Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 206/11.7GBCTX.E1 |  |
ALTERAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
COMUNICAÇÃO
NULIDADE DA SENTENÇA
II - Nesse caso, a não notificação ao arguido da alteração da qualificação jurídica dos factos não impede a possibilidade de defesa eficaz, e, como tal, não determina a nulidade da sentença.
Acordam, em conferência, os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
I
No âmbito do processo comum, com intervenção do Tribunal Colectivo, nº 206/11.7GBCTX, do 2º Juízo do Tribunal Judicial do Cartaxo, mediante acusação pública, precedendo apresentação de contestação [por banda apenas do arguido GAC], foram submetidos a julgamento os arguidos JFSA, JMNSA e GAC, e, por acórdão proferido e depositado em 19.12.2013, foi decidido:
“(…)
5.1. – Condena o arguido JFSA, como co-autor material, de dois crimes de roubo, p. e p. pelo art.º 210.º, n.º 1 do Código Penal, na pena de três (3) anos e três (3) meses de prisão, por cada um, absolvendo-o do crime de roubo agravado que lhe vinha imputado.
5.2. – Em cúmulo jurídico, condena o arguido JFSA na pena única de quatro (4) anos e nove (9) meses de prisão.
5.3. – Condena o arguido JMNSA, como co-autor material, de dois crimes de roubo, p. e p. pelo art.º 210.º, n.º 1 do Código Penal, na pena de três (3) anos e três (3) meses de prisão, por cada um, absolvendo-o do crime de roubo agravado que lhe vinha imputado.
5.4. – Em cúmulo jurídico, condena o arguido JMNSA na pena única de quatro (4) anos e nove (9) meses de prisão.
5.5. – Condena o arguido GAC, como co-autor material, de dois crimes de roubo, p. e p. pelo art.º 210.º, n.º 1 do Código Penal, na pena de dois (2) anos e nove (9) meses de prisão, por cada um, absolvendo-o do crime de roubo agravado que lhe vinha imputado.
5.6. – Em cúmulo jurídico, condena o arguido GAC na pena única de quatro (4) anos e três (3) meses de prisão.
Condena, ainda, cada um dos arguidos no pagamento de 4 UCs de taxa de justiça (art.ºs 513.º, n.º 1, 514.º, n.º 1, do Código de Processo Penal e artigos 8.º, n.º 9 do Regulamento das Custas Judiciais, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 7/2012, de 13 de Fevereiro e em conformidade com a Tabela III anexa a este diploma).
(…)”.
Inconformados com a decisão, dela recorreram os arguidos:
[i] Os arguidos JFSA e JMNSA, extraindo da respectiva motivação de recurso as seguintes conclusões:
“
1.
O tribunal a quo condenou o arguido por crimes diversos dos enunciados na acusação.
2.
Tal determinaria em circunstâncias normais a comunicação à defesa do formalismo a que alude o artigo 358.º do CPP.
3.
Ao não agir assim a sentença é nula conforme determina o artigo 379.º do CPP.
4.
Verifica-se também, que a sentença se encontra ferida de inconstitucionalidade, na parte em que não comunicou essa alteração dos factos ao arguido, por violação do nº 5, do artigo 32º, da CRP/76.
5.
Diverge-se desta decisão do tribunal a quo porquanto se persegue o entendimento de que tendo sido recebida a acusação, não pode o juiz, após a sua abertura, decidir que os factos da acusação não integram o crime nela mencionado, mas sim outro;
6.
E assim acontece porquanto o entendimento diverso viola o princípio da identidade do objeto da acusação, variabilidade criadora de incerteza e de desrespeito pela segurança jurídica decorrente do recebimento por decisão judicial, incondicionada, de tal imputação formal.
7.
Neste sentido vide o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 11/2013 Proc. N.º 788/10.0 GE BRG g1-A.S1- 3.a (Recurso para fixação de jurisprudência.).
8.
Por uma questão de economia processual, transcreve-se aqui os factos dados como provados no douto acórdão que agora se recorre.
9.
Todavia, os arguidos não concordam com os factos ali dado como provados e consequentemente com a respetiva fundamentação, porquanto:
10.
A prova produzida nos presentes autos, resultou essencialmente nos testemunhos dos ofendidos, a saber a testemunha AP e AFO.
11.
Assim, e conforme decorre do autos, ambos os ofendidos se encontravam no local onde os factos ocorreram, não sendo possível qualquer um deles ter visto mais do que o outro.
12.
Daí que se discorde da matéria de facto dada como provada, nomeadamente que os arguidos foram os autores dos ilícitos em causa nos autos.
13.
Isto porque, conforme decorre do depoimento prestado pela primeira testemunha AP e gravado no sistema áudio do tribunal, o mesmo não reconhece nem nunca reconheceu em sede de reconhecimentos pessoais qualquer um dos arguidos.
14.
Por outro lado, a segunda testemunha, que apesar de poder ter parecido ter prestado um depoimento assertivo e coerente, certo é que, conforme se encontra gravado em sistema áudio do tribunal, o mesmo, antes dos arguidos se encontrarem na sala, os identifica de forma incoerente, atribuindo factos que uns terão praticado a outros e na realidade mostrando desconforto nas suas declarações e que apenas ali se encontrava para que os arguidos fossem efetivamente punidos, quer tenham ou sido estes os autores do crime de que foi vítima.
15.
Por outro lado, não cabe nas regras da experiência comum, que duas testemunhas que viram exatamente o mesmo, tenham versões tão dispares uma da outra.
16.
Também na sua fundamentação o tribunal a quo, não foi coerente, não se percebendo em que medida valorou mais o depoimento da segunda testemunha em detrimento do depoimento da primeira testemunha, que concatenado com as declarações do arguido JMNSA, pelo menos no que a este diz respeito, sempre deveria ter sido absolvido, atento o princípio do in núbio pro reu.
17.
Existiu por isso erro notório na apreciação da prova, sendo por isso nulo o acórdão recorrido, nos termos do art.º 410.º, n.º 2, al. c) do CPP.
18.
Assim, os concretos pontos de facto que se considera incorretamente julgados, são os factos dados como provados nos pontos 1 a 10 da matéria de facto dada como provada.
19.
As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, são as declarações das testemunhas AP e AFO e ainda as declarações do arguido JMNSA, que se encontram gravadas no sistema áudio do tribunal e cuja audição se requer na sua totalidade.
20.
As provas que os arguidos entendem que devem ser renovadas, são as declarações prestadas pelas testemunhas, que analisadas á luz das regras da experiência comum, não se coadunam com os factos dados como provados nos pontos 1 a 10 do acórdão recorrido.
SEM PRESCINDIR,
21.
As penas cominadas aos crimes pelos quais foi os arguidos foram condenado são exageradas.
22.
Foram assim violados os artigos 70.º e seguintes do CP.
23.
O cúmulo jurídico efetuado é também na sua dosimetria penal excessivo.
24.
Estamos a falar de jovens, pelo que a pena deveria também traduzir a imaturidade da personalidade que ainda estava em formação.
25.
Devendo em consonância serem condenados em pena muito próxima do mínimo, nunca superior a três anos suspensa na sua execução por igual período.
Termos em que:
COM ENORME SAPIÊNCIA E MELHOR EXPERIÊNCIA, V.ªs Ex.ª DECIDIRÃO POR FORMA A FAZER-SE A COSTUMADA:
JUSTIÇA.”.
[ii] O arguido GAC, extraindo da respectiva motivação de recurso as seguintes conclusões [após aperfeiçoamento nos termos prevenidos no artigo 417º, nº 3, do Código de Processo Penal – cfr. fls. 526 a 527]:
“
1. O tribunal a quo condenou o Recorrente pela prática, em co-autoria, material, de dois crimes de roubo, condenando o mesmo na pena de três anos e três meses de prisão, por cada um e em cúmulo jurídico das preditas penas parcelares, na pena única de 4 (quatro) anos e três meses de prisão
2. Por uma questão de economia processual, transcreve-se aqui os factos dados como provados no douto acórdão que agora se recorre
3. Assim, os concretos pontos de facto que se considera incorretamente julgados, são os factos dados como provados nos pontos 1 a 10, da matéria de facto dada como provada
4. O Recorrente não concorda com os factos ali dado como provados e consequente mente com a respectiva fundamentação, porquanto:
5. Toda a prova produzida nos presentes autos resultou, essencialmente, nos testemunhos dos ofendidos, a saber a testemunha AP e AFO, afirmando-se que todas elas depuseram de forma objectiva, serena e plenamente credível, revelando conhecimento directo dos factos
6. Também na sua fundamentação, o tribunal a quo não foi coerente, não se percebendo porque razão valorou mais no depoimento da segunda testemunha AFO, em detrimento do depoimento da primeira testemunha AP
7. Pois, conforme decorre dos autos, ambos os ofendidos se encontravam no local onde os factos ocorreram, não sendo possível qualquer um deles ter visto mais que o outro
8. Sendo certo que as duas testemunhas vivenciaram os factos juntos, chegaram juntos à Azambuja e estiveram sempre juntos, não cabe nas regras da experiência comum, que duas testemunhas que viram exactamente o mesmo, tenham versões tão díspares sobre o que presenciaram
9. Pelo que, a prova produzida nos presentes autos impunha ao Tribunal a quo uma decisão oposta à que resulta do acórdão recorrido, considerando-se que em sede de Audiência de discussão e julgamento houveram dois depoimentos das testemunhas/ofendidos reiteradamente contraditórios e frequentemente inconciliáveis, pois a primeira testemunha AP afirma com convicção e absoluta certeza que não foi nenhum daqueles arguidos que estiveram envolvidos no crime de roubo, assim como não reconheceu o Arguido GAC no reconhecimento que fez no posto da GNR de Alenquer
10. Esta testemunha, ao contrário do que se diz no acórdão, no qual se afirma que aquela não os reconheceu por medo, a testemunha relatou clara e detalhadamente como sucedeu o roubo, pronunciando-se de forma segura e, tudo indica, de forma séria e isenta
11. Já a segunda testemunha AFO, por seu lado, afirma que foram estes os arguidos que o roubaram, mas afirma que o GAC chegou depois e que o mesmo foi surpreendido com o roubo, que não lhe tirou nada, nem o ameaçou, depoimento que se encontra gravado no sistema áudio do tribunal e cuja audição se requer na sua totalidade
12. É de salientar ainda que na ACUSAÇÃO proferida pelo Ministério Público, a mesma não menciona o nome do Arguido GAC em nenhum dos factos, apenas acusa-o com a menção “Todos os arguidos agiram cm comunhão de esforços, de forma livre ....”
13. Ora, salvo o devido respeito, o Tribunal a quo julgou incorrectamente os referidos factos, porquanto em relação aos mesmos não foi produzida prova havendo, diversamente, provas que impõem decisão diferente da recorrida
14. Desta forma, o Tribunal a quo, violou entre outros:- O artigo 32º n.º2 (Principio in dubio pro reo), da CRP, assim como os artigos 97º n.º5; 127º; 374ª n.º2 todos do CPP
15. Por outro lado, do texto do acórdão recorrido resulta a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a que alude a al). a) do n.º2 do artigo 410 do CPP
16. Salvo o devido respeito, a decisão recorrida culminou com injustiça completa e clamorosa, atendendo ao que foi referido, relativamente à prova entendida feita e existente contra o Arguido GAC
17. De facto o Tribunal a quo, ao formar a sua convicção intima, valorou erradamente a prova produzida em audiência, pois uma correcta apreciação e valoração da mesma imporiam, sem dúvida, a absolvição do Arguido/Recorrente, não podendo, assim, o Douto Tribunal a quo dar como provado a matéria aludida, nos termos descritos, pois não foram suficientes os elementos para se atingir aquela conclusão verificando-se insuficiência da matéria de facto provada
18. Como sobejamente se elucidou, não tendo o Recorrente sido reconhecido pela testemunha da acusação AP, não poderia do mesmo modo o Recorrente ter sido condenado como co-autor de dois crimes de roubo consumados, impondo-se a sua absolvição
19. Não obstante, e admitindo-se, por mera hipótese, que o Arguido tenha estado presente, o Tribunal a quo devia ter levado em conta que o Arguido chegou posteriormente conforme o testemunho do ofendido AFO, e que se tratou de um mero acaso, tendo sido o Arguido também surpreendido, chegando ao local errado à hora errada, não lhe fez nada nem o ameaçou, simplesmente foi involuntariamente incluído nos acontecimentos, sem contribuir por acções ou omissões nos mesmos
20. Acrescendo que, como já referimos, o Arguido/Recorrente não teve qualquer participação ou intervenção no crime em que foi condenado, nem tão-pouco não ficou provado que o Arguido tenha instigado, aconselhado ou obrigado os outros arguidos na prática do crime no qual assenta a sua condenação
21. Mais, se em audiência discussão e julgamento o Arguido se remeteu ao silêncio, esse facto não o pode prejudicar, sendo esse um direito que lhe assiste de forma inalienável
22. Aqui chegados, está-se em condições de afirmar que o Arguido, na verdade, não actuou no quadro de co-autoria, de facto e pelo exposto, é manifesto que o Arguido/Recorrente não é co-autor do crime em foi condenado, pois não teve qualquer intervenção (nem material nem moral)
23. No mínimo, punha-se a dúvida insanável quanto à co-autoria, e ao roubo por parte do arguido, dúvida que em decorrência do Principio in dubio pro reo, e teria que ser resolvida a favor do arguido, aqui Recorrente e não contra ele
24. Resulta claro da motivação do acórdão que os factos constantes quer da Acusação, quer do acórdão são, fundamentalmente, ilações e presunções, não assentes, como cumpria, na prova feita em julgamento
25. É esta, portanto, a prova disponível e que resultou das sessões de audiências de discussão e julgamento e que impõe decisão completamente diferente da recorrida
26. Violou, assim, o Mmº Juiz a quo, nomeadamente, os princípios consagrados nos artigos 13°, 32º n.º2 da CRP, encontrando-se a decisão recorrida ferida do vício previstos no artigo 410º nº 2 alíneas a) do CPP
27. Assim existindo uma violação clara dos princípios da presunção de inocência e ln Dubio Pro Reo previsto no artigo 32º nº 2 da CRP
28. Em suma, nos presentes autos não só ficou cabalmente provado que o Arguido não praticou o crime em que foi condenado, como foi criada uma claríssima dúvida razoável quanto aos factos pelos quais o arguido vem acusado e quanto à culpa deste, pelo que a sua absolvição aparece como a única atitude legítima a adoptar
TERMOS EM QUE E NOS DEMAIS DE DIREITO DEVE SER DADO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO, E POR VIA DELE, O ARGUIDO DEVE SER ABSOLVIDO, TUDO COM AS LEGAIS CONSEQUÊNCIAS,
FAZENDO-SE ASSIM, A HABITUAL E NECESSÁRIA JUSTIÇA”.
