Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 61/09.7T3STC.E1 |  |
INTERESSE EM AGIR
ALEGAÇÕES ORAIS
I - Em face do disposto no art. 401.º, nº 2, do CPP e da jurisprudência fixada no Acórdão do STJ nº 2/11 o interesse em agir, enquanto pressuposto negativo do direito de recorrer que acresce à legitimidade, é plenamente aplicável ao MP, diferentemente do que fora a doutrina consagrada no AFJ 5/94, e obsta à interposição de recurso pelo MP sempre que este manifestara no processo posição concordante com a decisão de que pretende recorrer.
II - Ao absolver a arguida da instância penal com fundamento em “nulidade insanável da acusação” (sic), o acórdão recorrido proferiu decisão correspondente à assumida pelo MP nas alegações orais ao pedir a absolvição da arguida por considerar verificar-se total ausência de prova dos factos constitutivos do crime, pelo que falta interesse em agir ao MP para interpor recurso daquela decisão.
III - As alegações orais constituem meio ou momento processualmente adequado para o MP tomar posição auto vinculativa sobre o desfecho do processo após a audiência de julgamento, conforme resulta claramente do nº1 do art. 360.º do CPP.
Acórdão sumariado pelo relator
Em conferência, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
I. Relatório
1. – Nos presentes autos de processo comum com intervenção do tribunal coletivo que correram termos na secção criminal (J3) da Instância Central de Setúbal da Comarca de Setúbal, o MP acusou M, casada, técnica superior de direito, nascida a 16.01.1975, residente em Sines, MP imputando-lhe a prática, em autoria material, de um crime de prevaricação, p. e p. pelos arts. 1º, 2º, 3º, al.ª i) e 11º, todos da Lei n.º 34/87, de 16 de Julho.
2. Realizada a audiência de discussão e julgamento, o tribunal coletivo proferiu acórdão, decidindo:
- «DECISÃO
Pelos expostos fundamentos e de harmonia com o disposto no art. 283.º, n.º 3, als. b) e c) e no art. 311.º, n.º 3, als. b) e c) do CPP, acordam os Juízes que constituem o Tribunal Coletivo desta Instancia Central Criminal, em declarar a nulidade insanável da acusação, por insuficiente narração dos factos, dos elementos do tipo de crime, e falta de indicação das disposições legais aplicáveis, em função do que, de acordo com o disposto nos arts. 119.º e 122.º, n.º 1 do CPP, absolvem a arguida MF da instância penal. »
3. Deste acórdão do tribunal coletivo veio o MP interpor o presente recurso, extraindo da sua motivação de recurso as seguintes conclusões:
«VI – Conclusões
1ª O Acórdão de que se recorre decidiu, após a realização da audiência de julgamento, declarar nula a acusação e absolver a arguida da instância penal, nulidade que o Tribunal Coletivo estribou na insuficiente narração dos factos elementos do tipo de crime imputado e na falta de indicação das disposições legais aplicáveis;
2ª a arguida, vereadora da Câmara Municipal …, fora acusada, em síntese, de, nos processos de obras n.º 109/02 e 60/06 – que tinham ambos por objeto o Lote …da Urbanização da Quinta de Santa Catarina, … – ter decidido contra o PROTALI, o atinente processo de urbanização, o PDM de …, as normas provisórias do Plano de Urbanização da Cidade de …. e o Regime Jurídico da Edificação e Urbanização, concedendo licenças de construção aos requerentes, em benefício destes, tendo-se-lhe imputado a prática de um crime de prevaricação de titular de cargo político, previsto nos arts. 1º, 2º, 3º, al. i) e 11º da Lei n.º 34/87, de 16/7;
3ª a acusação passou o crivo do art. 311º do Código de Processo Penal;
4ª dispõe o art. 283º, n.º 3, als. b) e c) do Código de Processo Penal que é nulo o despacho de acusação quando, entre outras faltas, “não contenha a narração dos factos” ou quando “não contenha as disposições legais aplicáveis”;
5ª estas nulidades são sanáveis, na medida em que não podem ser conhecidas oficiosamente (dependem de arguição) e só podem ser arguidas até ao encerramento do debate instrutório ou, não havendo lugar a instrução, até cinco dias após a notificação do despacho que tiver encerrado o inquérito, sanando-se a partir de tal momento, como resulta de forma evidente dos arts. 118º, 119º e 120º do Código de Processo Penal;
6ª no entanto, caso o processo seja remetido para julgamento sem ter havido instrução (ou seja, sem que a nulidade da acusação seja arguida, em tempo, perante o juiz de instrução) o juiz de julgamento tem o poder de, oficiosamente, ao receber os autos e proceder ao saneamento do processo, no âmbito do art. 311º do Código de Processo Penal, rejeitar a acusação se não contiver a narração dos factos ou as disposições legais aplicáveis, entre outras faltas;
7ª não se trata pois de declarar uma nulidade mas de rejeitar a acusação, por manifestamente infundada;
8ª assim: o juiz de julgamento não pode conhecer da nulidade do despacho de acusação em nenhuma das fases do julgamento, ainda que eventualmente arguida, porquanto está passado o momento processual para o fazer – o encerramento do debate instrutório ou, não havendo lugar a instrução, até cinco dias após a notificação do despacho que tiver encerrado o inquérito – e, não rejeitada a acusação, resta ao juiz de julgamento realizar a audiência e proferir decisão final, a qual não pode voltar a decidir sobre questões que deveriam ter levado à rejeição;
9ª faz todo o sentido que assim seja: a rejeição da acusação visa evitar que o arguido seja submetido a um julgamento no qual não se pode defender ou que é inútil; ora, realizado o julgamento, no qual o arguido se defendeu – inutilmente ou não – tem a palavra o juiz, que há-de absolver ou condenar pelos factos que efetivamente julgou.
10ª que sentido tem declarar uma nulidade na decisão final, nulidade cuja razão de existência é o princípio acusatório do processo penal, decorrente do direito de defesa do arguido, quando a defesa está concluída?
11ª nada obsta a que se profira decisão de mérito, podendo a arguida exercer a defesa superveniente, a partir dessa decisão, se condenatória;
12ª sendo mesmo esta a interpretação que tem vindo a ser dada pela jurisprudência superior ao art. 338º, n.º 1 do Código de Processo Penal (Ac. TRE de 10.12.09 e Ac. TRL de 10.3.10);
13ª pelo que o Acórdão é nulo, por violação do disposto no art. 374º, n.º 2 e n.º 3 do Código de Processo Penal, de acordo com o dispõe o art. 379º, n.º 1, als. a) e c) do mesmo Código;
14ª ainda que pudesse ter conhecido da nulidade em sede de saneamento do processo, ao abrigo do art. 311º, o Tribunal Coletivo não o fez e, em despacho interlocutório, considerou improcedente a alegação de nulidade da acusação que a arguida fez inserir na sua contestação;
15ª pelo que a decisão sob recurso violou também caso julgado formal;
16ª ainda que a acusação fosse nula e que o Acórdão a pudesse ter declarada como tal após a realização da audiência de julgamento, cabia mandar repará-la: o regime das nulidades distingue entre nulidades sanáveis – as que são dependentes de arguição, em fases do processo precisas (cfr. art. 120º do Código de Processo Penal) – e nulidades insanáveis – as que são de conhecimento oficioso, em qualquer fase do procedimento (cfr. art. 119º do mesmo Código) – mas todas são reparáveis (cfr. art. 122º ainda do mesmo Código);
17ª sempre se dirá, não obstante, que a acusação não é nula;
18ª comete o crime de prevaricação o titular de cargo político que conscientemente conduzir ou decidir contra direito um processo em que intervenha no exercício das suas funções, com a intenção de por essa forma prejudicar ou beneficiar alguém.
19ª Na acusação:
- está descrita a qualidade de titular político da arguida – vereadora (art. 1º),
- estão descritos os processos administrativos em que interveio – os processos de licenciamento de obras n.º 109/02 e 60/06 (arts. 23º a 30º, 39º e 40º a 50º),
- está descrita a condução e decisão contra direito destes processos (arts. 27º, 29º, 31º a 36º, 46º, 47º e 49º),
- está descrita a consciente condução e decisão contra direito destes processos (arts. 27º, 29º, 31º, 36º, 37º, 39º, 46º, 47º, 60º, 61º, 62º e 63º),
- está descrita a intenção de beneficiar outrem (arts. 37º, 50º, 57º, 58º e 62º),
20ª por outro lado, a acusação é claríssima ao imputar à arguida um crime previsto no art. 26º do Código Penal e nos arts. 1º, 2º, 3º, al. i) e 11º da Lei n.º 34/87, de 16/7.
21ª e, sendo relevante para o tipo de crime em causa a condução ou decisão contra direito de um processo, a acusação foi pródiga na indicação das violações legais e regulamentares: arts. 27º, 26º, 32º, 31º, 46º, 42º, 43º, 45º e 60º;
22ª mais, ao longo da acusação, foram sendo referidos os concretos pontos de descontacto das decisões da arguida com o direito aplicável: quanto ao alvará de loteamento, referem os arts. 6º, 32º a 35º, 42º e 45º quais as disposições que deveriam ter sido observadas, assim como referem os arts. 26º, 32º a 35º, 42º, 45º e 47º as desconformidades concretas com aquelas disposições; quanto ao PROTALI, basta ver o art. 20º da acusação e a referência ao art. 9º, n.º 11, al. a) deste plano; quanto à violação das normas provisórias do Plano de Urbanização da Cidade de ----- (em concreto do seu art. 10º, n.º 1), vêm referidas no art. 26º da acusação; quanto ao PDM de ----, basta ver a alusão ao seu art. 63ºal. c) no art. 19º da acusação; quanto ao RJUE, vem narrado o conteúdo do art. 68º, al. a) no art. 31º da acusação.
23ª a decisão final especificamente afirma que não está narrado o dolo específico de querer beneficiar outrem com uma conduta ilegal, juízo que é absolutamente contrariado pelos arts. 37º, 50º, 57º, 58º e 62º da acusação;
24ª o Acórdão encerra ainda juízos que se situam claramente fora da apreciação da validade da acusação, entrando pelos domínios do thema probandum (sem que contudo tivesse discriminado os factos provados e não provados) como é o caso das referências a decisões do executivo camarário, tomadas colegialmente em 2000 e em 2001, e como é o caso da referência à aprovação pela Câmara de um aditamento ao alvará de loteamento, em 7.8.02;
25ª cumpre dizer, a este propósito, que a acusação alega que que os atos da arguida que relevam para a acusação foram por si praticados em 30.10.02 (art. 27º), 20.12.02 (art. 29º) e em 12.9.06 (art. 46º), assim como alega que aquele aditamento não é válido por não ter sido registado predialmente (arts. 47º e 60º), que a própria Câmara Municipal reconheceu esse facto (art. 12º), que os serviços técnicos da Câmara Municipal reconheciam esse facto (arts. 26º e 42º) e que a própria arguida suspendeu as suas decisões de licenciamento devido ao facto de o aditamento não estar registado (art. 39º);
26ª no mais, quanto à figura da absolvição da instância penal, conhece-se apenas o Ac. TRC de 18.10.06 em suporte da aplicação desta figura, proferido no contexto do anterior regime da alteração substancial dos factos;
27ª ora, tendo o regime sido alterado em 2007, consagrando expressamente que está vedada processualmente a absolvição da instância, regime sancionado pelo Tribunal Constitucional no Ac. n.º 226/08, esta jurisprudência não parece sequer invocável.
