crime de trafico de estupefacientes.
- a pena de 1 (um) ano de prisão, pela pratica de cada um dos três crimes de condução de veiculo sem habilitação legal.
Determinadas as penas (parcelares) dos crimes cometidos pela arguida, importa determinar a pena do concurso, em ordem a condenar a arguida numa pena única, em conformidade com o disposto no artº 77º, nº 1 do C.P. (cfr. Ac. do S.T.J. de 24/03/99, in C.J., tomo I, pág. 255).
Nos termos do artº 77º, nº 2 do C.P., “a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão (…); e como limite mínimo a mais elevada das penas concretas aplicadas aos vários crimes.
No caso sub judice, a moldura abstracta da pena única a aplicar à arguida tem como limite mínimo 6 (seis) anos de prisão e como limite máximo 9 (nove) anos de prisão.
Dentro de cada uma das molduras encontradas, é determinada a pena concreta do concurso, a aplicar à arguida, tomando em consideração, em conjunto, os factos e a personalidade do respectivo agente (artº 77º, nº 1 do C.P.).
Assim, e à luz dos critérios supra expostos, tendo em consideração, no seu conjunto, os factos praticados pela arguida e a personalidade revelada pela mesmo, o hiato de tempo entretanto ocorrido e o facto de a arguida praticar crimes como instrumento para a pratica de outros leva a crer que a personalidade da arguida é flagrantemente criminógena, entendemos adequado e proporcional fixar a pena única:
- da arguida AA, em 7 (sete) anos de prisão; (…)”
*
Subscrevemos integralmente todas as considerações transcritas, que se nos afiguram acertadas e respeitadoras dos critérios legais. Assim, e ao contrário do que propugna a recorrente, a censurabilidade que nos merecem as suas condutas – a sua culpa, que funciona como limite máximo inultrapassável e que não se revela diminuta – associada à intensidade dos dolos, à ilicitude dos factos e às necessidades de prevenção geral e especial, também corretamente avaliadas pelo tribunal a quo, sustentam totalmente, quer a opção pela aplicação da pena de prisão quanto ao crimes de condução sem habilitação legal, quer as penas concretas aplicadas no acórdão sob recurso. Com efeito, sopesadas todas as circunstâncias enunciadas, entendemos mostrarem-se proporcionais as penas de um ano de prisão por cada um dos crimes de condução sem habilitação legal – sobretudo se tivermos em conta que a arguida fora já condenada duas vezes pela prática deste ilícito, o que demonstra que, por um lado, as penas substitutivas da prisão que anteriormente lhe foram aplicadas não se mostraram suficientes para obviar a que a arguida voltasse a praticar tal ilícito, aumentado, naturalmente, as exigências de prevenção especial – e de seis anos de prisão pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, relevando para tal dosimetria, a mais de todas as circunstâncias mencionadas no acórdão no excerto transcrito, o facto de a recorrente já ter sido anteriormente condenada pela prática deste crime, o que não pode deixar de pesar negativamente, uma vez que demonstra a persistência das características desvaliosas da sua personalidade, agravando a censurabilidade das suas condutas e aumentando as exigências de prevenção especial.
No que diz respeito à pena única, aplicada após a realização de cúmulo jurídico das penas parcelares, considerando o disposto nos artigos 77.º, n.º 1 e 77.º, n.º 2, ambos do CP, atendendo à moldura abstrata encontrada – que tem como limite mínimo a pena de 6 anos de prisão e como limite máximo a pena de 9 anos de prisão – e levando em conta todas as circunstâncias acima mencionadas, que atestam relevantes necessidades de prevenção geral e especial, reputamos igualmente adequada e proporcional pena única de 7 anos de prisão fixada no acórdão recorrido, à qual, por decisão proferida nos autos em 15.02.2024, foi já perdoado 1 ano de prisão sob condição resolutiva de a mesma não praticar infração dolosa no ano subsequente à entrada em vigor da Lei n.º 38-A/2023, de 2 de Agosto.
Somos, pois a concluir que, no processo determinativo das medidas concretas das penas aplicadas à recorrente, avulta uma ponderação correta dos factos e uma adequada valoração dos mesmos à luz das regras e dos princípios que regem tal matéria e que acima enunciámos.