(…)”
Admitidos os recursos [cfr. fls. 454 e 457], e notificados os devidos sujeitos processuais, apresentou articulado de resposta o Digno Magistrado do Ministério Público junto do Tribunal de 1ª instância, concluindo nos termos seguintes:
[i»i] Relativamente à peça recursiva apresentada pelos arguidos JFSA e JMNSA:
“
a) Ao nível do Supremo Tribunal de Justiça, é pacífica a jurisprudência de que a comunicação ao arguido ou arguidos, nos termos do art.º 358º, n.º 3, do C. P. Penal, não será necessária desde que e quando a alteração da qualificação jurídica redunde na imputação a este ou a estes de uma infracção que represente um minus relativamente à da acusação ou da pronúncia (quando existente), na medida em que, havendo tomado conhecimento de todos os seus elementos constitutivos, em termos de defesa, houve a possibilidade de os contradizer / rebater em plena sede de audiências de discussão e julgamento;
b) Quando o arguido ou arguidos, deixando de ser punidos pelo tipo mais grave, passam a ser punidos pelo tipo de crime – base integrante (simples), as suas defesas em nada ficarão prejudicadas ou fragilizadas e muito menos se poderá dizer ou concluir que foram surpreendidos por tais condenação;
c) A ser assim, como pensamos que deverá ser, salvo melhor opinião, então, in casu, não se imporá a notificação aos arguidos da alteração da qualificação jurídica dos factos, o que, a conceder-se e a entender-se, afastará qualquer nulidade (art.º 379º, n.º 1, al. b), do C. P. Penal) – vide, entre muitos outros Acs. do S.T.J. de 1991/04/03, in C.J. ST.J., XVI, TOMO II, pág. 17, de 2007/09/12, proferido no Proc. 07P2596 (www.dgsi.pt), de 2008/05/28, (www.dgsi.pt), Acs. da R. C. de 2011/09/14, proferido no âmbito do proc. n.º 150/10.5 GCV1S.C1, onde é relator o Senhor Desembargador, Dr. Paulo Guerra, e de 2013/10/30, proferido no âmbito do Proc. n.º 440/11.0GBLSA.C1, este relatado pelo Senhor Desembargador, Dr. José Eduardo Martins, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 2.ª Ed., em glosa ao art.º 358º, pág. 908, e Maia Gonçalves, Código de Processo Penal, 17.ª Ed., pág. 815, em anotação ao mesmo inciso -;
d) O douto acórdão, mostrando-se bem fundamentado e patenteando boa análise crítica da prova, não sofrerá qualquer patologia que importe o que lhe é apontado e anotado pelos recorrentes;
e) A decisão revidenda, alicerçada na livre convicção, enquanto convenientemente lógica e motivada, e assente na imediação e na oralidade, só poderá ser objecto de censura / agravo se for manifesto que a solução porque optou o tribunal, de entre as várias possíveis e plausíveis, é ilógica e inadmissível face às regras da experiências comum a que alude o art.º 127º, do C. P. Penal;
f) O que, face a toda a prova conhecida e produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, não será, manifestamente, o caso;
g) A única questão, certa e latente na motivação do recurso, é a discordância do acórdão recorrido quanto à valoração dos elementos probatórios a partir da qual se extraiu conclusão diversa da pretendida pelos recorrentes, esquecendo-se que a prova deve ser avaliada segundo as regras da experiência comum e a livre convicção da entidade competente (art.º 127º, do C. P. Penal);
h) Para além do recurso não traduzir uma repetição do julgamento com a análise da prova, mas sim um remédio para situações que patenteiam um erro de julgamento, a transcrição da prova produzida em 1.ª instância, não permitirá ao tribunal de recurso, só por si, pôr em casa o processo de livre convicção do tribunal a quo;
i) Não terá ocorrido qualquer erro notório na apreciação da prova;
j) Da prova produzida resultará, inequivocamente e com toda a certeza, que o tribunal terá bem formado, com objectividade e meridiana clareza, a conclusão / convicção a que chegou, tendo o suporte probatório necessário e que não houve qualquer violação / desvio no mesmo;
k) Ter-se-ão por verificados todos os requisitos típicos, quer subjectivos, quer objectivos, dos crimes pelos quais os arguidos, actuando em co-autoria, foram condenados;
l) O quantum das penas, quer parcelarmente, quer unitariamente, encontrar-se-á no seu ponto óptimo de equilíbrio, sendo adequado a atingir os respectivos fins, quer sejam de prevenção geral, quer sejam de prevenção especial;
m) Inexistindo um juízo de prognose social favorável aos arguidos (o JFSA já foi julgado e condenado por sete vezes, três das quais por crimes de idêntica natureza, enquanto o arguido, JMNSA, foi, por sua vez, julgado e condenado por cinco vezes, uma das quais pela prática de um crime da mesma natureza, onde foi condenado na pena de quatro anos de prisão efectiva – proc. n.º 293/10.5GBCTX, do Tribunal Judicial da Comarca do Cartaxo -), outra conclusão / decisão não se imporia que não fosse, como foi, a de não decretar a suspensão da execução das respectivas penas, nos termos e fundamentos em que o foi;
n) No mais, não terá sido violado qualquer inciso:
o) Por via disso, negando-se provimento ao recurso, será feita justiça.
Porém, Vossas Excelências, como sempre,
farão melhor justiça e aplicarão melhor direito.”.
[ii»ii] Relativamente à peça recursiva apresentada pelo arguido GAC:
“
a) O tribunal a quo terá bem analisado e compaginado a prova produzida e conhecida em sede de audiência de discussão e julgamento;
b) O recorrente, havendo-se remetido ao silêncio, se este o não poderá prejudicar também o não poderá beneficiar;
c) A decisão revidenda, alicerçada na livre convicção, enquanto convenientemente lógica e motivada, e assente na imediação e na oralidade, só poderá ser objecto de censura / agravo se for manifesto que a solução porque optou o tribunal, de entre as várias possíveis e plausíveis, é ilógica e inadmissível face às regras da experiências comum a que alude o art.º 127º, do C. P. Penal;
d) O que, face a toda a prova conhecida e produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, não será, manifestamente, o caso;
e) Para além do recurso não traduzir uma repetição do julgamento com a análise da prova, mas sim um remédio para situações que patenteiam um erro de julgamento, a transcrição da prova produzida em 1.ª instância, não permitirá ao tribunal de recurso, só por si, pôr em casa o processo de livre convicção do tribunal a quo;
f) O recorrente, mediante decisão conjunta com os demais arguidos e tendo por fito o mesmo plano criminoso, actuou na veste de co-autor.
g) Não se terá verificado o invocado vício da insuficiência da prova para a decisão de facto proferida ou qualquer outro, na medida em que não terá ocorrido qualquer falha de avaliação da prova imputada ao tribunal recorrido, bem como do texto do mesmo acórdão decorrerá, ainda, que os factos nele considerados como provados constituíram suporte bastante para a decisão a que se chegou e que nele não se detectará a formulação de qualquer juízo ou omissão de pronúncia sobre factos alegados ou resultantes da discussão da causa que sejam relevantes para decisão;
h) O quantum das penas, quer parcelarmente, quer unitariamente, encontrar-se-á no seu ponto óptimo de equilíbrio, sendo adequado a atingir os respectivos fins, quer seja de prevenção geral, quer sejam de prevenção especial;
i) No mais, não terá sido violado qualquer inciso, seja que de natureza for;
j) Mediante tal contexto e cenário, negando-se provimento ao recurso, será feita justiça.
Porém, Vossas Excelências, como sempre,
farão melhor justiça e aplicarão melhor direito.”.
Remetidos os autos a esta Relação, o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, alegando, em síntese, que:
“(…) Sufragam-se, dúvida que reclame evidência, o corpo e as conclusões da resposta que a cada um dos recursos foi oferecida em primeira instância (…) peças que, desmontando o argumentário recursivo dos recorrentes, demonstram e evidenciam, para lá de qualquer dúvida, a sem razão e falta de fundamento das pretensões formuladas à instância recursiva e apontam, fundadamente, para o respectivo naufrágio (…)”.
Em consequência, conclui que os recursos interpostos devem ser julgados improcedentes.
Cumpriu-se o disposto no artigo 417º, nº 2, do Código de Processo Penal, não tendo sido usado o direito de resposta.
Efectuado o exame preliminar, foram colhidos os vistos legais.
Foi realizada a conferência.
Cumpre apreciar e decidir.
II
Como é sabido, o âmbito do recurso – seu objecto e poderes de cognição – afere-se e delimita-se através das conclusões extraídas pelo recorrente e formuladas na motivação (cfr. artigos 403º, nº 1 e 412º, nºs 1, 2 e 3, do Código de Processo Penal), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, como sejam as previstas no artigo 410º, nº 2, do aludido diploma, as cominadas como nulidade da sentença (cfr. artigo 379º, nºs 1 e 2, do mesmo Código) e as nulidades que não devam considerar-se sanadas (cfr. artigos 410º, nº 3 e 119º, nº 1, do Código de Processo Penal; a este propósito v.g. ainda o Acórdão de Fixação de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça nº 7/95, de 19.10.1995, publicado no D.R. I-A Série, de 28.12.1995 e, entre muitos outros, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 25.06.1998, in B.M.J. nº 478, pág. 242, de 03.02.1999, in B.M.J. nº 484, pág. 271 e de 12.09.2007, proferido no processo nº 07P2583, acessível em www.dgsi.pt e bem assim Simas Santos e Leal-Henriques, em “Recursos em Processo Penal”, Rei dos Livros, 7ª edição, pág. 71 a 82).
Acresce que, no âmbito dos poderes de cognição do Tribunal, este “não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito”, como claramente decorre do preceituado no artigo 5º, nº 3, do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do artigo 4º, do Código de Processo Penal.
Porque assim, vistas as conclusões dos recursos em apreço, verificamos que as questões suscitadas são as seguintes (agora ordenadas segundo um critério de lógica e cronologia preclusivas):
(i) - Se o acórdão recorrido padece de nulidade por inobservância do formalismo a que alude o artigo 358º, do Código de Processo Penal, nos termos estatuídos no artigo 379º, nº 1, alínea b), do citado diploma;
(ii) - Se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento da matéria de facto dada como provada, nos termos do preceituado no artigo 412º, nºs 3 e 4, do Código de Processo Penal;
(iii) - Se o acórdão recorrido padece dos vícios a que alude o artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, designadamente dos prevenidos nas alíneas a) e c) do citado preceito legal;
(iv) - Se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento da matéria de direito no tocante à dosimetria das penas parcelares e única em que os arguidos foram condenados.
III
Com vista à apreciação das suscitadas questões, o acórdão recorrido encontra-se fundamentado nos seguintes termos [que se transcreve apenas na parte pertinente ao conhecimento daquelas questões]:
“(…)
II – FUNDAMENTAÇÃO
2.1. – Factos provados
Da discussão da causa e produção da prova vieram a resultar provados os seguintes factos com interesse para a boa decisão da causa:
1. No dia 14 de maio de 2011, pelas 22,30 horas, na Rua 25 de Abril, em Azambuja, os arguidos, acompanhados de pelo menos mais dois indivíduos cuja identidade não se logrou apurar, decidiram abordar quem por ali se encontrasse e usar a força que se mostrasse necessária para se apoderar de bens que possuíssem.
2. Levando a cabo o plano previamente estipulado, os arguidos JFSA e JMNSA abordaram os ofendidos AFO e AP, sendo que o primeiro disse «Tens telemóvel pah? E o dinheiro, tens?», ao mesmo tempo que colocava a mão na cintura sobre um objeto cujas características não se apuraram.
3. Ato contínuo, aproximaram-se os restantes elementos, entre eles o arguido GAC.
4. Em seguida, os arguidos e os restantes indivíduos remexeram os bolsos de AFO e AP à procura de dinheiro, telemóveis e outros bens que lhes interessassem.
5. Nessas circunstâncias, o arguido JFSA tirou a carteira do bolso das calças do ofendido AFO, 180 € em notas, o telemóvel de marca desconhecida com o cartão telefónico incluso, guardou e levou consigo estes objetos, à exceção do cartão telefónico.
6. O arguido JFSA aproximou-se do ofendido AP, exigiu-lhe que o mesmo lhe entregasse o brinco (argola) em ouro que trazia e como este negou, deu-lhe uma chapada na cara.
7. Em seguida, o arguido JFSA retirou ao ofendido AP 5 €, que guardou e levou consigo.
8. Os arguidos agiram em comunhão de esforços, de forma livre, deliberada e conscientemente com o propósito concretizado de coartar a liberdade de ação dos ofendidos AP e AFO e de se apropriarem dos valores e objetos supra referidos que estes traziam consigo, sabendo não lhes pertencerem, atuando contra a vontade daqueles, resultado que representaram, quiseram e obtiveram.
9. Não se inibiram de utilizar a violência descrita para concretizar os seus intentos, que sabiam ser apta a constranger os ofendidos pela sua superioridade numérica.
10. Todos os arguidos sabiam que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.
11. O arguido JFSA descende de uma família numerosa (doze irmãos, um dos quais já faleceu), de etnia cigana residente em Azambuja. Ao seu processo de socialização foram associadas diversas problemáticas, nomeadamente a precariedade socioeconómica, a ausência de hábitos regulares de trabalho, a exclusão social e ainda a ausência de supervisão parental.
12. Num contexto sociofamiliar em que a formação escolar não é valorizada, o arguido abandonou os estudos precocemente, referindo ter apenas o 3.º ano de escolaridade.
13. Ao nível profissional o arguido fez referência a alguns trabalhos indiferenciados na área da construção civil, num matadouro de frangos e num armazém de peças de automóveis na zona industrial de Azambuja e mais recentemente como assistente operacional.
14. Aproximadamente aos 18 anos de idade estabeleceu união de facto com a atual companheira, que na altura contava apenas 13 anos de idade e não pertence à etnia cigana, pelo que o casal deparou-se inicialmente com dificuldade de aceitação da sua relação afetiva por parte das respectivas famílias de origem, situação que com o tempo foi sendo gradualmente superada.
15. A sua trajetória de vida tem sido maioritariamente orientada por valores culturais inerentes à sua etnia, que muitas vezes são contrários às normas sociais vigentes. Esta situação, associada ao convívio com jovens com comportamentos desviantes, terão contribuído para o seu contacto com o Sistema de Justiça, ainda durante a adolescência, nomeadamente por crimes de condução sem habilitação legal, aspeto que foi entretanto superado, dado que já se habilitou com a carta de condução no dia 17-01-2013, conforme documento apresentado pelo arguido.
16. Presentemente o arguido está a ser acompanhado por uma Equipa da DGRS no âmbito do processo n.º 403/10.2GBCTX do 2.º Juízo desse Tribunal, no âmbito do qual tem apresentado, uma atitude responsável face à sua situação judicial, esforçando-se por cumprir as respectivas injunções.
17. A DGRS está também a intervir no processo n.º 244/09.0GBCTX do 1.º Juízo deste Tribunal no âmbito do qual o arguido solicitou a substituição de uma multa em trabalho a favor da comunidade, que a título excecional e contrariamente aos seus irmãos que têm uma imagem muito negativa na comunidade, JFSA foi aceite na Câmara Municipal de Azambuja.
18. Actualmente o agregado familiar de JFSA é constituído pelo próprio, sua companheira (22 anos, doméstica) cuja união foi reportada há cerca de sete anos e dois filhos do casal (5 anos e 18 meses, respectivamente) por quem expressa grande afetividade, existindo da parte do casal uma atitude de colaboração com os serviços de acção social existentes na comunidade.
19. Habitam, há cerca de dois anos, um apartamento arrendado à autarquia, que reúne condições de habitabilidade e organização suficientes e que está inserido num bairro de realojamento social, ao qual são associados problemas de delinquência, marginalidade e exclusão social.
20. No mesmo edifício residem os outros elementos da família alargada do arguido (pais e irmãos) dos quais o arguido fez questão de se diferenciar, por os mesmos disporem de uma imagem social e comunitária muito negativa, por apresentarem um modo de vida desintegrado social e laboralmente e uma fraca adesão às regras comunitárias.
21. Ao nível profissional, o arguido JFSA tem trabalhado com alguma regularidade, desde maio do corrente ano como operador de armazém nas instalações do Continente, por conta da empresa “(....)”, conforme contratos laborais e recibos de vencimento referentes a maio e aos meses de Junho e Julho de 2013.
22. Após o termo dos referidos contratos temporários, trabalhou algumas semanas na campanha da pera, encontrando-se actualmente desempregado, mas está empenhado na procura de novo emprego.
23. A situação económica é precária, sendo a subsistência do agregado garantida essencialmente pela prestação familiar referente aos filhos menores, cujo montante foi referido em € 85,00 mensais e pelo subsídio do Rendimento Social de Inserção referido em € 110,23.
24. Tem despesas fixas mensais referiu de € 6,00, € 79,00 e € 40,00, respectivamente para a renda da casa, consumos domésticos e mensalidade dos equipamentos de infância dos filhos (Jardim de Infância e Creche), recorrendo quando necessário à ajuda da família da companheira.