Termos em que requer que o presente recurso seja julgado procedente e que o Acórdão seja substituído por outro que, cumprindo os requisitos previstos no art. 374º, n.º 2 e n.º 3 do Código de Processo Penal, contenha os factos provados e não provados, a respetiva fundamentação de facto e de direito e a decisão condenatória ou absolutória.»
4. Notificada, a arguida apresentou resposta ao recurso, que conclui do seguinte modo:
«CONCLUSÕES
A) O recurso interposto pela digna magistrada do Ministério Público que o subscreve, deve ser rejeitado por falta de interesse agir do Ministério Público, nos termos do disposto no artº 401º, nº 2 do CPP.
B) Tendo a digna magistrada do Ministério Público pugnado de forma perentória e sem qualquer margem para dúvidas pela absolvição da arguida, em sede das suas Alegações orais, finda a produção de prova, as quais se encontram gravadas através do sistema Habilus – Cfr. Ata da audiência de julgamento, do dia 04.11.2016 a que correspondeu a 2ª sessão que teve início pelas 9:30 horas e que foi encerrada pelas 11:56 horas, em que as Alegações da digna Magistrada do Ministério Público constam do ficheiro 20161104111245_1779619_287178.Wvma – Do minuto 00:23:34 até ao Minuto 00:35:02 – e transcritas nas motivações da presente resposta - Não pode, agora, recorrer da decisão proferida pelo digníssimo Tribunal “a quo”, uma vez que o efeito útil desta decisão, porque de absolvição e que impõe o arquivamento do processo, sob pena de violação do disposto no nº 5 do artº 29º da CRP, é na prática, o mesmo, caso a decisão fosse de absolvição da prática do crime.
C) Em sede das Alegações orais a digna Magistrada do Ministério Público, pugnou pela absolvição da arguida, com resulta:
• Minuto 00:23:24 até 00:26:22 - “(…) E, em nosso entender a simples posição tomada pelo nosso colega do Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja em que concretamente nas alegações escritas constantes de folhas 934, eh, 933 a 935 dos autos, (…) diz claramente que depois, face aos documentos juntos aos autos pela Ré, que considera, não, ter, portanto, que houve respeito da área de construção e do número de pisos e que a ação, que as invocadas violações dos parâmetros urbanísticos não ocorreram, pede a improcedência da ação, pensamos nós que com esta tomada de posição do nosso colega do TAF a acusação não devia ter sido deduzida, portanto é o nosso entendimento. Inexplicavelmente foi. E não percebemos porquê, porque se o nosso colega do TAF, portanto, o crime aqui imputado à arguida e que esteve na base da ação administrativa especial do TAF é exatamente, portanto, partem do mesmo pressuposto que é violação de parâmetros urbanísticos, se o nosso colega entende que não houve, não percebo sinceramente, não conseguimos perceber muito sinceramente, como é que aqui se conclui que houve. E o que é certo é que não se conclui, porque deduziu-se a acusação e quanto a nós a acusação fica completamente fragilizada, porque, desde logo porque não se consegue, não se descortina qualquer traço da acusação e que é extensa, qualquer atitude, como qualquer norma jurídica concretamente violada, inclusive são aqui feitas referências, apenas para exemplificar, no artigo 22º a um plano de urbanização de 2008, após a prática dos factos de que se acusam a arguida de 2002 e de 2006, mais adiante também são aqui feitas referências, a norma, no artigo 21º, fala-se das normas provisórias que na altura não houve certamente o cuidado de ver (…) que é aliás é invocada na contestação, não estavam em vigor.”
• Minuto 00:26:34 até 00:26:50 - “(…) depois relativamente à cércea admitiu-se, apesar de constar do processo a ata respetiva da Câmara Municipal de 20 do 9 de 2002, em que há, portanto, está prevista a tolerância adicional da cércea em 30 centímetros, ignorou-se isto (…)”
• Minuto 00:27:10 até 00:29:21 - “Parece que houve alguma dificuldade na própria acusação que se entendeu por bem deduzir, em concretizar quais as normas jurídicas que terão sido violadas, portanto qual a violação ocorrida. Ora um dos elementos do tipo de crime de prevaricação é exatamente, pressupõe a prova do exercício contra direito e não vemos contra direito, nem alegar, nem muito menos demonstrar, (…) ainda que as decisões sejam discutíveis do ponto de vista jurídico, do ponto de vista politico, não basta para que se esteja perante a prática, portanto, deste tipo de crime, portanto, concretamente do preenchimento do contra direito desde que a posição tomada que neste caso seria, portanto da vereadora, da arguida, seja defensável e suportada por normas legais. Portanto, parece-nos efetivamente que não resultam nem alegadas e muito comprovadas. (…)”
• Minuto 00:29:52 até 00:30:00- “(…) Por essa razão também (…) não se mostra preenchido, portanto, este inciso da desconformidade da atuação da arguida contra normas urbanísticas.”
• Minuto 00:30:01 até 00:31:16 - “Nós ficamos, algo confusos com a leitura da acusação porque não percebemos muito bem onde resultou a ilegalidade e a data de referência para ter em conta é, porque o que está para trás não interessa é de 12 de Julho de 2002 (…).Parece-nos que efetivamente (…) a recusa pela conservatória do registo predial (…) todos nós recordamos (…) que a função do registo não é constitutiva, não atribui validade aos atos (…) portanto não é com base na recusa do registo que se vai fundar ou que se pode fundar a invalidade de qualquer decisão (…)”
• Minuto 00:32:12 até 00:33:40 – “Não vislumbramos assim, uma atuação intencional e tem que ser, segundo a jurisprudência, dolo direto, não vislumbramos portanto, como digo, aqui, uma atuação intencional a favor de alguém ou contra alguém (…).”
• Minuto 00:33:56 até 00:35:03 - (…) Quanto ao resto, meritíssimos juízes o que temos são impressões, convicções, deduções e com base nisso construiu-se um caso. E eu, por uma questão até de honestidade intelectual que eu acho que deve existir também da parte do Ministério Público, nós concordamos, lemos com atenção o teor da contestação apresentada e concordamos efetivamente com todos os factos, portanto todas as questões ai suscitadas à exceção da questão da prescrição (…). Com o mais nós remetemos efetivamente e perfilhamos integralmente o que consta da contestação e pensamos que efetivamente que a arguida deverá ser absolvida (…). Quanto a nós, como começamos por dizer esta acusação nem sequer devia ter existido.(…)”.
D) No sentido de que o Ministério Público não tem legitimidade para recorrer por falta de interesse em agir, pronunciou-se Supremo Tribunal de Justiça no Acórdão nº 2/2011, de 16.12.2010, publicado no D.R., 1ª Série, nº 19, de 27.01.2011, do qual decorre, em suma:
• (…) O processo equitativo, como "justo processo", supõe que os sujeitos do processo usem os direitos e cumpram os seus deveres processuais com lealdade, em vista da realização da justiça e da obtenção de uma decisão justa. Mas determina também, por correlação ou contraponto, que as autoridades que dirigem o processo, seja o Ministério Público, seja o juiz, não pratiquem actos no exercício dos poderes processuais de ordenação que possam criar a aparência confiante de condições legais do exercício de direitos, com a posterior e não esperada projecção de efeitos processualmente desfavoráveis para os interessados que depositaram confiança no rigor e na regularidade legal de tais actos.
• A lealdade, a boa-fé, a confiança, o equilíbrio entre o rigor das decisões do processo e as expectativas que delas decorram, são elementos fundamentais a ter em conta quando seja necessário interpretar alguma sequência que, nas aparências, possa exteriormente apresentar-se com algum carácter de disfunção intraprocessual.
• (…) É o postulado do princípio elementar de lealdade e colaboração processual informador da disciplina de recursos, além da necessidade de evitar a prática de actos inúteis que a lei proíbe e pune.
• Na verdade, nenhum argumento, ou principio, poderá ser mobilizado para provocar a erosão do pressuposto fundamental que se consubstancia na exigência de que todos os actores do processo penal tenham a sua actuação procedimental pautada pela finalidade última que é a de realização da justiça, e de procura da verdade material, (11) .Este objectivo teleológico não se compadece com a realização processual que visa a utilização estratégica do processo como instrumento acrítico e neutro, procurando outras finalidades laterais e, até, em clara oposição com aquela realização e procura.
• Na verdade, ousamos afirmar que o cumprimento do princípio da lealdade processual revela até que ponto se reflecte no processo a credibilidade de um regime democrático. O mesmo princípio, particularmente em processo penal, é revelador da forma, e condições, sobre as quais se concebem as relações do Estado e o Cidadão. A natureza democrática, ou não, de um Estado depende, também do estatuto do cidadão face ao poder público, especificamente face á instância de controle reforçado, que é característica do processo penal, e da forma leal, ou desleal, como é tratado no seu catálogo de direitos e deveres.
• De outra maneira, refere Figueiredo Dias - pudesse o Ministério Público livremente venire contra factum proprium - e ter-se-ia inclusivamente de suportar consequências que a prazo minariam a seriedade da instituição pelo absurdo. Teria de admitir-se, por exemplo, que o Ministério Público pudesse recorrer de decisões que houvessem sido tomadas a seu pedido ou sob seu requerimento.
• Em todas estas hipóteses, e naquelas que assumem o mesmo perfil normativo, não tem qualquer sentido esgrimir com princípio da objectividade para legitimar o recurso do Ministério Público quando, em qualquer plano ético-jurídico e funcional, está em crise o interesse processual em agir.
• Ainda numa outra dimensão se considera inaceitável a concessão ao Ministério Público de uma legitimidade que se recusa aos restantes sujeitos processuais, quer seja o arguido quer seja o assistente.
• (…) O Ministério Público, que assume, expressamente, em qualquer momento processual, uma posição de direito donde deriva; a inculpabilidade do arguido ou a sua menor culpabilidade, não pode, em momento posterior, modificar essa sua posição, alegando melhor juízo, em desfavor, ainda que só eventual, da posição do arguido.
