Évora
| 1611/21.6T8STR-B.E1 |  |
INSOLVÊNCIA CULPOSA
DEVERES DOS ADMINISTRADORES
2 - A conduta prevista na alínea i) do artigo 186.º, n.º 2, do CIRE está conexionada com as obrigações que decorrem para o devedor, os seus administradores e membros dos órgãos de fiscalização do disposto no artigo 83.º do CIRE, entre as quais não se integra o dever de apresentação à insolvência, dever que está especificamente contemplado no artigo 18.º/1, do CIRE.
(Sumário da Relatora)
(2.ª Secção)
Relatora: Cristina Dá Mesquita
Acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Évora:
I. RELATÓRIO
I.1.
(…) e (…), requeridos no incidente de qualificação da insolvência da (…), Lda. declarada insolvente no processo principal movido pela credora (…) Internacional, SA-Sucursal em Portugal, interpôs recurso da sentença proferida pelo Juízo de Comércio de Santarém, Juiz 2, do Tribunal Judicial da Comarca de Santarém, o qual:
- Qualificou como culposa a insolvência da (…), Lda., declarando afetados pela mesma os requeridos (…) e (…), inibindo-os para administrar património de terceiros e para o exercício do comércio bem como para ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa, pelo período de 4 anos;
- Determinou a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente detidos pelas pessoas afetadas pela qualificação e a sua condenação na restituição dos bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos;
- Condenou as pessoas afetadas a indemnizarem os credores da insolvente até ao montante máximo dos créditos não satisfeitos, considerando as forças dos respetivos patrimónios, sendo tal valor a apurar em sede de liquidação de sentença de acordo com aquilo que não seja satisfeito com a liquidação do ativo da massa insolvente e a força dos patrimónios dos afetados, apurado após a realização do rateio pelos credores;
- Julgou (…) não afetado pela qualificação da insolvência, absolvendo-o do pedido.
A abertura do incidente de qualificação da insolvência culposa da sociedade (…), Lda. foi despoletada pelo sr. Administrador da insolvência, nos termos do artigo 188.º, n.º 1, do Código da Insolvência e Recuperação de Empresas, contra os ora recorrentes e o contabilista certificado, dr. (…), com a consequente afetação destes, e com fundamento no disposto no artigo 186.º, n.º 2, alíneas a), d), g) e i) e n.º 3, alínea b), do Código de Insolvência e Recuperação de Empresas. Quanto ao dr. (…), o sr. Administrador da Insolvência alegou que o seu grau de culpa é elevado por não ter elaborado a contabilidade nem cumprindo com os seus deveres de relato fiscal e de reporte à ordem dos Contabilistas Certificados, suscitando a sua demissão em momento útil.
O tribunal recorrido declarou aberto o incidente de qualificação de insolvência, ordenou o cumprimento do disposto no artigo 188.º, n.º 2, do CIRE e que fosse aberta vista ao Ministério Público para os efeitos previstos no artigo 188.º, n.º 4, do CIRE.
O Ministério Público acompanhou o pedido e qualificação da insolvência como culposa.
Cumprido o disposto no artigo 188.º, n.º 6, do CIRE, apenas os gerentes da sociedade insolvente deduziram oposição, pugnando pelo indeferimento do parecer de qualificação de insolvência como culposa, sustentando que a insolvência deve ser considerada fortuita.
Foi proferido despacho a fixar o valor da causa, despacho-saneador e despacho a fixar o objeto do litígio e os temas de prova.
Realizou-se a audiência final, após o que foi proferida a sentença objeto do presente recurso.
I.2.
Os recorrentes formulam alegações que culminam com as seguintes conclusões:
«I. Os Apelantes foram notificados da sentença em crise a qual qualificou a insolvência da sociedade (…), Lda. como culposa e procedeu à inibição dos Apelantes de procederem à prática de determinados atos, bem ao pagamento de indemnizações aos credores da insolvente.
II – A sentença em crise julgou ainda como não afetado pela qualificação da insolvência como culposa o Dr. (…), contabilista da sociedade insolvente.
III - A sentença em crise deu como provados determinados factos sem qualquer prova que os sustente, tendo tido apenas em consideração o conteúdo do parecer elaborado pelo Sr. AI., sem que o mesmo procedesse à junção de tal documentação.
IV – O Sr. AI no parecer elaborado nos termos do n.º 1 do artigo 188.º do CIRE, efetuou uma comparação de ativos refletidos na contabilidade da sociedade insolvente entre os anos de 2018 e 2020, afirmando que os mesmos se cifravam em € 3.000.000,00.
V – Contudo, não explicitou que cerca de € 2.000.000,00 são créditos incobráveis de clientes e que não efetuou qualquer diligencia para apuramento da possibilidade de tal recuperação.
VI – O Sr. AI no parecer elaborado também não salientou que tal valor referente a ativos refletidos na contabilidade da sociedade insolvente não correspondia à realidade, pois o TOC não procedeu ao cumprimento das suas funções.
VII – O TOC esclareceu o Sr. AI que não tinha procedido à atualização dos balancetes referentes aos anos de 2018, 2019 e 2020 com a documentação contabilística entregue pelos Apelante, em virtude do não pagamento dos seus serviços.
VIII – O TOC também referiu que não procedeu à entrega das IES referentes aos anos de 2018, 2019 e 2020, o que impossibilitou a prestação de contas anuais junto da Conservatória do Registo Comercial. IX – A sentença em crise contém ainda uma evidente contradição, no que respeita aos factos provados, pois no artigo 21 refere que (…) cessou as funções de contabilista na sociedade insolvente após ter elaborado a contabilidade do exercício de 2017, e logo de seguida no artigo 22 refere claramente que em 8-1-2021 passou a constar da página do contabilista nas Finanças a “intenção de renúncia”.
X – Ora, face à contradição existente entre ambos os factos provados, importaria proceder ao devido esclarecimento para averiguar se o TOC deveria ser afetado pela qualificação da insolvência como culposa.
XI - Afinal, o TOC cessou funções na sociedade insolvente após elaboração da contabilidade referente ao exercício de 2017? Ou apenas procedeu à colocação no portal das finanças em 8-1-2021 da “intenção de renúncia”?
XII – Assim, importava apurar junto do TOC o motivo pelo qual o mesmo procedeu à elaboração dos balancetes referentes aos anos de 2018, 2019 e 2020 e não procedeu à entrega das IES dos referidos períodos, atendendo a que não procedeu à cessação das suas funções, relativamente à sociedade insolvente.
XIII – Também deveria o tribunal a quo perceber o motivo pelo qual o TOC não procedeu ao lançamento na contabilidade da sociedade insolvente da informação contabilística entregue pelos Apelantes, e que o mesmo confessou estar na sua posse.
XIV – O tribunal a quo deveria ter procedido ao apuramento de informações junto do TOC ou requerido esclarecimentos junto do Sr. AI, relativamente ao ativo constante dos balancetes, bem como às vendas, pois foi o contabilista quem procedeu a tais lançamentos.
XV – Assim, quer o tribunal a quo, quer o Sr. AI não procederam a todas as diligências necessárias, com vista ao apuramento da verdade e se efetivamente se encontravam preenchidos os requisitos para que a insolvência fosse qualificada como culposa.
