Évora
| 215/18.5JAFAR.E1 |  |
ABSOLVIÇÃO CRIME
RECURSO
O demandante cível, não constituído assistente, tem legitimidade para recorrer da decisão que absolveu o arguido/demandado do pedido indemnizatório (na sequência da absolvição crime) com fundamento na verificação dos factos constantes na acusação e considerados não provados e que são (também) consubstanciadores de responsabilidade civil, tendo por ele sido alegados no pedido cível.
Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
A - Relatório
Nos autos de processo comum e com a intervenção do tribunal singular supra numerados que corre termos no Tribunal Faro – Juízo Local Criminal de Loué, J1 - e em que é arguido
(…)
a quem foi imputada a prática, como autor material e na forma consumada, de um crime de insolvência dolosa, p. e p. pelo artigo 227.°, n. 1 aI. a) e b), do Código Penal, por referência ao n. 1 do art. 14° do mesmo diploma legal.
*
A Massa Insolvente da Sociedade (...), Lda”. legalmente representada pela administradora de insolvência (…), deduziu pedido de indemnização civil contra o arguido a fls. 319 a 350, peticionando a sua condenação no pagamento da quantia global de € 74.100,00 acrescida dos juros de mora legais vincendos desde a citação até efetivo e integral pagamento.
Alega que, em Outubro de 2011, esta sociedade era proprietária de dois imóveis, destinados ao comércio, as Frações Autónomas designadas pelas letras "A" e "C", lojas nO 66 e 67, respetivamente, do prédio urbano sito em Rua (…), descrito na Conservatório do Registo Predial de (…) sob o n. (…) e inscrito na matriz predial urbana sob o artigo (…) da freguesia de (…) e que face à iminência falimentar, que o arguido bem sabia e não podia ignorar, no dia 1 de outubro de 2011, o arguido, na qualidade de sócio-gerente desta sociedade celebrou um contrato de arrendamento comercial com a sociedade comercial (...), cujo sócio gerente é também o arguido, tendo a primeira sociedade dado de arrendamento à segunda, a fração autónoma acima identificada designada pela letra "Ali (loja 66), pelo período de 15 anos, mediante uma renda mensal de 250,00€, quando o valor médio de arrendamento seria, pelo menos de 1000,00€ mensais, com o propósito de falsamente diminuir os ativos da sociedade (...), criando-lhe falsamente prejuízos e reduzir lhe falsamente os lucros na exploração desse imóvel na qualidade de proprietária.
Também, no dia 30 de agosto de 2016, o arguido, na qualidade de sócio-gerente da referida sociedade (...), celebrou com a firma (…), cuja gerência de facto se encontrava também a seu cargo, um contrato denominado de arrendamento urbano para fins não habitacionais sobre a fração autónoma acima identificada designada pela letra "C" (loja 67), pelo período de 25 anos, mediante uma renda mensal de 50,00€, quando o valor médio de arrendamento seria, pelo menos de 1000,00€ mensais, e mediante escrito datado de 29 de agosto de 2016, o arguido, na qualidade de gerente de facto da sociedade (...), cedeu a posição contratual desta sociedade nos mencionados contratos sobre os imóveis - lojas 66 e 67 - à firma (…), cuja gerência e facto estava igualmente a seu cargo, tudo com o propósito de falsamente diminuir os ativos da firma (...), criar-lhe falsamente prejuízos e reduzir-lhe falsamente os lucros na exploração desses imóveis na qualidade de proprietária.
Entretanto, no dia 2 de Fevereiro de 2018, no âmbito do processo 1013/16.6T80LH, que corre termos junto do Tribunal da Comarca de Faro, Juízo de comércio de Olhão - Juiz 2, foi proferida sentença de declaração de insolvência da sociedade (...)
Tais contratos de arrendamento, celebrados pelo denunciado em representação da sociedade, diminuíram de forma significativa o património da insolvente, prejudicando-a de forma vincada pois arguido ao arrendar a referida fração "A" (loja aberta ao Público), que se situa em (…) apenas por 250,00€ , quando o respetivo valor de arrendamento nunca seria inferior a 1.000.00€ por mês provocou um prejuízo manifesto à insolvente, com a diminuição do seu património em, pelo menos, 750,00€ mensais, durante o período de 2 anos, num total que se computa em cerca de 18.000,00€, a que acrescem juros à taxa legal e que a insolvente nunca recebeu. E o mesmo se dirá em relação à fração "C", cujo valor médio de arrendamento mensal é de 1000,00€, tendo o arguido arrendado a mesma por 50,00€ por mês, o que consequentemente provocou igualmente um prejuízo manifesto à insolvente, com a diminuição o do seu património em, pelo menos, 950,00€ mensais, durante o período de 2 anos, num total de cerca de 23.000,00€, a que acrescem juros à taxa legal e que a insolvente nunca recebeu. Acrescendo que os ruinosos contratos, verdadeiramente leoninos, nem sequer salvaguardaram o pagamento do condomínio, nem o valor de IMI a pagar ao Estado, com grave prejuízo para a insolvente, valor este que a massa insolvente já foi notificada a pagar e já desembolsou sem sequer ter quaisquer rendimentos para o efeito. Neste contexto, e em consequência das condutas do arguido, viu a insolvente decrescer o seu património em cerca de 41.000,00 €. Também, as condutas do arguido impossibilitaram a sociedade de receber uma renda adequada ao tipo de arrendamento comercial para estabelecimentos congéneres situados na mesma localidade em (...), acrescendo que tais contratos, para além de diminuírem substancialmente o património da sociedade insolvente, frustraram também a perspetiva da satisfação dos interesses dos credores, empobreceram a massa insolvente e agravou a situação de insolvência da sociedade.
O denunciado, único sócio e gerente da sociedade, bem sabia e não podia ignorar que a sociedade se encontrava numa situação de insolvência e não obstante conhecer tais factos, não se coibiu de celebrar contratos de arrendamento ruinosos para a empresa, representando o valor das rendas cobradas apenas cerca de 5% do valor que seria obtido por esses imóveis, agravando a situação de insolvência da empresa e quis o arguido, com a prática destes atos, diminuir o património da insolvente e consequentemente, a anular as perspetivas de recuperação dos credores, não podendo ignorar a situação de insolvência em que se encontrava em face da dificuldade da sociedade em cumprir pontualmente com as suas obrigações.
A final, por sentença de 23-03-2021, decidiu o tribunal recorrido julgar a acusação totalmente improcedente, por não provada e, em consequência:
Absolveu o arguido (...), da prática em autoria material, e na forma consumada, de um crime de insolvência dolosa, p. e p. pelo artigo 227.°, n.? 1 ais. a) e b), do Código Penal.
Julgou o pedido de indemnização cível formulado pela Massa Insolvente da sociedade (...) contra o arguido totalmente improcedente por não provado, e, em consequência:
Absolveu o demandado (...) do pedido contra si deduzido pela demandante.
Com as custas do pedido de indemnização civil atribuídas à Demandante (artigo 527.°, n 1 e 2, do Código de Processo Civil aplicável ex vi do art. 523° do CPP) que se fixam em duas unidades de conta, sem prejuízo do apoio judiciário de que beneficia.
Inconformada, Massa Insolvente de (...), requerente do Pedido de Indemnização Cível recorreu concluindo:
1) Segundo o teor do libelo acusatório, considerou o Ministério Público que tendo o arguido, enquanto gerente da sociedade (...), Lda., cedido os imóveis de que a sociedade era proprietária, através de arrendamentos, com rendas inferiores aos valores de mercado, colocou esta sociedade «numa situação patrimonial inferior à sua capacidade, com o propósito de prejudicar os seus credores.»
2) Imputando-lhe a prática, como autor material e na forma consumada, de um crime insolvência dolosa, previsto e punido pelo artigo 227.0/1/a e b do Código Penal.
3) Considerando a ora recorrente que a conduta daquele, enquanto gerente da sociedade insolvente, foi adequada e causal ao dano patrimonial sofrido pela insolvente, peticionou-se, em devido tempo, que fosse o arguido condenado a pagar-lhe, a título de indemnização, € 74.100,00 (setenta e quatro mil e cem Euros).
4) Porém, o tribunal a quo ao absolver o arguido da acusação e do pedido de indemnização civil contra ele deduzido, uma vez que ao considerá-la totalmente improcedente, por não provada, excluiu qualquer responsabilidade civil que aquele tivesse que reparar.
5) Para o julgador da causa o « ... arguido não celebrou os referidos contratos de arrendamento com o dolo específico, ou seja, com intenção de prejudicar os credores da Massa Insolvente ... ».
6) A sua real intenção « ... com a celebração dos referidos contratos era manter a actividade de comércio de vestuário e calçado nas referidas lojas através da ( ... ) e favorecer esta nova empresa com o pagamento de rendas baixas.»
7) Salvo o devido respeito que o teor da fundamentação expendida naquela decisão nos merece, entendemos que houve uma errónea apreciação da prova e que, por essa razão, não é possível conformarmo-nos com ela.
8) E isto, porque, desde logo, é o próprio tribunal a quo que, na sentença proferida, qualifica dos ditos contratos de arrendamento de leoninos.
9) Com a celebração de tais contratos, o arguido manifestou um absoluto desrespeito pela personalidade, autonomia e património da sociedade insolvente.
10) Vinculou-a a condições que, praticamente, impediam que os imóveis pudessem ser transmitidos por um preço ou arrendados ou por uma renda consentâneos com os valores de mercado.
11) Tudo em indevido benefício duma outra sociedade comercial, por si administrada.
12) Sendo tão evidente que tendo a delapidação do património societário da insolvente tido como único propósito beneficiar e financiar exclusivamente aquela outra sociedade, é também, por demais irrefutável, que o acto de administração do arguido, corporizado naqueles contratos de arrendamento, só poderia resultar em desfavor dos credores desta sociedade.
13) Esperar-se-ia da conduta dum administrador zeloso e prudente que, ante o infortúnio do negócio, diligenciasse pela liquidação e venda do património social e, com o produto daí resultante, procedesse ao pagamento desses créditos - extinguindo-a, se possível.
14) Ora, ao sacrificar, intencionalmente, o património duma sociedade em exclusivo benefício de uma outra -, entendemos que não poderemos de nela deixar de surpreender uma manifesta intenção de prejudicar os credores da sociedade insolvente.
15) Da conduta do arguido adveio uma diminuição significativa dos activos da sociedade insolvente que comprometeu irremediavelmente as expectativas dos credores no ressarcimento dos seus créditos.
16) A actuação do arguido/demandado, enquanto gerente da sociedade insolvente, terá sido adequada e causal ao dano sofrido pela insolvente - razão pela qual se impõe, com manifesta justeza, que este seja condenado a repará-lo.
17) Essa reparação, tal como peticionado no pedido de indemnização civil outrora deduzido, ascende a € 74.100,00 (setenta e quatro mil e cem Euros).
18) Ao decidir pela absolvição do arguido, o tribunal a quo proferiu uma decisão injusta - impondo-se, portanto, que esta seja revogada uma outra de sentido diverso.
Termos em que, atento o mérito do arrazoado expendido supra, deverá conceder-se provimento ao presente recurso e, consequentemente, revogar-se a sentença, ora colocada em crise, substituindo-a por uma outra que se coadune com a pretensão aqui apresentada - ou seja: condenar o arguido pela prática do crime indicado na acusação e a ressarcir a Massa Insolvente pelo prejuízo causado com essa sua conduta, fazendo-se assim Justiça.
O Ministério Público junto da Instância Local Criminal de (...) apresentou as suas contra-alegações, concluindo:
I. Nos presentes autos o arguido (...) foi absolvido da prática de um crime de insolvência dolosa, p. e p. pelo artigo 227.°, n." 1 aI. a) e b), do Código Penal, por referência ao n° 1 do art.° 14° do mesmo diploma legal.
II. Veio a demandante recorrer alegando que o arguido devia ser condenado pela prática do crime pelo qual vem acusado e em consequência no pedido de indeminização cível peticionado.
III. A demandante/recorrente apenas tem legitimidade para recorrer da factualidade respeitante ao pedido de indemnização cível e ainda que tal factualidade colida com a factualidade criminal não tem qualquer consequência sobre a decisão no âmbito criminal porquanto a factualidade nesse âmbito já se encontra estabilizada, dado a decisão já ter transitado em julgado nessa parte.'
IV. O Ministério Público apenas está cingido a responder à matéria com relevância penal, pois da que tem relevância meramente cível não nos compete a nós tratar por falta de legitimidade.
Nesta Relação, a Exmª Procuradora-geral Adjunta apôs visto nos autos.
Foi observado o disposto no n. 2 do artigo 417° do Código de Processo Penal.
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B - Fundamentação:
B.1 - São estes os elementos de facto relevantes e decorrentes do processo:
Da acusação pública:
1) A firma "…, La", foi constituída em 10 de Maio de 1982 como sociedade por quotas, com o objeto social de comércio de artigos de artesanato e similares, nomeadamente cerâmica, cristais, estanhos e bordados, com sede em (…).
2) A gerência de facto dessa firma esteve sempre a cargo do arguido (...), sendo da sua responsabilidade societária a afetação dos seus recursos, pagamentos a fornecedores e a funcionários, assinatura de documentos, etc ...
3) Em Outubro de 2011, A firma "(...), Lda" era proprietária de dois imóveis, destinados a comércio, sitos na Rua (…), descritos na Conservatória do Registo Predial de (...) sob os números (…), inscritos na matriz predial urbana sob o número (…) da freguesia de (…).
