Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 15/06.5PBBJA.E2 |  |
NOTIFICAÇÃO DO ARGUIDO
NOTIFICAÇÃO POR VIA POSTAL
II - As notificações referidas no artigo 196º, nº 2, do C. P. Penal, pela sua própria especificidade, só podem ter lugar, nos termos previstos na lei, em Portugal.
Acordam, em conferência, os Juízes que compõem a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
1. No Tribunal Judicial da Comarca de Beja (Beja, Instância Central, Secção Cível e Criminal, J2), correu termos o Proc. Comum Coletivo n.º 15/06.5PBBJA, no qual foram julgados os arguidos:
AMGF (….); NGM (….); e SMMC (….), Pela prática:
- os arguidos AMGF e NGM, em co-autoria e em concurso efetivo, de dois crimes de furto qualificado, previstos e punidos pelo artigo 204 n.º 2 al.ª e) do Código Penal;
- o arguido SMMC, em co-autoria com os demais arguidos, um crime de furto qualificado, previsto e punido pelo artigo 204 n.º 2 al.ª e) e, em concurso efetivo, um crime de furto simples, previsto e punido pelo artigo 203 n.º 1, todos do Código Penal.
A final veio a decidir-se:
1) Condenar AMGF, pela prática, em concurso efetivo:
- de um crime de furto qualificado, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 202 al.ª e), 203 n.º 1 e 204 n.º 2 al.ª e), todos do Código Penal, na pena de dois (2) anos e dois (2) meses de prisão (relativamente à “PG”, em co-autoria com o arguido NGM);
- de um crime de furto qualificado, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 202 al.ª d), 203 n.º 1 e 204 n.º 2 al.ª e), todos do Código Penal, na pena de dois (2) anos e quatro (4) meses de prisão (relativamente ao “CS”, em co-autoria com os arguidos NGM e SMMC);
- e, em cúmulo jurídico, na pena única de três (3) anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período.
2) Condenar NGM, pela prática, em concurso efetivo:
- de um crime de furto qualificado, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 202 al.ª e), 203 n.º 1 e 204 n.º 2 al.ª e), todos do Código Penal, na pena de dois (2) anos e dez (10) meses de prisão (relativamente à “PG”, em co-autoria com o arguido AMGF);
- de um crime de furto qualificado, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 202 al.ª d), 203 n.º 1 e 204 n.º 2 al.ª e), todos do Código Penal, na pena de três (3) anos e seis (6) meses de prisão (relativamente ao “CS”, em co-autoria com os arguidos AMGF e SMMC);
- e, em cúmulo jurídico daquelas, na pena única de quatro (4) anos e seis (6) meses de prisão.
3) Condenar SMMC, pela prática, em concurso efetivo:
- de um crime de furto simples, previsto e punido pelo artigo 203 n.º 1 do Código Penal, na pena de nove (9) meses de prisão (relativamente ao “CS”, em co-autoria com os arguidos AMGF e NGM);
- de um crime de furto qualificado, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 202 al.ª d), 203 n.º 1 e 204 n.º 2 al.ª e), todos do Código Penal, na pena de três (3) anos e três (3) meses de prisão (relativamente aos bens da residência de MTSMA, em autoria material);
- e, em cúmulo jurídico daquelas, na pena única de três (3) anos e seis (6) meses de prisão.
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2. Recorreu o arguido SMMC, concluindo a motivação do recurso com as seguintes conclusões:
1 - Determinou o tribunal a quo condenar o arguido, pela prática, em concurso efetivo:
- Como co-autor com os arguidos AMGF e NGM, de um crime de furto qualificado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 202 al.ª d), 203 n.º 1 e 204 n.º 2 al.ª e), todos do Código Penal, na pena de três (3) anos e três (3) meses de prisão;
- Como autor material de um crime de furto simples, p. e p. pelo art.º 203 n.º 1 do Código Penal, na pena de 9 meses de prisão,
- E, em cúmulo jurídico, na pena única de prisão de três (3) anos e seis (6) meses de prisão, não considerando verificados os requisitos que permitem a suspensão da execução de tal pena prevista no art.º 50 do CP.