XVI – Os Apelantes não se conformam com a sentença recorrida, pois não se encontram preenchidos os pressupostos do artigo 186.º, n.ºs 1, n.º 2, alíneas h) e i) e n.º 3, alíneas a) e b), do CIRE.
XVII – O conceito de insolvência culposa estabelecido no artigo 186.º do CIRE está limitado a situações de dolo ou culpa grave, estabelecendo um conjunto de presunções que permitem qualificar como culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular.
XVIII – O n.º 1 do referido preceito legal dá-nos uma definição de insolvência culposa, enumerando assim três requisitos cumulativos para que se possa proceder a tal qualificação.
XIX – O n.º 2 do artigo 186.º do CIRE estabelece de forma taxativa, vários factos que, uma vez provados conduzem a uma presunção inilidível de que a insolvência é culposa, ou seja, e como refere o Acórdão do STJ de 15/02/2018, “quer da existência de culpa grave, quer do nexo causal do comportamento do insolvente para a criação ou agravamento da situação de insolvência”.
XX - Enquanto o n.º 3 do referido preceito legal presume a existência de culpa grave quando os administradores de direito ou de facto do devedor que não seja uma pessoa singular tenham incumprido os deveres e as obrigações aí vertidas.
XXI – A factualidade sob apreciação nestes autos demanda a especial análise do disposto nas alíneas a), d), f), g), h) e i) do n.º 2 e as alíneas a) e b) do n.º 3 do artigo 186.º do CIRE.
XXII – Contudo, o tribunal a quo após proceder à análise pormenorizada de cada uma das alíneas do n.º 2 do referido preceito legal, excluiu, desde logo, as alíneas a), d), f) e g), pois nada se provou quanto à destruição, danificação, inutilização ou ocultação do património da sociedade insolvente pelos Apelantes, disposição de bens da devedora em benefício de terceiros e existência do ativo.
XXIII – Quanto à alínea h) do n.º 2 do artigo 186.º do CIRE, o tribunal a quo fundamentou a sua decisão no facto de não ter compreendido onde se encontravam os cerca de 3 milhões de ativo inscritos nas contas até 2020. XXIV – Tal esclarecimento deveria ter sido requerido quer ao Sr. AI, quer ao TOC da sociedade insolvente, pois conforme já se alegou, cerca de dois milhões de euros são créditos incobráveis.
XXV – Acresce que, o Sr. AI não encetou as devidas diligências, no sentido de contactar diretamente o contabilista da sociedade insolvente e perceber o motivo pelo qual tais valores foram inseridos nos Balancetes, pois como foi referido por aquele, os mesmos não se encontravam atualizados com a informação contabilística entregue pelos Apelantes.
XXVI – Os Apelantes sempre procederam à entrega da documentação contabilística ao TOC, não tendo o mesmo procedido aos devidos lançamentos, atendendo a que não tinha cessado as suas funções na sociedade insolvente.
XXVII - Os Apelantes não têm conhecimento técnicos para procederem ao lançamento da documentação contabilística, competindo sim ao TOC da sociedade insolvente, o que não sucedeu.
XXVIII – É incompreensível o comportamento adotado pelo TOC, quer quanto à não prestação de contas anuais, quer quanto à não entrega das declarações de IES, quer quanto à não explicação dos ativos existentes nos balancetes, quer quanto à não atualização da documentação contabilística.
XXIX - Assim não se encontra preenchida a alínea h) do n.º 2 do artigo 186.º do CIRE, atendendo a que a sociedade insolvente dispunha de uma contabilidade devidamente organizada, a qual não estava atualizada em virtude de o TOC não ter procedido ao cumprimento das suas funções.
XXX – Quanto à alínea i) do n.º 2 do artigo 186.º do CIRE, o tribunal a quo apresenta uma clara contradição, quando refere que não se verificou o incumprimento do dever de colaboração com o Sr. AI e de imediato afirma que face ao incumprimento reiterado do dever de apresentarem a devedora à insolvência, ao abrigo do artigo 186.º/2-i), do CIRE, tem a vertente insolvência de ser qualificada como culposa.
XXXI – Ora, o tribunal a quo apresenta uma clara contradição, ou qualifica a insolvência como culposa também nos termos da alínea i) do n.º 2 do artigo 186.º do CIRE ou apenas qualifica a mesma nos termos da alínea h) do mesmo preceito legal.
XXXII – No entanto, para que esta alínea i) do n.º 2 do artigo 186.º do CIRE se preencha é necessário que o devedor não só tenha incumprido os devedores de apresentação e de colaboração enunciados no artigo 83.º, n.º 1, do CIRE, como também que o tenha feito de modo reiterado.
XXXIII – No caso concreto, os Apelantes prestaram toda a colaboração e todos os esclarecimentos ao Sr. AI, remetendo toda a documentação que tinham na sua posse e identificação do contabilista, não tendo optado pelo silêncio ou omissão, pelo que não se verificou o incumprimento do referido preceito legal.
XXXIV - Da mesma forma não se encontram preenchidas as alíneas a) e b) do n.º 3 do artigo 186.º do CIRE, atendendo a que os Apelantes não tinham o dever de requerer a insolvência da sociedade (…), Lda., face à suspensão dos prazos decretada em Março de 2020, em virtude da legislação publicada no âmbito da Pandemia, tudo fizeram para proceder ao cumprimento do plano de recuperação aprovado e homologado no PER e estavam a cumprir com o pagamento das obrigações fiscais e trabalhadores.
XXXV - Ademais, não se verifica nos autos, que tal ato tenha provocado a diminuição da garantia patrimonial dos credores da Insolvente, pois não foram contraídas outras dívidas.
XXXVI - Os Apelantes tudo fizeram para que a empresa não se encontrasse numa situação de insolvência, tendo procedido ao pagamento de obrigações fiscais, trabalhadores, fornecedores e instituições bancárias, encontrando-se assim a sua remuneração penhorada.
XXXVII - Não se verifica assim que tenha existido qualquer conduta dolosa por parte dos Apelantes, enquanto gerentes da sociedade insolvente, muito pelo contrário, pois esses tudo fizeram para tentar “salvar” a empresa da insolvência.
XXXVIII - Motivos pelos quais se entende que não se encontram preenchidos todos os pressupostos do disposto no artigo 186.º, n.ºs 1, 2, alíneas h) e i) e n.º 3, alíneas a) e b), do CIRE, mostrando-se afastada a presunção de culpa, assim como não foi feita prova do nexo causal.
XXXIX – Ora, não se mostrando preenchidos os pressupostos para a qualificação da insolvência como culposa, não podem os Apelantes serem afetados por esta nos termos do artigo 189.º, n.º 2, do CIRE.
XL – No entanto, os Apelantes consideram que as sanções resultantes da afetação se mostram desproporcionadas e excessivas, porquanto sempre pretenderam salvar a empresa e nunca tiveram intenção de prejudicar os credores.
XLI - Os Apelantes não têm habilitações que lhe permitam averiguar se a sociedade se encontrava em situação de insolvência, pois, contrariamente ao alegado na sentença, os mesmos não são nem eram contabilistas ou advogados.
XLII - A sentença em crise nada refere quanto ao grau de culpa a atribuir aos Apelantes, pois, os mesmos não têm qualquer responsabilidade pelas funções ou comportamentos assumidos pelo TOC, nomeadamente pela não prestação de contas anuais e atualização da contabilidade.