25. No plano individual, o arguido revela capacidade para dialogar, mas evidencia algumas dificuldades de descentração, ou seja, embora reconheça e identifique os sentimentos e direitos dos outros, não efetua uma análise ou envolvimento a posteriori, deixando que, por vezes, os seus interesses individuais prevaleçam nas tomadas de algumas decisões.
26. Nos tempos livres não foram referidas actividades estruturadas, convivendo com a família e com os amigos, surgindo por vezes neste último contexto o consumo de haxixe.
27. O arguido revela-se intimidado com intervenção do sistema judicial e ao longo do processo de acompanhamento pela DGRS, esta entidade constatou que o arguido JFSA tem procurado orientar o seu modo de vida em conformidade com as normas vigentes, ao habilitar-se com a carta de condução e tem-se esforçado por cumprir as suas obrigações judiciais impostas pela suspensão de execução da pena a que se encontra sujeito.
28. Por decisão datada de 31.05.2005, proferida nos autos de processo comum singular n.º 309/04.4 GBCTX, do Tribunal do Cartaxo, transitada em julgado em 27.06.2005, por factos praticados em 22.10.2004, o arguido JFSA foi condenado pela prática de um crime de furto qualificado, na pena de 60 dias de multa, à taxa diária de 4,00 €.
29. Por decisão datada de 10.11.2005, proferida nos autos de processo comum singular n.º 297/04.7 PAVFX, do Tribunal de Vila Franca de Xira, transitada em julgado em 02.12.2005, por factos praticados em 05.05.2005, o arguido JFSA foi condenado pela prática de um crime de condução sem habilitação legal e de um crime de desobediência, em cúmulo jurídico, na pena única de 90 dias de multa, à taxa diária de 4,00 €.
30. Por decisão datada de 07.02.2006, proferida nos autos de processo abreviado n.º 186/05.8 GBCTX, do Tribunal do Cartaxo, transitada em julgado em 14.03.2006, por factos praticados em 12.06.2005, o arguido JFSA foi condenado pela prática de um crime de condução sem habilitação legal e de um crime de desobediência, em cúmulo jurídico, na pena única de 80 dias de multa, à taxa diária de 4,00 €.
30. Por decisão datada de 08.11.2007, proferida nos autos de processo comum coletivo n.º 291/06.3 GBCTX, do Tribunal do Cartaxo, transitada em julgado em 10.12.2007, por factos praticados em 20.08.2006, o arguido JFSA foi condenado pela prática de um crime de roubo, na pena de 18 meses de prisão, suspensa por igual período de tempo.
31. Por decisão datada de 24.04.2008, proferida nos autos de processo comum singular n.º 182/04.2 GDCTX, do Tribunal do Cartaxo, transitada em julgado em 29.05.2008, por factos praticados em 04.05.2004, o arguido JFSA foi condenado pela prática de um crime de falsas declarações, na pena de 120 dias de multa, à taxa diária de 5,00 €.
32. Por decisão datada de 19.09.2011, proferida nos autos de processo comum singular n.º 244/09.0 GBCTX, do Tribunal do Cartaxo, transitada em julgado em 19.10.2011, por factos praticados em 18.06.2009, o arguido JFSA foi condenado pela prática de um crime de condução perigosa de veículo rodoviário e de um crime de condução sem habilitação legal, em cúmulo jurídico, na pena única de 225 dias de multa, à taxa diária de 6,00 €.
33. Por decisão datada de 29.11.2012, proferida nos autos de processo comum coletivo n.º 403/10.2 GBCTX, do Tribunal do Cartaxo, transitada em julgado em 07.01.2013, por factos praticados em 07.12.2010, o arguido JFSA foi condenado pela prática de três crimes de roubo, em cúmulo jurídico, na pena única de 3 anos de prisão suspensa na sua execução pelo mesmo período de tempo.
34. O arguido JMNSA é o mais velho de 4 irmãos, oriundo de uma família de etnia cigana.
35. O arguido e os dois irmãos mais novos ficaram aos cuidados dos avós paternos desde tenra idade, situação despoletada pelo falecimento do pai e estabelecimento de um novo relacionamento da mãe, com um individuo fora da etnia cigana, o que não foi aceite pelos familiares paternos, que desde então nunca permitiram os contactos do arguido e seus irmãos com a mãe, que vive em Santarém.
34. O arguido JMNSA e os dois irmãos mais novos ficaram aos cuidados dos avós paternos desde tenra idade, uma família de etnia cigana, situação despoletada pelo falecimento do pai e estabelecimento de um novo relacionamento da mãe, com um individuo fora da etnia cigana, o que não foi aceite pelos familiares paternos, que desde então nunca permitiram os contactos do arguido e seus irmãos com a mãe, que vive em Santarém.
35. À sua estrutura familiar foram associadas diversas problemáticas, provenientes essencialmente da etnia a que pertence, nomeadamente o baixo nível sócio – económico e cultural, exclusão social, a ausência de hábitos de trabalho e a elevada desorganização patente no estilo de vida dos elementos da família.
36. O arguido nunca usufruiu de práticas educativas consistentes, organizando e gerindo ele próprio desde cedo as actividades inerentes ao seu modo de vida, sem qualquer controlo parental regular, em função dos seus interesses e necessidades imediatos.
37. São-lhe associadas rotinas desajustadas, nomeadamente permanência na rua durante o período nocturno e relacionamento com jovens, mais velhos, com idênticas problemáticas sociais, aos quais também é reconhecido a prática recorrente de actividades ilícitas e consequente contacto com o sistema de justiça.
38. No âmbito da Lei Tutelar Educativa foi alvo de diversas intervenções por parte do sistema de justiça e acompanhado no âmbito de 3 medidas tutelares educativas, que não cumpriu, razão pela qual foram as 3 revistas no sentido do seu internamento em fins de semana em Centro Educativo da Bela Vista.
39. Em termos escolares, o arguido JMNSA não concluiu o 4.º ano de escolaridade devido a elevado desinteresse e absentismo, culminando com o abandono ainda em idade precoce.
40. Com cerca de 17 anos de idade autonomizou-se do agregado familiar de origem passando a viver em união de facto.
41. À data da reclusão, o arguido JMNSA constituía agregado com a companheira, habitando num apartamento T2, onde esta ainda se mantém, inserido num bairro camarário, e ocupado clandestinamente.
42. A situação económica foi descrita como carenciada, sendo a maioria dos elementos beneficiários do Rendimento Social de Inserção.
43. No Estabelecimento Prisional recebe apoio e visitas regulares da companheira, avô e alguns dos tios também o visitam, tal como a mãe com quem, entretanto, restabeleceu relacionamento.
44. O arguido tem cumprido as regras inerentes à Instituição e efetua alguma reflexão sobre o seu modo de vida, mas manifesta dificuldades ao nível da autocensura e da interiorização da gravidade dos comportamentos que originaram os contatos com o Sistema de Justiça, atribuindo-os a dificuldades económicas e à influência do grupo de pares.
45. Por decisão datada de 11.05.2010, proferida nos autos de processo sumário n.º 124/10.6 GBCTX, do Tribunal do Cartaxo, transitada em julgado em 11.06.2010, por factos praticados em 21.04.2010, o arguido JMNSA foi condenado pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 80 dias de multa, à taxa diária de 5,00 €.
46. Por decisão datada de 02.03.2011, proferida nos autos de processo sumário n.º 82/11.0 GBCTX, do Tribunal do Cartaxo, transitada em julgado em 01.04.2011, por factos praticados em 28.02.2011, o arguido JMNSA foi condenado pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 160 dias de multa, à taxa diária de 5,00 €.
47. Por decisão datada de 02.02.2012, proferida nos autos de processo comum coletivo n.º 293/10.5 GBCTX, do Tribunal do Cartaxo, transitada em julgado em 10.04.2013, por factos praticados em 16.09.2010, o arguido JMNSA foi condenado pela prática de um crime de roubo, na pena de 4 anos de prisão efetiva.
48. Por decisão datada de 11.03.2013, proferida nos autos de processo comum singular n.º 135/11.4 GBCTX, do Tribunal do Cartaxo, transitada em julgado em 22.04.2013, por factos praticados em 03.04.2011, o arguido JMNSA foi condenado pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 3 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 ano.
49. Por decisão datada de 21.03.2013, proferida nos autos de processo comum coletivo n.º 16/11.1 GBALQ, do Tribunal do Cartaxo, transitada em julgado em 29.04.2013, por factos praticados em 05.04.2011, o arguido JMNSA foi condenado pela prática de um crime de sequestro, na pena de 1 ano de prisão efetiva.
50. O desenvolvimento do arguido GAC decorreu num contexto familiar desfavorecido em termos económicos e de dinâmica relacional conturbada e disfuncional.
51. O pai evidenciava problemas de alcoolismo, com comportamentos agressivos para com a esposa, que abandonou o agregado quando o arguido contava com 15 anos de idade, deslocando-se para França.
52. O modelo educativo a que o arguido e os irmãos estiveram sujeitos revelou-se efetivamente carente, permissivo e pouco propicio à interiorização de regras; os avós e tios paternos constituíram-se referencia de suporte alternativo para efeitos de suplantação de algumas dificuldades económicas e alimentares, embora não revelando ascendência positiva sobre o seu comportamento; o pai viria a falecer 3 anos depois, verificando-se o regresso da mãe a Portugal.
53. No percurso escolar, o arguido passou a revelar, na transição para o 2.º ciclo do ensino básico, desinteresse pelas matérias e comportamentos de absentismo, num contexto de interação desviante com elementos mais velhos.
54. Após diversas retenções no 5.º ano, abandonou o sistema de ensino quando tinha cerca de 15 anos de idade, permanecendo sem actividade estruturada.
52. Em termos laborais são feitas referências a experiências breves, em moldes de indiferenciação funcional e precariedade contratual, nas áreas da construção civil e agricultura.
53. Enveredou por um estilo de vida autónomo na gestão do seu quotidiano, passando a acompanhar pares com idênticos comportamentos delinquentes, na sua maioria de cultura cigana.
54. Antes de preso, o arguido GAC encontrava-se há cerca de 3 anos sujeito a supervisão da DGRS, revelando uma atitude pouco responsável e de fraca adesão, quer ao acompanhamento, quer aos objectivos e regras de conduta.
55. Em meados de 2010 desistiu, após 6 meses de um emprego como ajudante de mecânico e apenas se inscreveu no Centro de Emprego em Outubro de 2011.
56. À data dos factos, o arguido GAC residia com o irmão mais velho no apartamento anteriormente comprado pelo pai, de quem dependia economicamente para satisfação das suas necessidades de subsistência.
57. Em termos prisionais tem revelado algumas dificuldades comportamentais, registando duas medidas disciplinares por envolvimento em agressões mútuas com um companheiro de reclusão e posse de telemóvel.
58. Denota fraca capacidade para rentabilizar a privação da liberdade em favor da sua valorização pessoal e profissional, assumindo uma conduta absentista perante a frequência do 2.º ciclo do ensino básico em que se encontra inscrito.
59. Dedica os seus tempos livres a atividades desportivas e recreativas, tais como televisão e jogos informáticos.
60. Em termos comunitários possui uma imagem negativa associada à ociosidade e à marginalidade.
61. No plano laboral não se vislumbram perspectiva de enquadramento futuro.
62. A nível pessoal o arguido GAC revela défices ao nível da maturação emocional, da capacidade de responsabilização, empreendedorismo e de pensamento sequencial, bem como permeabilidade a influencias externas desviantes.
63. Reconhece em abstrato a ilicitude dos factos de que se encontra acusado, mas denota dificuldades quer em contextualiza-los quer em ponderar e avaliar a respectiva gravidade e consequências para os lesados concretos e potenciais.
64. Por decisão datada de 24.09.2008, proferida nos autos de processo comum singular n.º 108/06.9 GDCTX, do Tribunal do Cartaxo, transitada em julgado em 24.10.2008, por factos praticados em 19.04.2006, o arguido GAC foi condenado pela prática de 5 crimes de furto, um crime de condução sem habilitação legal e de um crime de ameaça, na pena de 350 dias de multa, à taxa diária de € 3,00 e na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução acompanhada do regime de prova.
65. Por decisão datada de 23.12.2011, proferida nos autos de processo comum singular n.º 108/06.9 GDCTX, do Tribunal do Cartaxo, transitada em julgado em 24.10.2013, por factos praticados em 19.04.2006, o arguido GAC foi condenado pela prática de cinco crimes de furto simples, de um crime de condução sem habilitação legal e de um crime de ameaça, em cúmulo jurídico, na pena única de 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa pelo mesmo período de tempo com sujeição a regime de prova, mas que foi revogada.
66. Por decisão datada de 21.03.2013, proferida nos autos de processo comum coletivo n.º 16/11.1 GBALQ, do Tribunal do Cartaxo, transitada em julgado em 29.04.2013, por factos praticados em 05.04.2011, o arguido GAC foi condenado pela prática de um crime de sequestro, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão efetiva.
2.1. – Factos não provados
Com interesse para a decisão da causa, não se provaram os seguintes factos:
1. Nas circunstâncias de tempo e lugar referidas em 1. dos factos provados os arguidos remexeram a roupa dos ofendidos AP e AFO.
2. O objeto cujas características não se apuraram referido em 2. dos factos provados era uma pistola.
3. Nas circunstâncias de tempo e lugar referidas em 1. dos factos provados o arguido JMNSA agarrou as mãos do ofendido AFO por trás das costas de modo a impedir que o mesmo fugisse.
4. Os arguidos utilizaram violência sobre os ofendidos pela presença de uma pistola que todos sabiam que o arguido JFSA trazia consigo.
2.3. – Motivação da decisão de facto
Por força do estatuído no art.º 127.º do Código Processo Penal «salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente»
Nesta sede, rege o princípio da livre apreciação da prova, significando este princípio, por um lado, a ausência de critérios legais predeterminantes de valor a atribuir à prova e, por outra banda, que o tribunal aprecia toda a prova produzida e examinada com base exclusivamente na livre apreciação da prova e na sua convicção pessoal. Como defende o Prof. Germano Marques da Silva, em Curso de Processo Penal, vol. II, p. 111 “a livre valoração da prova não deve ser entendida como uma operação puramente subjetiva pela qual se chega a uma conclusão unicamente por meio de impressões ou conjecturas de difícil ou impossível objetivação, mas como uma valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permita objectiva a apreciação, requisito necessário para uma efetiva motivação da decisão”.
Como lapidarmente se afirmou no Acórdão do S.T.J. de 21.01.1999, proc. n.º 1191198, 33, SAST J, n.º 27, p. 78 "não há que confundir o grau de discricionariedade implícito na formação do juízo de valoração do julgador com o mero arbítrio: a livre ou íntima convicção do juiz não poderá ser nunca puramente subjetiva ou emotiva e, por isso, há de ser fundamentada, racionalmente objectivada e logicamente motivada, de forma a susceptibilizar controlo".
Tendo sempre presente os princípios e regras legais atrás citadas, os modos da obtenção de prova e a força probatória que lhes é legalmente conferida, formou a sua convicção de forma livre e à luz das regras de experiência comum, tendo sempre em conta que tais regras não comportam uma apreciação arbitrária nem meras impressões subjetivas incontroláveis, antes têm, sempre e indubitavelmente, de se reconduzir objectiva e fundadamente às provas validamente produzidas nos autos.
Vejamos qual o nosso percurso para decidir como se fez em relação à matéria de facto dada como provada e não provada.
A convicção do Tribunal relativamente aos factos considerados provados formou-se com base na análise crítica, ponderada e conjugada da prova por reconhecimento, testemunhal e documental junta aos autos.
Os arguidos JFSA e GAC não prestaram declarações, direito que processualmente lhes assiste, pelo que em nada contribuíram para o apuramento dos factos.
O arguido JMNSA, tendo prestado declarações em audiência de julgamento, negou a prática dos factos que lhe vinham imputados.