• Por outro lado, importa considerar que o vínculo existente entre exigência de legalidade, e objectividade, da actuação do Ministério Público e a natureza monocrática, una e indivisível desta magistratura, obriga a considerar a posição de cada representante do Ministério Público em processo penal- feita na sede e nos termos legais e no exercício de competência própria - como a posição definitiva (e, enquanto tal, sem alternativa). do Ministério Público. Efectivamente, numa Magistratura hierárquica, dotada daquelas características, impõe-se que a divergência de posições seja resolvida no interior da organização com recurso aos mecanismos próprios, entre os quais a disciplina hierárquica, e não numa inadmissível, e equívoca, dissonância de opiniões voltada para o exterior que, traduzindo a falta de coerência, contribuem para minar a credibilidade institucional.
• (…) Nestes termos, (…)“Em face das disposições conjugadas dos artigos 48° a 53º, e 401, do Código de Processo Penal o Ministério Público não tem interesse em agir para recorrer de decisões concordantes com a sua posição anteriormente assumida no processo".
E) SEM CONCEDER do supra exposto, o douto acórdão recorrido não padece da nulidade que a digna Magistrada do Ministério Público lhe imputa, pelo que sempre deve o mesmo ser julgado improcedente.
F) Na verdade a acusação padece de nulidade quer por não identificar e descriminar de forma concreta e objetiva quais as alegadas normas de direito que alegadamente fundamentam a acusação contra a arguida pela prática alegadamente do crime de prevaricação p.p. no artº 11º, nºs 1, 2 e 3 al. i) da Lei nº 34/87, de 16/07, quer por não conter factos concretos e objetivos suscetíveis de caracterizarem uma atuação por parte da arguida, com a intenção específica não só de violar normas urbanísticas imperativas, portanto, no âmbito de poderes vinculados, e com o objetivo especifico de beneficiar e prejudicar alguém.
G) Não se descortinando quaisquer factos na acusação que revelem na atuação da arguida compadrios ou malquerenças particulares, aspeto que se nos afigura típico do crime de prevaricação em causa tal tem necessariamente de conduzir ao arquivamento do processo, por falta de um dos pressupostos do tipo do crime em causa. – Cfr. Ac. TRL, Proc. nº 311/09.0TAPTS.L1-3, 09.11.2011, in www.dgsi.pt.
H) Neste sentido veja-se ainda Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2ª ed., p. 207 a 208, face ao aditamento do nº 3 do artigo 311º do CPP operado pela Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, que refere que os vícios estruturais da acusação passaram a sobrepor-se às nulidades previstas no artº 283.º, e converteram-se em matéria sujeita ao conhecimento oficioso do Tribunal, não estando, portanto, dependente de arguição por parte dos sujeitos processuais. Sendo de conhecimento oficioso, pode ser conhecida a todo o tempo, isto é, em qualquer fase do procedimento, enquanto a decisão final não transitar em julgado.
I)E, bem ainda o expendido no Cfr. Ac. TR Coimbra, Proc. nº 368/07.8TALRA.C1, de 22/05/2013, do qual, resulta ainda que: “Em suma, a nulidade da acusação não é susceptível de ser sanada, a ocorrer e a ser conhecida antes do trânsito em julgado da decisão final, produz a invalidade dessa peça processual e de tudo o que foi processado posteriormente, devendo conduzir ao arquivamento do processo por inexistência do respectivo objecto”. – Sic. – Sublinhado nosso.
J) A acusação é manifestamente infundada e nunca deveria ter existido, sendo certo que os atos praticados pela arguida são válidos, lícitos e legais.
K) Neste sentido, pugnou o digno Magistrado do Ministério junto do TAF de Beja no âmbito do Processo nº ---/11.6BEBJA – na qualidade de Autor no âmbito da referida ação administrativa especial, em que em sede das suas alegações escritas nos termos do disposto no artº 91º, nº 4 do CPTA, concluiu, perentoriamente, que os atos praticados pela arguida de 2002 e de 2006 não padecem de qualquer ilegalidade e que não violam os parâmetros urbanísticos previstos no loteamento. – Cfr. VOL IV – fls. 933-936; Cfr. DOC. 3, junto com a contestação e que consta de fls. 933 a 935 dos autos. – Conforme se pode ler, assim concluiu:
“3. Na sua Contestação o Município demonstra que não existiu aumento algum da área bruta de construção, cujo somatório é de 211,12 m2, ou seja, ligeiramente inferior ao máximo admissível, visto que a área da cave não é contabilizável, dada a sua função de garagem e estacionamento, e o sótão não tem uso habitacional, desde logo porquanto o respetivo pé-direito não é regulamentar;
4. A ideia de justiça é tão poderosa que dela existem milhentas definições, cada qual acentuando uma dimensão do conceito.
No caso, parece adequado invocar-se a ideia de verdade imparcial.
Noutra perspetiva, o Ministério Público é um órgão de justiça, que nunca pode postergar aquele ideal supremo, em todas as suas intervenções.
Os seus magistrados formam um corpo unitário.
Mas não existe – nem se vê como pudesse existir – norma que imponha uma sustentação cega e automática de posições jurídicas que cada magistrado, na sua consciência ética e “técnica”, tenha por incorretas;
5. Ora, a argumentação expendida pelo R. Município de Sines, para além de clara e concisa, é irrefutável;
(…)
2ª Pelos argumentos expendidos pelo R. Município de Sines na sua contestação, as duas invocadas violações de parâmetros urbanísticos não ocorrem.
Termos em que a ação deve ser julgada totalmente improcedente!.”
L) Sendo certo que se salienta ainda que a verificação da simples divergência de entendimentos quanto à interpretação de conceitos urbanísticos, em instâncias diferentes constitui claramente fator de afastamento da tipicidade no âmbito quer do nº 1 do artº 18º-A quer do artº 11º, ambos da Lei nº 34/87, de 16/07.
M) Improcedem todas as conclusões do recurso da digna Magistrada do Ministério Público, sendo que, a tarefa interpretativa da acusação efetuada sob as 19ª a 23º, 25ª, das Conclusões a que o presente articulado dá resposta, esbarra com o princípio do Estado de Direito Democrático, com o princípio da legalidade, com o princípio do acesso ao direito, ínsitos no artº 2º, 18º, nº 1 e nº 2, 20º, nº 1 e nº 4, 29º, nº 1, primeira parte, artº 32º todos da CRP.
N) Os atos praticados pela arguida não violam o PDM de Sines, o qual, no âmbito do aglomerado urbano de Sines não define quaisquer índices urbanísticos, cérceas, áreas de implantação entre outros, remetendo tais matérias para a apreciação da Câmara Municipal de Sines em cada caso concreto, seja ao nível das operações de loteamento municipais ou privadas seja ao nível dos pedidos de licenciamento de obras particulares, em especial na ausência dos então denominados Planos Gerais de Urbanização (atualmente Planos de Urbanização) e/ou Planos de Pormenor de Urbanização (Planos de Pormenor), porquanto a inexistência dos mesmos não impedia nem podia impedir, como não impediu o licenciamento de operações de loteamento e de obras particulares não inseridas em operações de loteamento, para a área de Sines que integra o perímetro urbano. - DOC. 43. – Junto com a defesa da arguida em sede de inquérito em Março de 2013 – VOL. IV e Apenso C – Vol. I e II.
O) Os atos praticados pela arguida não violam o Plano Regional de Ordenamento do Território do Litoral Alentejano (PROTALI), aprovado pelo Decreto Regulamentar nº 26/93, de 27 de Agosto e que vigorou durante o prazo de 10 anos, nos termos do artº 58º, do mesmo diploma (2003) e conforme melhor resulta das motivações da arguida.
P) Os atos praticados pela arguida não violam as então denominadas Normas Provisórias para a área a abranger pelo Plano de Urbanização para a cidade de Sines, que foram ratificadas através da Resolução do Conselho de Ministros nº 81/97, de 23/04, publicas no DR, 1ª Série – B, nº 116, de 20/05/1997, pág. 2498 e seguintes, as quais caducaram em 24.05.1999.
Q) E, na sequência da referida caducidade, foram aprovas novas Normas Provisórias para a área a abranger pelo Plano de Urbanização para a cidade, ratificadas pela R.C.M. nº 37/2000 publicadas no D.R., 1ª Série – B, nº 122, de 26/05/2000, pág. 2449-2451, as quais caducaram em 31/05/2002 – Cfr. artº 34º - porquanto a elaboração do PU de Sines não foi concluída, pois como é bom de ver o PU apenas foi publicado em 2008.
R) E, à data em que deu entrada o pedido para autorização da construção no lote 15 – Cfr. artº 23º da Acusação Pública – as Referidas “Normas Provisórias” pura e simplesmente não existiam, pelo que, jamais pode a arguida ser acusada de violar “normas” inexistentes no nosso ordenamento jurídico.
S) A Operação de Loteamento em causa regeu-se pelo regime jurídico constante do DL nº 448/91, de 29/11, e, por sua vez, o respetivo aditamento seguiu também o disposto no artº 36º, nº 2 e nº 3 do DL nº 448/91, de 29/11, com a alteração introduzida pelo Decreto-Lei nº 334/95, de 28 de Dezembro e a Lei nº 26/96, de 1 de Agosto.
T) Sendo que, as referidas alterações, não davam lugar à emissão de um novo alvará, mas antes a aditamento ao alvará inicial, conforme melhor resulta do nº 2 do artº 36º do DL nº 448/91, de 29/11.
U) A operação de loteamento em apreço foi aprovada inicialmente por deliberação da CMS de 02/08/2000, complementada pela deliberação de 30/08/2000 e deliberação de 13/12/2000 e deliberação de 04/04/2001.
V) E, a alteração ao loteamento em causa foi autorizada mediante declaração escrita de mais de 2/3 dos proprietários dos lotes abrangidos pelo alvará, tendo sido cumprido o disposto no disposto no artº 36º, nº 3 do DL nº 448/91, de 29/11. – Cfr. Documentos juntos aos autos, incluindo no Apenso C.
W) No que diz respeito ao averbamento junto da CRP de Sines do aditamento ao alvará 2/94, importa ter em consideração que tal averbamento não tem efeito constitutivo, mas apenas publicista, tratando-se da mera constatação de um facto (sem o respetivo conteúdo) que deve ser objeto de posterior registo por inscrição e custeio por parte dos interessados.
X) Sobre a validade das alterações ao loteamento em apreço e da plena eficácia do mesmo e o seu caráter vinculativo, pronunciou-se a ilustre Professora da Faculdade de Direito de Coimbra, Profª Dra. Fernanda Paula Oliveira e a ilustre Assistente da referida Faculdade de Direito, Profª Dra. Dulce Lopes, através do parecer jurídico que se juntou com a contestação sob o DOC. 2 – Cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido e que faz parte integrante do presente articulado, por razões de economia e celeridade processuais. – No qual se refere, além do mais “Do que foi afirmado decorre, assim, que o registo do aditamento ao alvará, enquanto título da alteração ao loteamento, não é condição de eficácia desta mesma alteração, estando os órgãos administrativos competentes obrigados a respeitar as prescrições constantes de tal aditamento nas decisões que venha a proferir em relação aos respetivos lotes, sob pena de nulidade. Tal como o fez, precisamente, a arguida, ao tomar em consideração na autorização de operações urbanísticas para o lote 15, o aditamento ao alvará n.º 2/94 (e não o alvará e as respetivas especificações do loteamento na sua versão originária).” – Sic- Bold nosso.- Cfr. pág. 3 a 6.