4) No dia 1 de Outubro de 2011, o arguido (...), na qualidade de gerente da firma "(...), La", celebrou um contrato denominado de arrendamento comercial sobre o imóvel destinado a espaço comercial sito na Rua (…), descrito na Conservatória do Registo Predial de (...) sob o número , (...), com a firma "…", cuja gerência estava igualmente a seu cargo.
5) Nesse contrato denominado de arrendamento comercial, o arguido (...), na qualidade de gerente da firma "(...), La", cedeu o uso e gozo desse espaço comercial à firma "…", pelo período de 15 anos, mediante uma renda mensal de 250€, quando o valor médio de arrendamento seria, pelo menos, de 1000€/mensais.
6) Face à iminência falimentar, no dia 30 de Agosto de 2016, o arguido (...), na qualidade de gerente da firma "(...), l.d", celebrou dois contratos de arrendamento urbano para fins não habitacionais sobre os imóveis destinados a espaços comerciais sitos na Rua (…), descritos na Conservatória do Registo Predial de (...) sob os números (…), (...), com a firma "(...), Unipessoal, l.dª, cuja gerência de facto estava igualmente a seu cargo.
7) Nesse contrato denominado de arrendamento urbano para fins não habitacionais, o arguido (...), na qualidade de gerente da firma "(...), l.d", cedeu o uso e gozo desse espaço comercial à firma "(...), Unipessoal, l.d", pelo período de 25 anos, mediante uma renda mensal de 50€, quando o valor médio de arrendamento seria, pelo menos, de 1000€/mensais.
8) Entretanto, em 29 de Agosto de 2016, o arguido (...), na qualidade de gerente de facto da firma "…, l.d", cedeu a posição contratual desta firma nos mencionados contratos sobre os imóveis destinados a espaço comercial sitos na Rua (…) descritos na Conservatória do Registo Predial de (...) sob os números, (...), à firma (...), Unipessoal, l.d", cuja gerência de facto estava igualmente a seu cargo.
9) Por decisão datada de 2 de Fevereiro de 2018, transitada em julgado em 26 de Fevereiro de 2018, proferida no âmbito do processo nº 1013/16.6T80LH, a firma "(...), l.daª foi declarada insolvente.
10) O arguido tem registados no seu certificado de registo criminal as seguintes condenações:
a) Por sentença proferida em 2015/11/18, transitada em julgado em 2015/12/21, no âmbito do processo comum singular n. 524/12.7IDFAR do Juiz 2 do Juízo Local Criminal de Loulé, foi o arguido condenado pela prática em Julho de 2008, de um crime de abuso de confiança fiscal, tendo a pena sido dispensada.
B.1.2 – Não se provou:
Da acusação pública:
a) Em Outubro de 2011 a sociedade comercial (…), Lda. estava em iminência falimentar.
b) O contrato referido em 4) e 5) dos fatos provados foi celebrado com o propósito de falsamente diminuir os ativos da (...), Lda. e criar-lhe falsamente prejuízos e reduzir-lhe falsamente os lucros na exploração do imóvel em causa na qualidade de proprietária.
c) No contrato de arrendamento dado como provado em 7) a cedência do uso e gozo da fração objeto do mesmo ocorreu com o propósito de falsamente diminuir os ativos da empresa (...), Lda., criar-lhe falsamente prejuízos e reduzir-lhe falsamente os lucros na exploração desse imóvel na qualidade de proprietária.
d) A cedência de exploração dada como provada em 8) dos fatos provados ocorreu com o propósito de falsamente diminuir os ativos da firma "(...), l.d", criar-lhe falsamente prejuízos e reduzir-lhe falsamente os lucros na exploração desse imóvel na qualidade de proprietária.
e) O arguido (...) agiu livre, deliberada e conscientemente, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei, querendo diminuir falsamente o acervo patrimonial e criar/agravar artificialmente prejuízos e reduzir lucros da firma "(...), La", por intermédio da cedência dos imóveis de que esta firma era proprietária, mediante contrapartidas inferiores aos valores de mercado, determinando que aquela firma ficasse numa situação patrimonial inferior à sua capacidade, com o propósito de prejudicar os seus credores.
Do pedido cível
f) O arguido subtraiu, ilegítima e ilicitamente, à massa insolvente, os imóveis elencados nos fatos provado em 3) causando grave e irreparável prejuízo à massa insolvente porque impediu que os credores lograssem quer a cobrança dos seus créditos quer que vissem os seus créditos ressarcidos no âmbito do processo de insolvência por si iniciado pouco tempo.
B.1.3 - E apresentou o tribunal recorrido as seguintes razões para fundamentar a matéria de facto:
«O Tribunal formou a sua convicção na análise crítica da prova produzida e examinada em audiência de julgamento, de acordo com a sua livre convicção e as regras da experiência comum como impõe o art,? 127° do C.P.P.
Assim, em obediência ao disposto no artigo 374°, nO 2 do Código de Processo Penal, importa indicar as provas que serviram para fundamentar a convicção do tribunal.
Para dar como provado os factos elencados de 1) a 9) dos fatos provados, o tribunal teve em conta os depoimentos das testemunhas (…), conjugadamente com todos os documentos que constam dos autos designadamente:
- certidão comercial da sociedade comercial "…, Lda." constante de fls. 18 a 20 que comprova que a constituição da sociedade insolvente foi registada a 10.05.1982 e que a gerência da sociedade esteve sempre a cargo do arguido (...), sendo certo que tal gerência foi partilhada com (…) até à renuncia desta a 04.04.2005.
- certidões matriciais e prediais da fração A, loja nO 66, constante de fls. 73 a 71, dos quais se pode verificar que a aquisição dessa fração pela sociedade insolvente foi registada a 02.10.2000 e tal aquisição ocorreu com recurso a credito bancário, designadamente Caixa de credito Agrícola Mutuo do Algarve (cujo valor se encontra pago atendendo à declaração prestada à AI em sede de Insolvência - cfr. ultimo documento junto por esta na referencia 8626601) cuja hipoteca da fração se mostra constituída e registada. Sobre esta fração incidem ainda três penhoras da Fazenda Nacional registadas respetivamente a 1.06.2005, 19.02.2007 (esta com registo de cancelamento a 01.09.2008) e 24.02.2016 no valor de € 99.802,56, 24.05.2016 e €139.790,50 e ainda uma penhora registada a favor da Segurança Social a 18.09.2008. Também está inscrita hipoteca a favor de (…) e marido (…) no valor de € 310.543,25, abrangendo essa fração e a fração C, convertida em penhora registada a 25.05.2016.
- certidões matriciais e prediais da fração C, loja na 67, constante de fls. 81, 83 1 87 e 135 e ss. cuja aquisição em nome da insolvente foi registada a 05.08.1999, com igual hipoteca registada a favor da Caixa de credito Agrícola Mutuo do Algarve (cujo valor se encontra pago atendendo à declaração prestada à AI em sede de Insolvência -cfr. ultimo documento junto por esta na referencia 8626601) e penhoras a favor da Fazenda Nacional, Segurança social e MP por divida de custas, registadas em várias datas do ano de 2008 e uma da Fazenda Nacional registada já a 22.03.2016 no valor de € 153.343,12. Também se encontra registada a referida hipoteca constituída a favor de (…) e marido (…) no valor de € 370.543,25, abrangendo essa fração e a fração A, convertida em penhora registada a 25.05.2016.
- certidão comercial da sociedade comercial "(...), Unipessoal, Lda." constante de fls. 25 a 26, que comprova que, como sócio gerente desta sociedade consta registado (...), este pai do arguido conforme resulta do cartão de cidadão e ficha bibliográfica do arguido (...) juntas aos autos a fls. 22 e 39. Esta sociedade tem registada a sua constituição a 19.08.2016.
- certidão comercial da sociedade comercial "(...) - Unipessoal, Lda." constante de fls. 190 a 191 da qual resulta registado como socio gerente da mesma, o arguido (...) desde a sua constituição registada a 12.09.2011.
- o contrato de arrendamento da fração A celebrado a 1.10.2011 entre a sociedade comercial "(...), Lda." e a "(...) - Unipessoal, Lda." constante de fls. 96 a 98 e 341 verso a 343.
- Autorização de cedência de posição contratual da sociedade comercial "(...), Lda." e da sociedade comercial "(...) - Unipessoal, Lda." à sociedade "(...), Unipessoal, Lda." datada de 29.08.2016 e na qual se refere ao estado deteriorado das frações constante de fls. 110 e 343 verso.
- o contrato de arrendamento da fração A celebrado a 30.08.2016 entre a sociedade comercial "(...), Lda." e a "(...), Unipessoal, Lda." constante de fls. 91 a 95 e 339 a 341.
- o contrato de arrendamento da fração C celebrado a 30.08.2016 entre a sociedade comercial "(...), Lda." e a "(...), Unipessoal, Lda." constante de fls. 108 a 112 e 348 a 350.
- da publicitação da sentença de insolvência da sociedade comercial "(...), Lda." proferida a 02.02.2018 no processo n.? 1 013/16.6T80LH, que corre termos pelo Tribunal Judicial da Comarca de Faro ¬Juízo de Comércio de Olhão - Juiz 1 e respetivo anuncio de 05.02.2018 constantes de fls. 21 e 57 e 58 e 337 a 337 verso.
- auto de apreensão de imóveis no processo de insolvência constante de fls. 79 a 80.
relatório a que se refere o artigo 155° do CIRE constante de fls. 59 a 63.
- carta de resolução em beneficio da massa Insolvente notificada ao arguido (...) a 28.08.2018
contante de fls. 53 a 56 verso e de fls. 331 a 336 verso Uuntas com o pedido de indemnização civil).
Correspondência trocada entre a administradora de insolvência, a (...), Unipessoal, Lda. e a GNR constante de fls. 50 a 56, 64 a 69 verso e 89 a 113.
- Informações e documentos constantes das ref's 8826601 de 02.02.2021 e 8698826 de 1.03.2021, designadamente:
a) a petição inicial de insolvência requerida pela sociedade credora (…) - Importação e Exportação, Lda. e respetivos fundamentos assim como a morada da sede da sociedade insolvente indicada nessa petição inicial.
No que respeita aos fundamentos da petição da insolvente pelo indicado credor, ali se refere ter a credora em causa apurado em sede de processo de execução da divida contra a sociedade "(...), Lda." que sobre esta pendiam diversas execuções que comprova com a junção da consulta à base de dados de execuções feita pelo agente de execução (do qual se verifica que todas, com exceção de uma, foram instauradas em data anterior a 2016), os dois imóveis desta estarem onerados com hipotecas e penhoras e o que menciona que o estabelecimento comercial que a requerida explorava quando comprou os bens à requerente sito na Avenida da (…) (que não é nenhum dos imóveis pertença da sociedade) está em decadência.
b) os diversos ofícios para citação da sociedade "(...), Lda." e do arguido (...) na qualidade de representante legal deste para, nos termos do disposto no nO. 4 do art,? 246.° do Código de Processo Civil, deduzir oposição, querendo à ação de insolvência, cartas devolvidas, despacho que dá conta da frustração dessas tentativas de citação e determina a citação edital;
- anuncio e edital para citação da sociedade "(...), Lda." datado de 14.08.2017, considerando-se a sociedade requerida citada editalmente a 24.08.2017.
De referir que a morada indicada na petição inicial como sendo a morada da sede da sociedade é a que consta da certidão comercial e do RNPC pelo que os ofícios para citação endereçados para esta morada sede cumprem as formalidades legais previstas no artigo art.° 246.° do CPC.
Foram ainda remetidos ofícios para citação da referida sociedade ao arguido (...), na qualidade de representante legal da indicada sociedade, estes dirigidos para a morada que constava da referida certidão comercial em Albufeira e ainda, depois de consultadas as bases de dados disponíveis e obtida novas moradas, em Albufeira, em Faro, na Amadora e Costa da Caparica, as cartas de citação remetidas vieram devolvidas.
- a relação de créditos reconhecidos e não reconhecidos ao abrigo do artigo 1290 do CIRE, de que resulta créditos de capital no valor total de 928.818,10, maioritariamente créditos da Fazenda Publica, Segurança Social e o crédito garantido dos pais do arguido já supra referido constante das ref's 8826601 de 02.02.2021 e 8698826 de 1.03.2021.
- as copias contabilísticas constantes dos anexos.
- o exame pericial de fls. 283 a 364.
- a reclamação de créditos na insolvência da sociedade "(...), Lda." pela empresa onde a
testemunha (…) presta serviços de contabilidade, relativos aos meses de Junho de 2015 a Maio de 2016 constante de fls. 128 a 130.
- recibos de salários do arguido como funcionário da (...), Unipessoal, Lda. constante de
fls. 249 e lista de lojas a fls. 250.
- auto de diligencia externa de fls. 184 a 185.
- Balancete da sociedade "(...), Lda." a fls. 118 a 125.
- documentos comprovativo de pagamentos e transferências efetuadas pela (...),
Unipessoal, Lda. à empresa (...), Unipessoal, Lda. e (...) de fls. 269 a 287. -recibos de pagamento de rendas efetuadas pela (...), Unipessoal, Lda. à empresa (...) de fls. 256 a 257.
- as faturas de venda de mercadoria e de imobilizado da sociedade comercial "(...) ¬Unipessoal, Lda." à sociedade "(...)" juntas a fls. 241 a 247 e 344 a 346.