As declarações do arguido foram, no entanto, produzidas em moldes que se nos afiguraram totalmente inconsistentes em confronto com a prova testemunhal produzida.
Nesta conformidade, o juízo do tribunal relativamente aos factos que resultaram provados (maxime nos incisos 1 a 7 supra) estribou-se essencialmente nos demais elementos probatórios produzidos e analisados em audiência de julgamento, com especial enfoque no depoimento da testemunha AFO (ofendido), mas também no depoimento das testemunhas AP (também ofendido) e ERC, militar da G.N.R. do N.I.C. de Alenquer que realizou as diligências de reconhecimento de pessoas no âmbito destes autos, todas elas depondo de forma objectiva, serena e plenamente credível, revelando conhecimento directo dos factos em relação aos quais foram instadas a dar testemunho.
Assim, no que em primeiro lugar concerne à testemunha AFO, importa desde logo fazer notar que em fase de inquérito (cfr. autos de fls. 79, 81 e 82), e mediante diligências probatórias em que se verificou o integral cumprimento do disposto no artigo 147.º, n.ºs 1 e 2 do Cód. Proc. Penal, a mesma reconheceu presencialmente todos os arguidos como autores dos factos de que foi vítima, o que, atenta a validade formal de tal meio probatório, não pode naturalmente deixar de ser aqui tido em conta.
Acresce que também em sede de audiência de julgamento a identificada testemunha, na ausência dos arguidos, porque assim o requereu por se sentir ameaçado, se assumiu firme na afirmação de que foram todos os autores daqueles factos, tendo inclusivamente feito alusão a características físicas dos mesmos entretanto alteradas, nomeadamente quanto à circunstância de, na ocasião, o arguido JMNSA ter o cabelo com “desenhos”. Inicialmente, e com os arguidos fora da sala de audiência, demonstrou alguma dificuldade nos nomes dos arguidos, trocando o do arguido JFSA pelo do arguido JMNSA, aduzindo que aquele era o mais alto, mas anuindo que os arguidos entrassem na sala para os visualizar, logo de imediato identificou de forma inequívoca e sem margem para quaisquer dúvidas, os três arguidos como os autores dos factos descritos na acusação, bem como a sua participação individual nos mesmos.
Verifica-se, assim, que aos sobreditos reconhecimentos presenciais em sede de inquérito se associa de forma decisiva o depoimento de AFO em julgamento, sendo certo que, como vem sendo jurisprudencialmente entendido de forma ao que cremos maioritária, é admissível e amplamente valorável à luz do artigo 127.º do Cód. Proc. Penal o depoimento do ofendido na parte em que, em audiência de julgamento, nomeia o arguido como autor dos factos de que foi vítima (devendo para isso distinguir-se a “identificação atípica” do autêntico “reconhecimento de pessoas”), desde que, como inquestionavelmente se verifica in casu face ao supra exposto, esse depoimento seja necessariamente acrescido por outras provas que, conjugadas com ele, tenham a virtualidade de gerar uma justa e adequada segurança e certeza jurídica (neste sentido, vide, a título de exemplo, os Acórdãos da Relação do Porto de 01.06.2011, da Relação de Lisboa de 03.04.2013 e da Relação de Évora de 21.05.2013, todos disponíveis em www.dgsi.pt sob, respectivamente, Processos n.ºs 82/08.7SFPRT.P1, 967/10.0GAMTA.L1-3 e 934/10.4PBSTR.E1).
O que vem dito ganha ainda maior relevância perante a constatação, já antecipada mas agora merecedora de sublinhado, de o depoimento da testemunha AFO ter sido totalmente credível, como o atesta a circunstância de ter admitido estar a trocar os nomes dos arguidos, de não lembrar-se que um dos arguidos lhe agarrou as mãos atrás das costas de modo a impedir que fugisse, o que se nos afigura plausível face à circunstância de ter já decorrido algum tempo e de os factos terem ocorrido de forma rápida e de ter sentido muito medo concretizado na frase que proferiu em audiência “foi o pior dia que eu tive”.
Quanto ao mais, a testemunha em causa relatou de forma circunstanciada os factos que vivenciou e de que foi vítima, fazendo-o em moldes que não deixaram quaisquer dúvidas ao Tribunal, esclarecendo-o de igual modo quanto aos bens e valores de que se viu desapossado, bem como os valores de que se viu, igualmente desapossada a testemunha/ofendido AP.
Tal relato foi ainda reforçado pelo depoimento desta testemunha que acompanhava o ofendido AFO, mas que em audiência, contrariamente ao que sucedeu em inquérito e em que reconheceu o arguido JFSA como autor dos factos, afirmou não reconhecer nenhum dos arguidos, afirmando mesmo que não foi nenhum dos que se encontravam na sala de audiências. E prestou depoimento neste sentido claramente por medo.
No mais, igualmente circunstanciou os factos e referiu o modus operandi utilizado pelas pessoas que os assaltaram, e bem assim os valores que lhes foram retirados.
No que concerne ao auto de reconhecimento de fls. 68, e com ele confrontado, a testemunha AP negou que tivesse reconhecido a pessoa nele mencionada (arguido JFSA), afirmando ter dito ao agente que o elaborou que não tinha a certeza de que foi a pessoa que o assaltou, mas confrontado com a sua assinatura no auto, aduziu que assinou sem ler o que ali se escreveu.
Em face deste depoimento, o Tribunal entendeu chamar a depor o agente que subscreveu tal auto de reconhecimento, tal como todos os outros que constam do processo, ERC, que de forma perfeitamente credível e esclarecedora, explicitou que sempre que a pessoa não reconhece nenhum dos intervenientes da linha de reconhecimento, ou mostra dúvidas nessa identificação, é isso que fica a constar do auto respetivo.
Foi claro e evidente o temor com que as testemunhas AP e AFO depuseram, mas pelo menos esta última não deixou de o fazer com espontaneidade, de forma séria, isenta e desapaixonada.
Relativamente a saber que objeto o arguido JFSA trazia na cintura das calças, AFO não conseguiu precisar (disse-se apenas convencido, sem certeza, de que se tratava de uma pistola), o que a nosso ver também credibiliza o seu depoimento.
Daí que, atentos os depoimentos de AFO e AP, não conseguiu o tribunal chegar a uma conclusão definitiva, o que explica, nessa parte, a não prova de tal facto, com implicação decisiva na qualificação dos factos.
Quanto a tudo o mais, cotejada a total falta de credibilidade que nos mereceu as declarações do arguido JMNSA com os demais elementos probatórios vindos de enunciar, não restaram quaisquer dúvidas ao tribunal de que foram efetivamente os três arguidos quem praticou os factos provados, nos concretos moldes em que os mesmos se mostram acima exarados.
No que tange aos factos provados em 8. a 10., estando em causa factos predominantemente do domínio subjetivo, a demonstração dos mesmos resulta evidente, por via indireta e através de um processo de inferência lógica levado a cabo à luz das regras da experiência comum, através da prova dos demais factos, estes de natureza objetiva, que inequivocamente, e sem necessidade de outras considerações, permitem concluir pela verificação daqueles.
Quanto aos factos que resultaram não provados, e para além do que já se deixou exposto, tal juízo probatório negativo decorreu da existência de dúvida, que se mantém totalmente insolúvel, sobre a ocorrência dos mesmos.
No que tange à situação social, familiar e económica dos arguidos o Tribunal valorou os relatórios sociais juntos aos autos, atendendo a que os mesmos foram elaborados por técnico com especiais habilitações e capacidades para os realizar, dando-se ainda conta que foram elaborados de acordo com fontes e metodologias que parecem adequadas e aptas a revelar a factualidade que se descreve.
Para prova dos antecedentes criminais dos arguidos, o Tribunal atendeu aos respectivos certificados de registo criminal, juntos aos autos.
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III – ENQUADRAMENTO JURÍDICO DOS FACTOSDefinida a factualidade considerada provada, cumpre agora efetuar o correspondente enquadramento jurídico.
Vêm os arguidos acusados, em co-autoria, da prática de dois crimes de roubo agravado, p. e p. pelo art.º 210.º, n.º 1 e n.º 2, al. b) do Código Penal (diploma a que pertencerão os artigos adiante citados, sem expressa menção de diploma legal).
Dispõe o art.º 210.º, n.º 1 que «quem, com ilegítima intenção de apropriação para si ou para outra pessoa, subtrair, ou constranger a que lhe seja entregue, coisa móvel alheia, por meio de violência contra uma pessoa, de ameaça com perigo eminente para a vida ou para a integridade física, ou pondo-a na impossibilidade de resistir, é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos»
E o n.º 2 refere que a pena é de três a quinze anos se se verificarem, singular ou cumulativamente, quaisquer circunstâncias previstas no artigo 204.º, n.º 1 e 2 do Código Penal.
Integrado no capítulo dos crimes contra o património, são elementos constitutivos do crime de roubo:
a) A subtração de coisa móvel alheia;
b) O dolo genérico, o conhecimento e a vontade de praticar o facto;
c) O dolo específico, a ilegítima intenção de apropriação;
d) O uso de violência (distingue-se aqui do furto).
A conduta típica no crime de roubo consiste em, nos termos do art.º 210.º n.º 1, do Código Penal, subtrair ou constranger a que lhe seja entregue coisa móvel alheia, por meio de violência contra uma pessoa, ameaça com perigo iminente para a vida ou para a integridade física ou pondo - a na impossibilidade de resistir.
Constranger é coagir, obrigar, pressionar, afectando a liberdade pessoal do coagido; para fins de preenchimento do tipo legal, o constrangimento reveste a natureza de uma obrigação de "facere" no caso de entrega coisa móvel ou "non facere ", no caso de subtração da mesma, sujeitando-se o coagido, neste caso, a consentir na apropriação ilegítima da coisa móvel, que passa da sua esfera dominial para a de terceiro, por qualquer dos modos previstos no art.º 210.º, do Código Penal: violência contra a pessoa, ameaça com perigo iminente para a vida ou para a integridade física do visado ou colocação na impossibilidade de resistir.
No conceito de violência, onde reina divergência na fixação, tradicionalmente entendia-se que só abrangia a força física sobre o corpo da vítima (vis absoluta ou vis compulsiva), modernamente entende-se que também abrange a violência psíquica, sustenta-se no Comentário Conimbricense ao Código Penal, II, p. 167.
A violência que o conceito agrega não tem que ser muito significativa, bastando o emprego de força física contra a pessoa do ofendido para fazer funcionar o tipo incriminatório.
Atentos os factos provados, concluímos desde logo que os arguidos praticaram os crimes de roubo de que se encontram acusados.
Estão também demonstrados os elementos intelectual e volitivo do dolo que, nos termos do artigo 14.º, n.º 1 do Código Penal, é directo.
Por último, os arguidos agiram com consciência da ilicitude e com culpa, na medida em que sabiam que a sua conduta era proibida e punível por lei, razão por que, na ausência de quaisquer causas excludentes daquelas, devem ser condenados em conformidade.
No caso concreto, os arguidos mostram-se acusados de roubo agravado pela circunstância qualificativa de utilização da arma – pistola.
O porte aparente ou oculto de arma facilita a execução do crime ao tornar o agente mais audaz e cria também maiores dificuldades de defesa ao ofendido.
“Arma aparente” é a que é “visível”, por oposição à que está “oculta”, e não a que aparenta ser uma arma.
A circunstância qualificativa da alínea f) do n.º 2 do artigo 204.º do Código Penal pressupõe um perigo objectivo emergente das características da arma como instrumento de agressão, sendo irrelevante que tenha sido ou não criado qualquer receio à pessoa lesada com o crime. Aliás, a vítima pode nem se aperceber da detenção da arma pelo agente, situação que será a comum na perpetração dos crimes de furto, em cuja disciplina se insere o artigo 204.º.
Arma, para os fins dos referidos artigos 204.º, 2, f) e 210.º é todo o objeto que tenha a virtualidade de provocar nas pessoas ofendidas ou nos circunstantes, um justo receio de virem a ser lesadas, através da respectiva utilização, na sua integridade física, mesmo que, de facto, e sem que elas o saibam, não possa cumprir cabalmente tal função, designadamente por falta de partes componentes que, nas armas de fogo ou suas imitações, sejam susceptíveis de provocar o disparo.
Não se apurou, no caso concreto, que os arguidos traziam consigo no momento dos factos qualquer arma, designadamente uma pistola.
Assim, os crimes de roubo que cometeram são crimes de roubo simples, previstos no art.º 210.º, n.º 1, do Código Penal.
Finalmente cumpre, apenas, dizer uma palavra sobre a co-autoria dos arguidos.
Quando a realização do crime envolve uma pluralidade de pessoas (pelo menos duas), cada uma delas é co-autora, se tomar parte directa na sua execução, por acordo, ou actuar juntamente com outro ou outros. Tratar-se-á de uma forma de comparticipação na realização do facto típico.
A co-autoria pressupõe uma execução conjunta, traduzida numa participação directa do co-autor, ou seja, numa participação co - decisiva, em que o seu contributo seja tido como essencial ou determinante para a produção do facto (teoria do domínio funcional do facto), mas não é imprescindível que o co-autor realize todos os elementos do tipo. Basta que a sua participação seja decisiva para a produção do facto na sua totalidade, encaixando-se a sua parcela de actividade na dos restantes co-autores, de modo a, ajustadamente e conforme acordado entre eles, se chegar à realização do facto típico ilícito. Daí que a cada um dos intervenientes seja imputada a parcela de actividade dos restantes, como se se tratasse de acção própria (Iesheck, Tratado de Derecho Penal, Tradução, Comares Editorial, 2002, p. 731).
Para que haja comparticipação em termos de co-autoria, basta que haja uma decisão conjunta e uma execução também conjunta. E, para definir uma decisão conjunta, “parece bastar a existência de consciência e vontade de colaboração de várias pessoas na realização de um tipo legal de crime (juntamente com outro ou outros)”, como salienta Faria Costa - Formas do Crime», Jornadas de Direito Criminal, CEJ – 1983, p. 170. Isto, sem embargo de, ainda na opinião daquele autor – “na sua forma mais nítida», uma decisão conjunta implicar um acordo prévio, que pode ser tácito”.
Ora, no caso dos autos, estes elementos da co-autoria estão todos presentes, quer a participação conjunta e co - decisiva de todos eles (isto é, tomaram parte directa na execução do facto, ainda que não praticando todos a totalidade dos factos), quer a existência do acordo prévio, visto que esse acordo, se não foi formalizado mediante uma combinação antecipada, surgiu no momento em que todos passaram à execução, de uma forma tácita, decidindo todos, em cima do acontecimento, colaborarem na sua realização e indiciando esse acordo mediante a acção ajustada de todos eles, agindo com a consciência de colaboração numa acção comum.
Tanto basta para que se possa falar de co-autoria.
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IV – ESCOLHA e MEDIDA DA PENAEstabelecida a responsabilidade criminal dos arguidos, com o respectivo enquadramento jurídico-penal da sua conduta delituosa, há que cuidar, agora, das respostas punitivas adequadas, com a determinação da medida da sanção a aplicar.
A moldura penal abstrata prevista no art.º 210.º, n.º 1, do Código Penal, é a de prisão de um a oito anos.
Para a determinação da medida concreta das penas a aplicar a cada um dos arguidos pelo crime que praticaram, segue-se o critério geral do artigo 71.º n.º 1 do Código Penal: à culpa função de determinar o limite máximo da pena; à prevenção geral de integração a função de fornecer uma moldura de prevenção, cujo limite máximo é dado pela medida ótima de tutela dos bens jurídicos (dentro do que é consentido pela culpa) e cujo limite mínimo se encontra nas exigências de defesa do ordenamento jurídico; e à prevenção especial, cabe a função de encontrar o quantum exato da pena, dentro da moldura de prevenção, que melhor sirva as exigências de socialização do delinquente.
Os factores a ter em conta para a determinação da pena, conforme se indica no art.º 71.º, n.º 2 do Código Penal, são os elementos não constitutivos do tipo legal de crime, mas que intervêm por via da culpa ou da prevenção especial (cfr. Anabela Miranda Rodrigues, i RPCC, ano 2, 1991, p. 253).