Y) Refere ainda a digna magistrada o vertido no artº 26º da acusação pública, o qual remete para um parecer técnico. Ora, um parecer técnico não passa disso mesmo – de um parecer técnico o qual no caso concreto foi elaborado com erro sobre os pressupostos de facto e de direito, pelas razões já amplamente supra expendidas pela arguida, mormente em sede de contestação, onde aliás se referiu, com sustentação:
• Conforme resulta da leitura do parecer a técnica em causa, pronuncia-se sobre o projeto de arquitetura ao abrigo loteamento inicial, ou seja, não aplicou as regras que advieram obrigatoriamente por força das alterações ao loteamento.
• O Loteamento não estabelece qualquer polígono de implantação para o lote ---, o qual a ser aferido, só o poderia ser ao nível do piso zero, não se contabilizando a área da cave, como aliás sucedeu com todos os demais lotes.
• E, ao contrário do que afirma a técnica em causa, não se verificava qualquer violação da área de implantação, porquanto a área da cave não poderia ser contabilizada, como a referida técnica contabilizou.
• A observação que a técnica faz no que diz respeito à área da cave e do sótão é absolutamente irrelevante, porquanto, quer a cave quer o sótão não integram a área bruta de construção, sendo até impercetivel.
• O projeto jamais poderia violar a “cércea”, porquanto a mesma não consta do licenciamento do loteamento, não sendo sequer à data do loteamento, uma prescrição obrigatória – Cfr- artº 29º, nº 1 do DL nº 448/91, de 29/11 e ainda assim, aquela data respeitava a deliberação da CMS de 20.09.2002 – Cfr. DOC. 3 junto com a contestação.
• A referência que a técnica faz sobre a localização do lote é completamente descabida, sendo que não existe qualquer “Zona classificada” no que se reporta a todo o loteamento, e as questões atinentes à falésia foram devidamente acauteladas pela Câmara Municipal de Sines.
• O mesmo se diga quanto à observação quanto à solução arquitetónica, estando em causa uma “opinião” não sustentada em qualquer norma legal aplicável, sendo que não podia a referida técnica desconhecer a existência da operação de loteamento.
• E, ao contrário do que afirma a referida técnica o DL nº 93/90, de 19/03 não se aplicava nem se aplica ao loteamento em causa.
Z) O DL nº 93/90, de 19/03, estabelece o regime da Reserva da Reserva Ecológica Nacional (REN), o qual não se aplica às operações de loteamento integradas no perímetro urbano, como é lógico, o qual não está sequer integrado em qualquer área sujeita a servidão administrativa ou restrição de utilidade pública. – tudo conforme melhor resulta das motivações do presente articulado.
AA) Por outro lado, é consabido que até à publicação do Decreto-Regulamentar nº 9/2009, de 29/05, existia um vazio legislativo no que diz respeito a vários conceitos técnicos urbanísticos, os quais eram concretizados na maior das vezes, tal como decorreu para a cidade de Sines, caso a caso, pela Câmara Municipal de Sines, na ausência de planos municipais de ordenamento do território que contivessem a concretização de conceitos urbanísticos, o que sempre motivou (a nível nacional), várias interpretações técnicas e jurídicas divergentes.
BB) Em face de tal vazio a então DGOTDU elaborou o “Vocabulário de Termos e Conceitos do ordenamento do Território” edição de 1991 e posteriormente a edição de 2000, e que foi objeto de revisão em 2005, não assumindo tal compilação qualquer carácter vinculativo para as autarquias locais, podendo ser concretizados os conceitos de forma diferente da prevista na referida compilação.
CC) No âmbito da operação de loteamento em causa a área das caves não foi contabilizada para a área bruta de construção, e não pode o Ministério Público substituir-se à Câmara Municipal de Sines, órgão executivo a quem compete adotar as decisões nessa matéria.
DD) Diga-se ainda que se desconhece de onde é que a digna magistrada do Ministério Público, retirou a conclusão “que a própria Câmara Municipal reconheceu” o facto de o aditamento ao alvará não ser válido. Trata-se de uma conclusão nova não alicerçada em qualquer prova, e contrária, aliás à constante dos autos.
EE) E, a suspensão da licença de construção que vai mencionada no artº 38º da acusação pública, foi da iniciativa dos proprietários do lote ---, ou seja, foram os mesmos que a requereram, pretensão que foi deferida, conforme resulta do processo administrativo junto aos autos em sede de inquérito.
FF) A matéria ínsita no artigo 37º da acusação é impercetível, desde logo, não se afere o que se entende por moradia de grandes dimensões, quais as vantagens patrimoniais, de quem e para quem, sendo certo que todas as moradias construídas no âmbito do loteamento serão então de grandes dimensões.
GG) Esta falta de rigor e existência de total abstração inaceitáveis, é o que caracteriza a acusação, razão pela qual a mesma é, de facto nula e tal nulidade é insanável.
HH) Lavra ainda digna magistrada do Ministério Público em erro quando refere que a operação de loteamento é um plano de urbanização, quando é consabido que tal não corresponde à verdade. Basta atentar para o disposto no DL nº 380/99, de 22/09 para, com clareza e sem qualquer margem para dúvidas se perceber em termos de tipologia em que é que se consubstancia um plano de ordenamento do território e que uma operação de loteamento não é definitivamente um plano de urbanização.
II) Fala-se no artº 60º e ainda, da acusação pública, na violação do RJUE (DL nº 555/99), no entanto não se diz qual a norma concretamente violada, sendo que o artº 68º remete para planos de ordenamento do território, que como já se expendeu nenhuma norma de um plano de ordenamento do território foi violada nem a acusação pública a identifica. E no que se refere à operação de loteamento titulada pelo alvará 2/94, (a qual sofreu alteração e titulada pelo aditamento) uma vez que a área das caves não é contabilizada na referida operação de loteamento para a área de construção (Cfr. ainda artº 63º do PDM), - Cfr. ainda Ac. STA, Proc. nº 0811/07, de 18/06/2008, in www.dgsi.pt; Ac. STA, Proc. nº 0183/10, de 26/05/2010, in www.dgsi.pt.
JJ) Fica a arguida também sem saber qual a norma que com a sua atuação terá sido violada, sendo certo que nenhuma prescrição obrigatória, nos termos da legislação aplicável, foi violada pela arguida, bem pelo contrário.
KK) Pelo que, em razão de tudo o exposto, a acusação pública é manifestamente infundada e padece de nulidade insanável nos termos do disposto no artº 119º do CPP, pelo que, o douto acórdão recorrido, nesta sede não merece reparo, e no entendimento, óbvio, de que de tal decisão não pode haver lugar à abertura de qualquer inquérito sob pena de violação do disposto no artº 29º, nº 5 do CRP.
LL) SEM CONCEDER, na hipótese de o recuso ser admitido e de ser julgado procedente, o que se refere por mero dever de patrocínio, tal terá como consequência a baixa dos autos ao mesmo Tribunal Coletivo, para que se pronuncie sobre os factos provados e não provados e respetiva fundamentação de facto e de direito que conduzirá à prolação de decisão que só pode ser de absolvição da arguida da prática do crime de quem acusada.
Nestes termos e nos demais de direito que V. Exas. mui doutamente suprirão, deve ser admitido o presente, porque em tempo, e deve ser proferida decisão de rejeição do recurso por falta de legitimidade do Ministério Público, nos termos do nº 2 do artº 401º do CPP, ou, por mera cautela sempre deve o recurso ser julgado improcedente, não merecendo o douto acórdão recorrido reparo nesta parte, absolvendo a arguida, o que conduz ao arquivamento do processo sob pena de violação do disposto no artº 29º, nº 5 do CRP, só assim se alcançando a JUSTIÇA no caso concreto e que se reclama».
5. - Nesta Relação, a senhora Procuradora-Geral Adjunta pronunciou-se sobre o mérito do recurso, que analisou, considerando que a acusação não é nula, contrariamente ao que se decidiu no acórdão recorrido, pelo que o recurso deve proceder.
6. – Cumprido o disposto no art. 417º nº2 do CPP, nada mais se acrescentou.
7. Transcrição integral do acórdão recorrido:
Acordam os Juízes que constituem o Tribunal Coletivo
RELATÓRIO
O M.P. acusou em processo comum para julgamento por Tribunal Coletivo
M, casada, técnica superior de direito, nascida a 16.01.1975, natural da freguesia de S. Sebastião da Pedreira, concelho de Lisboa, filha de …, titular do bilhete de identidade n.º ---, residente na Rua ---, Sines.
imputando-lhe a prática, em autoria material, de um crime de prevaricação, p. e p. pelos arts. 1º, 2º, 3º, al.ª i) e 11º, todos da Lei n.º 34/87, de 16 de Julho.
Não foi deduzido pedido de indemnização civil.
A arguida apresentou contestação escrita (fls. 1147 e sgs.)
*
A arguida invocou, na contestação, a entrada em vigor do art. 18º-A da lei nº 34/87 por via da Lei nº 41/2010 de 3/09, preceito que, na sua opinião, seria o aplicável aos factos em causa nos autos, por via da aplicação da lei mais favorável.
Dentro do mesmo raciocínio, veio invocar a prescrição do procedimento criminal, uma vez que o limite máximo da pena aplicável ao crime previsto no referido art. 18-A é de 3 anos de prisão.
Dentro da mesma lógica veio invocar a incompetência do Tribunal Coletivo.
Invocou também a arguida que:
A acusação é manifestamente infundada por omissão das normas de direito do urbanismo e por inexistência de factos geradores de responsabilidade criminal.
Veio também requerer a suspensão do processo ao abrigo do disposto no art. 7º, nºs 2 e 3 do C.P.P. e 18º, nº 3 da CRP.
Por despacho exarado a fls. 1304, com os fundamentos aí invocados, designadamente por as questões suscitadas dependerem de prova a produzir relegou-se o seu conhecimento para momento posterior.
Por despacho exarado a fls. 1345 e sgs. foram dadas como não procedentes as questões prévias suscitadas pela arguida reportadas ao enquadramento jurídico dos factos, à prescrição do procedimento criminal, incompetência do Tribunal e acusação manifestamente infundada.
Foi, entretanto, determinado solicitar ao processo nº 327/11.6 do TAF de Beja informação sobre o estado dos autos e decidido, atenta a relevância que a decisão naquele processo podia assumir, suspender os presentes autos.
Tendo em conta à ausência de decisão nos referidos autos do TAF de Beja, designou-se data para realização da audiência de julgamento.