XLIII – Pelo que, não podem ser imputadas aos Apelantes as consequências previstas no artigo 189.º do CIRE, atendendo a que o incidente de qualificação da insolvência deverá ser declarado como fortuito.
XLIV – E mesmo que a insolvência seja qualificada com culposa, as consequências constantes da sentença em crise são exageradas e desproporcionadas ao caso concreto, atendendo a que os Apelantes nada contribuíram para o agravamento da insolvência.
XLV – Assim, para que se possa concluir pelo carácter culposo da insolvência, não basta assentar na culpa grave, ainda que simplesmente presuntiva, dos seus administradores na omissão do cumprimento das obrigações de requerer o processo de insolvência e de promover a elaboração, a fiscalização e o depósito das contas anuais na conservatória do registo comercial, sendo ainda exigível a prova da relação ou do nexo de causalidade entre essa conduta e a criação ou o agravamento da situação de insolvência do devedor, cfr. Acórdãos do TRP de 15/03/2007, 13/09/1997, 07/01/2008, 23/06/2009, 15/07/2009 e 22/06/2010; do TRL de 22/01/2008 e do TRC de 24/03/2009, 21/04/2009, 23/06/2009 e 07/02/2012 e Raposo Subtil Matos Esteves, Maria José Esteves e Luís Martins, CIRE Anotado, 2ª edição, págs. 265 e 266.
XLVI - Deste modo, o tribunal a quo ao analisar os referidos preceitos legais deveria ter em consideração toda a prova documental junto aos autos, a prova testemunhal produzida em audiência de julgamento e todas as informações prestadas pelo TOC, o que permitiria proferir decisão de não qualificação da insolvência como culposa.
XLVII - A sentença em crise não é, pois, juridicamente exata e, por isso, deve ser revogada e substituída por outra que declare o caráter fortuito da insolvência e subtraia os Apelantes às consequências da afetação.
Assim decidindo farão V. Exas. a costumada JUSTIÇA».
I.3.
Na sua resposta às alegações de recurso, o Ministério Público defendeu a improcedência do recurso e terminou a sua resposta com as seguintes conclusões:
«1. Resultou comprovada a prática de irregularidades contabilísticas, das quais decorreu um prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira da sociedade.
2. Com efeito, devido à falta de fiabilidade da contabilidade, por se mostrar incompleta, não logrou o AI apreender verdadeiramente a situação patrimonial e financeira da sociedade e, designadamente, perceber onde estão os cerca de 3 milhões de ativo inscritos nas contas até 2020, de forma a permitir a sua apreensão para a massa insolvente.
3. Mostra-se, portanto, preenchida a previsão da alínea h) do artigo 186.º/2, do CIRE, a qual permite concluir, sem mais, no sentido de que a insolvência deverá ser qualificada como culposa.
4. No entanto, resulta ainda da factualidade dada como provada, agora no que respeita ao incumprimento do dever de apresentação à insolvência, que a sociedade, desde pelo menos, 2019, estava em situação de insolvência, considerando a dimensão dos créditos incobráveis, já verificada em 2017, o bloqueio no acesso a financiamento bancário desde 2018, bem como a dimensão dos créditos da insolvência que foram reconhecidos.
5. Não obstante este quadro negativo, em Junho de 2021 ainda não tinham os requeridos apresentado a sociedade à insolvência.
6. Ora, face ao artigo 186.º/2, alínea i), do CIRE e considerando que os requeridos eram os únicos gerentes da sociedade, exercendo desde há muito as inerentes funções de gerência,
tinham necessariamente conhecimento do dever de a apresentarem à insolvência, até porque já haviam recorrido a um processo especial de revitalização, na sequência da difícil
situação económica em que a empresa se encontrava.
7. Encontra-se fixado em 30 dias a contar da data do conhecimento da situação de insolvência, ou da data em que devesse conhecê-la (artigo 18.º/1, do CIRE) 1), o prazo para o devedor se apresentar à insolvência.
8. Nos termos do artigo 186.º/3, do CIRE, sendo o devedor titular de empresa, presume-se de forma inilidível o conhecimento da situação de insolvência, decorridos pelo menos três meses sobre o incumprimento generalizado de obrigações de algum dos tipos referidos na alínea g) do n.º 1 do artigo 20.º do CIRE.
9. Resultou provado que, pelo menos desde o ano de 2019, existe um incumprimento reiterado do dever de apresentação da sociedade devedora à insolvência, data a partir da qual, de resto, os requeridos não cumprem com as suas obrigações contabilísticas.
10. Assim, também não pode a insolvência deixar de ser qualificada como culposa, face ao disposto no artigo 186.º/2, alínea i), do CIRE.
11. Pelo exposto, temos como ajustado ao nível de conhecimento que os requeridos não poderiam deixar e tinha a obrigação de ter nos factos dados como provados, o grau de responsabilidade e a medida da inibição que lhes foi aplicada.
V- Não se vislumbra, portanto, que a douta sentença recorrida padeça de qualquer dos vícios que os recorrentes lhe apontam.
Assim sendo, por não ter sido violada qualquer norma jurídica, deve o recurso interposto ser rejeitado, mantendo-se a douta sentença recorrida.
Porém, Vossas Excelências decidirão, como sempre, com a costumada prudentia.»
I.4.
O recurso foi recebido pelo tribunal a quo.
Corridos os vistos em conformidade com o disposto no artigo 657.º, n.º 2, do Código de Processo Civil, cumpre decidir.
II. FUNDAMENTAÇÃO
II.1.
As conclusões das alegações de recurso (cfr. supra I.2) delimitam o respetivo objeto de acordo com o disposto nas disposições conjugadas dos artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.º 1, ambos do CPC, sem prejuízo das questões cujo conhecimento oficioso se imponha (artigo 608.º, n.º 2 e artigo 663.º, n.º 2, ambos do CPC), não havendo lugar à apreciação de questões cuja análise se torne irrelevante por força do tratamento empreendido no acórdão (artigos 608.º, n.º 2 e 663.º, n.º 2, ambos do CPC).
II.2.
As questões que importa decidir são as seguintes:
1 – Impugnação da decisão sobre a matéria de facto.
2 – Saber se os factos provados são insuficientes para sustentar a qualificação da insolvência como culposa e a inibição decretada aos afetados pela qualificação da insolvência.
II.3.
FACTOS
II.3.1.
Factos provados
O tribunal de primeira instância julgou provada a seguinte factualidade:
«1. A “(…), Lda.”, com o NIPC (…), e sede em 2120-187 Foros de Salvaterra de Magos, tem um capital social de € 100.000,00 – certidão permanente junta como doc. 10 da p.i. do processo principal.
2. Foi constituída em 7-11-1988, e tem como objeto social, desde então, o comércio por grosso e a retalho de produtos agropecuários, tais como sementes, adubos, corretivos, rações agroquímicas, produtos veterinários, hortícolas, equipamentos e tudo o que se relacione com agropecuária – certidão permanente junta como doc. 10 da p.i. do processo principal.
3. Desde 22-3-2007 que a gerência da sociedade é exercida por (…) e (…) – certidão permanente junta como doc. 10 da p.i. do processo principal.
4. Na distribuição de funções, (…) ocupava-se da contabilidade e serviço administrativo e (…) andava no campo e angariava clientes.