***
Nesta conformidade, considerando que o juízo realizado pelo tribunal a quo é, no seu todo, bem fundado e não merece reparo, impõe-se julgar o recurso apresentado totalmente improcedente, mantendo-se integralmente o acórdão recorrido.
***
III- Dispositivo
Por tudo o exposto e considerando a fundamentação acima consignada, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em negar provimento ao recurso, decidindo, consequentemente, manter integralmente o acórdão recorrido.
***
Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 UC (art.º 513.º, n.º 1 do CPP e art.º 8.º, n.º 9 / Tabela III do Regulamento das Custas Processuais).
(Processado em computador pela relatora e revisto integralmente pelas signatárias)
Évora, 10 de março de 2026
Maria Clara Figueiredo
Laura Goulart Maurício
Beatriz Marques Borges
Sumário
I - A dispensa da presença do arguido em julgamento tem sempre um carácter excecional, sendo que a previsão legal de tal dispensa se encontra legitimada pela necessária conciliação entre as garantias de defesa e a efetiva realização da justiça penal através dos tribunais. É no âmbito de tal balanceamento que se enquadra o estatuto jurídico-processual do arguido, consagrado no CPP, que, como é sabido, é composto não apenas por direitos – os estabelecidos pelo nº 1 do artigo 61º – mas também por deveres, encontrando-se estes previstos no nº 6 do mesmo artigo 61º. Na dicotomia entre as garantias de defesa e a realização da justiça, resulta evidente que os deveres processuais do arguido surgem como instrumento privilegiado de realização da justiça penal.
II - Sempre que ocorra incumprimento por parte do arguido das obrigações decorrentes do TIR, que inviabilize a sua notificação através de envio de aviso postal simples para a morada ali indicada, a notificação pessoal do mesmo não se revela indispensável relativamente à data designada para a continuação do julgamento, conquanto, em tais circunstâncias, nos termos previstos no artigo 196.º, n.º 3, alínea d) do CPP, o arguido poderá ser representado por defensor, não gerando a sua ausência a nulidade insanável prevista no artigo 119.º, alínea c) do CPP.
III - O regime de tal nulidade pressupõe que não tenha sido o próprio arguido a inutilizar o seu direito a estar presente na audiência de julgamento através do incumprimento das obrigações decorrentes do TIR, designadamente, da obrigação de comunicar a nova morada para viabilizar a sua notificação.
IV - Comete o crime de crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21º, nº1 do DL 15/93 de 22/01, e não o de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25.º do mesmo diploma legal, a arguida, não consumidora, que, durante período aproximado não inferior a um ano, transacionava heroína e cocaína, o que concretizou através da venda direta a diversos clientes, ocorridas em número não concretamente apurado, mas que assumiu expressão considerável, o que fez com o com único objetivo de obter lucro fácil, o que logrou conseguir.
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1 Negrito acrescentado
2 Neste sentido, se pronunciaram, entre outros, os Acórdão do STJ de 07.04.2010, relatado pelo Conselheiro Raúl Borges; Acórdãos da Relação de Lisboa de 31.03.2009, relatado pelo Desembargador Vieira Lamim e de 24.06.2020, relatado pelo Desembargador Augusto Lourenço; Acórdão da Relação do Porto de 04.07.2012, relatado pelo Desembargador Joaquim Gomes; Acórdãos da Relação de Coimbra de 08.05.2018, relatado pela Desembargadora Maria Pilar Oliveira e de 17.12.2020, relatado pela Desembargadora Olga Maurício; Acórdãos da Relação de Évora de 02.07.2019, relatado pela Desembargadora Fátima Bernardes e de 08.02.2022, relatado pela Desembargadora Maria Filomena Soares; Acórdão da Relação de Guimarães de 05.06.2017, relatado pela Desembargadora Fátima Furtado, todos disponíveis em www.dgsi.pt.
3 A título de exemplo, ver os seguintes Acórdãos do TEDH: Sejdovic v. Itália, de 10.11.2004 e em plenário em 01.03.2006; Colozza v. Itália, de 12.02.1985; Poitrimol v. França de 23.11.1993; Jones v. Reino Unido, de 09.09.003 e Ziliberberg v. Moldávia, 01.02.2005, também cotados no acórdão da Relação do Porto de 04.07.2012 acima citado.