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I – Da nulidade da audiência de discussão e julgamento:
2 - A audiência de discussão e julgamento que teve lugar no dia 9 de Abril de 2008 realizou-se sem a presença do arguido SMMC, sendo que, consideramos que a mesma padece de nulidade, na medida em que, no despacho que determinou a realização de tal audiência (transcrito supra na íntegra, no artigo 3, e ata dos autos com a ref.ª 1269700), não se mencionou, para além de outros requisitos a que se reporta o art.º 333 do Código de Processo Penal, aquele que consta do n.º 1 da referida norma, ou seja, a dispensabilidade ou indispensabilidade da presença do arguido em audiência para a descoberta da verdade (neste sentido acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, proferido no âmbito do Proc. n.º 12269/2006-9, de 18/05/2006, disponível in www.dgsi.pt).
3 - Com efeito, consideramos, desde logo, que, contrariamente ao mencionado em tal despacho, o arguido não foi sequer regularmente notificado, já que as notificações em causa foram efectuadas para a morada secundária indicada no TIR (como outro domicílio, em Elvas) e não para a residência indicada pelo mesmo no TIR prestado a fls. 227 e 228 (“Bairro del Borne, Carrer Las Cortinas, n.º 4, 1.º, 08008 – Barcelona – Espanha”), o que, desde logo, conduziria ao adiamento da audiência, pelo que, não tendo sucedido, a mesma sempre padeceria de nulidade, por violação dos art.ºs 113 e 196, ambos do CPP.
4 - Mesmo que assim não fosse, sempre teremos de concluir que o tribunal, apesar de dispor de elementos que lhe permitiam localizar o arguido, não diligenciou, em momento algum, para que o mesmo pudesse comparecer à audiência, nomeadamente, notificando-o para a residência por si indicada no TIR ou, como, aliás, peticionado pelo próprio MP, que havia requerido a passagem de mandados de condução (vide ata acima referida), e, na nossa modesta opinião, a isso estava obrigado, em virtude dos dispositivos legais aplicáveis (cf. n.º 1 do art.º 333 do CPP).
5 - Tendo avançado para o julgamento sem justificar no despacho respetivo porque considerava que a audiência podia começar sem a presença do arguido, violando o disposto no art.º 97 n.º 5 do CPP, o tribunal não acautelou como devia o seu direito de defesa, violando as garantias de defesa do arguido, constitucionalmente consagradas no art.º 32 n.º 2 da CRP.
6 - A ausência do arguido impossibilitou-lhe o exercício desse direito, constitucionalmente garantido, tornando nulo, de forma insanável, o ato em que essas garantias não foram respeitadas, tendo deste modo sido cometida a nulidade prevista no art.º 119 al.ª c) do CPP, com as consequências previstas no art.º 122 n.º 1 do CPP, ou seja, a invalidade do ato praticado, bem como dos que dele dependerem, face ao que deverá ser revogada a decisão recorrida e declarada nula a audiência de julgamento, determinando-se que o processo prossiga com a realização de nova audiência.
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II – Da pena aplicada, da medida concreta da pena e da suspensão da execução da mesma/impugnação do ponto 25) dos factos provados, caso assim não se considere:
7 - Em primeiro lugar, e ao abrigo do disposto no art.º 412 n.º 3 al.ªs a) e b) do CPP, impugna-se o ponto 25) dos factos provados, o qual respeita aos antecedentes criminais do ora arguido, já que, atenta a prova documental constante nos autos, nomeadamente, CRC de fls. 316 a 318 (a que, aliás, o acórdão se refere), o mesmo terá de ser alterado, por erro notório na apreciação da prova documental mencionada, passando a constar do ponto 25 dos factos provados, no último parágrafo: “No dia 31.12.2002 e 21.09.2003, de dois crimes de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punido pelo art.º 25 al.ª a) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, em cúmulo jurídico, na pena única de 1 ano e 5 meses de prisão, a qual foi suspensa pelo período de 18 meses”.
8 - Assim, a presente alteração do ponto 25 dos factos provados terá necessariamente de ser valorada, aquando da decisão em sede de determinação, quer da pena a aplicar, quer da medida concreta da pena, nomeadamente, quanto à aplicação do instituto da suspensão da execução da pena.
9 - A verdade é que discordamos, quer da pena aplicada ao crime de furto qualificado, quer da medida da pena, considerando ainda que, in casu, o tribunal a quo sempre deveria ter determinado a suspensão da execução da mesma.