Antes de passarmos à análise das penas concretas, há que verificar se se aplica o Regime Especial para Jovens com idade compreendida entre os 16 e os 21 anos, previsto no DL 401/82, de 23 de Setembro ao arguido JMNSA, dado que, à data da prática dos factos tinha 18 anos de idade.
Nele se prevê a possibilidade de o tribunal atenuar especialmente a pena sempre que tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado.
Ora, das disposições conjugadas dos artigos 9.º do Código Penal e 4.º do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23/9, decorre que, nas situações em que o crime é praticado por maiores de 16 e menores de 21 de idade e ao mesmo é aplicável pena de prisão (como ocorre nos autos), incumbe ao juiz o poder-dever de atenuar especialmente a pena «quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado».
Procurou o legislador estabelecer um regime mais favorável para aqueles casos em que o condenado, devido à sua juventude, se encontra ainda numa fase de desenvolvimento da sua personalidade e, consequentemente, de moldagem aos ditames impostos pela vivência em sociedade.
Mas tal regime não é de aplicação automática.
Com efeito, no juízo da sua aplicabilidade deve ser ponderado, designadamente, se a pena concreta derivada da aplicação dos critérios legais no âmbito da moldura abstrata que ao crime cabe será ou não excessiva, por não exigida pelas considerações da prevenção geral, e ser limitativa dos objectivos da reinserção social, não sendo caso de aplicação do regime especial em análise «quando a personalidade manifestada, o modo de execução e motivos determinantes do crime, a natureza deste e, a conduta posterior ao crime, demonstram inexistirem razões sérias para crer que da atenuação especial da pena resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado» (Acórdão do S.T.J. de 24-10-2012, acessível em www.dgsi.pt, Processo n.º 298/11.9JELSB.L1.S1).
Antecipando-nos à conclusão, cremos que na específica situação dos autos não há, relativamente ao arguido JMNSA, justificação suficiente para o recurso ao mecanismo legal vindo de enunciar.
Desde logo porque, relativamente ao crime de roubo estamos perante uma grave criminalidade que, por cada vez mais frequente, e levada a cabo através do recurso à forma de atuação dos arguidos, cria fortes sentimentos de insegurança e alarme na comunidade, exigindo-se desse modo aos tribunais uma aplicação efetiva de penas que se ajustem e defendam os bens jurídicos em causa, de modo a que a insegurança e o sentimento de impunidade não continuem a florescer.
Por outro lado, como cristalinamente deflui dos factos provados, o percurso de vida do arguido, denota total inconsistência e imaturidade na estruturação de um projeto de vida minimamente sustentável, o que é sobretudo visível ao nível da falência de investimento nos respectivos percursos escolar e laboral.
A imaturidade revelada naqueles factos emergentes do relatório social junto aos autos não explica, só por si, o comportamento delituoso do arguido, que radica, antes, na ausência de valores que pode facilmente inferir-se dos traços de personalidade ali espelhados e que em julgamento se confirmaram face à circunstância de não ter admitido sequer os factos, do que resulta inexistir, da parte do mesmo, qualquer juízo crítico perante a respectiva conduta, designadamente a interiorização do desvalor da mesma.
Isto sendo certo que, em nosso entendimento, não se tendo o arguido remetido ao silêncio, a afirmada negação dos factos pode e deve ser valorada nos moldes vindos de sublinhar, sem que com isso se verifique qualquer violação do disposto no artigo 343.º, n.º 1 do Cód. Proc. Penal.
Tal como se sublinha no Acórdão do S.T.J. de 31-03-2011 (também acedido em www.dgsi.pt, neste caso sob Processo n.º 169/09.9SYLSB.S), «a ressocialização do arguido parte da sua vontade de querer nortear-se pelo respeito dos valores ético-jurídico comunitários e de respeitar os bens jurídicos, postura que tem de manifestar-se em atitudes comportamentais, que objectivamente, elucidem que está realmente interessado no caminho da ressocialização».
Dos autos não brotam – pelo contrário – quaisquer indicadores que permitam perceber no arguido JMNSA qualquer interesse e empenho nesse caminho de ressocialização, o que se revela particularmente preocupante quando percebemos que estamos perante um jovem ainda em plena idade de formação da personalidade e, por conseguinte, de interiorização dos valores básicos da vivência em sociedade.
Acresce ainda que o seu certificado de registo criminal ilustra aquilo a que se pode sem hesitação considerar já uma forte tendência para a delinquência, verificada antes e depois dos factos em apreço nos presentes autos, não se estando perante uma ocorrência meramente fortuita ou ocasional de criminalidade, o que confirma sem dúvida a conclusão anterior.
Perante tais factores, que inibem indubitavelmente a aplicação do sobredito regime penal especial para jovens delinquentes, há que concluir por essa não aplicação à situação dos autos.
Afastada, nos termos expostos, a aplicação do regime especial previsto no Decreto-Lei n.º 401/82, de 23.09, mantém-se incólume, relativamente ao crime de roubo praticado pelo arguido JMNSA a moldura abstrata do artigo 210.º, n.º 1 do Código Penal: pena de prisão de 1 a 8 anos.
Assim, tendo em conta os critérios já acima enunciados resultantes dos artigos 40.º e 71.º do Código Penal, há desde logo que sublinhar as elevadíssimas necessidades de prevenção geral associadas aos crimes contra o património, que representam aquilo a que poderemos designar por verdadeira chaga social, atenta a sua recorrência, cada vez mais acentuada, o que indiscutivelmente incute na comunidade um também cada vez mais visível sentimento de insegurança que urge atenuar por intermédio de um especial rigor punitivo.
Deverá notar-se que o roubo constitui uma conduta repudiada pela sociedade com intensidade semelhante à de crimes como o homicídio, as ofensas graves, a violação, o sequestro ou o tráfico de estupefacientes.
O cometimento do crime de roubo revela um desvalor da acção muito forte, atendendo ao modus operandi, à hora em que foi cometido, convocador dos receios sociais, em co-autoria, cada vez mais frequente e destabilizador, o valor envolvido e ao receio que causaram na pessoa dos ofendidos, constituindo a conduta dos arguidos um ataque gravíssimo a valores como o da segurança pessoal e patrimonial.
As necessidades de prevenção geral positiva (ou de integração e reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de confiança no direito) são muitíssimo elevadas, atendendo a que os crimes contra o património constituem, reconhecidamente, a principal causa do crescimento da criminalidade e da insegurança na sociedade portuguesa.
Além disso, e agora quanto às circunstâncias acidentais de doseamento da pena exemplificativamente plasmadas no n.º 2 do citado artigo 71.º - a grande parte das quais já nos fomos referindo no anterior segmento do presente acórdão -, há nomeadamente a salientar as seguintes:
- O grau de ilicitude do facto, que é considerável face ao modus operandi dos arguidos e se reflete ainda, não só no prejuízo material que provocaram aos ofendidos AP e AFO, como no sentimento de impotência que os assolou em resultado da sua conduta;
- O dolo, que foi directo;
- A já anteriormente apontada falta de juízo de censura crítico dos arguidos face à sua conduta criminosa;
- As condições pessoais dos arguidos, devidamente espelhadas nos factos provados, ante as quais, e à semelhança das conclusões dos relatórios sociais que deram aso à demonstração desses factos, se pode dizer que subsistem inúmeros factores de risco, em especial no que tange aos arguidos JMNSA e GAC, especialmente relacionados com a imaturidade e com as dificuldades ao nível da avaliação crítica, mas também com a inatividade laboral e com a ausência de actividades estruturadas; o arguido JFSA, presentemente está a ser acompanhado por uma Equipa da DGRS e tem apresentado, uma atitude responsável face à sua situação judicial, esforçando-se por cumprir as respectivas injunções; tem trabalhado e procurado orientar o seu modo de vida em conformidade com as normas vigentes, ao habilitar-se com a carta de condução e tem-se esforçado por cumprir as suas obrigações judiciais impostas pela suspensão de execução da pena a que se encontra sujeito. Porém, não assumiu os factos e ao não assumir revela que não se mostra arrependido, nem pretende arrepiar caminho.
- Os antecedentes criminais dos arguidos, que ilustram aquilo a que já anteriormente consideramos, com argumentos que brevitatis causa aqui se consideram reproduzidos, uma forte tendência para a delinquência, estribada, entre outros, na prática de diversos crimes contra o património e contra as pessoas, o que revela um particular desprezo pelo bem jurídico aqui em causa que não poderá deixar de ser tido em conta.
- Tem-se, ainda, em consideração a personalidade dos arguidos, a sua idade à data dos factos e a sua conduta posterior aos mesmos.
Considera-se, ainda, que atuaram três agentes que, em comunhão de esforços, intimidaram e agrediram dois ofendidos.
Tudo ponderado, temos por adequado cominar as seguintes penas relativas ao crime de roubo praticado, em co-autoria, por ambos os arguidos:
- Ao arguido JFSA, uma pena de 3 (três) anos e 3 (três) meses de prisão, por cada crime de roubo;
- Ao arguido JMNSA, uma pena de 3 (três) anos e 3 (três) meses de prisão, por cada crime de roubo;
- Ao arguido GAC, uma pena de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de prisão, por cada crime de roubo.
Cúmulo jurídico
Em decorrência do disposto no artigo 77.º, n.ºs 1 e 2 do Código Penal devem os arguidos ser condenados numa pena única, a qual terá como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas a ambos os crimes por si praticados e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas.
Ou seja, in casu tal pena única – em cuja medida deverão ser considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do arguido - oscilará entre os três anos e três meses e os seis anos e seis meses para os arguidos JFSA e JMNSA, e oscilará entre os dois anos e nove meses e os cinco anos e seis meses para o arguido GAC.
Assim, considerando a já assinalada gravidade dos factos, mormente os relacionados com o crime de roubo, mas tendo também presente a personalidade dos arguidos, caracterizada pela reduzida capacidade autocrítica face às suas ações e pela orientação do seu comportamento em função da satisfação imediata das suas necessidades, revela-se-nos adequada a fixação de uma pena única de 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de prisão para cada um dos arguidos JFSA e JMNSA e a pena única de 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de prisão para o arguido GAC.
Suspensão da pena de prisão aplicada aos arguidos:
Importa agora equacionar se são de suspender na sua execução as penas de prisão a cominar aos arguidos.
Nos termos do artigo 50.º, n.º 1 do Código Penal o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições de vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
É, assim, pressuposto da suspensão da execução da pena de prisão a formulação, pelo julgador, de um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento futuro do arguido, no sentido de quanto a ele a simples censura e ameaça da pena de prisão serem suficientemente dissuasoras da prática de futuros crimes.
A finalidade político-criminal que a lei visa com o instituto da suspensão é, pois, o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes.
No caso concreto, nenhum dos factores plasmados naquele artigo 50.º, n.º 1, quando concretizados com os factos que resultaram provados, permite alimentar quaisquer expectativas quanto às virtualidades de uma mera ameaça de prisão e, desse modo, formular qualquer juízo de prognose favorável aos arguidos, o que nesta fase até contrariaria frontalmente a circunstância de todas as anteriores condenações em penas de prisão.
As já escalpelizadas circunstâncias que rodearam a prática dos factos, personalidade dos arguidos, precárias condições de vida e conduta anterior e posterior ao crime, esta cabalmente refletida, em desfavor dos arguidos e de forma decisiva, nos respectivos antecedentes criminais, demonstram à exaustão que a simples ameaça de prisão não realizaria de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, podendo até dizer-se que a conclusão contrária não seria certamente entendida pela sociedade, criando assim alarme social e desconfiança na aplicação da justiça, o que jamais poderia aceitar-se.
Não ficou provado que tivessem confessado, ou que tenham, por qualquer forma, demonstrado arrependimento e pedido desculpas às vítimas. O que vale por dizer que não contribuíram as suas condutas posteriores aos factos, sem assunção do significado e consequências do seu comportamento, para o desenho de uma expectativa positiva. Não será possível formar o juízo de prognose favorável de que se falou, em relação a estes arguidos, na ausência de confissão aberta onde possam ser encontradas razões da sua conduta e sem arrependimento sincero em que ele pode demonstrar que rejeita o mal praticado por forma a convencer que não voltará a delinquir se vier a ser confrontado com situação idêntica.
Por fim, a integração familiar e, de algum modo, a vivência do arguido JFSA de acordo com as normas vigentes não é suficiente para se concluir pela existência do já referido juízo de prognose favorável.
(…)”.
IV
Conhecendo e apreciando a primeira supra elencada questão, [(i)], trazida ao conhecimento deste Tribunal ad quem pelos recorrentes JFSA e JMNSA, sabido é que a lei processual penal impõe conteúdos obrigatórios à acusação e à pronúncia - v.g. artigos 283º, nº 3 e 308º, nº 2, do Código de Processo Penal -, exigência que deriva das finalidades que se reconhecem a tais peças processuais, entre as quais se destaca a delimitação do objecto do processo e a garantia de possibilidade de exercício efectivo, por banda do agente, de todos os direitos e instrumentos necessários e adequados para defender a sua posição e contrariar a acusação ou a pronúncia.
A estrutura acusatória do processo penal, consagrada no artigo 32º, nº 5, da Constituição da República Portuguesa, significa, desde logo, que é pela acusação ou pela pronúncia, havendo-a, que se define o objecto do processo, o thema decidendum.
Como refere o Prof. Germano Marques da Silva, “(…) o processo de tipo acusatório caracteriza-se essencialmente por ser uma disputa entre duas partes, a acusação e a defesa, disciplinada por um terceiro, o juiz ou tribunal, que, ocupando uma situação de supremacia e de independência relativamente ao acusador e ao acusado, não pode promover o processo (ne procedat judex ex officio), nem condenar para além da acusação (sententia debet esse conformis lebello). A definição do thema decidendum pela acusação é, pois, uma consequência da estrutura acusatória do processo penal.” – cfr. “Curso de Processo Penal”, Vol. I, Editorial Verbo, 5ª Edição, pág. 361. Ou, como afirmam Gomes Canotilho e Vital Moreira, in “Constituição da República Portuguesa Anotada”, Volume I, Coimbra Editora, 2007, pág. 522, “O princípio acusatório (…) é um dos princípios estruturantes da constituição processual penal. Essencialmente, ele significa que só se pode ser julgado por um crime precedendo acusação por esse crime por parte de um órgão distinto do julgador, sendo a acusação condição e limite do julgamento. Trata-se de uma garantia essencial do julgamento independente e imparcial. Cabe ao tribunal julgar os factos constantes da acusação e não conduzir oficiosamente a investigação da responsabilidade penal do arguido (princípio do inquisitório).”.
Esta vinculação temática do juiz do julgamento – à matéria constante da acusação ou da pronúncia – constitui para o arguido uma garantia de defesa, na qual se inclui claramente o princípio do contraditório, que traduz “o dever e o direito de o juiz ouvir as razões das partes (da acusação e da defesa) em relação a assuntos sobre os quais tenha de proferir uma decisão; o direito de audiência de todos os sujeitos processuais que possam vir a ser afectados pela decisão, de forma a garantir-lhes uma influência efectiva no desenvolvimento do processo; em particular, direito do arguido de intervir no processo e de pronunciar e contraditar todos os testemunhos, depoimentos ou outros elementos de prova ou argumentos jurídicos trazidos ao processo, o que impõe designadamente que ele seja o último a intervir no processo; a proibição por crime diferente do da acusação, sem o arguido ter podido contraditar os respectivos fundamentos.” – cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob.cit., pág. 523.
E, porque assim, a definição do thema probandi há-de constar da acusação ou da pronúncia, sob pena de nulidade como preceituado nos artigos 283º, nº 3, alíneas b) e c), 308º e 309º, do Código de Processo Penal e como refere o Prof. Germano Marques da Silva, na ob. cit., pág. 380, “A norma incriminadora não faz parte do facto, (…), mas é a referência à norma que dá ao facto o concreto sentido de ilicitude. O facto com relevância penal é o facto com significado e esse significado é-lhe dado pela referência à norma incriminadora. Por isso que a alteração da norma incriminadora pode alterar a significação do facto, logo a sua relevância jurídico-penal.”.