Começando por estas faturas, a testemunha (…), contabilista certificada das sociedades "(...), Lda." e "(...) - Unipessoal, Lda.", prestando um depoimento que nos pareceu isento pese descontraído e em alguns aspetos justificativo tanto que no inicio e por falar sobre um período que não era o que se entendia necessário que falasse, pareceu pouco isento e credível. Referiu ter sido contactada pelo arguido (...) em data que não se recorda mas que terá sido em 2008 para fazer a contabilidade daquelas sociedades relativas aos anos de 2006, 2007 e 2008 que estavam por fazer e já com processos de execução fiscal a correr contra a sociedade. A contabilidade desses anos não havia sido efetuada pelo contabilista anterior em consequência de não lhe terem sido pagos os honorários devidos por serviços prestados anteriormente e quando a sociedade "(...), Lda." deixou de cumprir com os pagamentos de IRC e IVA de 2007 e 2008. Depois de falar com o colega e ter acordado no pagamento prestacional da divida deste pôde efetuar e efetuou a contabilidade desses anos, tendo procurado dilatar o prazo de inspeção de forma a evitar que se Autoridade tributária aplicasse os métodos indiretos de cobrança de imposto sendo certo que depois de regularizada a contabilidade a sociedade não tinha liquidez para pagar os impostos devidos, muitas deles resultantes de liquidações oficiosas. Referiu uma divida tributária de cerca de 170.000,00. Relatou que a sociedade "(...), Lda." apenas conseguia liquidar os valores de tesouraria. E pese admitir que existiam ainda dividas a fornecedores referiu que estas eram pagas através de acordo de pagamentos por cheques pré-datados. As dividas tributárias sempre existiram, pois, as receitas não chegavam para todos os pagamentos. O socio gerente (...) dessa sociedade queixava-se-Ihe que as épocas altas eram cada vez menos e só vendia na época de saldos. Referiu ter deixado de prestar serviços para essa empresa em 2011/2012 devido a um incumprimento do pagamento das obrigações fiscais por parte desta sociedade. Não referiu ter sido por lhe serem devidos honorários.
Após ter sido requerida, acordada e deferida a leitura das suas declarações, constantes de fls. 186 e ss., esta testemunha esclareceu que as suas declarações respeitavam ao segundo processo de inspeção a que foi sujeita a sociedade "(...), Lda." pois que, depois de um período que vai de 2011 a 2016 em que suspendeu a prestação de serviços a essa sociedade, voltou novamente a prestar serviços e nessa sequencia teve que fazer a contabilidade e recuperação desses anos. A empresa para a qual presta serviços como vimos reclamou créditos na insolvência dessa empresa relativo a honorários de Dezembro de 2015 a Maio de 2016.
Referiu que, nessa altura, as dividas pequenas eram pagas por aquele socio gerente e as maiores ou pagava faseadamente ou não pagava. E este sabia bem as dificuldades económicas que a empresa atravessava.
Conhecia o património imobiliário da empresa e apenas tem conhecimento dos contratos de arrendamento dos dois imoveis porque lhe foram dados a conhecer quando foi chamada a depor na Policia Judiciária. Porém veio a declarar ter conhecimento do arrendamento da "(...), Lda." à (...) - Unipessoal, Lda.", porque quem exercia efetivamente a atividade nas lojas era esta ultima e tem ideia de ver recibos desse arrendamento na contabilidade.
Também só veio a conhecer a existência da sociedade "(...)" na altura em que veio depor à Policia Judiciária.
No que respeita à sociedade comercial "(...) - Unipessoal, Lda." foi contabilista dessa empresa desde a sua constituição até ter deixado de ser contabilista também da "(...), Lda." e o objeto desta sociedade era tão só a venda de calçado e vestuário.
Indagada sobre reparações de monta que tivessem sido efetuadas nas referidas lojas, a mesma disse que apenas se recorda de pequenas reparações como colocação de vidros e não se recorda de obras de grande impacto.
Indagada sobre o valor das rendas disse saber que era de €250,00, logo adiantando que se tratava de um valor simbólico porque eram lojas na marina de (...), pois as rendas lá são todas de 1000 e tal euros para lojas da mesma dimensão e €50,00 ainda é um valor menor. Identificou que o socio gerente da (...), Lda. era o senhor (...) e sua mãe e o socio gerente da (...), Unipessoal, Lda. era o Senhor (...) como resulta das certidões comerciais respetivas.
A testemunha (…) contabilista e funcionária desde 2016 até hoje da empresa "(...), Unipessoal, Lda." (adiante designada apenas por (...)) refere ter sido contatada pelo arguido (...) por intermédio de um senhor economista cujo nome identificou e que já faleceu e foi aquele que lhe fez chegar o contrato de trabalho para assinar. Identificou como sócio gerente desta empresa, o pai do arguido, (…), que é a pessoa que manda na empresa, mas que devido à sua avançada idade não se pode deslocar às lojas e por isso, o arguido (...) exerce as funções de supervisor das lojas. 'É este ultimo que a contata sempre que é necessário e que lhe faz chegar de forma presencial a documentação necessária para efetuar a contabilidade, mas indagada sobre quem mandava na empresa, respondeu de forma que nos pareceu estudada, preparada e propositadamente pouco elucidativa, que "em primeira instancia é o senhor (…), mas o senhor (…) liga ao pai para resolver as situações colocadas".
Indagada sobre se tinha conhecimento das lojas exploradas por essa sociedade, respondeu que "havia duas lojas que funcionam como uma só, em (...)" sendo a denominação comercial das mesmas "…". Disse existir um contrato de arrendamento, mas não se recordava desde que data, mas provavelmente seria desde o inicio desta empresa. Confirmou a venda de stock da sociedade "(...), Lda." à "(...)" através de uma ou duas faturas cujo valor não se recordava, mas que adiantou terem sido por si juntas aos autos assim como facultou copia do contrato de arrendamento. Sobre o valor da renda disse apenas que o valor era pequeno e habitualmente pago por transferência bancária. Esclareceu mais tarde que o valor era de €50,00 e foram passados recibos apenas inicialmente. Revelou alguma parcialidade advinda de ser ainda funcionária da empresa (...) quer quando lhe foi perguntado se tinham sido feitas obras nas lojas, quer quando indagada sobre o valor de mercado de lojas no local em que as mesmas se situam. Na resposta à primeira, antes mesmo de responder se tinham ou não sido feitas obras, justificou que o valor da renda era mais barato porque a sociedade fez obras para melhorar as lojas e na resposta à segunda, pese afirmar que o valor de mercado de um arrendamento de lojas naquele local era de 1.000,00 a €3.000,00 logo adiantou que era o valor das rendas das lojas que estão viradas para a Marina, mas as lojas em causa estão mais recuadas. Vimos, porém, que, na avaliação pericial constante dos autos, pese esse fator e até o estado das frações, algumas vezes indicado como decadente, o valor mensal das rendas se cifrava em €1500,00.
De referir que a testemunha (…), inspetora da Policia Judiciária desde 2019 disse conhecer o arguido no âmbito do inquérito e a sua intervenção ter-se cingido à constituição de arguido, interrogatório de arguido e relatório final. Explicou, de forma séria e com o conhecimento que decorre do fato de ter elaborado o relatório final e verificado todos os elementos probatórios do processo, que a investigação teve inicio devido a denuncia anonima, cujo teor não se recordava, e depois foi recebida outra denuncia conduzindo à apensação de processos. Na investigação foi apurada a existência de duas lojas em nome da (...) cujo gerente é o pai do arguido, com o nome comercial "…" e cujos contratos de arrendamento celebrados em Agosto de 2016 foram registados em 2018, assim como apuraram que a sociedade já em 2016 apresentava dificuldades económicas e financeiras com muitas dividas e contabilidade desorganizada. Refere terem sido realizadas diligencias externas por outros inspetores das quais resultou que, pese a titularidade desta empresa ser do pai do arguido, era o arguido o sócio gerente e quem representava de fato essa empresa. Fez referencia ainda ao auto de diligencia externa de fls. 184 a 185 realizado por colegas. As lojas mantiveram-se abertas pela empresa "(...)" e antes pela (...) antes do contrato de arrendamento e exploração de 2016 pela "(...)", não se recordando desde que datas.
Indagada especificamente porque tinha entendido que os contratos de arrendamento em causa consubstanciavam um prejuízo patrimonial da sociedade da "(...), Lda." ora declarada insolvente e dos credores desta sociedade insolvente, respondeu que as lojas se situam na marina de (...) e o valor mensal de renda à data do contrato de arrendamento seria de €1.500,00, mas a renda estipulada naqueles contratos é de €50,00 e o prazo de arrendamento é de 25 anos. Indagada sobre se celebrar o contrato de arrendamento com esta renda é causa adequada a prejudicar a empresa e causar prejuízo objetivo aos credores a resposta foi positiva por parte desta testemunha, referindo que ainda que o contrato de arrendamento fosse celebrado com uma empresa cujo socio gerente era um familiar direto do sócio gerente da (...), Lda. e fosse esse o motivo de a renda ser mais reduzida, o desfasamento entre a renda exigível em temos de mercado e a renda acordada é tão grande que é ruinoso. Indagada sobre se era essa a intenção do socio gerente da (...), Lda., a mesma disse que a atuação deste revela má fé porquanto: a cedência de exploração reportava-se a anos anteriores à insolvência; o processo de insolvência instaurado estava em fase de ser decretada a insolvência, pese esta ter ocorrido apenas em 2018 (não soube dizer o mês e nem quando a sociedade (...), Lda. teve conhecimento de que contra a mesma corria um processo de insolvência); ocorreu uma redução de renda de €250,00 para €50,00, o contrato de arrendamento previa um período de 18 meses de carência justificado em obras que se realizariam, mas de que não há documentos contabilísticos das mesmas e mais porque o estado da loja não justificava a carência e nem a realização das obras justificava a carência e ainda a uma renda reduzida acrescia a gerência de fato do arguido da empresa "(...)".
A "(...)", na sequencia da apreensão das lojas no processo de insolvência, veio opor-se tendo corrido processos por causa disso. Confirmou que as duas lojas funcionam como uma loja pois as frações eram comunicantes e comercializava vestuário e calçado e sabe isso porque as mesmas mantinham-se em funcionamento à data da perícia/avaliação tendo reparado que os horários fixados tinham o nome da "(...), Lda.", o que comprova que o locatário era o mesmo. Refira-se que, de acordo com o já referido auto de diligencia externa efetuado a 19.10.2018, a placa com o horário de funcionamento era da (...).
A testemunha (…), administradora de insolvência nomeada a 2.02.2018 com a insolvência da sociedade comercial "(...), Lda." publicitada a 05.02.2018 relatou de forma séria e credível as diligencias e atos decorrentes das suas funções, designadamente a realização de pesquisas de bens da sociedade, verificando que não tinha saldos bancário e tinha duas frações, que identificou com sendo as referidas no ponto 3) da acusação publica, que apreendeu para a insolvência para proceder à sua venda. Verificou ainda que os imoveis estavam ocupados pela "(...)". Relatou o envio de diversas notificações a solicitar informação sobre essa ocupação, cujas cartas foram devolvidas, tendo tido de solicitar a colaboração da GNR para notificar essa empresa através do qual logrou notificar a empresa e na sequencia da qual aquela empresa remeteu a 30.05.2018 os contratos de arrendamento e documentos de venda de stock à (...) pela (...) (do autos conta apenas as vendas pela (...) à (...)). Como referiu essa testemunha, foi enviado o contrato de arrendamento da sociedade (...) à (...) e do contrato de arrendamento da (...), Lda. à (...) da fração A. Este contrato chamou logo a sua atenção pelo valor de renda e prazo de duração estipulado, assim como pela carência de um ano e meio justificada em obras que a empresa (...) não logrou provar. Procedeu à resolução do contrato de arrendamento da fração A com indicação de que a (...) deveria desocupa-la uma vez que a ocupação era ilegítima. Entretanto por pesquisa efetuada na conservatória verificou que havia sido registado esses contratos dois meses depois do processo de insolvência e foi aí que obteve o contrato de arrendamento da (...) à (...) também quanto à fração C. Refere que esses contratos registados na conservatória foram celebrados posteriormente à insolvência (pretenderia dizer depois de entrado o requerimento a pedir a declaração da insolvência e mesmo tal não corresponde à realidade dos fatos conforme referimos infra). Enviou então a 12.11.2018 a carta para a (...) a resolver os contratos de arrendamento das duas frações em beneficio da Massa Insolvente, porque em prazo. Essa empresa veio impugnar essa resolução através de ação apensa ao processo de insolvência, tendo vindo depois a desistir do pedido e procedeu à desocupação dos imóveis depois de notificado judicialmente para o fazer no prazo de 30 dias. Refere que o processo de insolvência teve inicio a 14.10.2016 com o requerimento da empresa(…) - Importação e Exportação, Lda. cuja divida era de €4.506,00, esclarecendo que a petição deu entrada em Maio de 2016 (na verdade a petição tem também data de entrada a 14.10.2016). A citação à (...), Lda. demorou desde 2016 a 2018 porque as cartas de citação vinham devolvidas. Os créditos reclamados e reconhecidos na insolvência ascendiam a cerca de um milhão de euros
Refere que a má fé do arguido e do seu pai se revela na medida em que ambos conheciam a situação de insolvência eminente da (...), Lda.; existia relação familiar pois a socia (…) da sociedade (...), Lda. é esposa do pai do arguido, e por isso qualquer um deles não podia ignorar que os referidos contratos de arrendamento prejudicavam essa empresa e reduzia as receitas de exploração desta como proprietária. Essa sociedade não estava já em atividade em Maio de 2016 pois não tinha contabilidade desde 2016, revelando tratar-se de uma manobra para retirar o património à insolvência.