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Quanto ao crime de furto simples:
10 - Contrariamente ao preconizado pelo acórdão, apesar dos antecedentes criminais acima mencionados, quanto a crimes contra o património e, nomeadamente, quanto ao crime de furto simples e até mesmo de furto qualificado, o arguido é primário, e era-o à data dos factos em causa, o que sempre teria de ser considerado, em sede de opção por aplicação de pena não privativa da liberdade, quanto ao crime de furto simples.
11 - A acrescer, como pode o tribunal considerar que “os factos denotam um completo desinteresse para com a pessoa da ofendida, sem manifestar qualquer vontade de ressarci-la dos prejuízos tidos”, se tal não consta dos factos provados (nomeadamente, dos pontos 11 a 15), e o arguido foi julgado na ausência, não tendo sequer conhecimento da realização do julgamento em causa, como se expôs, não tendo nenhum contacto com a ofendida em causa, nem esteve presente em tribunal, onde poderia ter manifestado eventual arrependimento ou disponibilidade para ressarcimento de prejuízos.
12 - Face ao exposto, e mesmo tendo por base os factos considerados com provados pelo douto tribunal nos pontos 11 a 15 da matéria provada, nunca deveria ter sido aplicada ao ora arguido pena de prisão quanto ao crime de furto simples, por violação dos art.ºs 70 e 71 do Código Penal, mas, ao invés, pena de multa em medida adequada.
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Quanto ao crime de furto qualificado:
13 - Quanto à medida concreta da pena aplicada em virtude da prática deste crime, o douto acórdão, para fixar a pena em 3 anos e 3 meses, considerou que “é necessário verificar algumas especificidades, como sejam a ausência de qualquer arrependimento e os antecedentes criminais a que já se aludiu”.
14 - Ora, como pode a existência de antecedentes criminais ser determinante para tal aumento temporal da pena a aplicar quando os mesmos (como, aliás, a própria decisão reconhece) são pela prática de crime de natureza diversa e, nessa medida, o arguido é primário no que respeita a crimes contra o património, in casu, crimes de furto, e ainda que os factos antecedentes se referem a factos praticados nos anos de 2002 e 2003, o mesmo é dizer, cerca de 3 anos antes dos factos constantes dos autos (que datam de janeiro de 2006) e há mais de 10 (dez) anos da presente data.
15 - De igual modo, como pode o tribunal concluir pela ausência de qualquer arrependimento se o arguido não esteve presente na audiência de discussão e julgamento, tendo sido julgado na ausência?
16 - Deste modo, a pena de prisão fixada quanto ao crime de furto qualificado e a consequente pena única de prisão sempre terão de ser consideradas como excessivas e violadoras das finalidades e critérios de determinação da pena plasmados, quer no art.º 40 n.º 1 e 2, quer nos art.ºs 71 e 77, todos do Código Penal.
Quanto à não aplicação do instituto de suspensão da execução da pena de prisão:
17 - Nesta sede, o douto acórdão pronunciou-se nos termos que transcrevemos na íntegra supra, nos art.ºs 60 a 62. Contudo, também aqui consideramos que não lhe assiste razão.
Desde logo, porque o arguido não se apresentou a juízo em virtude de se encontrar em trabalho fora do país (mais concretamente, em Barcelona), não tendo tido conhecimento da notificação para a data de audiência e julgamento, e, assim, o tribunal a quo proferiu a presente decisão sem que tivesse aferido, quer da personalidade do arguido, quer das suas atuais condições de vida.
18 - A acrescer, o tribunal a quo proferiu uma decisão apenas com base nos antecedentes criminais do arguido, e tal circunstância, reitere-se, por crimes de diversa natureza, não pode ser considerado, por si só, relevante, e muito menos decisivo, para avaliar a personalidade do arguido, daí retirando por si só que “Não se vê como se possa suspender a execução da pena de prisão”.
19 - De facto, desconhece o tribunal a quo o percurso de vida do arguido e quais as circunstâncias concretas em que o ilícito em apreço nos presentes autos fora cometido (aliás, implicitamente, a douta decisão reconhece isso quando refere que “não pode o tribunal deitar-se a adivinhar). No entanto, atenta a inexistência de elementos fácticos, não pode, seguramente, o tribunal “deitar-se a adivinhar”, que só a não aplicação do instituto da suspensão respeita os critérios jurídico-penais que presidem à determinação da pena a aplicar.