4 O que aliás, resulta, desde logo da previsão do artigo 332º, nº 1 do CPP, que estabelece “1 – É obrigatória a presença do arguido na audiência, sem prejuízo do disposto nos nºs 1 e 2 do artigo 333.º e nos n.os 1 e 2 do artigo 334.º”
5 Dever a que aludem os Acórdãos do TC nºs 545/2006, 378/2003 e 111/2007, acessíveis em www.tribunalconstitucional.pt.
6 Neste sentido ver Acórdãos da Relação do Porto de 16.05.2012 e de 04.07.2012, este último relatado pelo Desembargador Joaquim Gomes.
7 Neste preciso sentido se pronunciou o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 08.05.2018, proferido no processo n.º 3/12.2GBCBR.C1, relatado de Desembargadora Maria Pilar Oliveira e disponível em www.dgsi.pt, também citado na resposta ao recurso apresentada pelo Ministério Público.
8 Com a seguinte redação: “2. Pelo menos desde data não apurada, mas posterior ao dia 20 de Fevereiro de 2018 e até pelo menos ao mês de Agosto de 2019, que a arguida AA, cedeu, a troco de dinheiro, cocaína e heroína a indivíduos consumidores que para o efeito a contactavam telefonicamente, sendo que, os encontros ocorriam em diversos locais da cidade de ….”
9 Com a seguinte redação: “3.1. No dia 17 de janeiro de 2019, pelas 19h00, na Praceta …, em …, a arguida AA encontrou-se com CC e entregou a este uma saqueta contendo heroína ou cocaína, recebendo em troca quantia monetária não concretamente apurada.
3.2. No dia 28 de janeiro de 2019, pelas 18h10, no parque de estacionamento do supermercado «…», localizado na Avenida …, em …, a arguida AA encontrou-se com DD (conhecido por “…”) e entregou a este uma saqueta contendo heroína ou cocaína, recebendo em troca a quantia monetária de €40,00.
No dia 29 de janeiro de 2019, pelas 18h17, nas imediações exteriores do estabelecimento comercial denominado «…», localizado na Avenida …, em …, a arguida AA encontrou-se com EE e entregou a este uma saqueta contendo cocaína, recebendo em troca a quantia monetária de €20,00. Posteriormente, em data não concretamente apurada mas decorrido cerca de um mês daquela primeira data [29/01/2019], no mesmo local, a arguida AA voltou a se encontrar com EE e entregou a este uma saqueta contendo cocaína, recebendo em troca a quantia monetária de €20,00.
3.4. No dia 26 de Abril de 2019, pelas 17h40, no hall que dá acesso ao interior do supermercado «…», localizado na Avenida …, em …, a arguida AA encontrou-se com um individuo do sexo feminino cuja identidade se desconhece e entregou a esta uma saqueta contendo heroína ou cocaína, recebendo em troca quantia monetária não concretamente apurada.
3.5. No dia 1 de Maio de 2019, pelas 13h15, na Avenida …, imediações exteriores do supermercado «…», em …, a arguida AA encontrou-se com FF e entregou a este uma saqueta contendo heroína ou cocaína, recebendo em troca quantia monetária não concretamente apurada.”
10 Negrito acrescentado.
11 Data que se fez relevar por coincidir com o fim dos factos valorados no âmbito da condenação de qual a arguida foi alvo no âmbito do processo comum coletivo n.º 115/17…, que correu termos no Juízo Central Criminal de …-J…, conforme se consignou no ponto 1. dos factos provados.
12 Considerando que as dez ocasiões em que a mesma procedeu à venda de heroína e cocaína a BB podem ter ocorrido depois de agosto e até ao fim do ano de 2019.
13 Matéria que não foi objeto de impugnação nos termos previstos no artigo 412.º do CPP.
14 Em obediência à ideia de que o fim da punição reside na defesa dos bens jurídicos e das legítimas expectativas da comunidade, com vista ao restabelecimento da paz jurídica e cujo limite mínimo é dado pela defesa do ordenamento jurídico, o ponto abaixo do qual não é socialmente admissível a fixação da pena sem pôr em causa a sua função de tutelar bens jurídicos.
15 Cf. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Coimbra Editora, 3.ª ed., pp. 96 e Figueiredo Dias, Consequências Jurídicas do Crime, 2ª Reimpressão, Coimbra Editora, pp. 114 e segs.