Afirmou que o enfase da questão é o fato de o arguido sabendo da situação de insolvência eminente não se ter apresentado à insolvência ou a um PER pois sobre imóveis incidiam penhoras registadas da Fazenda Nacional de Fevereiro de 2016 e Maio de 2016, de 99.800 euros e 139.000 euros e também não se ter apresentou no tribunal e não prestou colaboração no processo de insolvência, processo em que a insolvência foi declarada culposa; acresce o fato de os contratos terem sido realizados com pessoa especialmente relacionada com o devedor. O prejuízo para a insolvência e para os credores advém do fato de a renda dos dois espaços comerciais dever ser de €1.000,00, o que renderia para a empresa o valor de €2.000,00 mês e contados desde a data de inicio do contrato de arrendamento até à data da resolução em beneficio da massa insolvente que somam 39 meses e que renderia à Massa Insolvente o valor total de € 174.100,00. De referir que esta testemunha se limitou a relatar fatos que advieram ao seu conhecimento por força do exercício das suas funções como administradora da insolvência, comprovados documentalmente, tendo-o feito de forma clara, verdadeira e isenta e por essa razão mereceu a credibilidade do tribunal
O arguido pretendeu prestar declarações no fim de produzida toda a prova testemunhal e assim ocorreu.
Confirmou ter exercido as funções de socio gerente da sociedade comercial (...) desde a sua constituição até 2016, ano que a empresa deixou de ter atividade, justificando essa paragem com o fato de as duas empresas, a (...), Lda. e a (...), estarem sem contabilidade. De forma contraditória indagado mais tarde sobre a data em que decidiu parar a atividade da (...) referiu que foi quando solicitou a um economista, que identificou, que realizasse uma auditoria à empresa, que decorreu de Março de 2016 a Novembro de 2017, que descobriu que a contabilidade efetuada pela testemunha (…) não servia para nada. Aliás confirmando que esta contabilista começou a fazer a contabilidade da empresa (...) em 2011 e fê-lo até 2016. Ainda assim declarou que esta não fez contabilidade nenhuma. Como a empresa ainda não encerrou, a mesma manteve-se como contabilista até 2018. Na verdade, de forma que se revelou confusa, ora disse que a contabilidade de 2011 até 2016 foi efetuada por essa contabilista ora que a mesma não fez a contabilidade ou que fez a contabilidade desses anos e não servia para nada. A verdade é que, vimos que pretendia dizer que esta fez a contabilidade desses anos mas, segundo a sua opinião, não a fez corretamente, mas não o disse assim tão diretamente. Porém, mais tarde, indagado sobre o valor absurdo das dividas tributárias, referiu que estas dividas resultaram das duas inspeções o que é coincidente com o referido pela testemunha (…). Esta testemunha referiu ter conseguido alargar os prazos da inspeção, mas não ter conseguido evitar as liquidações oficiosas e por métodos indiretos entretanto efetuadas nos anos em que não fez a contabilidade. O arguido imputou a responsabilidade quer das dividas tributárias quer da cessação da atividade da empresa a esta testemunha afirmando que esta não tinha as contas encerradas e negou ser verdade que esta tivesse suspendido os serviços por os seus honorários não terem sido pagos (quando a testemunha não falou que o tivesse feito por esse motivo). O arguido, de forma que consideramos pouco credível, disse não ter ideia de qual fosse o valor dessa dividas tributárias.
Justificou ainda a celebração dos contratos de arrendamento em causa na inviabilidade dessas empresas porque as empresas (...) e a (...), inviabilidade que resultava de não terem contabilidade.
Em razão disso, segundo o mesmo, surgiu a nova empresa "(...)" e o pai teve que encabeçar essa empresa. Os contratos de arrendamento foram celebrados com essa empresa do pai com o intuito de a empresa explorar e vender os produtos das lojas e foi celebrado com os termos em que o foi porque o pai pagou a fornecedores, pagou ordenados e pretendia equilibrar a situação com a intenção final de depois vender os imóveis. Indagado então sobre se a intenção era vender porque fez o contrato de arrendamento por 25 anos, disse ter sido aconselhado pelo advogado a fazer o contrato por esse período e o contrato foi elaborado pelo advogado. Disse ainda que o registo dos contratos apenas em 2018 foi efetuado pelo seu pai. As rendas baixas destinavam-se e viabilizar a nova empresa, sem que tivesse tido a intenção de lesar os credores. Também não era sua intenção requerer a insolvência da empresa (...). O credor que requereu a insolvência não aceitou a devolução da mercadoria, ficou aliás de a levantar, mas não o fez. Referiu que as dividas a fornecedores da empresa (...) não eram relevantes. Referiu também não ter sido notificado (queria dizer citado) para o processo de insolvência.
Indagado sobre a razão de não ter usado as rendas para pagar as dividas tributárias referiu que entrou dinheiro de outra forma e que não usou as rendas para não sobrecarregar a nova empresa com custos porque esta empresa estava já a assegurar os outros pagamentos da (...), Lda. e ainda a eletricidade do armazém. Por outro lado, já a venda de stock, cujo valor disse não ter ideia, ocorreu para que pudesse entrar dinheiro na (...), Lda. para pagar a dividas, pois o pai emprestou dinheiro para o pagamento dos ordenados dos funcionários desta empresa mas não assumia as dividas desta empresa. Aliás, disse depois, que o pai injetou dinheiro na empresa em 2012 e 2016 porque imóveis/frações pertenças da sua mãe apareceram penhoradas, e vendeu um imóvel de sua pertença para o poder fazer e tinha capacidade para o fazer, referindo que a mãe era detentora de suprimentos da empresa (...) desde a sua constituição. Indagado se a empresa tinha mais bens para além das rendas e do stock respondeu que não, o que não é integralmente verdade pois também tinha as frações A e C. Indagado diretamente sobre se sabia que com a referida renda reduzida e venda de stocks estava a lesar os credores da empresa, fugindo a uma resposta direta e objetiva naquele imediato, disse que, quando parou a atividade desta empresa havia dividas a fornecedores porque deixara de ter crédito para pagamento a esses fornecedores, esclarecendo que porque não tinha informação no IES ou seja, não apresentara a declaração Anual de Informação Contabilística e Fiscal a seguradora não dava plafond para pagamento dos créditos de fornecedores. Mais tarde acabou por dizer que nunca foi sua intenção prejudicar os credores até porque a venda das duas lojas cobria as dividas tributárias.
Reforçou que na empresa "(...)" quem manda é o seu pai, tratando apenas da parte comercial da empresa. O pai tem 91 anos, está bastante debilitado e tem bastantes problemas desde Maio de 2019, altura em que fraturou o colo do fémur.
Analisada de forma critica e conjugadamente toda a documentação e depoimentos supra descritos há primeiramente que ter em conta o tipo legal em causa, tipo legal que, de acordo com a maioria da doutrina e jurisprudência não exige que a atuação do devedor seja causa direta e necessária da situação de insolvência e posterior declaração de insolvência - a declaração de insolvência não é elemento deste tipo de crime - bastando apenas que se verifique uma das atuações mencionadas nas alíneas a) a d) do art.° 227 do CP que visam, cada uma delas, e em última análise, a diminuição efetiva do património, ou a diminuição fictícia do seu património líquido e/ou de ocultação da situação patrimonial real, realizadas com intenção de prejudicar os credores. Ou seja, a verificação da insolvência constitui uma mera condição objetiva de punibilidade e simultaneamente de procedibilidade que não interfere na configuração do tipo.
No caso temos como provada essa condição de punibilidade e de procedibilidade pois a sociedade comercial "(...), Lda." foi declarada insolvente a 2.02.2018.
Vejamos se, no caso, se verifique uma das atuações mencionadas nas alíneas a) a d) do art.° 227 do CP. Tenha-se em conta que a atuação referida na acusação publica prende-se com duas frações autónomas/lojas comerciais - fração A e C - sitas na Rua (…), ou seja, na Marina de (...), propriedade da sociedade comercial (...), Lda .. E de acordo com a acusação publica essas frações foram objeto da celebração de diversos contratos, o que resulta devidamente provado documentalmente. O primeiro contrato 'respeita a um contrato de arrendamento da fração A, celebrado em 1 de Outubro de 2011 em que figurava como senhoria a sociedade (...), Lda. e arrendatária a sociedade (...)- unipessoal, Lda., celebrado pelo prazo de 15 anos, prorrogável por períodos sucessivos de tempo e com uma renda estipulada de €250,00, a que acrescia o pagamento mensal das despesas devidas ao condomínio. De relevante e suficientemente provado temos também que o arguido era o sócio gerente dessas duas sociedades, senhoria e arrendatária.
O segundo contrato e atuação consubstancia-se na outorga de uma autorização de cedência de posição contratual cujo teor vem referido no ponto 8 da acusação publica, esta igualmente provada documentalmente.
Um dia depois, são celebrados dois contratos de arrendamento, um da fração A e outro da fração C, aliás, ambos os contratos de arrendamento celebrados no dia 30 de Agosto de 2016 e com teor idêntico ao contrato de arrendamento da fração C referido nos pontos 6 e 7 da acusação, ou seja, a mesma renda de €50,00 (reduzida, no caso da fração C, de €250,00 para o valor de €50,00), o mesmo longo prazo de 25 anos de arrendamento, o mesmo período de carência de 18 meses sem pagar o reduzido valor de renda atenta a obrigação de realizar obras de remodelação total das lojas no prazo de cinco anos. Neste últimos contratos de arrendamento, figura como arrendatária a sociedade " (...), Unipessoal, Lda.", cujo socio gerente inscrito na certidão comercial é o pai do arguido.
Da analise de toda a prova produzida, o tribunal considera que ficou suficientemente provado que as referidas rendas estipuladas nestes últimos contratos de arrendamento são irrisórias atendendo ao valor de mercado do arrendamento das referidas frações, o que é suscetível de causar prejuízo aos credores, na medida que, assim, se reduziram os lucros de exploração daquele esmaecimento comercial, pela sua proprietária. Como resulta do relatório de avaliação junto a fls. 283 a 317, o valor do arrendamento de cada uma das frações em causa, fixa-se em 2016 em € 1509,00, considerada a localização das frações, localização em relação à marina, a área, o numero de anos da construção do prédio e de exploração das frações, os acabamentos e conservação dos mesmos, o estado da pintura e dos os acessos, etc., ou seja, também o seu estado deteriorado. Ou seja, resulta suficientemente provado que a celebração destes contratos constituiu uma atuação que conduz à frustração de receitas, lucros ou rendimentos para a (...), Lda., favorecendo, primeiro a sociedade (...) - unipessoal, Lda. e depois a sociedade "(...) Unipessoal, Lda., que, passaram a ter custos mínimos com o arrendamento das lojas.
Mas o que importa saber é se o arguido celebrou estes contratos leoninos com intenção de prejudicar os credores. Não bastando aqui a prova da má fé do arguido.
Ocorre, no entanto, que, no caso do primeiro contrato, atendendo à data da sua celebração, concluímos sem quaisquer outras considerações, que não resulta provado que a atuação do arguido, na qualidade de sócio gerente da (...) tivesse como intuito prejudicar os credores da (...) e muito menos que nessa data existisse iminência falimentar.
Na verdade, pese o referido pela testemunha (…), ou seja, que já nos anos de 2006 a 2008 existiam dividas tributárias desta empresa que somavam a quantia de € 170.000,00, decorrentes da primeira inspeção feita à empresa do arguido, à inexistência de contabilidade desses anos e às queixas do arguido acerca das reduzidas de venda dos produtos do seu comercio, segundo a mesma, o pagamento aos fornecedores era assegurado, o que se pode comprovar quer pela analise das copia contabilísticas anexas contabilísticos quer dos documentos junto aos autos, designadamente da ref" citius 8826601 de 02.02.2021.,
Também, de acordo com a listagem de execuções pendentes em 2016 contra a (...), Lda., apenas existia um processo de execução de um fornecedor contra a mesma sociedade reportado a data anterior a 2011. Da certidão predial da fração A consta registada a penhora resultante dessa execução, duas penhoras registadas da Fazenda Nacional e uma penhora da Segurança Social cujos valores totalizariam cerca de € 60.000,00 e uma hipoteca da Caixa Agrícola Mutua que incidia sobre as duas frações pelo valor de €33.075$00 correspondente a cerca de € 150.000,00, dividido pelas duas frações. Concluindo-se assim que o ativo consubstanciado na propriedade da Fração A, considerando a avaliação desta fração reportada a 2016 (é certo que não a 2011) constante do relatório de fls. 283 a 317 se mostra superior ao passivo.
De resto, não foi produzida qualquer prova de que, com esse primeiro contrato de arrendamento, o arguido tivesse a intenção de prejudicar credores da (…), Lda .. Em razão disso demos como não provada a existência de iminência falimentar referida no ponto 4 da acusação publica e a parte final do ponto 5 da acusação publica - cfr. fatos provados em 4) e 5) e alíneas a) e b) dos fatos não provados.
Vejamos agora no que respeita ao contrato de arrendamento da fração C referido no ponto 6), cujo teor foi reproduzido no ponto 7) no que respeita à data da sua celebração, à qualidade de arrendatária da sociedade (...), Unipessoal, Lda., prazo de arrendamento e valor da renda, que é igual ao contrato de arrendamento da fração A, a que a acusação não refere certamente por lapso pois que, na fase de inquérito tal prova documental foi recolhida, importando que se proceda à correspondente alteração não substancial, que oportunamente comunicamos.