Procedeu-se a julgamento com observação do ritualismo legal, como da ata se alcança.
Estabelece o art. 283ª, nº 3 do Cód. Processo Penal que:
“3 - A acusação contém, sob pena de nulidade:
a) As indicações tendentes à identificação do arguido;
b) A narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada;
c) A indicação das disposições legais aplicáveis;
d) O rol com o máximo de 20 testemunhas, com a respectiva identificação, discriminando-se as que só devam depor sobre os aspectos referidos no n.º 2 do artigo 128.º, as quais não podem exceder o número de cinco;
e) A indicação dos peritos e consultores técnicos a serem ouvidos em julgamento, com a respectiva identificação;
f) A indicação de outras provas a produzir ou a requerer;
g) A data e assinatura.”
O conhecimento oficioso da nulidade da acusação pode ocorrer a todo o tempo, isto é em qualquer fase do procedimento, com a ressalva de que tal conhecimento possa ocorrer enquanto a decisão final não transitar em julgado, sendo este o marco processual que, neste caso, atua como meio de sanação.
O art. 311º, nº 3 do Cód. Processo Penal estipula que
“a acusação considera-se manifestamente infundada:
a) Quando não contenha a identificação do arguido;
b) Quando não contenha a narração dos factos;
c) Se não indicar as disposições legais aplicáveis ou as provas que a fundamentam; ou
d) Se os factos não constituírem crime.”
Impõe-se, assim, conhecer e decidir da invocada nulidade insanável da acusação por inexistência de factos geradores de responsabilidade criminal e da omissão de normas de direito do urbanismo.
Crime de prevaricação
Dolo direto, dolo específico
Foi imputado à arguida a prática do crime de prevaricação p. e p. pelos arts. 1º, 2º, 3º, al.ª i) e 11º, todos da Lei n.º 34/87, de 16 de Julho.
Incorre na prática de tal crime
“O titular de cargo político que conscientemente conduzir ou decidir contra direito um processo em que intervenha no exercício das suas funções, com a intenção de por essa forma prejudicar ou beneficiar alguém, será punido com prisão de dois a oito anos”.
Esta formulação do tipo de crime determina que para ocorrer um crime de prevaricação tem de se provar não só que o funcionário praticou, não o ato que era seu dever praticar, mas outro contrário a norma legal expressa, mas também que o fez com o específico propósito de prejudicar ou beneficiar alguém, agindo com total indiferença perante o efeito ilícito da sua conduta, que de antemão representou e quis
Exige-se, consequentemente, a existência de dolo direto e dolo específico, não se bastando a norma com a configuração de outra modalidade de dolo. Isto é não basta a ocorrência de benefício, ou de prejuízo, é necessário que se tenha agido com essa intenção, com essa específica intenção.
Não basta, assim, a invocação de que na sequência dos atos decisórios da arguida as diversas áreas do lote --tenham sido aumentadas.
Como refere Maria do Carmo Silva Dias, Comentário das Leis Penais Extravagantes, volume I, página 753,
"O tipo subjetivo preenche-se com o dolo do agente/titular de cargo político, dolo directo /estando afastado o dolo eventual, como decorre da utilização da expressão "conscientemente")a que acresce o elemento subjectivo específico relativo à "intenção de por essa forma prejudicar ou beneficiar.
Não basta que o benefício, ou o prejuízo, decorra da prática dos factos. É necessário que os factos tenham sido praticados com esse objetivo específico.
Dir-se-á que, neste caso, a acusação carece de factos suficientes para sustentar o preenchimento deste elemento subjetivo específico.
Este elemento do tipo não se basta com a invocação tabelar da existência da intenção de prejudicar ou de beneficiar, como é referido no ponto 62 da acusação:
"Sabia que assim estava a favorecer os requerentes das licenças de obras de construção naquele lote de terreno, desta forma levando a que conseguissem obter vantagens com expressão patrimonial, traduzidas na construção de moradia de grandes dimensões em violação de disposições legais e regulamentares, tal como aconteceu. "
Não se basta que exista a sensação de prejuízo ou de benefício. Exige-se que existam factos consubstanciadores dessa intenção de prejudicar ou de beneficiar.
Não basta que decorram "inerentes vantagens patrimoniais" das decisões tomadas
Como foi invocado na contestação e como decorre da acusação os atos individuais da arguida foram praticados na sequência de atos coletivos da Câmara Municipal de Sines, alguns deles decorrentes de decisões anteriores à tomada de posse da arguida, designadamente as deliberações de 02.08.2000, de 30.08.2000, de 13.12.2000, de 04.04.2001, situação que mais sustenta a convicção de não se revelar o preenchido o elemento subjetivo do tipo de crime de prevaricação pelo qual a arguida se encontrava acusada.
A acusação refere esta situação nos seguintes pontos:
"8
Depois de várias reuniões do executivo camarário, análise de pareceres, reclamações dos proprietários dos lotes, em reunião de 21 de Junho de 2000 a CMS deliberou aprovar uma solução de alteração ao alvará de loteamento 2/94 na sequência de estudo efetuado pelo CESUR/IST visando resolver os problemas dos lotes 13, 14 e 15, designadamente no sentido de os reconfigurar por estarem implantados em áreas mais sensíveis da falésia, garantir uma faixa de 3,00 metros na crista da falésia para circulação de peões e garantir um corredor de vistas para os lotes 16 e 17.
9º
Em reunião de Câmara ocorrida em 04 de Abril de 2001 (ata n.º 30/00) foi aprovada alteração ao alvará de loteamento, considerando-se estar salvaguardada a falésia e garantida a segurança das edificações a construir e em 04 de Abril de 2001 foi aprovada a planta de síntese de loteamento, ficando condicionada nos seguintes moldes: 1) – deve ser anulada na planta de síntese a referência a utilização da cave do lote --- já que é exatamente a mesma utilização permitida para os restantes lotes (…)”.
10º
Em 20 de Junho de 2002, pelo requerimento n.º 940, o promotor solicitou aditamento à alteração do alvará de loteamento n.º 2/94, entregando planta de síntese corrigida, no sentido de a área total dos prédios a lotear passar para 9.517,64 m2, a área total de implantação para 2.301,00 m2, a área total de construção para 5.343,00 m2 e o lote --- passava a ter 780,00 m2 de área total.
(...)
12º
Em reunião de 07 de Agosto de 2002 (ata 28/2002 – CMS), a Câmara deliberou a emissão de aditamento ao alvará de loteamento n.º 2/94, “a fim de ser tal título sujeito a registo na CRP, a promover pelo titular do alvará, tendo em conta que a legislação vigente à data do início do procedimento ao alvará de loteamento (n.º 5, do art.º 36º DL 448/91, de 29 de Novembro) ”, de forma a que as condições ora estabelecidas e assim constantes do registo predial vinculassem os adquirentes dos lotes, a própria CMS e o proprietário do prédio. "
O Ac. da Rel. de Lisboa de 09.11.2011, Relator Sr. Desembargador Paulo Fernandes da Silva, in internet, no endereço www.dgsi.pt, pronunciou-se quanto ao tipo de crime de prevaricação, dizendo que:
“Não é necessário que a conduta do agente prejudique e simultaneamente beneficie alguém; basta que apenas prejudique ou beneficie.
Por outro lado, o «alguém» de que se fala pode ser uma pluralidade de pessoas, singulares ou colectivas, desde que concretamente determinadas.
Actuando o agente como membro de órgão representativo de autarquia local e prosseguindo esta enquanto tal o interesse comum, parece que o cometimento do crime não ocorre quando a conduta em causa tenha em vista tão-só o interesse comum.
Dito de outro modo, o delito em causa tão-só sucede quando a atitude do agente é pautada pela intenção de favorecer ou prejudicar alguma ou algumas pessoas concretamente determinadas.
Não é necessário, contudo, que tal resultado ocorra.
«Não se exige que (…) o prejuízo ou benefício de uma pessoa tenham efectivamente ocorrido, bastando (…) a existência daquele particular elemento intencional» [Cf. Medina de Seiça, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo III, página 622, também quanto ao crime de denegação de justiça e prevaricação previsto no artigo 369.º do Código Penal, que igualmente se refere à «intenção de prejudicar ou beneficiar alguém».] .
Está-se, assim, perante um crime de resultado cortado.
Neste contexto, o bem jurídico protegido com a incriminação da prevaricação em causa é realização da função administrativa autárquica segundo o direito e no interesse do bem comum, sem ilegalidades, nem compadrios ou malquerenças particulares [Quanto ao bem jurídico, Maria do Carmo Silva Dias, Comentário das Leis Penais Extravagantes, volume I, página 751, refere que «o que se tutela é a necessidade de garantir a submissão à lei e aos princípios fundamentais do Direito do titular de cargo político que, por virtude do cargo que ocupa, tem a função de conduzir ou decidir processo que lhe está afecto. São, por isso, interesses (colectivos) supra-individuais que se protegem, independentemente de mediatamente também poderem vir a ser afectados interesses (privados) individuais e, nessa medida, estes poderem ser protegidos reflexamente».] .
Decorre de tal acórdão a relevância do elemento intencional.
Como já referimos, não constam da acusação, quaisquer referências que permitam concluir que a arguida agiu com a intenção de prejudicar ou de beneficiar alguém. Nada permite concluir que os atos praticados pela arguida foram praticados por via da existência de "malquerenças" ou de propósitos de favorecimento de alguém.
Agir contra direito. Violação de normas urbanísticas
Caberá questionar se, não existindo factos que possibilitem a integração nesse tipo de crime, se tais factos permitiam a imputação de outro, designadamente o crime de violação de regras urbanísticas – art. 18º-A da Lei nº 34/87, de 16/07, aditado pela Lei nº 41/2010, de 03/09, o qual veio estipular que incorre na prática de tal crime:
“o titular de cargo político que informe ou decida favoravelmente processo de licenciamento ou de autorização ou preste informação falsa sobre as leis ou regulamentos aplicáveis, consciente da desconformidade da sua conduta com as normas urbanísticas” sendo punido com prisão até 3 anos ou multa (nº 1).
Sem cuidar de verificar se os factos imputados à arguida na acusação se enquadram na previsão típica deste preceito, dir-se-á, que mesmo que tal se verificasse, o preceito em causa é inaplicável à arguida por via da não retroatividade da lei penal.
Não estamos perante uma questão de aplicação de lei mais favorável, mas perante uma de não retroatividade.
Mas agiu a arguida contra a lei?
Caberá referir que a acusação pecou por uma mistura de datas e de situações e de disposições legais, invocando inclusivamente normas não vigentes na data dos factos imputados à arguida, como foi o caso do Plano de Urbanização de Sines, invocado no art. 22º da acusação, cuja entrada em vigor foi em data posterior aos factos imputados (publicado pela deliberação nº 200/2008,2ª série do DR nº 14, de 21 de Janeiro, com a Retificação nº 770/2008, publicada na 2ª série do DR nº 69, de 8 de abril).