Todavia, as preocupações de justiça subjacentes ao processo penal fazem com que tal estrutura acusatória não tenha sido consagrada de forma absoluta.
Efectivamente, como decorre do disposto no artigo 124º e do nº 4, do artigo 339º, do Código de Processo Penal, em julgamento devem ser apresentados todos os factos invocados pela acusação, pela defesa, e pelo demandante civil, quando o haja, produzidas e examinadas todas as provas e explanados todos os argumentos, para que o Tribunal possa alcançar a verdade histórica e decidir justamente da causa.
Por outro lado, relativamente ao thema decidendum, o legislador não colocou quem julga na total dependência dos intervenientes processuais. Neste domínio, surgem as possibilidades de alteração factual – alteração não substancial e substancial – consagradas nos artigos 358º e 359º do Código de Processo Penal.
Dispõe o artigo 358º, do Código de Processo Penal, sob o título “Alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia”, que:
“1- Se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa.
2- Ressalva-se do disposto no número anterior o caso de a alteração ter derivado de factos alegados pela defesa.
3- O disposto no n.º 1 é correspondentemente aplicável quando o tribunal alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia.”.
Por seu turno, o artigo 359º, do citado Código, sob a epígrafe “Alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia” estatui que:
“1- Uma alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia não pode ser tomada em conta pelo tribunal para o efeito de condenação no processo em curso, nem implica a extinção da instância.
2- A comunicação da alteração substancial dos factos ao Ministério Público vale como denúncia para que ele proceda pelos novos factos, se estes forem autonomizáveis em relação ao objecto do processo.
3- Ressalvam-se do disposto no n.º 1 os casos em que o Ministério Público, o arguido e o assistente estiverem de acordo com a continuação do julgamento pelos novos factos, se estes não determinarem a incompetência do tribunal.
4- Nos casos referidos no número anterior, o presidente concede ao arguido, a requerimento deste, prazo para preparação da defesa não superior a dez dias, com o consequente adiamento da audiência, se necessário.”.
E, o artigo 1º, alínea f), do Código de Processo Penal, define alteração substancial dos factos, “aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis”.
Assim, embora a lei não defina expressamente o que seja alteração não substancial dos factos, ela há-de representar, por contraposição à indicada noção de alteração substancial dos factos, uma modificação dos factos descritos na acusação ou na pronúncia que não tenha por efeito a imputação de um crime diverso, nem a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.
Mas estas questões “hão-de ser resolvidas com o recurso ao conceito de identidade do facto processual (ou, do objecto do processo), dentro dos parâmetros estabelecidos pelos princípios da legalidade, da acusação (nas vertentes de garantia de independência e imparcialidade do julgador e no domínio dos direitos de defesa, impedindo que o arguido seja surpreendido “… com novos factos ou com novas perspectivas sobre os mesmos factos para os quais não estruturou a defesa”) e do princípio da proibição da rejormatio in pejus que, deste modo, funcionam como limites inultrapassáveis de garantia da posição do arguido.” – cfr. “Código de Processo Penal – Comentários e Notas Práticas”, dos Magistrados do Ministério Público do Distrito Judicial do Porto, pág. 717.
A importância desta matéria, pela sua abrangência e forma como tem sido interpretada, deu já origem, e por diversas vezes, à intervenção do Supremo Tribunal Justiça para fixação de jurisprudência obrigatória – v.g. Assento nº 2/1993, de 27.01.1993, publicado no D.R., Iª Série, de 10.03.1993 [“Para fins dos artigos 1.º, alínea f), 120.º, 284.º, n.º 1, 303.º, n.º 4, 309.º, n.º 2, 359.º, nºs 1 e 3, e 379.º, alínea b), do Código de Processo Penal, não constitui alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia a simples alteração da respectiva qualificação jurídica ou convolação, ainda que se traduza na submissão de tais factos a uma figura criminal mais grave.”], Assento nº 3/2000, de 15.12.1999, publicado no D.R., Iª Série-A, de 11.02.2000 [“Na vigência do regime dos Códigos de Processo Penal de 1987 e de 1995, o tribunal, ao enquadrar juridicamente os factos constantes da acusação ou da pronúncia, quando esta existisse, podia proceder a uma alteração do correspondente enquadramento, ainda que em figura criminal mais grave, desde que previamente desse conhecimento e, se requerido, prazo ao arguido da possibilidade de tal ocorrência, para que o mesmo pudesse organizar a respectiva defesa.”] e Acórdão Uniformizador nº 7/2008, de 25.06.2008, publicado no D.R., Iª Série, nº 146, de 30.07.2008 [“Em processo por crime de condução perigosa de veículo ou por crime de condução de veículo em estado de embriaguez ou sob a influência de estupefacientes ou substâncias psicotrópicas, não constando da acusação ou da pronúncia a indicação, entre as disposições legais aplicáveis, do n.º 1 do artigo 69.º do Código Penal, não pode ser aplicada a pena acessória de proibição de conduzir ali prevista, sem que ao arguido seja comunicada, nos termos dos nºs 1 e 3 do artigo 358.º do Código de Processo Penal, a alteração da qualificação jurídica dos factos daí resultante, sob pena de a sentença incorrer na nulidade prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 379.º deste último diploma legal.”].
Postas estas considerações, do exame dos autos, afigura-se-nos in casu incontornável a afirmação de que não assiste razão aos recorrentes, na senda, aliás, dos considerandos expendidos, neste conspecto, pelo Digno Magistrado do Ministério Público junto do Tribunal de primeira instância que, com pertinente e abundante citação jurisprudencial, esgrime e bem demonstra a sem razão dos mesmos.
Os arguidos foram submetidos a julgamento acusados da prática, em co-autoria material, de dois crimes de roubo agravado, p. e p. pelo artigo 210º, nºs 1 e 2, alínea b), com referência ao artigo 204º, nº 2, alínea f), ambos do Código Penal [v.g. acusação pública constante de fls. 110 a 114] e, produzida a prova e discutida a causa em audiência de julgamento, foram condenados pelo cometimento, em co-autoria, de dois crimes de roubo simples, p. e p. pelo artigo 210º, nº 1, do citado Código.
Do cotejo do libelo acusatório com a factualidade dada como provada e não provada na decisão recorrida logo se alcança que os factos naquele narrados foram o mesmo pedaço de vida, os mesmos factos com relevância penal, isto é, com relevância por referência à norma incriminadora que naquele constavam e nesta foram dados como provados, com excepção precisamente daqueloutros – a posse de arma – que encorpavam a circunstância agravante e qualificativa do roubo que se encontravam enunciados na acusação pública e foram dados como não provados na decisão recorrida.
Vale o exposto por se afirmar que, no tocante aos factos com relevância para o tipo de roubo qualificado por que os arguidos vinham acusados, na decisão recorrida a alteração fáctica operada mais não representa que uma redução da matéria de facto que constava na acusação e que representou também (e tão só) uma redução da ilicitude típica do comportamento em que os arguidos se mostravam incursos.
Porque assim, em rigor, in casu, não só não estamos perante factos novos surgidos no decurso da audiência de julgamento, com relevância jurídico-penal e para a decisão da causa, que surpreenderam os arguidos sem que lhes tivesse sido dada oportunidade de se defender, como os dados como não provados representam, dentro do tipo legal por que os arguidos vinham acusados, um minus cujo efeito apenas se traduz na imputação aos mesmos do tipo legal simples que não o agravado ou qualificado por que vinham acusados, isto é, uma alteração da qualificação jurídica do crime de roubo qualificado para o crime de roubo simples.
Como se pode ler no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 14.09.2011, proferido no processo nº 150/10.5 GCVIS.C1, disponível em www.dgsi.pt/jtrc (e citado na resposta oferecida pelo Digno Magistrado do Ministério na primeira instância) “Quando a prova produzida não permite a condenação pelo tipo agravado, a defesa do arguido em nada é prejudicada ou surpreendida com a condenação pelo tipo de crime base integrante. Assim, neste caso, entende-se que a não notificação do arguido da alteração da qualificação jurídica dos factos não impediu a possibilidade de defesa eficaz e, como tal, não determina a arguida nulidade da sentença.”.
Acresce que o Acórdão de Uniformização de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça que os recorrentes citam na sua peça recursiva – AUJ nº 11/2013, publicado no D.R. nº 138, Série I, de 19.07.2013 – visa situação bem distinta daquela que ora se aprecia, [a da alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, havendo-a, logo que aberta a audiência de discussão e julgamento e sem que prova alguma ainda se tenha produzido, como se alcança do respectivo teor: “A alteração, em audiência de discussão e julgamento, da qualificação jurídica dos factos constantes da acusação, ou da pronúncia, não pode ocorrer sem que haja produção de prova, de harmonia com o disposto no artigo 358º, nºs 1 e 3 do CPP” – sublinhado nosso], bastando a sua leitura.
Em síntese, não se impunha ao Tribunal a quo o cumprimento do formalismo prescrito no artigo 358º, nºs 1 e 3, do Código de Processo Penal e, consequentemente, não padece a decisão recorrida de nulidade nos termos prevenidos no artigo 379º, nº 1, alínea b), do mesmo diploma legal, nem da reclamada inconstitucionalidade por violação do disposto no artigo 32º, nº 5, da Constituição da República Portuguesa.
Cumpre agora conhecer e apreciar a segunda e terceira supra elencadas questões [(ii) e (iii)].
Importa, antes de mais e para o efeito, recordar que constitui princípio geral que as Relações conhecem de facto e de direito, nos termos do estatuído no artigo 428º, do Código de Processo Penal, sendo que, no tocante à matéria de facto, é também sabido que o Tribunal da Relação deve conhecer da questão de facto pela seguinte ordem: primeiro da impugnação alargada, se tiver sido suscitada, incumbindo a quem recorre o ónus de impugnação especificada, previsto no artigo 412º, nºs 3 e 4, do citado diploma, condição para que a mesma seja apreciada e, depois e se for o caso, dos vícios a que alude o artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal.
O erro de julgamento, ínsito no artigo 412º, nº 3, do Código de Processo Penal, ocorre quando o tribunal considere provado um determinado facto, sem que dele tivesse sido feita prova pelo que deveria ter sido considerado não provado ou quando dá como não provado um facto que, face à prova que foi produzida, deveria ter sido considerado provado.
Nesta situação, de erro de julgamento, o recurso quer reapreciar a prova gravada em 1ª instância, havendo que a ouvir em 2ª instância. Neste caso, a apreciação não se restringe ao texto da decisão recorrida, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência de julgamento, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos nºs 3 e 4, do artigo 412º, do Código de Processo Penal. É que nestes casos de impugnação ampla, o recurso da matéria de facto não visa a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, agora com base na audição das gravações, antes constituindo um mero remédio para obviar a eventuais erros ou incorrecções da decisão recorrida na forma como apreciou a prova, na perspectiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente. E, é exactamente porque o recurso em que se impugne amplamente a decisão sobre a matéria de facto não constitui um novo julgamento do objecto do processo, mas antes um remédio jurídico que se destina a despistar e corrigir, cirurgicamente, erros in judicando (violação de normas de direito substantivo) ou in procedendo (violação de normas de direito processual), que o recorrente deverá expressamente indicar e se lhe impõe o ónus de proceder a uma tríplice especificação, nos termos constantes do nº 3, do artigo 412º, do Código de Processo Penal.
Assim, impõe-se-lhe (i) a especificação dos “concretos pontos de facto” que considera incorrectamente julgados, especificação esta que só se satisfaz com a indicação do facto individualizado que consta da sentença recorrida e que se considera incorrectamente julgado; impõe-se-lhe (ii) a especificação das “concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida”, especificação esta que só se satisfaz com a indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa da recorrida, acrescendo que o recorrente deve explicitar por que razão essa prova impõe decisão diversa. Isto é, impõe-se ao recorrente que relacione o conteúdo específico do meio de prova que impõe decisão diversa da recorrida com o facto individualizado que considera incorrectamente julgado. E, sendo caso, impõe-se-lhe (iii) a especificação das “provas que devem ser renovadas”, que só se satisfaz com a indicação dos meios de prova produzidos na audiência de julgamento no tribunal de primeira instância, dos vícios referidos nas alíneas do nº 2, do artigo 410º, do Código de Processo Penal e das razões para crer que aquela renovação da prova permitirá evitar o reenvio do processo – cfr. artigo 430º, nº 1, do citado diploma.
No fundo, o que está em causa e se exige na impugnação mais ampla da matéria de facto é que o recorrente indique a sua decisão de facto em alternativa à decisão de facto que consta da decisão recorrida, justificando em relação a cada facto alternativo que propõe porque deveria o Tribunal ter decidido de forma diferente.
Ou, por outras palavras, como se afirma no Acórdão de Fixação de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, de 08.03.2012, publicado no D.R. I Série, nº 77, de 18.04.2012, “Impõe-se ao recorrente a necessidade de observância de requisitos formais da motivação de recurso face à imposta especificação dos concretos pontos da matéria de facto, que considera incorrectamente julgados, das concretas provas e referência ao conteúdo concreto dos depoimentos que o levam a concluir que o tribunal julgou incorrectamente e que impõem decisão diversa da recorrida, tudo com referência ao consignado na acta, com o que se opera a delimitação do âmbito do recurso. Esta exigência é de entender como contemplando o princípio da lealdade processual, de modo a definir em termos concretos o exacto sentido e alcance da pretensão, de modo a poder ser exercido o contraditório.
A reapreciação por esta via não é global, antes sendo um reexame parcelar, restrito aos concretos pontos de facto que o recorrente entende incorrectamente julgados e às concretas razões de discordância, necessário sendo que se especifiquem as provas que imponham decisão diversa da recorrida e não apenas a permitam, não bastando remeter na íntegra para as declarações e depoimentos de algumas testemunhas.
O especial/acrescido ónus de alegação/especificação dos concretos pontos de discórdia do recorrente (seja ele arguido, ou assistente), em relação à fixação da facticidade impugnada, bem como das concretas provas, que, em seu entendimento, imporão (iam) uma outra, diversa, solução ao nível da definição do campo temático factual, proposto a subsequente tratamento subsuntivo, justifica-se plenamente, se tivermos em vista que a reapreciação da matéria de facto não é, não pode ser, um segundo, um novo, um outro integral, julgamento da matéria de facto.
Pede-se ao tribunal de recurso uma intromissão no julgamento da matéria de facto, um juízo substitutivo do proclamado na 1.ª instância, mas há que ter em atenção que o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento em segunda instância, não impõe uma avaliação global, não pressupõe uma reapreciação pelo tribunal de recurso do complexo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida e muito menos um novo julgamento da causa, em toda a sua extensão, tal como ocorreu na 1.ª instância, tratando-se de um reexame necessariamente segmentado, não da totalidade da matéria de facto, envolvendo tal reponderação um julgamento/reexame meramente parcelar, de via reduzida, substitutivo.”.
Postos estes considerandos e sem os olvidarmos, embora nenhum dos recorrentes nas respectivas peças recursivas invoque o artigo 412º, nº 3, do Código de Processo Penal, na medida em que nos seus articulados chamam à colação a prova por declarações e depoimentos produzida e documentada na instância, afigura-se-nos que seria intenção dos mesmos impugnar de forma mais ampla o acervo factual dado como provado na decisão recorrida, designadamente o constante dos pontos sob os números “1.” a “10.”.
Porém, nem os recorrentes JFSA e JMNSA, nem o recorrente GAC, dão em lado algum das suas peças recursivas, quer no corpo da motivação, quer nas conclusões, cumprimento aos mencionados ónus de especificação a que alude o artigo 412º, nº 3, do Código de Processo Penal.