Da conjugação dos elementos documentais e contabilísticos constante dos autos e ora supra já referidos com os depoimentos testemunhais também supra referidos, resulta suficientemente provado que a empresa (…), Lda., em 2016, estava em situação de insolvência, não iminente, mas atual. Não interessa aqui o fato de o arguido não ter querido requerer a insolvência da mesma e ter preferido deixar a mesma sem atividade (sociedade cuja atividade que não poderia cessar atendendo essencialmente às dividas tributárias), optando antes por criar uma nova empresa (...), Unipessoal Lda., sem problemas e dividas, gerida por si e/ou por outrem.
Refira-se a propósito, e antes de avançarmos mais na questão que vínhamos a analisar, entendemos resultar provado com suficiência que o arguido exerce de fato, ainda que não de direito, a gerência dessa nova sociedade, (...), Unipessoal Lda., desde a sua constituição, considerando não só a data da constituição (imediatamente à cessação da atividade da (...) e dias depois de celebrados os referidos contratos de arrendamento), como a idade do pai do arguido, e sobretudo o fato de, tratando-se do negocio que se trata, de venda de calçado e vestuário, a atividade da empresa ser coincidente com as funções de gerência que passa essencialmente pela supervisão das lojas, das compras e das vendas desses artigos, ou seja da parte que se prende com o aspeto comercial da empresa e com as funções que o arguido refere exercer como funcionário dessa empresa, gerente de lojas e toda a parte comercial das lojas- veja-se ainda o recibo de salario do arguido - cfr. fls. 249 e 250. Só assim se compreende que a criação da empresa (...), criada apenas para dar continuidade à atividade da (...), Lda. e a preocupação revelada no depoimento do arguido de não sobrecarregar a nova empresa com custos decorrentes de duas renda elevadas, ainda mais porque esta teria ainda que, para começar bem, que efetuar os pagamentos respeitantes às faturas de vendas das existências e do imobilizado pela (...),Lda .. Desconhecemos se é verdade ou não que o pai do arguido tenha injetado dinheiro nessa empresa nova, como referiu o arguido, mas naturalmente, a injetar dinheiro seria sempre numa empresa nova e limpa, salvando da antiga apenas o que poderia beneficiar a nova.
A situação de insolvência da sociedade (...) de que vínhamos falando, resulta suficiente provada da consulta aos processo executivos pendentes contra a mesma para cobrança divida de Banco, de prémios de seguros, de custas, de fornecedores entre os quais a empresa (…), que veio a requerer a insolvência da (...), Lda. - cfr. ref's 8826601 de 02.02.2021. De acordo com o agente de execução da execução intentada por este credor, a sociedade (...) não possuía saldos bancários ou bens penhoráveis sendo que os únicos bens penhoráveis, as duas frações/lojas propriedade desta empresa, estavam já oneradas com diversas penhoras e hipotecas, muitas delas posteriores a 2014. Releva designadamente a hipoteca das duas frações a favor da mãe e pai do arguido no valor de €370.543,25 com garantia real convertida em penhora a 25.05.2016, ou seja, em valor muito superior ao valor desta fração segundo a avaliação efetuada nos autos e constante do relatório pericial de fls. 283 a 317, reportada a esse ano de 2106.
Também, e como referido pela testemunha (…) e pelos motivos referidos por esta, a sociedade (...), Lda. não tinha a contabilidade efetuada desde 2011/2012 a 2016 e a contabilidade desses anos por si efetuada nesse ano de 2016, não foi de molde a evitar as liquidações oficiosas e as cobranças de impostos por métodos indiretos que, entretanto, tinham ocorrido.
O arguido referiu ainda ter sido cortado o credito da empresa para pagamento a fornecedores por não ter apresentando a declaração do IES.
Acresce referir que de acordo com a lista de créditos reclamado reconhecidos elaborada nos termos do artigo 1290 do CIRE e ora junta aos autos e constante da rer citius 8826601, os créditos reclamados e reconhecidos da sociedade (...), Lda. declarada insolvente somam só de capital o total € 928.818,10.
Não ficamos também com duvidas que o arguido conhecia a situação de insolvência da sociedade (…), Lda., em 2016, mas a sua opção foi não apresentar a mesma sociedade à insolvência, deixar esta sociedade inativa ou reduzida ao mínimo em Maio de 2016 e, como já referimos, criar a empresa (...), Unipessoal Lda., sem problemas e dividas como se comprova e que ainda ocorria em 14 de Março de 2019- cfr. fls. 259 e 260.
Na sequencia dessa opção, como resulta comprovado pelas faturas de vendas de stock/existências e demais imobilizado de fls. 241 a 247/344 a 346, o arguido transferiu então todo o imobilizado e existências da (...), Lda., para esta nova empresa com o fim de esta explorar o negocio de venda de calçado e vestuário que antes pertencia à (...), Lda. e também à (...)- Unipessoal, Lda ..
Restava resolver o problema das lojas, não só assegurar a propriedade das duas lojas que eram da (...), como assegurar que a nova empresa permaneceria na posse e exploração das lojas, viabilizando a continuidade da atividade sempre exercida nestas lojas quer pela (...), Lda. desde a sua constituição, quer pela (...), Unipessoal, Lda., agora através da (...).
O primeiro problema, respeitante à propriedade das lojas, foi resolvido pelo arguido e pais com a celebração de uma hipoteca com garantia real a favor do seu pai e mãe pelo valor de € 376.543,25 convertido em penhora, asseguraria a manutenção do imóvel na família (referia-se que a caixa Agrícola veio informar a Senhora administradora da Insolvência que já não existia divida a garantir). Mas não é por esse fato objetivo que se denunciou o crime em causa nos presentes autos, sendo que podia sê-lo.
O segundo problema - manter a exploração da atividade de comercio de vestuário e calçado nas lojas mas agora pela nova empresa- foi resolvido pelo arguido com a celebração dos referidos contratos de arrendamento leoninos. Leoninos porque dos mesmos resulta para a proprietária dos imóveis uma evidente diminuição dos lucros da exploração desses.
Mas o contrato não é leonino apenas pela renda estipulada, mas também pelo período de carência de pagamento de renda pelo período de 18 meses.
Como vimos, a esse propósito, pese a testemunha (…) referir o seu conhecimento quanto à realização de obras - substituição do pavimento, abertura de uma loja para a outra e construção de divisória de pladur - e pese resultar provado que as lojas comunicam entre si pelo seu interior ¬cfr. auto de diligencia externa de fls. 184 e relatório de avaliação das frações de fls. 283 a 317 (do qual consta que, as referidas lojas encontram-se interligadas, sem qualquer separação física que as diferencie), não se logrou encontrar quaisquer faturas que comprovem que essas obras foram realizadas.
Ainda, encontram-se junto aos autos os dois recibos emitidos pela (...), Lda. a 1.03.2018 à (...), Unipessoal, Lda. - cfr. fls. 256 a 257 respeitantes às rendas pagas pela (...) por cada uma das indicadas frações e surpreendentemente nesses recibos dá-se quitação de 10 meses de renda anteriores a 1 de Março de 2018, contrariando o estipulado no contrato de a primeira renda dever ser paga apenas no 10 dia útil de Março de 2018.
Mas, como referimos já, o que importa é saber se ficou provado que o arguido, na qualidade de socio gerente da sociedade (...) celebrou os referidos contratos de arrendamento com intenção de prejudicar credores da (...), Lda ..
Como referimos já, se podemos desde logo, afirmar que ficou provado que o arguido prejudicou os credores e atuou de má fé na medida em que não só celebrou aqueles contratos leoninos para a sociedade como não apresentou a sociedade à insolvência, contrariamente ao referido pelas testemunha (…), respetivamente inspetora da policia judiciária e administradora de insolvência, não celebrou aqueles contratos depois de ter sido requerida a insolvência a sociedade que geria e não se apresentou de imediato a participar no processo de insolvência uma vez que apenas foi citado editalmente em 2018. A não colaboração invocada pela senhora administradora respeita à (...) e os contratos de arrendamento não foram realizados com pessoa especialmente relacionada com o devedor mas com outra sociedade da qual o arguido é gerente de fato e o seu pai gerente de direito
A verdade é que não ter apresentado a sociedade à insolvência se se configurara como um indicio de má fé em sede de qualificação da insolvência como culposa, não constitui elemento do tipo crimina em causa. Não é também verdade que tenha celebrado os referidos contratos depois de requerida a insolvência pelo identificado credor pois o requerimento de insolvência deu entrada a 14.10.2016, ou seja, 3 meses depois da celebração desses contratos. Em conformidade com os elementos documentais, o arguido apenas foi citado para a insolvência a 24.08.2017 na sequencia da citação edital ocorrida por afixação de anuncio de 14.08.2017 e juntou procuração no processo de insolvência a 27.04.2018, ou seja, mais de dois meses depois de a insolvência da sociedade (...) ter sido declarada. Não está comprovado ou foi provado que a sociedade ou o arguido, em representação desta, se tivesse deliberadamente furtado à citação para a referida ação de insolvência. Na verdade, e no que respeita à sociedade, o endereço da sede sendo o correspondente ao do RNPC e certidão comercial, não identificava qualquer rua, apenas (…). No que respeita às tentativas de citação do arguido, na qualidade de sócio gerente da referida sociedade, sendo verdade que, para além da morada constante da certidão comercial, nas bases de dados disponíveis apurou-se uma quantidade de moradas do arguido e em nenhuma se logrou notificar o arguido, nessa qualidade, nenhuma conclusão se pode retirar dessa frustração de notificações e menos que constituem indícios de uma atuação de má fé e com intencionalidade de prejudicar os credores da insolvência. O mesmo quanto à dificuldade de notificação da sociedade (...) e a falta de colaboração desta no envio de todos os identificados contratos. Os contratos de arrendamento foram celebrados com sociedade (...), Unipessoal, Lda. cujo sócio gerente de direito é pai do arguido, sócio gerente da (...), Lda., e por isso podemos dizer que pessoa especialmente relacionada com o devedor, sendo certo que, como referimos já, entendemos que o arguido era o gerente de fato da sociedade (...).
Mas de toda a prova produzida e do que supra referimos quanto à intenção do arguido, podemos dizer que não ficou provado que o arguido, com a atuação referida, consubstanciada na celebração a 30.08.2016 dos referidos contratos de arrendamento, tivesse tido a intenção de prejudicar os credores da (…), Lda ..
Podemos mesmo dizer que ficou provado que a intenção do arguido com a celebração dos referidos contratos era manter a atividade de comércio de vestuário e calçado nas referidas lojas através da (...), Unipessoal, Lda. e favorecer esta nova empresa com o pagamento de rendas baixas. Como o arguido referiu, a estipulação de uma renda baixa tinha como fim viabilizar a nova empresa designadamente reduzir os custos desta. Os credores podiam ressarcir os seus créditos através da venda das duas frações. Com a atividade da empresa (...) desativada e sem existências e imobilizado que gerasse receitas ou lucro pouco ou nada interessava a esta sociedade ter receitas. Não nos parece que, como referiu a testemunha (…), o valor das rendas fosse assim baixo porque a sociedade fez obras pois para isso bastaria o prazo de carência. Ou seja, pese ter-se provado que o arguido procedeu à cedência dos imóveis de que (...), Lda. era proprietária, mediante contrapartidas inferiores aos valores de mercado, determinando que aquela firma ficasse numa situação patrimonial inferior à sua capacidade, não ficou provado o dolo especifico, ou o que é o mesmo que o tivesse feito com intenção de prejudicar os credores ou, como refere a acusação e o pedido cível tivesse o propósito de falsamente diminuir os ativos da empresa (...), Lda.(essa diminuição ocorreu com a venda de existência e imobilizado e oneração dos imóveis), criar-lhe falsamente prejuízos e reduzir-lhe falsamente os lucros na exploração desse imóvel na qualidade de proprietária. Em razão de tal, demos como não provado também tais fatos em c), d) e e).
Não se tendo provado qualquer factual idade que consubstancia o elemento subjetivo fdo crime de que vinha o arguido acusado, mostra-se prejudicada a apreciação da prova dos factos constantes do pedido de indemnização civil ora deduzido pela Massa Insolvente e designadamente a indagação das condições pessoais e socioeconómicas do arguido.
Sobre os antecedentes criminais [facto provado em 10)], o tribunal teve em conta o teor dos CRC junto aos autos.
(…).»
B.2 - Cumpre apreciar e decidir.
O objecto do recurso penal é delimitado pelas conclusões da respectiva motivação e, no caso, as questões abordadas no recurso reconduzem-se a apurar se é admissível recurso sobre a decisão nos termos formulados pela recorrente em função do teor da decisão absolutória da parte crime.
*
B.2.1 - Esta questão inicial não se coloca apenas quanto ao aspecto substantivo – a petição de uma condenação cível face a uma absolvição crime – mas desde logo quanto à legitimidade da recorrente Massa Insolvente pois que esta parece pretender recorrer da absolvição crime.
É isso que, claramente resulta do seu pedido final do recurso quando assevera que «deverá conceder-se provimento ao presente recurso e, consequentemente, revogar-se a sentença, ora colocada em crise, substituindo-a por uma outra que se coadune com a pretensão aqui apresentada - ou seja: condenar o arguido pela prática do crime indicado na acusação e a ressarcir a Massa Insolvente pelo prejuízo causado com essa sua conduta…».