Refere a acusação, no art. 60º, que:
“Ao atuar da forma descrita nos PO ns.º 109/2002 e 60/2006, viabilizando e aprovando projetos de arquitetura para construção de moradia no lote ---, sabia que não estava a observar o direito e a lei aplicáveis, nomeadamente a obrigatoriedade de respeitar o alvará de loteamento n.º 2/94, emitido a 13.09, em articulação com o PROTALI, as Normas Provisórias do Plano de Urbanização da Cidade de Sines, o PDM de Sines e o RJUE (DL n.º 555/99, de 16.12 na redação vigente), que se impunha respeitar. “
Na realidade a acusação faz uma imputação genérica de a arguida não respeitar normas – ”não estava a observar o direito e a lei aplicáveis”, mas não lhe imputa quais as concretas e específicas normas jurídicas violadas.
Caberá perguntar quais os concretos preceitos que a arguida não observou?
Aliás a acusação foi deduzida com fundamento na operação de loteamento titulada pelo alvará n° 2/94, de 13/09, desconsiderando por completo as alterações aprovadas em reuniões da Câmara Municipal de Sines, sendo a última de 04/04/2001, que deram origem à emissão do respetivo título que se consubstancia no aditamento em conformidade com a deliberação da Câmara Municipal de Sines de 07.08.2002.
A operação de loteamento em causa regeu-se pelo regime jurídico constante do DL n° 448/91, de 29111, sendo que a alteração ao loteamento foi da iniciativa do Loteador nos termos do disposto no art° 36°, nº 1 do referido diploma e não da Câmara Municipal de Sines sendo certo que por não estava em causa qualquer das situações previstas no art° 37° do DL n° 448/91, de 29111.
Tal aditamento seguiu também o disposto no art° 36°, n° 2 e n° 3 do DL n° 448/91, de 29/11, com a alteração introduzida pelo Decreto-Lei n° 334/95, de 28 de Dezembro e a Lei n° 26/96, de 1 de Agosto.
Sendo que, as referidas alterações, não davam lugar à emissão de um novo alvará, mas antes a aditamento ao alvará inicial, conforme melhor resulta do n° 2 do art° 36° do DL n° 448/91, de 29/11 que se transcreve:
"Artigo 36. (...)
2- alteração das especificações do alvará de licença de loteamento constará de aditamento ao alvará inicial e obedece, com as necessárias adaptações, ao disposto no presente diploma para o licenciamento da operação de loteamento e das obras de urbanização, designadamente em matéria de pareceres, autorizações e aprovações exigidos por lei, mas ficando, no entanto, o requerente dispensado de apresentar os documentos utilizados no processo anterior que se mantenham válidos e adequados. "
A operação de loteamento, como já foi referido, foi aprovada inicialmente por deliberação da CMS de 02/08/2000, complementada pela deliberação de 30/08/2000 e deliberação de 13/12/2000 e deliberação de 04/04/2001.
E, a alteração ao loteamento em causa foi autorizada mediante declaração escrita de mais de 2/3 dos proprietários dos lotes abrangidos pelo alvará, tendo sido cumprido o disposto no disposto no art° 36°, n° 3 do DL nº 448/91, de 29/11.
Dir-se-á também que assiste razão à arguida quando afirma que o averbamento junto da CRP de Sines do aditamento ao alvará 2/94,” não tem efeito constitutivo, mas apenas publicista, tratando-se da mera constatação de um facto (sem o respetivo conteúdo) (…)".
Em face de tudo o exposto verifica-se a nulidade insanável da acusação nos termos, do art. 283°, n° 3 aIs. b) e c) e art. 311º n° 3, aI. b) e c) ambos do CPP.
DECISÃO
Pelos expostos fundamentos e de harmonia com o disposto no art. 283.º, n.º 3, als. b) e c) e no art. 311.º, n.º 3, als. b) e c) do CPP, acordam os Juízes que constituem o Tribunal Colectivo desta Instancia Central Criminal, em declarar a nulidade insanável da acusação, por insuficiente narração dos factos, dos elementos do tipo de crime , e falta de indicação das disposições legais aplicáveis, em função do que, de acordo com o disposto nos arts. 119.º e 122.º, n.º 1 do CPP, absolvem a arguida M. da instância penal.
Cessa a medida de coação a que a arguida se encontra sujeita.
Notifique e deposite
Setúbal, 22 de Novembro de 2016»
Cumpre agora apreciar e decidir.
II. Fundamentação
1.Questão prévia - a invocada falta de interesse em agir do MP para recorrer.
1.1. Enunciação da questão.
Na sua resposta ao recurso, a arguida vem alegar que o MP pronunciou-se pela absolvição da arguida nas alegações orais proferidas em audiência, pelo que, como diz, carece de legitimidade, por falta de interesse em agir, para interpor o presente recurso que, assim, deve ser rejeitado com esse fundamento, invocando expressamente para o efeito o decidido no Acórdão do STJ 2/11 de 16.12.2010, no que se refere ao interesse em agir por parte do MP. Na sua motivação de recurso o MP nada antecipa sobre esta questão e a senhora Procuradora-Geral Adjunta não se pronuncia igualmente sobre a mesma no parecer a que se reporta o art. 416º do CPP.
Conforme a arguida destaca em diversos trechos da sua resposta ao recurso e pudemos ouvir na gravação áudio das alegações orais proferidas em audiência de discussão e julgamento pela magistrada do MP, esta começou por manifestar o entendimento que a acusação não devia ter sido deduzida e concluiu dizendo concordar com todos os factos e questões suscitadas pela arguida na contestação (à exceção da prescrição), pelo que, como afirmou, a arguida deverá ser absolvida, não por insuficiência de prova mas por total ausência de prova, repetindo que, como começámos por dizer esta acusação nem devia ter existido.
Por outro lado, o acórdão recorrido decidiu, após audiência de discussão e julgamento, declarar a nulidade insanável da acusação, por insuficiente narração dos factos, dos elementos do tipo de crime, e falta de indicação das disposições legais aplicáveis, em função do que, de acordo com o disposto nos arts. 119.º e 122.º, n.º 1 do CPP, absolvem a arguida M. da instância penal. »
A questão suscitada pela arguida e que agora decidimos é, pois, a de saber se a arguida tem razão ao pretender que o presente recurso deve ser rejeitado por falta de interesse em agir do MP, o que passa pela consideração e análise dos seguintes dados, que apreciaremos na medida do necessário para a fundamentação desta nossa decisão:
- A exclusão do direito de recorrer de quem não tenha interesse em agir, estabelecida no art. 401º nº2 do CPP, e a jurisprudência fixada no AFJ do STJ 2/11, que se pronunciou expressamente pela falta de interesse em agir do MP para recorrer de decisões concordantes com a sua posição anteriormente assumida no processo;
- A posição assumida pelo MP nas alegações orais proferidas na audiência de discussão e julgamento em confronto com decisão de absolvição da instância proferida pelo tribunal recorrido.
Vejamos
1.2. O artigo 401º do CPP (“Legitimidade e interesse em agir”) que define no nº1 quem tem legitimidade para recorrer, dispõe relativamente ao MP que este tem legitimidade para recorrer de quaisquer decisões, ainda que no exclusivo interesse do arguido, estabelecendo no seu nº2 que não pode recorrer quem não tiver interesse em agir.
Sobre as noções de legitimidade e de interesse em agir no Código de Processo Penal, que aqui importa aflorar, seguimos no essencial o que dissemos a este respeito no acórdão do TRE de 22.01.2013, proferido no processo NUIPC 2166/08.2TDLSB.E1
Embora se entenda que a legitimidade para recorrer radica na utilidade que, para o recorrente, resulta da procedência do recurso[1], considera-se que a aferição desta utilidade em processo civil pode fazer-se sobretudo a partir de dois critérios ou parâmetros distintos. Como explica, por todos, Miguel Teixeira de Sousa[2], de acordo com um critério formal, tem legitimidade para recorrer a parte que não obteve o que pediu ou requereu, pelo que não pode recorrer quem conseguiu na ação o que solicitou ou que está de acordo com a sua conduta na ação.
De acordo com o critério material, tem legitimidade para o recurso aquele para quem a decisão é desfavorável (ou não for a mais favorável que podia ser), qualquer que tenha sido o seu comportamento na instância recorrida e independentemente dos pedidos por ela formulados no tribunal a quo. Segundo o mesmo autor - continuando a reportar-se ao processo civil - a doutrina segue maioritariamente um critério material, ou seja, na expressão de Luís Mendonça e Henrique Antunes[3], atendendo apenas à desconformidade da decisão com aquela que seria mais favorável à parte, reconhecendo, consequentemente, legitimidade ad recursum a quem a decisão desfavorável causa um prejuízo, abstraindo da conduta dessa parte no tribunal a quo.
Diferentemente, o Código de Processo Penal de 1987, seguindo o modelo já presente no Código de Processo Penal de 1929, faz depender o direito a recorrer de dois pressupostos distintos, a legitimidade e o interesse em agir (art. 401º do CPP), correspondendo o primeiro, grosso modo, à noção de legitimidade em processo civil tal como esta resultará da aplicação do chamado critério material e o interesse em agir dos pontos de que fazem depender aquela mesma legitimidade do critério formal e referido.
Conforme diz F. Dias[4], “Embora de algum modo originária do processo civil e tributária da respetiva doutrina, nem por isso a ideia do interesse em agir – sob esta ou outra designação – representa um corpo estranho no direito e na dogmática do processo penal.(…) De forma mais ou menos explícita e em termos mais ou menos fragmentários, a ideia e o regime do interesse em agir tinha já uma presença inequívoca no Código de 1929”, com o que se refere aos artigos 647º nº2 e parágrafos 3º e 5º, daquele diploma legal. Também Gonçalves da Costa[5] se refere a estas normas do Código de processo penal de 1929 como afloramento da exigência do interesse agir, expressamente estabelecida no art. 401º do CPP de 1987, e Cunha Rodrigues[6] entende igualmente que o Código de 1929 não ignorava o conceito “…ao prever que o réu e a parte acusadora só possam recorrer das decisões contra ela proferidas e que esta não poderá recorrer das decisões que tenham condenado o réu em pena igual ou superior àquela que tiver pedido na sua querela, queixa ou requerimento, ou em perdas e danos em quantitativo não inferir ao que houver pedido”.
O código de processo penal atribui, pois, conteúdo autónomo ao interesse em agir, rectius, à falta de interesse em agir, enquanto pressuposto ou requisito negativo do direito de recorrer que acresce à legitimidade, tal como é fortemente sugerido pela redação dos nºs 1 e 2 do CPP[7].