5. A sociedade obriga-se com a assinatura de um dos gerentes – certidão permanente junta como doc. 10 da p.i. do processo principal.
6. Em 22-5-2013 foi registado que o Fiscal Único/ROC da sociedade é “(…) e Associados – Sociedade de Revisores Oficiais de Contas, Lda.”, com reporte ao quadriénio de 2010/2013 – certidão permanente junta como doc. 10 da p.i. do processo principal.
7. Desde 2017 que a ora insolvente tinha mais de 2 milhões de créditos vencidos, quase todos incobráveis.
8. Em 26-4-2018 foi registada a nomeação de administrador judicial provisório no âmbito de Processo Especial de Revitalização – certidão permanente junta como doc. 10 da p.i. do processo principal.
9. Em 5-12-2018 foi registada a decisão de homologação do plano de recuperação em PER – sendo o despacho judicial datado de 24-10-2018, com trânsito em julgado em 19-11-2018 – e a cessação de funções do administrador judicial provisório – certidão permanente junta como doc. 10 da p.i. do processo principal.
10. No seguimento da apresentação da sociedade ora insolvente a PER, a mesma deixou de ter acesso ao financiamento bancário.
11. Em 16-6-2021 veio a (…) Internacional, S.A. – Sucursal em Portugal, na qualidade de credora, requerer a insolvência de “(…), Lda.”, alegando ser credora de valor total de € 1.568,21 a título de fornecimentos de bens efetuados no contexto da atividade de cada uma das empresas e não pagos pela requerida. A requerida apresentou-se a PER onde foi reconhecido o crédito da insolvente, mas o plano de pagamentos homologado por sentença em 25-10-2018 nunca chegou a ser cumprido pela devedora. A requerida tem a sua atividade paralisada ou, pelo menos, fortemente condicionada, e furta-se ao contacto que a requerente com ela tenta estabelecer. São conhecidas outras dívidas vencidas da requerida, não se conhecendo património que possa responder pelo seu pagamento – processo principal
12. Em 5-11-2021 foi proferida sentença de insolvência da requerida, pacificamente transitada em julgado por a mesma não ter contestado os termos da ação e o Tribunal ter apurado que em 1-7-2021 a requerida era devedora à AT de € 130.039,15; e em 7-7-2021 de € 183.910,64 ao ISS, IP – processo principal.
13. Por carta de 30-11-2021, remetida em 2-12-2021, o Sr. AI nomeado interpelou (…) e (…), na qualidade de gerentes, solicitando a entrega de documentos concretos e prestação de determinada informação da sociedade, com a advertência que a recusa de colaboração e de informação releva para efeitos da qualificação da insolvência como culposa – docs. 1 e 2 refer. 9066003.
14. (…) recebeu a interpelação do Sr. AI em 10-12-2021, nada tendo dito nessa sequência – doc. 2 refer. 9066003.
15. (…) recebeu a interpelação do Sr. AI em 14-12-2021, tendo remetido, por e-mail, as informações de que dispunha em 15-12-2021, 23-12-2021 e 7-1-2022 – doc. 3 refer. 9066003.
16. O Sr. AI reconheceu, por lista do artigo 129.º do CIRE junta em 10-5-2022 aos autos, um total de € 2.568.962,49 de créditos da insolvência, distribuídos por 19 credores – refer. 8691199 do apenso A.
17. Em 23-7-2018 foi depositada na Conservatória uma retificação da prestação individual de contas do ano de 2016 – certidão permanente junta como doc. 10 da p.i. do processo principal.
18. Em 3-12-2018 foi depositada na Conservatória a prestação individual de contas do ano de 2017 – certidão permanente junta como doc. 10 da p.i. do processo principal.
19. Desde então não foram depositadas mais contas na Conservatória do Registo Comercial.
20. A contabilidade da insolvente era assegurada externamente por (…).
21. A empresa de contabilidade apenas elaborou contabilidade até ao exercício de 2017, tendo (…) cessado as suas funções, por falta de pagamento e de entrega de documentação.
22. Em 8-1-2021, passou a constar da página do contabilista nas Finanças a “intenção de renúncia” relativamente à ora insolvente – doc. 4 da refer. 9066003.
23. (…) deu conhecimento ao Sr. AI dos Balancetes referentes aos anos de 2018, 2019 e 2020, alertando, no entanto, que desde 2018 não produzia a IES da insolvente por a informação contabilística de que dispunham não lhes conferir segurança – doc. 4 da refer. 9066003.
24. Em consequência, ficaram o Sr. AI e os autos sem conhecer a verdadeira contabilidade da sociedade.
25. Da informação contabilística constante do plano de recuperação submetido aquando do processo especial de revitalização, bem como dos balancetes enviados pelo Contabilista Certificado do período compreendido entre dezembro de 2018 até dezembro de 2020, constata-se existir ativos refletidos na contabilidade que representavam cerca de € 3.000.000, que nunca foram localizados pelo Sr. AI para apreensão para a massa insolvente.
26. No ano de 2020, de acordo com o balancete de 2020, foram efetuadas vendas pela sociedade insolvente no valor de € 455.261,00, cujo produto da venda o Sr. AI não logrou localizar para apreender para a massa insolvente.
27. Não existem IES relativas aos anos de 2018, 2019, 2020, nem Balancetes analíticos idóneos referentes aos exercícios de 2018, 2019, 2020 e 2021, reportados a 31 de dezembro.
28. (…) e (…) sempre demonstraram, junto dos funcionários da ora insolvente que a sua prioridade era o pagamento dos salários aos trabalhadores e o pagamento aos fornecedores».
II.4.
Apreciação do objeto do recurso
II.4.1.
Impugnação da decisão sobre a matéria de facto
O artigo 662.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, sob a epígrafe Modificabilidade da decisão de facto, dispõe que:
«A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa».
No âmbito da impugnação da decisão de facto a reapreciação da decisão proferida pelo tribunal de primeira instância visa aferir se determinados factos foram incorretamente julgados, isto é, se foram julgados provados quando deveriam ter sido julgados não provados ou, inversamente, se foram julgados não provados quando deveriam ter sido julgados provados, não incumbindo ao tribunal de segunda instância, em matéria de facto, fazer uma apreciação crítica da valoração empreendida pelo tribunal de primeira instância sem qualquer correlação com específicos pontos de facto.
No caso sub judice, os únicos pontos de facto especificamente impugnados pelos recorrentes são os constantes dos pontos 21, 22 e 23 do elenco dos factos provados.
Sobre aqueles pontos de facto dizem os recorrentes que «não podiam ter sido dados como provados atendendo a que são contraditórios e não foi junta qualquer documentação por parte do TOC», esclarecendo, em outro passo da sua motivação de recurso, que a alegada “contraditoriedade” existe entre os pontos de facto n.ºs 21 e 22.
Considerando que os recorrentes cumpriram minimamente os ónus de impugnação da decisão de facto previstos no artigo 640.º do CPC, vejamos se lhes assiste razão.
Os pontos de factos em causa têm o seguinte teor:
«21. A empresa de contabilidade apenas elaborou contabilidade até ao exercício de 2017, tendo (…) cessado as suas funções, por falta de pagamento e de entrega de documentação.
22. Em 8-1-2021, passou a constar da página do contabilista nas Finanças a “intenção de renúncia” relativamente à ora insolvente – doc. 4 da refer. 9066003.