E, não os cumprem porque o seu correcto cumprimento no tocante à especificação dos “concretos pontos de facto que considera[m] incorrectamente julgados” não se basta com a mera, lata e genérica indicação de que foram julgados incorrectamente os factos dados como provados constantes dos pontos sob os nºs “1.” a “10.” da decisão recorrida, sem que se alcance se é do teor daqueles pontos de facto in tottum ou de alguns dos segmentos da história de vida que neles se relata e, neste caso, qual ou quais, o fundamento da dissidência dos recorrentes.
Por outro, os recorrentes em lado algum das suas peças recursivas especificam as “concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida”, na medida em que não indicam, como legalmente se lhes impunha, o concreto conteúdo das declarações e/ou depoimentos prestados em audiência de julgamento que, na sua óptica, imporiam decisão diversa da proferida pelo Tribunal a quo limitando-se, outrossim, a discorrer sobre a forma como tais declarações e depoimentos deveriam ter sido apreciados e valorados, logicamente distinta da efectuada pelo Tribunal a quo.
Porque assim, consequentemente, também em lado algum das suas peças recursivas, os recorrentes não indicam qual a sua decisão de facto alternativa, nem justificam em relação a cada facto alternativo (que, ademais, não propõem) qual o conteúdo específico do meio de prova que impõe decisão diversa da recorrida, nem relacionam o facto individualizado (que também não indicam) que consideram incorrectamente julgado.
Não cumprindo, como não cumpriram, os aludidos ónus de especificação, quer na motivação da peça recursiva, quer em sede de conclusões, não houve lugar a convite ao aperfeiçoamento [sendo que o dirigido ao recorrente GAC fundou-se em diferente razão legal], nos termos do preceituado no artigo 417º, nº 3, do Código de Processo Penal - v.g. Acórdão do Tribunal Constitucional nº 259/02, disponível em http:/www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos -, e não pode este Tribunal ad quem conhecer da impugnação ampla da matéria de facto, se essa era, como se nos afigura, a intenção dos recorrentes.
Na verdade, do excurso pelas peças recursivas dos recorrentes JFSA e JMNSA e GAC o que estes fazem, e ademais se limitam, é a discorrer sobre a convicção que, respectivamente, formaram sobre a prova produzida em audiência de julgamento e aqueloutra que o Tribunal a quo efectuou, desenvolveu, explicou e explicitou, diga-se, aliás, de forma clara, abundante, exaustiva e lógica e que, naturalmente, não é coincidente com a deles. Em rigor, ressalvado o devido respeito pelo argumentário dos recorrentes, estes mais não pretendem deste Tribunal ad quem que sobreponha as suas análises e valorações da prova produzida na instância, enfim a convicção que pessoalmente alcançaram sobre os factos que constituem o objecto da presente acção penal, àquela que o Tribunal a quo atingiu e verteu na decisão sobre matéria de facto e com a qual não se conformam.
Olvidam, porém, os recorrentes o princípio da livre apreciação da prova, ínsito no artigo 127º, do Código de Processo Penal, norma de acordo com a qual “Salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.”.
É sabido que livre convicção não se confunde com convicção íntima, caprichosa e emotiva, dado que é o livre convencimento lógico, motivado, em obediência a critérios legais, passíveis de motivação e de controlo, na esteira de uma “liberdade de acordo com um dever”, no ensinamento do Professor Figueiredo Dias, in “Direito Processual Penal”, vol. I, Reimpressão, Coimbra Editora, 1984, pág. 201 a 206, que o processo penal moderno exige, dever esse que axiologicamente se impõe ao julgador por força do Estado de Direito e da Dignidade da Pessoa Humana.
De harmonia com o aludido princípio da livre apreciação da prova, o julgador é livre ao apreciar as provas, estando tal apreciação apenas “vinculada aos princípios em que se consubstancia o direito probatório e às normas da experiência comum, da lógica, regras de natureza científica que se devem incluir no âmbito do direito probatório” – cfr. Professor Cavaleiro Ferreira, in “Curso de Processo Penal”, vol. I, pág. 211. “A livre convicção não pode ser vista em função de qualquer arbitrária análise dos elementos probatórios, mas antes deve perspectivar-se segundo as regras da experiência comum, num complexo de motivos, referências e raciocínio, de cariz intelectual e de consciência, que deve de todo em todo ficar de fora a qualquer intromissão interna em sede de conhecimento. Isto é, na outorga, não de um poder arbitrário, mas antes de um dever de perseguir a chamada verdade material, verdade prático-jurídica, segundo critérios objectivos e susceptíveis de motivação racional.” – cfr. Professor Figueiredo Dias, ob. e loc. citados e Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 08.02.2012, proferido no processo nº 38/10.0 TAFIG.C1, disponível in www.dgsi.pt/jtrc.
Acresce que, em abono do princípio da livre apreciação da prova a que se refere o citado artigo 127º, do Código de Processo Penal (e que, como se afirma no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 10.10.2007, proferido no processo nº 8428/2007-3, disponível em www.dgsi.pt “é apenas um princípio metodológico de sentido negativo que impede a formulação de “regras que predeterminam, de forma geral e abstracta, o valor que deve ser atribuído a cada tipo de prova”, ou seja, o estabelecimento de um sistema legal de prova legal” e que, “não obstante o seu carácter negativo, este princípio pressupõe a adopção de regras ou critérios de valoração da prova” e esta “valoração há-de conceber-se como um actividade racional consistente na eleição da hipótese mais provável entre as diversas reconstruções possíveis dos factos.”), o caminho trilhado pelo Tribunal a quo na convicção formada e nos motivos dela determinantes, que os recorrentes querem colocar em crise, mostra-se, como já se afirmou, perfeitamente explicado, de forma lógica e objectivável e, nessa medida, porque beneficiou da imediação e da oralidade, deve prevalecer.
Como se pode ler no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27.05.2010, proferido no processo nº 11/04.7 GCABT.C1.S1, disponível in www.dgsi.pt/jstj, “Sempre que a convicção seja uma convicção possível e explicável pelas regras da experiência comum, deve acolher-se a opção do julgador, até porque o mesmo beneficiou da oralidade e imediação da recolha da prova.”. Só assim não será, quando as provas produzidas impõem decisão diversa da proferida pelo tribunal recorrido, o que sucederá, sem preocupação de enunciação exaustiva, designadamente, quando o julgador decidiu a apreciação dos meios de prova ou de obtenção de prova ao arrepio e contra a prova produzida (v.g. dá como provado determinado facto com fundamento no depoimento de determinada testemunha e ouvido tal depoimento ou lida a respectiva transcrição constata-se que a dita testemunha disse coisa diversa da afirmada na decisão recorrida ou nem se pronunciou sobre aquele facto), ou quando o tribunal valorou meios de prova ou de obtenção de prova proibidos, ou apreciou a prova produzida desrespeitando as regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis, ou quando a apreciação da prova produzida contraria as regras da lógica, princípios da experiência e conhecimentos científicos, enfim, tudo se podendo englobar na expressão regras da experiência, ou, ainda, quando a apreciação se revela ilógica, arbitrária e violadora do favor rei.
Ora, também nesta vertente, não se vislumbra que o Tribunal a quo haja violado o princípio in dubio pro reo, como reclamado pelos recorrentes, uma vez que, pelos motivos expendidos na decisão recorrida, a prova consente (e impõe) a convicção formada pelo Tribunal de primeira instância e a violação de tal princípio suporia, de um lado, a formação de uma convicção positiva sem suporte probatório bastante, o que não ocorre, ou de outro, que o Tribunal demonstrada uma dúvida razoável ante a prova produzida a havia resolvido contra os arguidos, o que também não ocorre.
Vale o exposto por se afirmar que, quando os recorrentes impugnam a decisão proferida sobre matéria de facto, não podem esquecer e descuidar que a prova produzida há-de impor, e não apenas permitir, decisão diversa da recorrida. Como se afirma no Acórdão do Tribunal desta Relação de Évora de 15.03.2011, proferido no processo 212/04.8 TACTX.E1, disponível em www.dgsi.pt/jtre, “se perante determinada situação de facto em concreto, as provas produzidas permitirem duas (ou mais) soluções possíveis e o juiz, fundamentadamente, optar por uma delas, a decisão (sobre matéria de facto) é inatacável: o recorrente (tenha ele, nos autos, a posição processual que tiver), ainda que haja feito da prova produzida uma leitura diversa da efectuada pelo julgador, não pode opor-lhe a sua convicção e reclamar, do tribunal de recurso, que por ela opte, em detrimento e atropelo do princípio da livre apreciação da prova.”.
Por outro, diga-se ainda que, quando o recorrente GAC manifesta a sua discordância sobre a decisão da matéria de facto na medida em que prova directa não existe da sua participação (em co-autoria) no evento objecto da acção penal, alegando não haver suporte na prova produzida, despreza que para avaliar da racionalidade, que não arbitrariedade ou impressionismo, e lógica da convicção expressa no relato dos factos, não é necessária a verificação naturalística destes, na sua plenitude e produção imediata, bastando que os realizados/verificados, de acordo com as regras da experiência, permitam inculcar e projectar a intenção dos demais e a vontade de os realizar.
Relevante a este propósito, para além dos meios de prova directos, são os procedimentos lógicos para prova indirecta, de conhecimento ou dedução de um facto desconhecido a partir de um facto conhecido: as presunções.
A noção de presunção (noção geral, prestável como definição do meio ou processo lógico de aquisição de factos e, por isso, válida também no processo penal) consta do artigo 349º, do Código Civil: “Presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido”.
Importam, neste âmbito, as chamadas presunções naturais ou hominis, que permitem ao juiz retirar de um facto conhecido ilações para adquirir um facto desconhecido.
As presunções naturais são, afinal, o produto das regras de experiência – o juiz, valendo-se de um certo facto e das regras de experiência, conclui que esse facto denuncia a existência de outro facto.
Como salientava Vaz Serra, in B.M.J. nº 110, “Provas (Direito Probatório Material)”, pág. 180 a 198, “Ao procurar formar a sua convicção acerca dos factos relevantes para a decisão, pode o juiz utilizar a experiência da vida, da qual resulta que um facto é a consequência típica de outro; procede então mediante uma presunção ou regra da experiência (…) ou de uma prova de primeira aparência”.
Em formulação doutrinariamente sedimentada, as presunções devem ser “graves, precisas e concordantes”. “São graves, quando as relações do facto desconhecido com o facto conhecido são tais que a existência de um estabelece, por indução necessária, a existência do outro. São precisas, quando as induções, resultando do facto conhecido, tendem a estabelecer, directa e particularmente, o facto desconhecido e contestado. São concordantes, quando, tendo todas uma origem comum ou diferente, tendem pelo conjunto e harmonia, a afirmar o facto que se quer provar”.
A presunção permite, deste modo, que perante os factos (ou um facto preciso) conhecidos, se adquira ou se admita a realidade de um facto não demonstrado, na convicção, determinada pelas regras da experiência, de que normal e tipicamente (id quod plerumque accidit) certos factos são a consequência de outros.
No valor da credibilidade do id quod, e na força da conexão causal entre dois acontecimentos, está o fundamento racional da presunção, e na medida desse valor está o rigor da presunção.
A consequência tem de ser credível: se o facto base ou pressuposto não é seguro, ou se a relação entre o indício e o facto adquirido é demasiado longínqua, existe um vício de raciocínio que inutiliza a presunção.
Deste modo, na passagem do facto conhecido para a aquisição (ou para a prova) do facto desconhecido, têm de intervir, pois, juízos de avaliação através de procedimentos lógicos e intelectuais, que permitam fundadamente afirmar, segundo as regras da experiência, que determinado facto, não anteriormente conhecido nem directamente provado, é a natural consequência, ou resulta com toda a probabilidade próxima da certeza, ou para além de toda a dúvida razoável, de um facto conhecido.
A presunção intervém, assim, quando as máximas da experiência da vida e das coisas, baseadas também nos conhecimentos retirados da observação empírica dos factos, permitem afirmar que certo facto é a consequência típica de outro ou outros.
A ilação derivada de uma presunção natural não pode, porém, formular-se sem exigências de relativa segurança, especialmente em matéria de prova em processo penal, em que é necessária a comprovação da existência dos factos para além de toda a dúvida razoável.
Há-de pois existir e ser revelado um percurso intelectual, lógico, sem soluções de descontinuidade e sem uma relação demasiado longínqua entre o facto conhecido e o facto adquirido.
No caso em apreço, como resulta da decisão recorrida, o Tribunal a quo não deixou de dar sedimentação e, por tal via, a necessária transparência, ao decidido neste particular, como se alcança, sem necessidade de outros considerandos, da simples leitura da motivação da decisão de facto e, por isso, afigura-se-nos consonante com as regras da experiência comum a afirmação, não só da descrita actuação do arguido GAC, bem como a afirmação de que o mesmo actuou no evento em comunhão de esforços com os restantes arguidos e, bem assim, com o demonstrado e inequívoco propósito de o realizar.
Ante o que se deixa expendido, a alteração da factualidade assente na primeira instância só poderá ocorrer pela verificação de algum dos vícios a que aludem as alíneas do nº 2, do artigo 410º, do Código de Processo Penal, a saber: (a) a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; (b) a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; e (c) o erro notório na apreciação da prova – cfr. ainda artigo 431º, do citado diploma –, verificação que, como acima se deixou editado, se nos impõe ex officio, avivando que a este propósito os recorrentes reclamam os vícios de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e de erro notório na apreciação da prova.
Em comum aos três vícios, o vício que inquina a sentença ou o acórdão em crise tem que resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugadamente com as regras da experiência comum. Quer isto significar que não é possível o apelo a elementos estranhos à decisão, como por exemplo quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento, só sendo de ter em conta os vícios intrínsecos da própria decisão, considerada como peça autónoma – cfr. Maia Gonçalves, “Código de Processo Penal Anotado”, Almedina, 16ª ed., pág. 871, Simas Santos e Leal-Henriques, “Recursos em Processo Penal”, loc. supra mencionado.
A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (vício a que alude a alínea a), do nº 2, do artigo 410º, do Código de Processo Penal), ocorrerá, como ensina Simas Santos e Leal-Henriques, ob. e loc. citados, quando exista “lacuna no apuramento da matéria de facto indispensável para a decisão de direito, isto é, quando se chega à conclusão de que com os factos dados como provados não era possível atingir-se a decisão de direito a que se chegou, havendo assim um hiato nessa matéria que é preciso preencher.
Porventura, melhor dizendo, só se poderá falar em tal vício quando a matéria de facto provada é insuficiente para fundamentar a solução de direito e quando o tribunal deixou de investigar toda a matéria de facto com interesse para a decisão final.
Ou, como vem considerando o Supremo Tribunal de Justiça, só existe tal insuficiência quando se faz a «formulação incorrecta de um juízo» em que «a conclusão extravasa as premissas» ou quando há «omissão de pronúncia, pelo tribunal, sobre factos alegados ou resultantes da discussão da causa que sejam relevantes para a decisão, ou seja, a que decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou como não provados todos os factos que, sendo relevantes para a decisão, tenham sido alegados pela acusação e pela defesa ou resultado da discussão»”.
A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão (vício a que alude a alínea b), do nº 2, do artigo 410º, do Código de Processo Penal), consiste na “incompatibilidade, não ultrapassável através da própria decisão recorrida, entre os factos provados, entre estes e os não provados ou entre a fundamentação probatória e a decisão.
Ou seja: há contradição insanável da fundamentação quando, fazendo um raciocínio lógico, for de concluir que a fundamentação leva precisamente a uma decisão contrária àquela que foi tomada ou quando, de harmonia com o mesmo raciocínio, se concluir que a decisão não é esclarecedora, face à colisão entre os fundamentos invocados; há contradição entre os fundamentos e a decisão quando haja oposição entre o que ficou provado e o que é referido como fundamento da decisão tomada; e há contradição entre os factos quando os provados e os não provados se contradigam entre si ou por forma a excluírem-se mutuamente.” – cfr. Simas Santos e Leal-Henriques, ob. e loc. supra mencionados.