Tal recurso foi admitido pelo tribunal recorrido com importante limitação, como dele explicitamente decorre, «admito o recurso interposto pela Demandante Massa Insolvente de (...) limitado aos pressupostos de responsabilidade civil do pedido de indemnização civil que deduziu (artigo 401º, nº1, alínea c), 411º, nº 1, 414º, nº2, «a contrario» do CPP)», pelo que o despacho lavrado nesta Relação nos termos dos artigos 414º, nº 3 e 417º, nº 1 do C.P.P. nada tinha que acrescentar ou alterar já que bem definido o âmbito e regime de subida do dito recurso.
A resposta concordante da Digna magistrada do Ministério Público («às partes cíveis apenas é assegurada a legitimidade para o recurso da parte das decisões contra si proferidas que respeitem aos pressupostos da responsabilidade civil».), a posição do Emº PGA nesta Relação («Na verdade, a recorrente limitou-se apenas a formular pedido de indemnização civil contra o arguido, o que significa que o seu estatuto processual é de mera parte civil – artº 71º e ss do CPP – Nos termos do disposto no artº 74º nº 2 do referido diploma legal a intervenção processual do lesado restringe-se à sustentação e à prova do pedido de indemnização civil, competindo-lhe, correspondentemente, os direitos que a lei confere aos assistentes. Correspondentemente, só pode significar uma coisa em nossa opinião. Os direitos que assistem à parte civil deverão ser exercidos como os direitos que o assistente tem no processo, mas restritos ao pedido formulado e nada mais») e a resposta do ilustre mandatário recorrente obrigam-nos, no entanto, a reiterar expressamente a posição limitativa do despacho de admissão do recurso, para tanto acrescentado outra razão que confirma o acerto quanto ao aspecto processual da posição de um requerente cível não constituído assistente.
A Massa Insolvente não padece apenas de uma limitação de cariz processual por se não ter constituído assistente. Nem sequer tinha legitimidade para tal constituição pois que, necessariamente representada pelo administrador da insolvência e, como sabido:
i) - «os poderes de representação do administrador da insolvência circunscrevem-se aos efeitos de carácter patrimonial que interessam à insolvência, da qual são afastados os órgãos sociais. Nos restantes aspectos, particularmente os criminais, a representação da insolvente continua a pertencer aos seus órgãos sociais, gerentes ou administradores.
vii) - como meros participantes processuais, o administrador de insolvência e os intervenientes no processo de insolvência têm legitimidade processual face à al. d) do nº 1 do artigo 401º do C.P.P. para virem discutir os pontos de carácter patrimonial que os afectam directamente, designadamente têm legitimidade para se insurgirem em sede de recurso contra o apuramento dos factos e a condenação cível da arguida insolvente! Mas não têm legitimidade para discutir a pena criminal imposta. (De nosso relato no acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 03-12-2019, proc. nº 2770/13.7TAPTM.E1).
Razões pelas quais se entendeu correcto e não passível de alteração o despacho de admissão de recurso pelo que nada havia a dizer de útil.
Esclarecidos estes aspectos de cariz processual e reduzindo a recorrente a sua pretensão na resposta ao Parecer do Exmº PGA («Que, ante o exposto, seja dado provimento ao recurso condenando-se o outrora arguido a ressarcir a ora recorrente no montante peticionado no pedido de indemnização civil»), passemos à substância do pedido cível deduzido, decisão sobre o mesmo e respectivo recurso, limitado à eventual procedência do pedido cível.
*
B.2.2 – Note-se que sequer iremos pronunciar-nos sobre a substância da absolvição crime face à inexistência de recurso nessa sede. Aí o caso julgado é inultrapassável. Mas não há caso juado quanto à matéria cível!
Determina o artigo 129.º do Código Penal que a indemnização de perdas e danos emergentes da prática de um crime é regulada pela lei civil.
Por seu lado, o artigo 71º do Código de Processo Penal estabelece que “o pedido de indemnização civil fundado na prática de um crime é deduzido no processo penal respectivo, só o podendo ser em separado, perante o tribunal civil, nos casos previstos na lei”. Trata-se do conhecido “princípio de adesão obrigatória” da acção cível ao processo penal.
Por sua vez, o art. 377º do mesmo código de processo prescreve que:
Decisão sobre o pedido de indemnização civil
1 - A sentença, ainda que absolutória, condena o arguido em indemnização civil sempre que o pedido respectivo vier a revelar-se fundado, sem prejuízo do disposto no n.º 3 do artigo 82.º
2 – (…)
3 – (…).
A responsabilidade cível padrão, habitualmente deduzida em processo penal, é a responsabilidade civil extracontratual assente na prática de facto ilícito, isto é, assente na culpa do arguido, em regra o lesante, regendo o artigo 483.º do Código Civil, em cujo n.º 1 se enumeram os pressupostos da responsabilidade por factos ilícitos.
Disto, que ainda é capitular, resulta que é ressarcível o dano directamente resultante da prática de um crime, que têm legtimidade passiva para tal pedido o arguido e outros responsáveis civis (seguradoras, por exemplo), que a forma de delimitar a legitimidade passiva da relação jurídica civil está definida na lei processual civil e que a qualificação e quantificação dos danos ressarcíveis se encontra na legislação civel aplicável, na base o Código Civil.
Mas não só!
Da jurisprudência já uniformizada resulta outra asserção inultrapassável, a base da condenação civil não tem que ser a responsabilidade assente exclusivamente na prática de um crime, como afirma o tribunal recorrido. Para tanto impõe-se recordar três arestos do Supremo Tribunal de Justiça de capital importância.
Desde logo o Assento nº 7/99 (Processo nº 993/98) plenamente vigente que, alinhando quatro capitais conclusões anteriores à decisão de uniformização, assevera:
1ª No nosso direito positivo, a questão da indemnização a fixar pela prática de um crime consiste no sistema da adesão obrigatória da acção civil à acção penal, com algumas excepções expressas na lei (artigos 71º e 72º do Código Penal);
2ª Em face do artigo 377º, nº 1, do Código de Processo Penal, verifica-se a autonomia entre a responsabilidade civil e a responsabilidade criminal, mas isso não impede que, mesmo no caso de absolvição da responsabilidade criminal, o Tribunal conheça da responsabilidade civil, mas que tem necessariamente a mesma causa de pedir, ou seja, os mesmos factos que são também pressuposto da responsabilidade criminal;
3ª Não pode concluir-se do artigo 129º do Código Penal que a reparação civil arbitrada em processo penal é um efeito da condenação, mas sim que este normativo apenas remete para o artigo 483º do Código Civil;
4ª Esta responsabilidade civil, que poderá exclusivamente ser apreciada em processo penal (se o pedido for aí deduzido), refere-se tão-somente àquela que emerge da violação do direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios, com dolo ou mera culpa e da qual resultem danos, ficando, portanto, excluída a responsabilidade contratual (artigo 483º do Código Civil).
Concluindo por uniformizar a seguinte jurisprudência:
«Se em processo penal for deduzido pedido cível, tendo o mesmo por fundamento um facto ilícito criminal, verificando-se o caso previsto no artigo 377º, nº 1, do Código de Processo Penal, ou seja, a absolvição do arguido, este só poderá ser condenado em indemnização civil se o pedido se fundar em responsabilidade extracontratual ou aquiliana, com exclusão da responsabilidade civil contratual.»
E o fim último da decisão neste aresto delimita-se bem na apreciação dos acórdãos fundamento e recorrido. No primeiro, lavrado no recurso nº 802/97, afirmava-se que «o pedido de indemnização civil formulado em processo penal terá de ser apreciado e julgado, do ponto de vista substantivo com recurso à lei civil, sem quaisquer limitações [...] pelo que nem só nos casos de ocorrência de ilícito criminal e ou civil (crime e ou responsabilidade por factos ilícitos ou pelo risco) deve o Tribunal arbitrar indemnização», e manteve a condenação do arguido quanto ao pedido de indemnização formulado, apesar de se configurar uma situação de mera responsabilidade civil contratual.
No segundo, no recurso penal nº 424/96, afirmou-se que “a acção a que se refere o princípio ou regime de adesão não é uma acção cível qualquer. Por exemplo, uma acção de dívida, uma acção para obter o cumprimento de uma obrigação. Não: trata-se de uma acção em que é formulado um pedido de indemnização civil para ressarcimento de danos causados por uma conduta considerada como crime.» E mais adiante acentua-se: «A responsabilidade civil — que é o que aqui está em causa — tem por fundamento a prática de um facto ilícito ou um risco, salvo casos excepcionais de responsabilidade derivada de factos lícitos.» E nesta senda seguiu o acórdão de fixação de jurisprudência.
O escopo era, portanto, afastar a responsabilidade contratual.
Já nesta Relação de Évora se decidiu, em acórdão de 17-01-2006 (proc. 2618/05-1, rel. F. Ribeiro Cardoso), precisamente o contrário, que “no processo penal deve ser arbitrada indemnização não só quando os factos preenchem os requisitos da responsabilidade criminal, mas ainda quando, não existindo responsabilidade criminal, os factos preenchem os requisitos da responsabilidade civil conexa, de âmbito menor, seja com base em mera culpa negligente, mesmo com base em responsabilidade no risco, ficando apenas excluída a responsabilidade contratual”.
De facto, nada obsta a que se considere - em termos de processo e em termos de substância dos direitos - que a responsabilidade pelo risco siga a par da responsabilidade pela culpa no âmbito do princípio da adesão, em tempos de modernidade que até aceitam a concorrência da culpa provada com o risco, ou face às novas leituras “exclusivistas” do artigo 505º do Código Civil. A proximidade dos dois tipos de responsabilidade na praxis, no quotidiano, mormente nos casos de acidentes de viação ou em outras actividades (artigos 492º, 493, 502º 503º, 506º e 509º do Código Civil) em que o risco e a culpa caminham juntos, excluindo-se ou não, é bem uma razão provada para que a responsabilidade objectiva não seja afastada da possibilidade de ser invocada e conhecida no âmbito do princípio da adesão.
A própria dificuldade no seu apuramento e destrinça, muitas vezes apenas na audiência de julgamento, o aconselha. As dificuldades resultantes de uma restrição do pedido cível deduzido em processo penal à culpa efectiva seriam, mais que complexas, ridículas, pois que obrigariam à propositura de uma acção cível tendo como causa de pedir o risco, que facilmente teria sido apreciado naquele pedido ou a remessa das partes para os meios comuns na posse de todos os elementos que permitiriam uma fácil e expedita decisão.
«A responsabilidade civil não se confunde com a responsabilidade criminal nem com a responsabilidade disciplinar. Giram em órbitas diversas Podem existir separadamente uma das outras mas também podem coexistir. Pode-se ficar sujeito só a uma delas, ou a duas ou até às três simultaneamente». [1]
A responsabilidade civil tem como pressuposto e escopo reparar patrimonialmente um dano sofrido por uma pessoa. Restituir o lesado à situação anterior ao dano, conceder-lhe o gozo dos seus interesses ou atribuir-lhe uma compensação. A responsabilidade criminal tem como pressuposto a violação de bens de especial relevância social, um escopo de defesa social.
Ou seja, pode subsistir na ordem jurídica uma absolvição penal por inexistência de ilicitude e/ou culpa penal provada, ao lado de uma conclusão positiva pela existência de responsabilidade civil pelo risco e de uma procedente culpa civil legalmente presumida, o que não contende com o princípio da unidade do ordenamento jurídico.
Afastada – e bem – a responsabilidade contratual do âmbito de operatividade do princípio da adesão ao processo penal, nada obsta a que se aprecie o pedido cível deduzido em processo penal à luz das normas relativas ao risco, à responsabilidade objectiva – artigos 483º, nº 2 e 499º a 510º do Código Civil - assim como nada obsta a que se aprecie a responsabilidade civil assente numa presunção legal de culpa civil – cfr. Artigos 487º, nº 1, in fine e 503º, nº 3 do Código Civil. O que se não pode conhecer é da responsabilidade contratual.
Ou seja, não provada a prática do crime não se segue logo e de forma automática a absolvição cível pois que ao tribunal incumbe analisar de forma autónoma da existência de qualquer tipo de responsabilidade civil que tenha sido suscitada no processo, excluindo a contratual.
Ora, foi precisamente esse raciocínio o operado pelo tribunal recorrido ao afirmar na fundamentação de direito que «Não se tendo provado qualquer factualidade que consubstancia o elemento subjetivo do crime de que vinha o arguido acusado, mostra-se prejudicada a apreciação da prova dos factos constantes do pedido de indemnização civil ora deduzido pela Massa Insolvente e designadamente a indagação das condições pessoais e socioeconómicas do arguido».
Este posicionamento do tribunal recorrido é uma quase visceral posição jurisprudencial que tem origem no Código de Processo Penal de 1929 e na jurisprudência que se lhe seguiu, incluindo a obrigatória, a propósito do caso julgado penal, quer condenatório, quer absolutório e numa leitura reducionista do Assento nº 7/99 supra citado.
Dos sempre historicamente notáveis arestos relatados pelo Cons. Raul Borges realçamos o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24-02-2010 (151/99.2PBCLD.L1.S1) que espelha bem o horror judicial à contradição de julgados, para mais no interior do mesmo processo, como no caso sub iudice ocorre.
Do seu sumário (parcial):
XVI - A excepção do caso julgado visa evitar que o órgão jurisdicional duplicando as decisões sobre idêntico objecto processual, contrarie na decisão posterior o sentido da decisão anterior, garantindo não apenas a impossibilidade de o tribunal decidir sobre o mesmo objecto duas vezes de maneira diferente, mas também a inviabilidade do tribunal decidir sobre o mesmo objecto duas vezes de maneira idêntica. A força e autoridade do caso julgado da decisão traduz-se na vinculação subjectiva de não repetição do seu conteúdo. Repetir a causa é inútil; contradizer uma decisão anterior é desprestigiante.