23. (…) deu conhecimento ao Sr. AI dos Balancetes referentes aos anos de 2018, 2019 e 2020, alertando, no entanto, que desde 2018 não produzia a IES da insolvente por a informação contabilística de que dispunham não lhes conferir segurança – doc. 4 da refer. 9066003».
Ao contrário daquilo que é sustentado pelos recorrentes, os pontos de facto provados n.ºs 21, 22 e 23 encontram-se provados pelos documentos juntos com o requerimento do sr. Administrador da Insolvência datado de 07/10/2022 (ref. 9066003); concretamente, os pontos de facto n.ºs 21 e 22 mostram-se comprovado pelo email datado de 07.01.2022 enviado pelo TOC (…) ao sr. Administrador da insolvência informando que não produziu a IES relativa aos ano de 2018 bem como a IES referente aos anos seguintes porque a informação de que dispunha não lhe merecia confiança e que iria proceder à exportação dos balancetes, e o facto n.º 22 está comprovado pelo documento n.º 4 anexo àquele requerimento; nenhum dos referidos documentos foi impugnado pelos requeridos/apelante quanto à respetiva autoria e genuinidade. Acresce que em sede de julgamento o sr. AI confirmou que o TOC lhe enviou os balancetes e que as contas posteriores a 2017 não foram sequer submetidas pelo TOC à Autoridade Tributária e, por conseguinte, não se mostram depositadas na Conservatória do Registo Comercial.
Quanto à questão da “contrariedade” entre os pontos de facto provados n.ºs 21 e 22, os recorrentes afirmam que «em primeiro lugar é referenciado que o TOC após ter elaborado a contabilidade até ao exercício de 2017 cessou as suas funções enquanto contabilista da sociedade insolvente e logo de seguida se refere que apenas em 08-01-2021 passou a constar da página do contabilista nas Finanças a “intenção de renúncia” relativamente à ora insolvente».
Não há, contudo, qualquer contradição entre os pontos de facto em causa (21 e 22) na medida em que da redação do ponto de facto provado n.º 21 não consta o advérbio de tempo “após”, dele resultando, tão só as seguintes circunstâncias: (i) a empresa de contabilidade apenas elaborou contabilidade até ao exercício de 2017; e que (ii) … cessou as suas funções por falta de pagamento e de entrega de documentação. Ou seja, não há ali qualquer referência ao momento temporal em que a cessação de funções ocorreu (apenas o motivo da cessação). Ademais do ponto de facto provado n.º 22 consta que uma menção à «intenção de renúncia» algo de diverso da efetiva cessação de funções.
Por conseguinte, não merece reparo a decisão do julgador a quo quanto aos três pontos de facto impugnados, improcedendo, assim, este segmento do recurso.
II.4.2.
Apreciação do mérito da decisão: Qualificação da Insolvência como Culposa e efeitos da qualificação decretados
A sentença sob recurso, depois de considerar que a factualidade provada não preenchia a previsão legal das alíneas a), d) e g) do artigo 186.º/2, do Código da insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE) nem a alínea b) do n.º 3, do artigo 186.º do mesmo diploma normativo qualificou a insolvência da (…), Lda. como “culposa” com fundamento (apenas) nas alíneas h) e i) do artigo 186.º/2 e declarou afetados pela qualificação da insolvência (apenas) os recorrentes (…) e (…), os quais, consequentemente: (i) ficaram inibidos para administrar património de terceiros e para o exercício do comércio bem como para ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa, durante o período de 4 anos; (ii) perderam quaisquer créditos que detivesse sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente e foram condenados na restituição dos bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos; (iii) foram condenados a indemnizarem os credores da insolvente até ao montante máximo dos créditos não satisfeitos, considerando as forças dos respetivos patrimónios ( sendo tal valor a apurar em sede de liquidação de sentença de acordo com aquilo que não seja satisfeito com a liquidação do ativo da massa insolvente e a força dos patrimónios dos afetados, apurado após a realização do rateio pelos credores).
Insurgem-se os apelantes quanto à qualificação da insolvência como culposa, defendendo que a mesma deve ser qualificada como fortuita e, consequentemente, que eles devem ser «subtraídos às consequências da afetação» (sic).
Apreciando.
Da Qualificação da Insolvência
Nos termos do artigo 185.º do CIRE a insolvência pode ser qualificada como culposa ou como fortuita, sendo que esta última delimita-se por exclusão de partes.
Dispõe o artigo 186.º, n.ºs 1, 2 e 3, do CIRE, sob a epígrafe Insolvência Culposa, que:
«1 - A insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da atuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo.
2 - Considera-se sempre culposa a insolvência do devedor, que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham:
a) Destruído, danificado, inutilizado, ocultado, ou feito desaparecer, no todo ou em parte considerável, o património do devedor;
b) Criado ou agravado artificialmente passivos ou prejuízos, ou reduzido lucros, causando, nomeadamente, a celebração pelo devedor de negócios ruinosos em seu proveito ou no de pessoas com ele especialmente relacionadas;
c) Comprado mercadorias a crédito, revendendo-as ou entregando-as em pagamento por preço sensivelmente inferior ao corrente, antes de satisfeita a obrigação;
d) Disposto dos bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiros;
e) Exercido, a coberto da personalidade coletiva da empresa, se for o caso, uma atividade em proveito pessoal ou de terceiros, designadamente para favorecer outra empresa na qual tenham interesse direto ou indireto;
f) Feito do crédito ou dos bens do devedor uso contrário aos interesses deste, em proveito pessoal ou de terceiros, designadamente para favorecer outra empresa na qual tenham interesse direto ou indireto;
g) Prosseguido, no seu interesse pessoal ou de terceiro, uma exploração deficitária, não obstante saberem ou deverem saber que esta conduziria com grande probabilidade a uma situação de insolvência;
h) Incumprido em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor;
i) Incumprido, de forma reiterada, os seus deveres de apresentação e de colaboração previstos no artigo 83.º até à data da elaboração do parecer referido no n.º 6 do artigo 188º.
3 - Presume-se unicamente a existência de culpa grave quando os administradores, de direito ou de facto, do devedor que não seja uma pessoa singular tenham incumprido:
a) O dever de requerer a declaração de insolvência;
b) A obrigação de elaborar as contas anuais, no prazo legal, de submetê-las à devida fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial.» (negritos e itálicos nossos).
A qualificação da insolvência como “culposa” assenta na cláusula geral constante do n.º 1 do artigo 186.º do CIRE. Em face deste preceito legal a insolvência culposa exige uma de duas formas de censurabilidade ali previstas – o dolo ou a culpa grave –, reportando-se qualquer uma delas tanto à situação de criação da insolvência como ao seu agravamento. E só as condutas ocorridas dentro dos três anos anteriores ao início do processo de insolvência é que são relevantes para a qualificação da insolvência como “culposa”.
De seguida, no n.º 2 daquele preceito legal estão enumerados, de forma taxativa, comportamentos dos administradores do devedor/insolvente que, a verificarem-se, conduzem inexoravelmente à qualificação da insolvência como culposa. Estamos, portanto, perante hipóteses de presunções iuris et iure, isto é, que não podem ser ilididas mediante prova em contrário (artigo 350.º, n.º 2, in fine, do Código Civil). Destarte, a verificação de cada uma daquelas condutas impõe sempre a conclusão de que houve uma atuação ilícita e culposa dos administradores na insolvência do devedor, estando precludida a alegação e demonstração de alguma causa de exculpação. A verificação de qualquer uma das condutas previstas nas diversas alíneas do n.º 2 faz também presumir iuris et de iure a causalidade da violação ilícita e culposa de determinados deveres em relação à criação/agravamento da situação de insolvência[1].