O erro notório na apreciação da prova (vício a que alude a alínea c), do nº 2, do artigo 410º, do Código de Processo Penal), constituiu uma “falha grosseira e ostensiva na análise da prova, perceptível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si, isto é, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou ou não provou, seja, que foram provados factos incompatíveis entre si ou as conclusões são ilógicas ou inaceitáveis ou que se retirou de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável.
Ou, dito de outro modo, há tal erro quando um homem médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis.” – cfr. Simas Santos e Leal-Henriques, ob. e loc. citados.
Um tal vício de erro notório na apreciação da prova não se verifica quando a discordância resulta da forma como o tribunal apreciou a prova produzida. O simples facto de a versão do recorrente sobre a matéria de facto não coincidir com a versão acolhida pelo tribunal e expressa na decisão recorrida não conduz ao aludido vício.
Acresce que os recorrentes amiúde confundem nas suas peças recursivas o que qualificam como erro de julgamento (isto é, insuficiência da prova produzida para a factualidade dada como provada) com a alegação de insuficiência da matéria de facto provada e erro notório na apreciação da prova, laborando, pois, em confusão entre o que é erro de julgamento (fundamento de recurso da matéria de facto a que alude o artigo 412º, nº 3, do Código de Processo Penal) e vício da decisão (o outro fundamento de recurso a que alude o mencionado artigo 410º, nº 2, do citado diploma), o qual, como se deixou editado, há-de extrair-se da simples leitura do texto da decisão recorrida, sem recurso a outros elementos do processo.
Ora, do texto da decisão recorrida, como se vê da transcrição supra, a mesma apreciou os factos aportados a julgamento e bem assim aqueles que resultaram da discussão da causa em audiência de julgamento.
Do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras de experiência comum, não se perfila a existência de qualquer um dos vícios elencados no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal.
Investigada que foi a materialidade sob julgamento, não se vê que a matéria de facto provada seja insuficiente para fundamentar a solução de direito atingida, não se vê que se haja deixado de investigar toda a matéria de facto com relevo para a decisão final, como não se vê qualquer inultrapassável incompatibilidade entre os factos provados ou entre estes e os não provados ou entre a fundamentação probatória e a decisão, e de igual modo não se detecta na decisão recorrida, por si e com recurso às regras de experiência, qualquer falha ostensiva na análise da prova ou qualquer juízo ilógico ou arbitrário. De igual modo, do texto de tal decisão não se detecta qualquer violação do favor rei, na medida em que se não verifica, nem demonstra, que o Tribunal de julgamento haja resolvido qualquer dúvida contra os arguidos.
Por outro lado, conceda-se, a decisão recorrida não deixa de expor, de forma assaz límpida, lógica e profícua, os motivos que fundamentaram a decisão sobre a matéria de facto, com exame muito criterioso das provas que abonaram a decisão, tudo com respeito do disposto maxime no artigo 374º, nº 2, do Código de Processo Penal.
A decisão recorrida está elaborada de forma muito equilibrada, lógica e abundantemente fundamentada. O Tribunal a quo decidiu segundo a sua livre convicção e explicou-a de forma objectiva e motivada e, portanto, capaz de se impor aos outros.
Em consequência de tudo o que se deixa expendido, forçoso é concluir que a factualidade assente pelo Tribunal a quo se mantém nos seus precisos termos e sedimentada se mostra, não se vislumbrando no acórdão recorrido vício ou nulidade cujo conhecimento ex officio se imponha a este Tribunal da Relação.
Cumpre agora apreciar a quarta questão [(iv)] trazida ao conhecimento deste Tribunal ad quem pelos recorrentes JFSA e JMNSA da dosimetria das penas parcelares e única em que os mesmos foram respectivamente condenados, sem que, em rigor, aduzam na sua peça recursiva argumentos que tenham a virtualidade de rebater os vertidos na decisão recorrida, limitando o seu argumentário à reclamação de que as mesmas devem ser fixadas “próximo do mínimo”.
Embora, também neste conspecto, já se tenha discorrido bastante na decisão recorrida, sempre se dirá que face ao disposto no artigo 71º, nº 1, do Código Penal, na determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, está o Tribunal vinculado a critérios definidos em função da culpa do agente e de exigências de prevenção, sendo que, na sua concreta determinação, deve ainda o Tribunal atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, possam ser consideradas a favor ou contra o agente, as quais se encontram elencadas, de forma não taxativa, nas alíneas a) a f), do nº 2, do citado preceito legal.
Como elementos de referência, na determinação da medida da pena, contam-se o grau de ilicitude do facto, o modo de execução e as respectivas consequências.
Cumpre, ainda, referir que nos termos do nº 1, do artigo 40º, do Código Penal, a aplicação de uma pena visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do autor do crime na sociedade, não podendo, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa (cfr. nº 2, do mesmo artigo).
Seguindo os ensinamentos do Professor Figueiredo Dias, em “Direito Penal”, Parte Geral, Tomo I, Coimbra Editora, 2ª ed., páginas 79 a 84, “Primordialmente, a finalidade visada pela pena há-de ser a da tutela necessária dos bens jurídico-penais no caso concreto; e esta há-de ser também por conseguinte a ideia mestra do modelo de medida da pena. Tutela dos bens jurídicos não obviamente num sentido retrospectivo, face a um crime já verificado, mas com um significado prospectivo, correctamente traduzido pela necessidade de tutela da confiança (...) e das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada; sendo por isso uma razoável forma de expressão afirmar como finalidade primária da pena o restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime.
(...)
Afirmar que a prevenção geral positiva ou de integração constitui a finalidade primordial da pena e o ponto de partida para a resolução de eventuais conflitos entre as diferentes finalidades preventivas traduz exactamente a convicção de que existe uma medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias que a pena se deve propor alcançar; medida esta que não pode ser excedida (princípio da necessidade), nomeadamente por exigências (acrescidas) de prevenção especial, derivadas de uma particular perigosidade do delinquente. É verdade porém que esta “medida óptima” de prevenção geral positiva não fornece ao juiz um quantum exacto da pena. Abaixo do ponto óptimo ideal outros existirão em que aquela tutela é ainda efectiva e consistente e onde portanto a pena concreta aplicada se pode ainda situar sem que perca a sua função primordial de tutela dos bens jurídicos. Até se alcançar um limiar mínimo – chamado de defesa do ordenamento jurídico –, abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem se pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar de bens jurídicos.
(...)
Dentro da moldura ou dos limites consentidos pela prevenção geral positiva ou de integração – entre o ponto óptimo e o ponto ainda comunitariamente suportável de medida da tutela dos bens jurídicos (ou de “defesa do ordenamento jurídico”) – devem actuar, em toda a medida possível, os pontos de vista de prevenção especial, sendo sim eles que vão determinar, em última instância, a medida da pena. Isto significa que releva neste contexto qualquer uma das funções que o pensamento da prevenção especial realiza: seja a função positiva de socialização, seja qualquer uma das funções negativas subordinadas de advertência individual ou de segurança ou inocuização. A medida de necessidade de socialização do agente é no entanto, em princípio, critério decisivo das exigências de prevenção especial, constituindo hoje – e devendo continuar a constituir no futuro – o vector mais importante daquele pensamento.”.
Resta referir o princípio da culpa e o seu significado para o problema das finalidades das penas, seguindo o mesmo ilustre Professor, ob. e loc. supra citados. “Segundo aquele princípio, “não há pena sem culpa e a medida da pena não pode em caso algum ultrapassar a medida da culpa”. A verdadeira função da culpa no sistema punitivo reside efectivamente numa incondicional proibição de excesso; a culpa não é fundamento da pena, mas constitui o seu pressuposto necessário e o seu limite inultrapassável: o limite inultrapassável por quaisquer considerações ou exigências preventivas (...). A função da culpa (...) é, por outras palavras, a de estabelecer o máximo da pena ainda compatível com as exigências de preservação da dignidade da pessoa e de garantia do livre desenvolvimento da sua personalidade nos quadros próprios de um Estado de Direito democrático. E a de, por esta via, constituir uma barreira intransponível ao intervencionismo punitivo estatal e um veto incondicional aos apetites abusivos que ele possa suscitar.”.
Em suma, sobre as finalidades da punição consignadas no artigo 40º, do Código Penal e sobre os critérios concretos a observar no doseamento da pena – cfr. artigo 71º, do mesmo Código –, reproduzindo, uma vez mais, o Professor Figueiredo Dias, em “Temas Básicos da Doutrina Penal”, Coimbra Editora, 2001, pág. 110 e 111, “1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial. 2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa. 3) Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico. 4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.”.
Postas estas considerações gerais, que devem estar presentes no juízo conducente à pena concreta e adequada, diz-nos neste conspecto a decisão recorrida: “(…) O grau de ilicitude do facto, que é considerável face ao modus operandi dos arguidos e se reflete ainda, não só no prejuízo material que provocaram aos ofendidos AP e AFO, como no sentimento de impotência que os assolou em resultado da sua conduta; O dolo, que foi directo; A já anteriormente apontada falta de juízo de censura crítico dos arguidos face à sua conduta criminosa; As condições pessoais dos arguidos (…) se pode dizer que subsistem inúmeros factores de risco, em especial no que tange ao[s] arguido[s] JMNSA e (…), especialmente relacionados com a imaturidade e com as dificuldades ao nível da avaliação crítica, mas também com a inatividade laboral e com a ausência de actividades estruturadas; o arguido JFSA, presentemente está a ser acompanhado por uma Equipa da DGRS e tem apresentado, uma atitude responsável face à sua situação judicial, esforçando-se por cumprir as respectivas injunções; tem trabalhado e procurado orientar o seu modo de vida em conformidade com as normas vigentes, ao habilitar-se com a carta de condução e tem-se esforçado por cumprir as suas obrigações judiciais impostas pela suspensão de execução da pena a que se encontra sujeito. Porém, não assumiu os factos e ao não assumir revela que não se mostra arrependido, nem pretende arrepiar caminho. Os antecedentes criminais dos arguidos, (…) uma forte tendência para a delinquência, estribada, entre outros, na prática de diversos crimes contra o património e contra as pessoas, o que revela um particular desprezo pelo bem jurídico aqui em causa que não poderá deixar de ser tido em conta. Tem-se, ainda, em consideração a personalidade dos arguidos, a sua idade à data dos factos e a sua conduta posterior aos mesmos. Considera-se, ainda, que atuaram três agentes que, em comunhão de esforços, intimidaram e agrediram dois ofendidos. (…).”.
Ante o que se deixa exposto e a que se adere, não se vê no conspecto sedimentado no Tribunal a quo qualquer margem que permita afirmar que a medida da culpa dos arguidos foi excedida, figurando-se as penas (parcelares) doseadas em medida adequada aos factos apurados e ademais temperadas com equilibrado critério.
Nestes termos, cremos que é de manter as penas parcelares aplicadas pelo Tribunal a quo aos recorrentes e fixadas pela prática de cada um dos crimes de roubo, p. e p. pelo artigo 210º, nº 1, do Código Penal, em 3 (três) anos e 3 (três) meses de prisão.
Por fim, no tangente à fixação da pena única, tendo em consideração a relação concursal dos mencionados ilícitos, a moldura penal abstracta do cúmulo em apreço que tem como limite mínimo a pena de 3 (três) anos e 3 (três) meses de prisão e limite máximo a pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão, e o que a este propósito, de harmonia com o estatuído no artigo 77º, nºs 1 e 2, do Código Penal, na decisão recorrida se ponderou, [e ora se recorda, “(…) considerando a já assinalada gravidade dos factos, mormente os relacionados com o crime de roubo, mas tendo também presente a personalidade dos arguidos, caracterizada pela reduzida capacidade autocrítica face às suas ações e pela orientação do seu comportamento em função da satisfação imediata das suas necessidades (…)”], afigura-se-nos correcta e acertada a fixação da pena única de prisão a cumprir por cada um dos recorrentes JFSA e JMNSA em 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de prisão, posto que não afronta os princípios da necessidade, proibição do excesso ou proporcionalidade das penas, antes se mostra adequada e proporcional à defesa do ordenamento jurídico e não ultrapassa a medida da culpa dos arguidos, não se vislumbrando, por isso, fundamento para a pretendida alteração in mellius. Ademais, mostra-se fixada de acordo com os critérios que têm sido defendidos na jurisprudência – v.g. Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 23.09.2010, proferido no processo nº 10/08.0 GAMGL.C1.S1 e de 12.07.2012, proferido no processo nº 2/09.1 PAETZ.S1, in www.dgsi.pt/jstj.
Sumariamente, considerando que os recorrentes JFSA e JMNSA no inconformismo que revelam perante a pena de prisão em que foram respectivamente condenados, afirmam a suspensão da respectiva execução (cfr. conclusão nº 25 da peça recursiva), embora não aleguem ou esgrimam argumentos para fundamentar tal afirmação, diremos que, também neste conspecto, a decisão recorrida não nos merece qualquer censura.
É que se, por um lado, nos termos prevenidos no artigo 50º, nº 1, do Código Penal, “O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior aos factos e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”, por outro, tal medida de conteúdo pedagógico e reeducativo só deve ser decretada quando e se o tribunal concluir, em face da personalidade do agente, das condições da sua vida e das outras circunstâncias indicadas no texto legal transcrito, ser essa medida adequada a afastar o delinquente da criminalidade, ou seja, lograr formular um juízo de prognose favorável ao arguido, na esperança de que este sentirá a condenação como uma advertência e que não cometerá, no futuro, nenhum crime e terá perante ela uma atitude de emenda cívica, de reeducação para o direito.
Ora, ressalvo o devido respeito, ponderadas as exigências de prevenção geral que, em primeira linha, subjazem ao regime da suspensão da execução da pena de prisão, como as exigências de prevenção especial, todas espelhadas na decisão recorrida, somos do entendimento, sem margem de dúvida, que não é possível no caso sub judice formular um juízo de prognose favorável do futuro comportamento dos arguidos JFSA e JMNSA.
Significa o exposto que, como se alcança da factualidade assente e das sedimentadas circunstâncias dos crimes e o que elas revelam da personalidade dos arguidos, e ainda a circunstância de que não assumiram de forma franca as suas apuradas condutas (o arguido JFSA, no exercício inegável do direito que lhe assiste, não quis prestar declarações e o arguido JMNSA, prestando-as, negou a prática dos factos por que vinha acusado), nem, por conseguinte, esboçaram qualquer arrependimento, sopesadas, não permitem concluir ter os arguidos capacidade para interiorizar a desvalia das suas condutas e para se determinar no futuro de acordo com o direito. Sem embargo, de que se nos afigura manifesto que, no caso em apreço, o decretamento de tal pena de substituição seria entendida pela sociedade como uma injustificada indulgência e prova de fraqueza face ao crime e, por conseguinte, não se mostrariam salvaguardadas as exigências de prevenção geral, na vertente das exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico.
Em consequência, também a este propósito falece a pretensão dos recorrentes.
V
Em vista do decaimento total no recurso interposto pelos arguidos, ao abrigo do disposto nos artigos 513º, nº 1 e 514º, nº 1, do Código de Processo Penal e bem assim no artigo 8º, nº 9, com referência à Tabela III anexa, do Regulamento das Custas Processuais, impõe-se a condenação dos mesmos nas custas, fixando-se a taxa de justiça devida por cada em 4 (quatro) unidades de conta.
VI
Decisão
Nestes termos acordam em:
A) – Negar provimento aos recursos interpostos pelos arguidos JFSA, JMNSA e GAC e, consequentemente, manter a decisão recorrida nos seus precisos termos;
B) – Condenar os recorrentes nas custas, com taxa de justiça que se fixa em 4 (quatro) unidades de conta.
[Texto processado e integralmente revisto pela relatora (cfr. artigo 94º, nº 2, do Código de Processo Penal)]
Évora, 02-06-2015
Maria Filomena Valido Viegas de Paula Soares
Fernando Paiva Gomes Monteiro Pina