XVII - O caso julgado, que dantes configurava excepção peremptória – arts. 493.º, n.º 3, 496.º, al. a), e 500.º, do CPC, este revogado pelo DL 329-A/95, de 12-12 – passou a excepção dilatória, prevista no art. 494.º, al. i), do CPC, na alteração do CPC operada pelo DL 180/96, de 25-09, a conhecer oficiosamente pelo tribunal. A procedência de excepção dilatória conduz a absolvição da instância, nos termos dos arts. 288.º, n.º 1, al. e), e 493.º, n.º 2, do CPC.
XVIII - Os arts. 674.º-A e 674.º-B, do CPC, aditados em 1995 pelo DL 329-A/95, de 12-12, referem-se à disciplina dos efeitos da sentença penal condenatória ou absolutória em acções de natureza civil, regulando quanto à condenatória a respectiva oponibilidade a terceiros. O que os preceitos referidos definem é a eficácia probatória extraprocessual legal da sentença penal condenatória ou absolutória transitada em julgado.
XIX - No caso em apreço está em jogo a eficácia do caso julgado intraprocessual, formado na acção conjunta.
XX - A acção cível exercida em acção penal não perde a sua autonomia por se amoldar aos trâmites do processo criminal. O caso julgado penal projecta os seus efeitos na causa civil, de modo a impedir uma nova apreciação da culpa dos intervenientes no acidente; o tribunal cível não pode reapreciar a culpa daqueles e a medida desta. O pedido de indemnização civil deduzido em processo penal tem sempre de ser fundamentado na prática de um crime. O direito à indemnização depende da verificação da existência da infracção penal. Não pode a decisão civil vir depois alterar a descrição dos factos que serviram à qualificação jurídica da sentença, dando-se uma espécie de petrificação da averiguação dos factos.
Citemos a sua fundamentação de forma extensiva:
«O caso julgado é um instituto processual civil destinado à resolução de situações de incerteza, mediante a colocação de uma das afirmações envolvidas numa situação especial de indiscutibilidade.
A excepção do caso julgado visa evitar que o órgão jurisdicional duplicando as decisões sobre idêntico objecto processual, contrarie na decisão posterior o sentido da decisão anterior, garantindo não apenas a impossibilidade de o tribunal decidir sobre o mesmo objecto duas vezes de maneira diferente, mas também a inviabilidade do tribunal decidir sobre o mesmo objecto duas vezes de maneira idêntica.
A força e autoridade do caso julgado da decisão traduz-se na vinculação subjectiva de não repetição do seu conteúdo.
Como se disse no acórdão de 29-04-1999, revista n.º 1747/99-2.ª secção, o caso julgado e a litispendência têm um objectivo comum: evitar a repetição ou a contradição de julgados.
Repetir a causa é inútil; contradizer uma decisão anterior é desprestigiante.
No plano criminal, o Estado exercita o jus puniendi e embora se conceda no âmbito do processo penal, o princípio da igualdade de armas, tal concessão é algo completamente diverso do reconhecimento do estatuto de igualdade substancial das partes, que o tribunal deve assegurar, ao longo de todo o processo, designadamente, no exercício de faculdades, no uso de meios de defesa e na aplicação de cominações ou de sanções processuais, a que alude o artigo 3.º - A, do CPC.
No plano civil, estamos perante a resolução de conflitos de interesses de natureza privada, como a mera apreciação ou a declaração da existência ou inexistência de um direito ou de um facto, ou de condenação, exigindo-se a prestação de uma coisa ou de um facto, pressupondo a violação de um direito, ou a autorizar uma mudança na ordem jurídica existente.
No âmbito do Código de Processo Penal de 1929, sobre a força do caso julgado penal, regiam os artigos:
153.º (Caso julgado condenatório), estabelecendo que:
“A condenação definitiva proferida na acção penal constituirá caso julgado, quanto à existência e qualificação do facto punível e quanto à determinação dos seus agentes, mesmo nas acções não penais em que se discutam direitos que dependam da existência da infracção”.
154º (Efeitos da sentença penal absolutória em acção não penal), estabelecendo que:
“A sentença absolutória, proferida em matéria penal e com trânsito em julgado, constituirá nas acções não penais simples presunção legal da inexistência dos factos que constituem a infracção, ou de que os arguidos a não praticaram, conforme o que se tenha julgado, presunção que pode ser ilidida por prova em contrário”.
Face às divergências então existentes sobre o alcance do caso julgado penal, a jurisprudência definiu os conflitos em três assentos.
Havia decisões contraditórias sobre a qualidade assumida pelo réu nos dois tipos de acções – cíveis e criminais – sendo chamado, por vezes, às primeiras já não como condutor mas sim como proprietário, procedimento que visava arredar o obstáculo resultante de, no artigo 29.º do CPP, se estabelecer como princípio geral a necessidade de o pedido de indemnização de perdas de danos só poder ser formulado contra o réu no processo em que corresse a acção penal.
O Assento de 28 de Janeiro de 1976, publicado no Diário do Governo, 1.ª Série, n.º 60, de 11 de Março de 1976 e no BMJ, n.º 253, pág. 109, pôs termo a esse conflito de julgados, decidindo:
«O tribunal cível é incompetente em razão da matéria para a acção de indemnização proposta contra o condutor, simultaneamente proprietário do veículo, por danos resultantes de acidente de viação, quando na acção penal contra ele movida tenha sido proferida condenação a indemnizar.
A decisão penal constitui caso julgado quanto à indemnização arbitrada, entre o condutor, ainda que simultaneamente proprietário do veículo, e o lesado».
O Assento de 9 de Novembro de 1977, processo n.º 34654, publicado no BMJ n.º 271, pág. 87, definiu a seguinte jurisprudência:
«Absolvido definitivamente o condutor de um veículo, da acusação criminal contra ele deduzida, por se reconhecer que não teve culpa, a matéria desta não pode ser reapreciada no recurso, para o Supremo Tribunal de Justiça, restrito à decisão cível da acção exercida conjuntamente com a respectiva acção penal nos termos do artigo 67.º do Código da Estrada».
Na fundamentação alude-se à situação chocante de no processo crime haver uma solução e depois por força do recurso no cível, uma outra, no facto de haver decisões contraditórias na apreciação dos mesmos factos constantes de um único processo, embora com a modalidade de ter incorporada a acção cível.»
Mais tarde, o Assento de 8 de Julho de 1980, publicado no BMJ n.º 299, pág. 111, definiu a seguinte orientação jurisprudencial:
«A condenação em processo penal do responsável por acidente de viação, em indemnização a liquidar em execução de sentença constitui caso julgado, que obsta a que o lesado o possa demandar em acção declarativa cível tendente a obter indemnização pelo mesmo facto, ainda que proposta também contra a mesma seguradora».
No sentido da manutenção da validade desta doutrina veja-se o acórdão de 08-05-2001, revista n.º 3855/00-1.ª Secção, in Sumários de Acórdãos Cíveis, Edição Anual - 2001, pág. 157.
O artigo 128.º do Código Penal de 1982, por um lado, e os referidos assentos de 28 de Janeiro de 1976 e de 9 de Novembro de 1977, por outro, enformaram a solução consagrada no artigo 84.º do Código de Processo Penal actual.
Inserto no Título V do Livro I, «Das Partes Civis», sob a epígrafe «Caso julgado» estabelece o artigo 84.º do Código de Processo Penal: “A decisão penal, ainda que absolutória, que conhecer do pedido civil constitui caso julgado nos termos em que a lei atribui eficácia de caso julgado às sentenças civis”.
Daqui resulta que a decisão penal que conhecer do pedido civil fica a constituir caso julgado nos mesmos termos em que a lei atribui eficácia de caso julgado às sentenças civis, quer a decisão penal seja condenatória, quer seja absolutória.
Diversamente do que acontecia no Código anterior, no actual Código de Processo Penal, para além da anódina referência, no que ao caso respeita, feita ao caso julgado como fonte de força executiva - artigo 467.º, n.º 1 -, apenas existe a norma do referido artigo 84.º!»
E assim a posição estabilizada no código de 1929 e sua jurisprudência foi transladada in totum para a actualidade, olvidando-se as diferentes redacções dos actuais diplomas, não sendo aceitável, desde logo, que se possa afirmar que «O artigo 128.º do Código Penal de 1982, por um lado, e os referidos assentos de 28 de Janeiro de 1976 e de 9 de Novembro de 1977, por outro, enformaram a solução consagrada no artigo 84.º do Código de Processo Penal actual».
Diga-se o que se disser nenhum dos três arestos imediatamente supra citados é já hoje vigente, sequer o de 1980, restando o artigo 84º do Código de Processo Penal, assim como as normas do Código de Processo Civil, estas como direito subsidiário, mas que não permitem uma interpretação automatizada por remissão para as normas do Código de Processo Penal de 1929.
Também não nos parece poder ser divisada na letra do artigo 84.º do C.P.P. actual, sob a epígrafe «Caso julgado» (“A decisão penal, ainda que absolutória, que conhecer do pedido civil constitui caso julgado nos termos em que a lei atribui eficácia de caso julgado às sentenças civis”) um regime complexo à luz da legislação e assentos do C.P.P. de 1929, parecendo-nos muito mais simples nele vislumbrar uma clara remissão para o actual artigo 624.º do C.P.C. (anterior art.º 674.º-B do C.P.C. de 1961) sobre a «Eficácia da decisão penal absolutória» que estabelece um regime claro, que (1) «A decisão penal, transitada em julgado, que haja absolvido o arguido com fundamento em não ter praticado os factos que lhe eram imputados, constitui, em quaisquer ações de natureza civil, simples presunção legal da inexistência desses factos, ilidível mediante prova em contrário».
Mas fica sempre a dita posição visceral de que é essencial “evitar a repetição ou a contradição de julgados”, pois que “repetir a causa é inútil; contradizer uma decisão anterior é desprestigiante”. Que nós temos seguido igualmente mas que agora nos obrigamos a rever em função de duas realidades: o caso concreto – que surge como caso extremo a obrigar a um rever de posições - e o regime de condenação crime/cível dos crimes assentes na responsabilidade tributária do RGIT, que não passa da consagração da criminalização da responsabilidade tributária e para-tributária, que mal se pode confundir com a responsabilidade extra-contratual clássica.
E foi sempre esta posição visceral que se impôs para a quase totalidade dos casos habituais de ilícitos criminais em que a responsabilidade civil é exclusivamente assente, directamente, na prática de um crime. O horror à contradição de julgados a impor-se à racionalidade!
Aqui, no caso concreto, não é assim, pois que os factos provados demonstram outra coisa, demonstram a pré existência de um grave ilícito civil que apresenta autonomia (como o próprio tribunal recorrido assevera), uma declarada judicialmente insolvência e uma constatação face à simples leitura da decisão recorrida que a conduta do arguido é descaradamente dolosa, ao menos no campo cível! [2]
E isso obriga-nos a rever a nossa posição anterior sobre esta matéria, designadamente a que adoptámos na segunda proposição no acórdão desta Relação de 12-07-2018 (proc. 371/13.9GBSSB.E1)[3] pois que nos surge como evidente que mais escandaloso que permitir a contradição de julgados é permitir uma dupla absolvição num caso de clara actuação dolosa.
Daí que se imponha recordar o terceiro aresto do Supremo Tribunal de Justiça supra referido, o acórdão de 23-02-2012 (296/04.9TAGMR.G1.S1), relatado pelo Cons. Manuel Braz e já referido em resposta da Digna magistrada do Ministério Público, que veio alertar para uma outra realidade, que importa realçar e que se encontra resumida de forma clara no seu sumário:
I - A questão de saber se os requerentes do pedido civil, que não têm a qualidade de assistentes, podem impugnar a decisão do tribunal de 1.ª instância de considerar não provados factos descritos na acusação e alegados no pedido de indemnização como sua causa de pedir, não interfere com a legitimidade para recorrer da sentença.
II - Nos termos do art. 401.º, n.º 1, al. c), do CPP, os demandantes têm legitimidade para recorrer da parte da sentença de 1.ª instância que absolveu os demandados civis do pedido de indemnização contra eles deduzido, por se tratar de decisão que contrariou a pretensão que formularam no processo.
III - Se os recorrentes pretendem com o recurso obter a condenação dos recorridos a pagarem-lhes determinada indemnização, através da impugnação da decisão de 1.ª instância, e não lhes é permitido pôr em discussão essa matéria, por estar estabilizada, então o recurso deve ser rejeitado por manifesta improcedência e não por falta de legitimidade dos recorrentes.
IV - Por o lesado não ter a qualidade de assistente em nada diminui as possibilidades de fazer valer a pretensão que apresenta no processo: a condenação do requerido civil a indemnizá-lo pelos prejuízos sofridos com a prática do crime. O art. 74.º, n.º 2, do CPP garante-lhe intervenção processual destinada “à sustentação e à prova do pedido de indemnização civil, competindo-lhe, correspondentemente, os direitos que a lei confere aos assistentes”.
V - O direito de sustentar e provar o pedido civil abrange também os factos descritos na acusação como integrando o crime aí imputado aos arguidos, desde que o requerente os tenha alegado, autonomamente ou por remissão para a acusação.