Já no n.º 3 do artigo 186.º encontramo-nos perante um par de condutas que fazem presumir a “culpa grave” dos administradores do devedor por incumprimento de obrigações que legalmente lhes são impostas e que podem levar à declaração de insolvência culposa; trata-se de uma presunção iuris tantum que pode, por conseguinte, ser ilidida mediante prova em contrário e que respeita unicamente ao requisito da “culpa grave”. Por conseguinte, para que a insolvência possa ser qualificada como “culposa” à luz daquele normativo é ainda necessário que se provem os restantes requisitos da insolvência culposa, nomeadamente que a violação dos deveres ali previstos se revelou causal relativamente à situação de criação da insolvência ou ao seu agravamento. Assim, demonstrados os factos ali previstos – incumprimento do dever de requerer a declaração de insolvência (alínea a)) ou incumprimento da obrigação de elaborar as contas anuais, no prazo legal, e de submetê-las à devida fiscalização e depósito na Conservatória do Registo Comercial (alínea b)) – o juiz presumirá a culpa do devedor/seus administradores na criação ou agravamento da situação de insolvência, mas a qualificação como “culposa” da insolvência será afastada quer se demonstre que o incumprimento daquelas obrigações não se deveu a culpa do devedor, quer não se prove o nexo de causalidade entre as condutas ali previstas e a criação ou agravamento da situação de insolvência.
No caso em análise, o tribunal recorrido afastou a qualificação da insolvência como culposa com fundamento quer na alínea b), do n.º 3 do artigo 186.º quer nas alíneas a), d) e g) do n.º 2 e assentou a qualificação da insolvência da (…), Lda. como “culposa” nas alíneas h) e i) do n.º 2 do artigo 186.º do CIRE.
Insurgindo-se os apelantes quanto a tal qualificação começaremos por aferir se a factualidade provada é, ou não, subsumível à previsão da alínea h) do n.º 2 do artigo 186.º do CIRE.
De acordo com aquele preceito legal considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham incumprido, em termos substanciais, a obrigação de manter a contabilidade organizada, terem mantido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor.
Analisando aquele preceito legal verifica-se que são pressupostos legais do respetivo preenchimento que nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, os administradores, de direito ou de facto, da devedora/insolvente tenham adotado uma das seguintes condutas ali tipificadas: (i) falta de manutenção, em termos substanciais, de contabilidade organizada; (ii) manutenção de uma contabilidade fictícia ou de uma dupla contabilidade; (iii) prática de irregularidades ao nível dessa contabilidade.
E que de qualquer uma das condutas supra referidas haja resultado um prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor.
As sociedades, enquanto comerciantes que são, estão obrigadas a ter escrituração mercantil, a fazer inscrever no registo comercial os atos a ele sujeitos, a dar balanço anual ao seu ativo e passivo nos três primeiros meses do ano imediato, e a prestar contas (cfr. artigos 13.º, n.º 2, 18.º e 62.º, todos do Código Comercial). Menezes Cordeiro[2] ensina que «a escrituração mercantil exprime o conjunto de livros que o comerciante deve ter para dar a conhecer, com facilidade e precisão, as suas operações e o estado do seu património. Além disso, essa locução pode ainda traduzir a técnica de registar as operações comerciais e as consequências patrimoniais delas advenientes. Neste último sentido, a escrituração é sinónimo de contabilidade; a escrituração material será, então, a aplicação desta».
É consabido que a contabilidade destina-se a refletir uma imagem correta e transparente da situação económica e financeira da empresa, «servindo não apenas os interesses do próprio comerciante, mas também os interesses dos credores, pois conduz a práticas que põem estes últimos ao abrigo de falências e da bancarrota, na medida em que a contabilidade (desde que fiável) faculta informações que permitem conhecer a precisa situação patrimonial e de negócios do comerciante. Além disso, permite ainda ao Estado arrecadar os impostos que sejam devidos» – assim, Menezes Cordeiro, ob. cit., págs. 405-406. A propósito da previsão contida nesta alínea explica Carneiro da Frada[3] que «nela se crisma de culposa a insolvência perante o simples incumprimento da obrigação de manter a contabilidade organizada de que resulte prejuízo para compreensão da situação financeira ou patrimonial do devedor» e que tal comportamento «não autoriza com segurança a ilação de que dada insolvência radica na adoção de tal conduta», acrescentando, de seguida, que a infração de uma disposição de proteção pode corresponder a um crime de perigo abstrato e nestes casos é compreensível o estabelecimento de uma presunção de culpa.
No caso concreto está provado que a contabilidade da empresa foi elaborada apenas até ao exercício de 2017 (cfr. facto provado n.º 21), apesar de haver, posteriormente àquele ano, factos contabilisticamente relevantes pois está provado que há registo de vendas nos balancetes da sociedade por referência ao ano de 2020 e nos balancetes relativo aos exercícios de 2018, 2019 e 2020 há registo de ativos no valor de € 3.000.000,00.
Acresce que não existem IES’s (Informação Empresarial Simplificada) relativas aos anos de 2018, 2019 e 2020.
Factos que tornam difícil ou impossível compreender a situação financeira e patrimonial da empresa nos anos seguintes a 2017 e, nomeadamente, o destino que foi dado aos ativos refletidos nos balancetes de 2018 2019 e 2020 e ao produto das vendas realizadas no ano de 2020.
Sobre este concreto fundamento da qualificação da insolvência como “culposa” os apelantes sustentam que eles «sempre remeteram toda a documentação contabilística ao TOC, facto confessado pelo próprio», pelo que «os apelantes não incumpriram a obrigação de manter a contabilidade organizada, antes pelo contrário, o TOC é que não procedeu ao cumprimento dos seus deveres não efetuando os devidos lançamentos».
Não cremos, todavia, que lhes assista razão.
A falta de contabilidade organizada ou a manutenção de uma contabilidade que não reflita de forma correta a situação económico-financeira do comerciante constitui a violação de um dever específico do comerciante. Quando este é uma sociedade comercial, a sua gestão é entregue a gerentes ou administradores da sociedade aos quais incumbe observar, entre outros, deveres de cuidado no exercício das suas funções, empregando nesse âmbito a diligência de um gestor criteriosos e ordenado (artigo 64.º, n.º 1, alínea a), do Código das Sociedades Comerciais[4]). Ou seja, os administradores devem aplicar nas atividades de organização, decisão e controlo societários o tempo, esforço e conhecimento requeridos pela natureza das suas funções, as competências específicas e as circunstâncias[5]. Isso significa, no que ora releva, que ainda que que estivesse provado – e não está – que toda a documentação que os apelantes disponibilizaram ao TOC era idónea e fiável –, ainda assim sobre eles recaía o dever de verificação e controlo da forma como o TOC – no caso um prestador de serviços – estava a desempenhar as suas funções. O que manifestamente não fizeram, na medida em que a contabilidade deixou de ser feita a partir 2017 e os IES de 2018, 2019 e 2020 não foram submetidos à Autoridade Tributária.