A legitimidade corresponde à utilidade que para o recorrente (à exceção do MP) resulta da procedência do recurso, aferida de acordo com um critério material, segundo o qual tem legitimidade o recorrente para quem a decisão é desfavorável (ou não é a mais favorável que podia ser), qualquer que tenha sido o seu comportamento na instância recorrida e independentemente dos pedidos por ela formulados no tribunal a quo, tal como expressamente afirmado no AFJ 5/2011 relativamente ao assistente, considerando-se aí que a sua legitimidade e interesse em agir não depende de o assistente ter deduzido acusação autónoma ou ter aderido à acusação do MP, nem tão pouco de ter manifestado pretensão concreta no processo, nomeadamente por via oral em audiência.
Por sua vez, a falta de interesse em agir consiste no resultado da aferição da utilidade que para o recorrente resulta da procedência do recurso, de acordo com um critério formal, pelo que não pode recorrer quem conseguiu pela decisão recorrida o que solicitou ou o que está de acordo com a sua conduta no processo.
No que particularmente respeita ao MP, embora o art. 401º nº1 a) do CPP estabeleça um regime especial ditado pela matriz estatutária do MP, atribuindo-lhe legitimidade para recorrer de quaisquer decisões mesmo no interesse exclusivo do arguido, o nº2 daquele preceito não reconhece qualquer especialidade ao MP no que respeita ao interesse em agir, pelo que aplicam-se-lhe in totum as limitações ao direito a recorrer que decorrem deste pressuposto.
Com efeito, de acordo com o entendimento doutrinário de F. Dias exposto na RLJ Ano 128, 1996, (cfr nota 4. Do presente acórdão) em crítica à posição assumida no AFJ 5/04, que foi agora acolhida e desenvolvida no AFJ 2/2011, “Se o ministério público assume expressamente, em qualquer momento processual, uma posição de direito donde deriva a inculpabilidade do arguido ou a sua menor culpabilidade, não pode em momento posterior modificar esta sua posição, alegando, melhor juízo, em desfavor, ainda que só eventual, da posição do arguido” –cfr RLJ citada pp 349-350.
Também nas palavras de Damião da Cunha[8] ao referir-se ao pressuposto do interesse em agir em matéria de recurso, “…este conceito de «interesse em agir» … aplica-se a todos os sujeitos processuais (seja ao MP, seja ao arguido). Em geral, o conceito de interesse em agir em processo penal estará diretamente ligado a um princípio de proibição de comportamento contraditório por parte dos sujeitos processuais – aquilo a que normalmente se denomina como princípio de preclusão processual – que, no caso do MP, preferíamos denominar de princípio de «auto-vinculação»”, com que o autor pretende realçar que “…a ausência de contradição (ou o exercício de direitos incompatíveis) se refere não tanto ao aspeto pessoal mas ao aspeto «institucional.”.
É este igualmente o entendimento de Pinto de Albuquerque (Comentário do Código de Processo Penal, 2007, para quem, “ … a interposição de recurso de decisão que acolheu uma posição tomada pelo MP favorável ao arguido constitui um inadmissível venire contra factum proprium ….”
Neste sentido aponta a evolução da jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça após o AFJ 5/94 - analisada no citado AFJ 2/11 - que reflete um alargamento do âmbito de aplicação deste princípio de Auto vinculação institucional, boa fé ou lealdade processual, tanto no sentido de abranger o processo penal e não somente o processo civil (contrariamente ao que fora o entendimento do AFJ 5/94), como no sentido de abranger o MP e o próprio tribunal, sobrepondo-se às imposições tradicionalmente decorrentes do princípio da legalidade. Veja-se o exemplo significativo retirado do Ac STJ de 24-09-2003 (proc. n.º 243/03 - 3.ª Secção igualmente transcrito no citado AFJ 2/2011, de cujo sumário pode ler-se. - “ (…) IV - A lealdade, a boa fé, a confiança, o equilíbrio entre o rigor das decisões do processo e as expectativas que delas decorram, são elementos fundamentais a ter em conta quando seja necessário interpretar alguma sequência que, nas aparências, possa exteriormente apresentar-se com algum carácter de disfunção intraprocessual.
V - O despacho do juiz da 1.ª instância, de 17-04-02, que determinou a interrupção do prazo para interpor recurso, situa-se na interpretação do art. 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP, não constituindo um despacho de mero expediente, ou acto que se insira na ordenação do processo segundo a prudente discricionariedade do juiz, pelo que, não tendo sido impugnado, fixou, de modo intraprocessualmente definitivo, a questão que constituiu o seu objecto: o prazo para interpor o recurso não conta enquanto não for disponibilizada a transcrição das gravações.
VI - Sendo assim, o processo justo e leal e a confiança como elementos do princípio do processo equitativo não permitem admitir outra solução que não seja a de que os interessados, que razoavelmente confiaram na interpretação do despacho de 17-04, adquiriram o direito processual a interpor o recurso nos termos que fixou. ».
1.3. O referido entendimento doutrinário e a evolução jurisprudencial assinalada, levaram à prolação do AFJ do STJ nº 2/11 de 16.12.2010 que alterou a jurisprudência fixada no Acórdão do STJ nº 5/94, de 27 de Outubro, segundo o qual "Em face das disposições conjugadas dos artigos 48° a 52º, e 401 nº 1 ° alínea a), do Código de Processo Penal e atentas a origem, natureza e estrutura, bem como o enquadramento constitucional e legal do Ministério Público, tem este legitimidade e interesse para recorrer de quaisquer decisões mesmo que lhe sejam favoráveis e assim concordantes com a sua posição anteriormente assumida no processo".
O AFJ 2/2011[9], que se debruçou ex professo sobre o interesse em agir do MP para recorrer, fixou jurisprudência, nos termos do artigo 446º nº 3, do Código de Processo Penal, no sentido de que «… o Ministério Público não tem interesse em agir para recorrer de decisões concordantes com a sua posição anteriormente assumida no processo.», designadamente por decorrência do princípio da lealdade processual, nomeadamente na vertente da proibição de venire contra factum proprium.
Princípios estes que, integrando princípios estruturantes do processo penal democrático como é o caso do processo equitativo, na dimensão de «justo processo» (fair trial; due process), são aplicáveis ao MP não obstante o seu especial enquadramento constitucional e legal e sê-lo-ão igualmente aos assistentes e demais sujeitos ou participantes processuais.
Conforme se diz, por todos, no Ac STJ de 24 de Setembro de 2003 citado no AFJ 2/2011 (Colectânea de Jurisprudência, nº 171, t. III/2003), “Princípio essencial, fundador e conformador do processo penal (de todos os modelos ou soluções particulares e mais ou menos idiossincráticas dos diversos sistemas processuais democráticos), o princípio do processo equitativo, na dimensão de «justo processo» (fair trial; due process), é integrado por vários elementos, um dos quais se afirma na confiança dos interessados nas decisões de conformação ou orientação processual; os interessados não podem sofrer limitação ou exclusão de posições ou direitos processuais em que legitimamente confiaram, nem podem ser surpreendidos por consequências processuais desfavoráveis com as quais razoavelmente não poderiam contar: é o princípio da confiança na boa ordenação processual determinada pelo juiz. »
A título ilustrativo da relevância que a posição absolutória do MP pode assumir no concreto exercício dos direitos de defesa, atente-se nas palavras da defensora da arguida que, após as alegações orais proferidas pelo MP, declarou que não faria as alegações que pensara fazer, antes fazia suas as alegações da digna magistrada do MP que pugnou pela absolvição da arguida.
Concluímos, assim, em face do disposto no art. 401º nº 2 do CPP e da jurisprudência fixada no Acórdão do STJ nº 2/11 que o interesse em agir, enquanto pressuposto negativo do direito de recorrer que acresce à legitimidade, é plenamente aplicável ao MP, diferentemente do que fora a doutrina consagrada no AFJ 5/94, e obsta à interposição de recurso pelo MP sempre que este manifestara no processo posição concordante com a decisão de que pretende recorrer.
1.4 As alegações orais do MP em 1ª Instância e o acórdão recorrido.
Sendo este o alcance da falta de interesse em agir, enquanto pressuposto negativo do direito de recorrer, pode afirmar-se com a arguida que no caso presente o MP assumira no processo posição concordante com a decisão do acórdão de primeira instância de que veio interpor o presente recurso, de modo a concluirmos que lhe falta interesse em agir para recorrer?
Como referido, está em causa a posição assumida pela magistrada do MP em primeira instância, que nas suas alegações orais pronunciou-se expressamente pela absolvição da arguida por considerar, como disse, verificar-se total ausência de prova dos factos constitutivos do crime de prevaricação, p. e p. pelos artigos. 1º, 2º, 3º, al.ª i) e 11º, todos da Lei n.º 34/87, de 16 de Julho, que fora imputado à arguida, em confronto com os termos do acórdão recorrido que, após audiência de discussão e julgamento, declar[ou] a nulidade insanável da acusação, por insuficiente narração dos factos, dos elementos do tipo de crime, e falta de indicação das disposições legais aplicáveis, em função do que, de acordo com o disposto nos arts. 119.º e 122.º, n.º 1 do CPP, absolve[u] a arguida M da instância penal».
Ora, em primeiro lugar, resulta do confronto da posição assumida pelo MP em alegações orais com os termos da decisão proferida pelo tribunal recorrido, que é coincidente a situação processual e substantiva do arguido pretendida pelo MP – absolvição da arguida - e a que resulta da decisão do tribunal recorrido.
Na verdade, apesar de ser atípica a formulação do tribunal coletivo recorrido - absolvição da instância penal - o sentido desta decisão reconduz-se necessariamente à absolvição da arguida a que se reportam os artigos 374º nº3 b) e 376º, do CPP, com o consequente arquivamento total do processo, que, após trânsito, faz caso julgado material e torna a decisão vinculativa dentro e fora do processo com caráter definitivo, sendo certo que o acórdão recorrido não estabelece - nem se vislumbram – outros efeitos, alternativos ou cumulativos, que pudessem resultar da chamada absolvição da instância penal.
Em segundo lugar, importa ter em conta que a absolvição pretendida pelo MP e a absolvição decidida no acórdão recorrido assentam em fundamentos diferentes, pois nas alegações orais o MP considera que a absolvição da arguida é consequência da falta de prova dos factos constitutivos do crime de prevaricação imputado à arguida (ou qualquer outro), enquanto a decisão absolutória do tribunal coletivo assenta na nulidade insanável da acusação (sic).