VI - E esse direito há-de poder ser feito valer tanto perante o tribunal de 1.ª instância como perante o tribunal de recurso. De outro modo, o direito ao recurso, apesar de consagrado na lei, de pouco valeria. Se não fosse permitido ao lesado, nos casos de admissibilidade de recurso, discutir perante o tribunal superior a decisão do tribunal de 1.ª instância, isso equivaleria a negar-lhe a possibilidade de sustentar e provar o pedido civil.
VII – (…).
Ora, o caso concreto faz destacar a incongruência de um claro ilícito cível já declarado por tribunal judicial – a declaração de insolvência – que reúne todos os pressupostos da responsabilidade civil extra-contratual, a ser menosprezada por uma ideia de correspondência automatizada entre absolvição crime e a absolvição cível, que a lei processual penal actual não permite e até muito explicitamente o artigo 377º do código contraria.
E, como no aresto se afirma afirma,
«Mas o facto de o lesado não ter a qualidade de assistente em nada diminui as possibilidades de fazer valer a pretensão que apresenta no processo: a condenação do requerido civil a indemnizá-lo pelos prejuízos sofridos com a prática do crime. É assim que o nº 2 do artº 74º lhe garante intervenção processual destinada «à sustentação e à prova do pedido de indemnização civil, competindo-lhe, correspondentemente, os direitos que a lei confere aos assistentes. (…)
O direito de sustentar e provar o pedido civil abrange também, portanto, os factos descritos na acusação como integrando o crime aí imputado aos arguidos, desde que o requerente os tenha alegado, autonomamente, como no caso, ou por remissão para a acusação. Num caso e noutro são factos do pedido civil, estando garantido ao lesado o direito de os sustentar e provar, à luz daquela norma.
E esse direito há-de poder ser feito valer tanto perante o tribunal que julgou em 1ª instância como perante o tribunal de recurso, sendo este admissível. De outro modo, o direito ao recurso, apesar de consagrado na lei, como no caso, de pouco valeria. Na verdade, se não fosse permitido ao lesado, nos casos de admissibilidade de recurso, discutir perante o tribunal superior a decisão do tribunal de 1ª instância de considerar não provados factos que são fundamento do pedido de indemnização, isso equivaleria a negar-lhe a possibilidade de sustentar e provar o pedido civil. De que serviria, com efeito, numa tal hipótese a afirmação da sua legitimidade para recorrer, se não pudesse no recurso impugnar a decisão de considerar não provados factos que alegou e são determinantes para a procedência do seu pedido? A resposta é uma só: De nada.»
Que dizer então da incongruência, que tanto nos impressionou, entre uma absolvição crime e uma condenação cível? O último aresto citado é realista, racional e certeiro:
Mas uma tal situação não pode impressionar, pois as duas acções, a penal e a civil, conservam a sua autonomia. A incongruência, a verificar-se, é o resultado de não ter sido interposto recurso na parte penal, sendo-o na parte civil.
E a lei prevê a possibilidade da ocorrência dessa incongruência em certas situações, entre as quais cabe a de não ter sido interposto recurso da parte penal da sentença, sendo-o na parte civil pelo demandado, e soluciona-a, porque não podia deixar de ser solucionada.
Com efeito, nos termos do artº 402º, nº 2, alínea b), do CPP, o recurso interposto pelo responsável civil «aproveita ao arguido, mesmo para efeitos penais». Desta norma resulta que, havendo condenação em 1ª instância do arguido pela prática de um crime e do demandado civil em indemnização, por se terem dado como provados os factos que integram tanto a infracção criminal como a causa de pedir do pedido de indemnização, se o arguido não interpuser recurso, transitando em julgado a sentença na parte penal, mas o interpuser o requerido civil, obtendo do tribunal superior uma decisão que considera não provados os factos em que se funda o pedido civil, deparar-nos-emos com a situação seguinte: os mesmos factos estão dados como provados na parte penal e como não provados na parte civil.
Aqui, por imperativos inalienáveis, para impedir a condenação penal de um inocente, a lei resolve a incongruência fazendo valer relativamente à acção penal a decisão que, em recurso da parte civil, considerou não provados factos que, sendo fundamento do pedido de indemnização, são ao mesmo tempo integrantes do crime pelo qual o arguido fora condenado. E fá-lo porque a decisão de facto do tribunal de recurso é favorável à posição do arguido, afirmando que não se provaram os factos que sustentaram a sua condenação penal. Nessa situação, estando afirmado no processo, ainda que no âmbito da acção civil, que não se fez prova de o arguido haver praticado o crime pelo qual foi condenado, seria insuportável para a ordem jurídica a manutenção dessa condenação.
Se nesse caso, de recurso só do responsável civil, este pode impugnar a decisão de dar como provados os factos que fundamentam o pedido civil e integram o crime pelo qual o arguido foi condenado, não obstante este não ter recorrido, transitando em julgado, no âmbito penal, aquela decisão, ainda que o trânsito seja parcial, não há razão para que, em situações como aquela com que nos deparamos, de absolvição da acusação e do pedido civil, havendo recurso apenas do lesado, este não possa discutir em recurso a decisão que deu como não provados factos que, sendo integrantes do crime pelo qual o arguido foi absolvido, são também o fundamento do pedido de indemnização. A diferença está apenas em que neste caso não se tirarão consequências em sede penal da eventual procedência do recurso, por nenhumas se poderem tirar.
A incongruência que então subsiste é preferível à alternativa defendida na decisão recorrida, que significaria o sacrifício da possibilidade de o requerente civil defender eficazmente a pretensão indemnizatória em nome de considerações de ordem meramente formal. E então o princípio da adesão falharia um dos seus propósitos, que é o de protecção da vítima, permitindo-lhe, nas palavras de Figueiredo Dias, «uma realização mais rápida, mais barata e mais eficaz do direito (…) à indemnização» (Direito Processual Penal, I, 1974, página 562). Onde estaria essa «realização mais eficaz do direito à indemnização», se a dedução do pedido civil no processo penal representasse, em relação à sua instauração nos tribunais civis, um tal encurtamento das possibilidades de o defender, a eliminação, na prática, de o sustentar em recurso, quando este fosse admissível?
Para o caso concreto uma precisão preciosa se impõe realçar. Os normativos subsidiários do Código de Processo Civil sequer são aplicáveis subsidiariamente ao caso sub iudicio pois que não há caso julgado que seja operante face ao recurso cível interposto pela recorrente e o caso julgado penal resume-se a isso mesmo, uma absolvição relativa à matéria crime. E o preceito constante do artigo 84º do C.P.P. é, realmente, anódino no caso concreto.
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B.3 – Como sabido, o erro na apreciação da prova resulta de se ter dado como provado algo que notoriamente está errado «que não pode ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras de experiência comum, sendo o erro de interpretação detectável por qualquer pessoa.» (Ac. de 12.11.98, no BMJ 481-325). «Erro notório na apreciação da prova é aquele de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem médio facilmente dele se dá conta.» (Ac. STJ, de 9.12.98, BMJ 482 - 68).
Aqui é imperativo constatar que os factos provados de 2) a 9) evidenciam claramente que o arguido agiu com o propósito de diminuir os activos da sociedade (...), Ldª” e, correspondentemente, enriquecer a sociedade “(...), Ldª”.
Aliás, sequer o procedimento é original, já que é a técnica habitualmente utilizada para concentrar as dívidas e extrair o património de uma determinada sociedade que se pretende conduzir à insolvência, concentrando o património e outros activos na nova sociedade que se pretende manter em giro comercial ou industrial. Basta a simples leitura da decisão recorrida para que tal se conclua.
Em função disso não se entende da razão – ao menos – para que se tenha afastado, sem mais, a culpa civil, tão clara ela nos surge, para além da ilicitude e culpa civil resultantes da mera declaração de insolvência!
Daqui decorre como muito natural que os factos dados como não provados de b) a f) sejam dados como provados, nos seguintes termos, expurgando-se tais factos de considerandos adjectivantes:
11 – (b) O contrato referido em 4) e 5) dos fatos provados foi celebrado com o propósito de diminuir os ativos da (...), Lda. e criar-lhe prejuízos e reduzir-lhe os lucros na exploração do imóvel em causa na qualidade de proprietária.
12 – (c) No contrato de arrendamento dado como provado em 7) a cedência do uso e gozo da fração objeto do mesmo ocorreu com o propósito de diminuir os ativos da empresa (...), Lda., criar-lhe prejuízos e reduzir-lhe os lucros na exploração desse imóvel na qualidade de proprietária.
13 – (d) A cedência de exploração dada como provada em 8) dos fatos provados ocorreu com o propósito de diminuir os ativos da firma "(...), l.d", criar-lhe prejuízos e reduzir-lhe os lucros na exploração desse imóvel na qualidade de proprietária.
14 – (e) O arguido (...) agiu livre, deliberada e conscientemente, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei, querendo diminuir o acervo patrimonial e criar/agravar artificialmente prejuízos e reduzir lucros da firma "(...), La", por intermédio da cedência dos imóveis de que esta firma era proprietária, mediante contrapartidas inferiores aos valores de mercado, determinando que aquela firma ficasse numa situação patrimonial inferior à sua capacidade, com o propósito de prejudicar os seus credores.
15 – (f) O arguido subtraiu, ilegítima e ilicitamente, à massa insolvente, os imóveis elencados nos fatos provado em 3) causando grave e irreparável prejuízo à massa insolvente porque impediu que os credores lograssem quer a cobrança dos seus créditos quer que vissem os seus créditos ressarcidos no âmbito do processo de insolvência por si iniciado pouco tempo.
Mas outro facto haverá que acrescentar e que é determinante para a delimitação do pedido cível e que a recorrente expressa de forma explícita no seu pedido cível. Tendo os contratos de arrendamento comercial celebrados sobre as identificadas fracções um prazo de 25 anos, certo é que a própria recorrente nesse articulado confessa um facto desfavorável, o de que a resolução dos referidos contratos ocorreu em 12 de Novembro de 2019 – artigo 31º do pedido cível – facto que terá a seguinte redacção:
16 – Os contratos supra referidos resolveram-se em 12 de Novembro de 2019.
E, assim sendo, mostram-se preenchidos todos os pressupostos da responsabilidade civil, sendo os danos a mera contabilização do empobrecimento/enriquecimento das indicadas sociedades.
Esta quantificação concretiza-se na multiplicação do prejuízo de ambos os contratos pelo período da sua vigência, de 39 meses, à razão de 1.900 € mensais, o que soma 74.100 €.
Ou seja, o recurso é procedente no montante global de 74.100 €.
*
C - Dispositivo:
Face ao que precede os Juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora concedem provimento ao recurso e, em consequência:
A - Dão como provados os factos que na sentença recorrida surgem como não provados de b) a f), como factos provados 11) a 15), como segue:
11 – (b) O contrato referido em 4) e 5) dos fatos provados foi celebrado com o propósito de diminuir os ativos da (...), Lda. e criar-lhe prejuízos e reduzir-lhe os lucros na exploração do imóvel em causa na qualidade de proprietária.
12 – (c) No contrato de arrendamento dado como provado em 7) a cedência do uso e gozo da fração objeto do mesmo ocorreu com o propósito de diminuir os ativos da empresa (...), Lda., criar-lhe prejuízos e reduzir-lhe os lucros na exploração desse imóvel na qualidade de proprietária.
13 – (d) A cedência de exploração dada como provada em 8) dos fatos provados ocorreu com o propósito de diminuir os ativos da firma "(...), l.d", criar-lhe prejuízos e reduzir-lhe os lucros na exploração desse imóvel na qualidade de proprietária.
14 – (e) O arguido (...) agiu livre, deliberada e conscientemente, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei, querendo diminuir o acervo patrimonial e criar/agravar artificialmente prejuízos e reduzir lucros da firma "(...), La", por intermédio da cedência dos imóveis de que esta firma era proprietária, mediante contrapartidas inferiores aos valores de mercado, determinando que aquela firma ficasse numa situação patrimonial inferior à sua capacidade, com o propósito de prejudicar os seus credores.
15 – (f) O arguido subtraiu, ilegítima e ilicitamente, à massa insolvente, os imóveis elencados nos fatos provado em 3) causando grave e irreparável prejuízo à massa insolvente porque impediu que os credores lograssem quer a cobrança dos seus créditos quer que vissem os seus créditos ressarcidos no âmbito do processo de insolvência por si iniciado pouco tempo.
B - Dão como provado o facto 16) com a seguinte redacção:
16 – Os contratos supra referidos resolveram-se em 12 de Novembro de 2019.
C – Condenam o arguido (...) a pagar à Massa Insolvente da Sociedade (...), Lda” a quantia de 74.100 € (setenta e quatro mil euros), acrescida de juros vincendos contados desde a notificação do pedido cível.
Notifique.
Sem tributação.
Évora, 23 de Novembro de 2021
(Processado e revisto pelo relator)
João Gomes de Sousa
António Condesso
_________________________________________________
[1] - “Direito das Obrigações”, Inocêncio Galvão Telles, 4ª edição, Coimbra Editora, ldª, 1982, pag. 144.
[2] - E convém ter sempre presente que «A insolvência do lesante não determina a inutilidade superveniente da lide do pedido de indemnização civil deduzido em processo penal.» - Acórdão U.J. do Supremo Tribunal de Justiça n.º 5/2018 (D.R. n.º 209/2018, Série I de 2018-10-30).
[3] - [«Por isso se pode afirmar que falta legitimidade à demandante para impugnar os factos com reflexo na tipicidade, ilicitude e culpa penal se mantiver a simples qualidade de demandante civil e se, simultaneamente, não se constituir assistente».]