Em suma, mostra-se preenchida a previsão do artigo 286.º/2, alínea h), do CIRE, o que determina, por força da natureza da presunção estabelecida no corpo do n.º 2 do artigo 286.º do CIRE, a atribuição de caráter culposo à insolvência.
O outro fundamento da qualificação da insolvência da (…), Lda. como culposa consiste no incumprimento do dever de apresentação daquela sociedade à insolvência, a qual foi requerida em 16.06.2021 pela credora (…) Internacional, SA.
Liminarmente se dirá que o julgador a quo julgou provado o incumprimento, pelos ora recorrentes, do dever de requererem a declaração de insolvência da sociedade mas integrou tal conduta na alínea i), do artigo 186.º, n.º 2, do CIRE e não na alínea a), do artigo 286.º, n.º 3, do CIRE.
Questão que não é de todo irrelevante pois que, como já assinalámos supra, na alínea i) do artigo 286.º, n.º 2, do CIRE está consagrada uma presunção de iuri et de iuri, que se estende a todos os pressupostos previstos no n.º 1 do artigo 286.º, ao passo que na alínea a) do n.º 3 está contemplada uma presunção iuris tantum e que respeita apenas à culpa.
A conduta prevista na alínea i) do artigo 186.º, n.º 2, do CIRE está conexionada com as obrigações que decorrem para o devedor, os seus administradores e membros dos órgãos de fiscalização do disposto no artigo 83.º do CIRE, entre as quais não se integra o dever de apresentação à insolvência. Com efeito, o artigo 83.º do CIRE, epigrafado Dever de apresentação e colaboração, impõe ao devedor insolvente as obrigações de fornecer todas as informações relevantes para o processo que lhe sejam solicitadas pelo administrador da insolvência, pela assembleia de credores, pela comissão de credores ou pelo tribunal, apresentar-se pessoalmente no tribunal, sempre que a apresentação seja determinada pelo juiz ou pelo administrador da insolvência, salva a ocorrência de legítimo impedimento ou expressa permissão de se fazer representar por mandatário e de prestar a colaboração que lhe seja requerida pelo administrador da insolvência para efeitos do desempenho das suas funções. Obrigações que se estendem aos administradores do devedor e membros do seu órgão de fiscalização, se for o caso, bem como às pessoas que tenham desempenhado esses cargos dentro dos dois anos anteriores ao início do processo de insolvência (artigo 83.º/4).
Quanto ao dever de apresentação à insolvência este está especificamente previsto no artigo 18.º do mesmo diploma normativo.
Por conseguinte, mal andou o julgador de primeira instância ao considerar que o incumprimento do dever de apresentação à insolvência se integrava na alínea i) do artigo 186.º, n.º 2, do CIRE, procedendo, nesta parte, a apelação.
Resta, portanto, apurar se a factualidade provada preenche a previsão da alínea a) do artigo 186.º, n.º 3, do CIRE e, em caso afirmativo, se estão preenchidos os demais pressupostos para a qualificação da insolvência como “culposa” previstos no artigo 186.º, n.º 1, do CIRE.
Voltando ao artigo 18.º do CIRE, já o dissemos, nele está contemplado o dever do devedor de apresentação à insolvência. Através deste específico dever pretende-se evitar que uma empresa insolvente continue a participar ativamente na via económica, causando, com isso, graves prejuízos para os que nela intervêm. Dissecando aquele preceito legal, estatui o mesmo que o devedor deve requerer a declaração da sua insolvência, dentro dos 30 dias seguintes à data do conhecimento da situação de insolvência tal como descrita no artigo 3.º, n.º 1, ou à data em que devesse conhecê-la. Por sua vez, o n.º 3 do artigo 18.º dispõe que «quando o devedor seja titular de uma empresa presume-se de forma inilidível o conhecimento da situação de insolvência decorridos pelo menos três meses sobre o incumprimento generalizado de obrigações de algum dos tipos referidos na alínea g) do n.º 1 do artigo 20.º». As dívidas aludidas neste último preceito legal são as dívidas tributárias e de contribuições e quotizações para a Segurança Social, dívidas emergentes de contrato de trabalho ou da violação ou cessação desse contrato, rendas de qualquer tipo de locação, incluindo financeira, prestações do preço de compra ou de empréstimo garantido pela respetiva hipoteca, relativamente a local em que o devedor realize a sua atividade ou tenha a sua sede ou residência.
De acordo com o disposto no artigo 3.º, n.º 1, do CIRE (para o qual remete o artigo 18.º/1) «é considerado em situação de insolvência o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas».
Em síntese, os gerentes/administradores só ficam constituídos na obrigação de requerer a declaração de insolvência quando exista uma impossibilidade de cumprir obrigação ou obrigações vencidas.
No seu recurso os apelantes não põem em causa que a (…), Lda. estava em situação de insolvência pelo menos desde 2019, afirmando, inclusive, que essa situação era até evidente. Porém, sustentam que:
(i) da matéria de facto não resultam provados elementos que permitam retirar a ilação de que a situação de criação de insolvência ou do seu agravamento «é imputável àquela conduta de não apresentação da sociedade à insolvência»;
(ii) o prazo previsto no artigo 18.º do CIRE mostrava-se suspenso por força da Lei n.º 4-A/2020, de 6 de abril.
(iii) «Fizeram tudo o que estava ao seu alcance para proceder ao pagamento das dívidas, tendo inclusive recorrido ao PER e que a sociedade não contraiu mais dívidas e tudo fez para cumprir o PER» (sic).
Vejamos.
Liminarmente se dirá que os requeridos/apelantes são os únicos gerentes da sociedade devedora, desde 2007, e já tinham, inclusive, recorrido ao Procedimento Especial de Revitalização (PER) pelo que dúvidas não temos de que em face da situação económico-financeira da (…) – recorde-se que esta tinha € 2.000.000,00 de créditos incobráveis desde 2017, não tinha acesso a crédito bancário desde 2018, tinha dívidas vencidas designadamente à Fazenda Nacional e à Segurança Social, as quais não conseguiu pagar no âmbito do PER (cfr. factos provados n.ºs 11 e 12) – aqueles tinham conhecimento do seu dever de apresentarem a sociedade à insolvência. O que não fizeram pois foi um credor que o fez, em 2021. Por conseguinte, concluímos que os requeridos não lograram ilidir a presunção de culpa grave no incumprimento do dever de apresentação da (…), Lda. à insolvência nos três anos anteriores à declaração daquela.
Também se dirá que os requeridos não lograram provar que a sociedade não contraiu mais dívidas e “tudo fez para cumprir o PER”.
Resulta do Plano de Revitalização apresentado pela (…), Lda. que, em 2018, já se mostravam vencidos créditos da Autoridade Tributária e da Segurança Social (que em 2021 ascendiam, respetivamente, a € 130.039,15 e a € 183.910,64 ao ISS, IP. E foram reconhecidos pelo administrador da insolvência), para além de créditos de entidades bancárias e de outros fornecedores, não tendo esses créditos sido cumpridos no âmbito do PER, nem sequer parcialmente (cfr. factos provados n.ºs 11 e 12); está provado que pelo menos desde 2017 a sociedade, agora insolvente, tinha créditos incobráveis no montante de dois milhões de euros e que com a homologação do Plano de Revitalização deixou de ter acesso a crédito bancário.