Em votos de vencido apostos no citado AFJ 2/2011, os Conselheiros Souto Moura e Arménio Sottomayor entendem que o MP não deixa de ter interesse em agir quando a decisão recorrida assenta em fundamentação distinta da defendida pelo MP. Nas palavras do primeiro, o Mº Pº não terá recorrido de decisão concordante com posição antes por si assumida no processo porque a posição que antes pretendera fazer valer integra, não apenas a decisão de perdimento de determinado objecto, mas também um certo e concreto fundamento legal para esse perdimento, explicitando ainda que não é pelo simples facto de o resultado final de uma decisão judicial coincidir com uma pretensão anterior do Mº Pº, no processo, que este fica inibido de interpor recurso da decisão. O Conselheiro Arménio Sottomayor perfilha entendimento semelhante, que expressa do seguinte modo:
- «Atenta a posição e os deveres constitucionais do Mº Pº, o seu interesse público em agir não significa apenas obter um (qualquer) resultado, mas um determinado desfecho de acordo com um determinado procedimento legal e com aplicação das normas legais adequadas. Por outro lado, dada a fundamentação primária – não o percurso metodológico nem os obiter dicta – que é lei, a norma ou as normas que directamente fundam a decisão integram o núcleo material da decisão, sendo, por isso, também decisão para determinar o interesse em agir em favor da legalidade. (…) Não tendo a função jurisdicional sido exercida em conformidade com a lei, ao Ministério Público, por dever de ofício, assistia, portanto, o poder-dever de recorrer, com a legitimidade que o citado preceito do Código de Processo Penal lhe atribui.”
Não é, porém, este o entendimento que decorre da posição que fez vencimento no AFJ 2/2011 e que é desenvolvido por F. Dias no citado texto doutrinário que publicou na RLJ, Ano 128 (1996), onde dá conta da experiência doutrinal e jurisprudencial alemãs na clarificação do sentido e alcance do interesse em agir em processo penal, nomeadamente no que concerne ao MP, relativamente ao qual se assinalam limites inultrapassáveis a partir do respectivo estatuto processual, s.c. da sua subordinação aos princípios da legalidade e objetividade.
É assim, diz o autor, que se sustenta una voce que o MP não pode recorrer - por falta de interesse em agir – em benefício exclusivo do arguido, contra decisão de arquivamento ou sentença de absolvição, questão que não se coloca aqui porque o MP não invoca o interesse exclusivo do arguido, mas cuja relevância o caso presente ilustra bem, desde logo porque a arguida pronuncia-se expressamente contra a interposição de recurso pelo MP, o que sempre chama a atenção para os limites do recurso no interesse exclusivo do arguido contra a vontade deste.
Para além disso, no ordenamento alemão entende-se, reflexamente, que o MP não pode recorrer, em nome de supostos interesses comunitários, contra decisão de arquivamento ou sentença absolutória, sempre que esteja convicto da insubsistência dos fundamentos materiais da responsabilidade criminal. “Nunca, noutros termos – continua o Prof F. Dias – assistirá ao ministério público interesse em agir bastante para, através de recurso, promover a continuação do processo contra um arguido que sabe não poder ser condenado, v.g. por atipicidade, por falta de ilicitude ou de culpa, ou mesmo por prescrição do procedimento criminal. (…) Pois seria o recurso do ministério público a prejudicar a paz jurídica do arguido e a sacrificar infundadamente os seus direitos, deste modo atentando contra o Direito cuja validade e eficácia lhe cabe garantir.» - cfr, est. citado na nota 4), p. 348-9).
Estes considerandos têm todo o cabimento no ordenamento português, relativamente ao qual pode falar-se mesmo de um argumento de maioria de razão, pois conforme dá notícia F. Dias, na Alemanha o interesse em agir não está previsto legalmente, valendo antes como criação doutrinal e jurisprudencial. Por outro lado, pode dizer-se em face do art. 401º nº 2 do CPP que o conteúdo normativamente útil do interesse em agir, enquanto pressuposto do direito de recorrer, vale sobretudo para o MP e para casos como o presente e os que foram objeto do AFJ 5/94 e 2/11.
Assim, mesmo que no caso sub judice se entenda com o MP recorrente que o acórdão recorrido fez errada aplicação das disposições da lei de processo que estabelecem o regime das nulidades processuais ou o procedimento a respeitar na decisão das diferentes questões que integram a Questão da culpabilidade a que se reporta o art. 368º do CPP, não pode deixar de entender-se que o acórdão recorrido proferiu já a decisão que o MP considerou nas alegações orais, ao absolver a arguida, ainda que com fundamento diverso, de mérito jurídico, no mínimo, muito discutível.
Por outro lado, como vimos, mesmo a considerar-se que o tribunal recorrido deixou de decidir questões que se lhe impunha decidir previamente (v.g. decisão sobre a matéria de facto, enquadramento jurídico-penal do factos), o MP não pode recorrer contra decisão de arquivamento ou sentença absolutória, sempre que esteja convicto da insubsistência dos fundamentos materiais da responsabilidade criminal, por falta de prova da factualidade típica, tal como resulta das suas alegações orais e não é sequer contrariado na sua motivação de recurso.
Falta, pois, interesse em agir ao MP para recorrer por discordar dos termos e fundamentos da absolvição decidida pelo tribunal coletivo, dado que, como repetido, o tribunal ora recorrido proferiu decisão concordante com a posição anteriormente assumida no processo pelo MP que, em alegações orais, considerou que a arguida não podia deixar de ser absolvida por total falta de prova da factualidade típica. E seria assim ainda que o MP invocasse o exclusivo interesse do arguido para recorrer, pois tal como será pacífico no ordenamento jurídico alemão (vd. supra), também entre nós o MP não pode recorrer - por falta de interesse em agir – [invocando] benefício exclusivo do arguido, contra decisão de arquivamento ou sentença de absolvição, pois em vez de reagir contra gravame, ofensa ou desvantagem infligida ao arguido, seria o MP recorrente a sujeitar o arguido a uma perda ou desvantagem, traduzida, desde logo, na continuação do processo, (contra a qual a arguida se pronuncia expressamente na sua resposta ao recurso) mas que poderia mesmo levar a decisão final que lhe fosse substantivamente desfavorável.
Noutra perspetiva, a conceção dos recursos como remédio jurídico para os erros cometidos pelo tribunal e não como meios de refinamento jurisprudencial ou de obter uma «melhor» justiça, sempre dita a falta de interesse em agir do recorrente de cujo recurso não resulte alteração do sentido da decisão proferida sobre a Questão da culpabilidade (art. 368º do CPP) ou da Determinação da sanção (art. 369º CPP), mas apenas a prolação de decisão com diferente fundamentação e enquadramento jurídico, a que se seguisse necessariamente decisão com o conteúdo da ora proferida, pelo que sempre faltaria interesse em agir ao MP para recorrer de decisão conforme com a posição anteriormente assumida no processo, ainda que diferentemente fundamentada.
1.5. Por último, resulta claramente do nº1 do art. 360º do CPP que as alegações orais constituem meio ou momento processualmente adequado para o MP tomar posição auto vinculativa sobre o desfecho do processo após a audiência de julgamento, pois conforme se refere ali é dada a palavra aos outros sujeitos processuais para alegações orais nas quais exponham perante o tribunal as conclusões de facto de facto e de direito que extraem da prova produzida, (cfr. art. 360º nº1 CPP), o que, aliás, se harmoniza com a relevância que o princípio da oralidade assume ainda na instrução e discussão de todas as questões pertinentes na fase de julgamento.
Como diz Damião da Cunha, precisamente a propósito das alegações orais como meio de o assistente formular pretensão relevante para o reconhecimento de interesse em agir àquele sujeito processual de acordo com a posição que defendeu a este propósito (de que se afasta – e bem, em nosso ver – o AFJ AFJ 5/2011 de 13.03), “… quer as chamadas «exposições introdutórias, quer as «alegações finais» (seja na regulamentação do conteúdo, seja na regulamentação da forma porque são produzidas) são também fases do processo (do julgamento), pelo que, obviamente, também produzem consequências processuais e são valoradas como «processuais».
São, pois, estas as razões pelas quais concluímos pela falta de interesse em agir do MP para interpor o presente recurso que, assim, rejeitamos.
III. Dispositivo
Nesta conformidade e tendo especialmente em conta o disposto nos artigos 401º nº2 , 414º nº2 e 420º nº1 b), todos do CPP., acordam os Juízes na 2ª subsecção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em rejeitar o recurso interposto pelo MP, por falta de interesse em agir.
Sem custas.
Évora, 27 de Junho de 2017
(Processado em computador. Revisto pelo relator.)
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(António João Latas)
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(Carlos Jorge Berguete)
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[1] Cfr, nestes termos, Luís Mendonça e Henrique Antunes, Dos Recursos (Regime do Dec-lei nº 303/2007), p. 154.
No mesmo sentido, veja-se ainda Miguel Teixeira de Sousa, que refere a este propósito: - ”A legitimidade ad recursum é, apesar da sua designação, uma modalidade do interesse processual e não uma concretização, no âmbito dos recursos, da legitimidade processual…A legitimidade refere-se à tutela que pode ser obtida pelo recorrente na instância de recurso e, portanto, à utilidade para essa parte da procedência do recurso” – cfr Estudos sobre o Novo processo Civil , 2ª ed. Lex-1998, p. 487-8
[2] Idem.
[3] Cfr est. e loc cit na nota 1).
[4] Do princípio da «objectividade» ao princípio da «lealdade» do comportamento do ministério público no processo penal (Anotação ao Acórdão 5/94 do STJ), in RLJ Ano 128º, nº 3860 de 1.03.1996, p. 347.
[5] Recursos in Jornadas de DPP-CEJ-1988 p. 412
[6] Recursos in Lugares do Direito, Coimbra Editora 1999 p. 501.
[7] Segundo F. Dias resulta da disciplina normativa vertida no art. 401º do Código de Processo Penal, que este preceito “…obedece claramente ao propósito de distinguir, extremar e contrapor a legitimidade, por um lado, e o interesse em agir por outro” – Cfr, Do princípio da «objectividade» ao princípio da «lealdade» do comportamento do ministério público no processo penal (Anotação ao Acórdão 5/94 do STJ), RLJ Ano 128º, nº 3860 de 1.03.1996, p. 346.
[8] A participação dos Particulares no Exercício da Acção Penal in RPCC 8 (1998), fasc. 4º pp 646-7.
[9] O AFJ 2/2011 de 16.12.2010 uniformizou jurisprudência, reexaminado e alterando a jurisprudência fixada no Acórdão do plenário do STJ nº 5/94 de 27/10, nos seguintes termos:
- «Em face das disposições conjugadas dos artigos 48º a 53º e 401º do Código de Processo Penal, o Ministério Público não tem interesse em agir para recorrer de decisões concordantes com a sua posição anteriormente assumida no processo.»
O Acórdão nº 5/94, havia firmado jurisprudência nos seguintes termos: «Em face das disposições conjugadas dos artigos 48º a 52º e 401º, nº 1, alínea a), do Código de Processo Penal e atentas a origem, natureza e estrutura, bem como o enquadramento constitucional e legal do Ministério Público, tem este legitimidade e interesse para recorrer de quaisquer decisões mesmo que lhe sejam favoráveis e assim concordantes com a sua posição anteriormente assumida no processo.»