Donde teremos de concluir que com o incumprimento do dever previsto no artigo 18.º/1, do CIRE nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência agravou a situação de insolvência da (…), Lda., proporcionando, inclusive, o desaparecimento de ativos da sociedade registados nos balancetes de 2018 a 2020 cujo destino não foi apurado pelo sr. Administrador da insolvência e que, por isso, não puderam ser afetos ao pagamento dos credores da sociedade insolvente.
Dizem os apelantes que o prazo para apresentação à insolvência estava suspenso por força da legislação do COVID. Para além de se tratar de uma questão nova que os apelantes não invocaram perante a primeira instância, designadamente, na sua oposição ao incidente de qualificação da insolvência, sempre se dirá que o prazo de apresentação à insolvência previsto no artigo 18.º/1 do CIRE só foi suspenso pelo artigo 7.º, n.º 6, da Lei n.º 1-A/2020, de 19.03, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 4-B/2020, de 06.04 e a situação de insolvência da (…), Lda. já ocorria e era conhecida dos apelantes pelo menos em 2019 (como os próprios reconheceram) pelo que nunca procederia este argumento jurídico dos apelantes.
Concluindo, a matéria de facto provada permite concluir que se mostra preenchida a previsão do artigo 186.º, n.º 1 e n.º 3, alínea a), do CIRE pelo que também à luz destes normativos se deve qualificar a insolvência da (…), Lda. como culposa.
Da afetação dos recorrentes pela Insolvência
Os efeitos da qualificação da insolvência como culposa vêm enumerados nas alíneas b) a d) do artigo 189.º/2, do CIRE.
De acordo com o disposto no artigo 189.º, n.º 2, podem ser afetadas pela qualificação da insolvência tanto os administradores – de direito e de facto – como técnicos oficiais de contas e revisores oficiais de contas, devendo o tribunal fixar o respetivo grau de culpa.
Os efeitos da qualificação da insolvência como culposa são os previstos nas alíneas b) a d) daquele preceito legal e quer a inibição prevista nas alíneas b) e c) quer os efeitos previstos nas alíneas c) e d) aplicam-se às pessoas indicadas na alínea a) se elas tiverem causado ou agravado, com culpa, a situação da insolvência.
Como referem Luís Carvalho Fernandes/João Labareda[6], os efeitos emergentes da qualificação culposa da insolvência decorrem diretamente da lei, cabendo apenas ao juiz decretá-los e, sendo o caso, determinar a sua extensão.
O período de duração da inibição previsto nas alíneas b) e c) do artigo 189.º/2, pode ser de 2 a 10 anos, sendo a sua duração efetiva fixada pelo juiz, atendendo à gravidade do comportamento das pessoas abrangidas e à sua relevância na verificação da situação de insolvência, ou no seu agravamento, segundo as circunstâncias do caso.
No caso sub judice, os apelantes contestam os efeitos fixados pelo tribunal decorrentes da afetação pela qualificação da insolvência como “culposa” considerando-os “desproporcionados e excessivos”, mas os argumentos que invocam são dirigidos a afastar o dever de requerer a insolvência que, na sua ótica, não pendia sobre eles porque o prazo para o efeito encontra-se suspenso face à legislação publicada durante o período de pandemia e a afastar a sua culpa na situação de criação / agravamento da insolvência na medida em que, segundo eles, recorreram ao PER de forma a evitar prejuízos para os seus credores e tudo fizeram para que o plano de pagamento gizado no âmbito do PER fosse cumprido, tendo inclusive procedido a pagamentos à Autoridade Tributária e Aduaneira, a trabalhadores e fornecedores.
Ora, estando provado que os apelantes preencheram com a sua conduta supra descrita quer a previsão da alínea h), do artigo 186.º/2, quer a previsão da alínea b) do artigo 186.º/3 do CIRE, causando com a sua conduta, ocorrida nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, a criação/agravamento da insolvência da sociedade comercial que administravam desde 2007, não há como não os declarar afetados pelos efeitos da qualificação, nos termos que foram determinados pelo julgador de primeira instância.
Numa moldura abstrata que vai dos 2 aos 10 anos, o julgador fixou em quatro anos o período das inibições decretadas a ambos os apelantes, fundando-se, para tal, na gravidade dos factos provados relativamente a eles.
Atendendo à supra referida moldura abstrata e ao facto de os apelantes terem adotado condutas que preenchem duas previsões legais (a prevista na alínea h) do artigo 186.º/2 e a prevista na alínea a) do artigo 186.º/3, do CIRE), julgamos que o período de 4 anos de inibição que foi fixado pelo tribunal a quo se mostra proporcional no sentido de se encontrar numa relação calibrada com os fins prosseguidos pela referida medida.
Por todo o exposto, não merece censura a sentença prolatada pelo tribunal de primeira instância quer quanto à qualificação da insolvência da sociedade (…), Lda. como culposa, embora com uma qualificação jurídica distinta no que respeita a um dos fundamentos que a sustentam, quer quanto aos efeitos decorrentes para os apelantes de tal qualificação.
Sumário:
(…)
III. DECISÃO
Em face do exposto, acordam julgar improcedente a apelação, mantendo a sentença recorrida.
As custas eventualmente devidas são da responsabilidade dos apelantes.
Notifique.
DN.
Évora, 9 de fevereiro de 2023
Cristina Dá Mesquita
Rui Machado e Moura
Eduarda Branquinho
__________________________________________________
[1] Vide, neste sentido, entre outros, acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 14-12-2010, processo n.º 46/07.8TBSVC-O.L1-7, no qual se escreveu «perante a verificação de cada uma das situações previstas nas diversas alíneas do n.º 2 do artigo 186.º do CIRE, a insolvência será sempre considerada como culposa, sem necessidade da demonstração do mencionado nexo de causalidade» e acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 14-07-2020, processo n.º 505/15.9T8OLH-C.E1, no qual se escreveu que «verificados alguns destes factos, o juiz terá assim que decidir necessariamente no sentido da qualificação da insolvência como culposa. A lei institui consequentemente no artigo 186.º, n.º 2, uma presunção iuris et de iure, quer da existência de culpa grave, quer do nexo de causalidade desse comportamento para a criação ou agravamento da situação de insolvência, não admitindo a produção de prova em sentido contrário»; e na doutrina, Carneiro da Frada, A Responsabilidade dos administradores na insolvência, ROA 66, setembro de 2006, pág. 27.
[2] Direito Comercial, 4.ª Edição, Almedina, p. 405.
[3] A Responsabilidade dos administradores na insolvência, ROA 66, setembro de 2006.
[4] Prescreve este normativo, sob a epígrafe de Deveres fundamentais, que «os gerentes ou administradores da sociedade devem observar deveres de cuidado, revelando disponibilidade, a competência técnica e o conhecimento da atividade da sociedade adequados às suas funções e empregando nesse âmbito a diligência de um gestor criterioso e ordenado».
[5] J. M. Coutinho de Abreu, Deveres de Cuidado e de Lealdade dos Administradores e Interesse Social, Reformas do Código das Sociedades, Instituto de Direito das Empresas e do Trabalho, Almedina, pág. 17 e seguintes.
[6] Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Volume II, 2005, Quid Juris Sociedade Editora, pág. 27.