20 - Assim, resulta do art.º 50 do CP um poder-dever que o tribunal tem sempre de usar desde que verificados os necessários pressupostos, um de ordem formal, o qual se encontra preenchido, pois o arguido foi condenado numa pena única de 3 anos e seis meses de prisão, e o segundo, de ordem material, que se traduz no facto do tribunal concluir que, face à personalidade do arguido, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
21 - O arguido atualmente não tem qualquer ligação com a prática de ilícitos penais, encontrando-se integrado, quer pessoal, quer social e profissionalmente, não constando do seu CRC a prática de quaisquer ilícitos e os factos em apreço remontam ao ano de 2006, ou seja, há mais de 9 anos.
22 - Com efeito, mesmo considerando apenas os elementos que o tribunal a quo detinha (à data da prolação do acórdão), nunca poderia concluir pela não aplicação, como fez, do instituto da suspensão da execução da pena, já que, atendendo essencialmente ao passado criminal do arguido, sempre havia que ponderar que, o mesmo, respeitava a crimes de diversa natureza, praticados no ano de 2002 e 2003, ou seja, à data da decisão há 6 anos, dois deles em pena de multa e o outro em pena única de prisão, mas suspensa na sua execução.
23 - Assim, ao não aplicar o instituto da suspensão da execução da pena, sempre a douta decisão procedeu a uma errada aplicação do Direito, violando as disposições conjugadas dos art.ºs 50 e 71 do Código Penal, pelo que sempre deverá, nesta parte, o douto acórdão ser revogado e, em consequência, ser aplicada ao arguido, ora recorrente, o instituto da suspensão da execução da pena de prisão.
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24 - Quando assim não se considere, sempre teria de considerar-se que, salvo melhor opinião, os elementos da prova acima mencionados, revelam-se, porém, insuficientes para habilitar o tribunal a quo a proferir uma decisão que respeite os requisitos legalmente consagrados nos critérios aplicáveis para determinação da pena aplicável e fixação da medida da pena consagrados nos art.ºs 70 e segs. do Código Penal, face ao que nos deparamos com uma situação prevista no art.º 410 n.º 2 do CPP, de “insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.”
25 - Deste modo, para a escolha e para a determinação da medida concreta da pena, e depois, para a decisão de aplicar ou não penas de substituição são fundamentais os elementos relativos ao agente, quer os relativos ao facto ilícito, quer os atinentes à conduta anterior e posterior ao facto, quer os relativos à sua personalidade, às suas condições pessoais e à sua situação económica.
26 - A verdade é que o tribunal a quo não levou a termo todas as diligências que lhe eram exigíveis no sentido de apurar os elementos acerca das condições pessoais e económicas do arguido (como seja, diligenciado pela comparência do arguido em audiência, como supra se referiu, ou solicitando a elaboração de relatório social, ou ainda inquirindo o arguido AMGF, que demonstrou no seu depoimento conhecer o ora recorrente), violando também o disposto nos artigos 370 e 371 do CPP.
27 – Podemos, assim, dizer que se torna necessário averiguar factos (além dos decorrentes do CRC do arguido) dos quais o tribunal possa concluir se a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam ou não, de forma adequada e suficiente, as finalidades de punição (art.º 50 n.º 1 do CP), o que, claramente, não sucedeu no caso em apreço,
28 - E o cumprimento efetivo da pena de prisão aplicada ao arguido é susceptível de pôr em causa a sua estabilidade a nível pessoal, social e profissional, o que tornaria mais difícil a reintegração do arguido, afetando, de igual modo, a sua estabilidade emocional, já que se trata de um indivíduo completamente integrado no meio, pessoal, social e laboral, com uma infância e adolescência muito difíceis, mas que conseguiu inverter o seu percurso de vida, e para quem o cumprimento de uma pena de prisão de prisão efetiva seria devastador (cf. o que detalhadamente se expôs supra, nos art.ºs 110 a 112).
29 - Assim, sempre terá de se considerar que o tribunal a quo não cumpriu as exigências de prova relevantes para poder, de uma forma sustentada, por um lado, fundamentar a escolha e medida da pena que aplicou ao arguido, por outro, decidir pela não aplicação do instituto da suspensão da execução da pena de prisão, o que constitui uma insuficiência da matéria de facto, relativa às condições pessoais do arguido e à sua situação económica, conforme exige o art.º 71 n.º 2 al.ª d) do Código Penal, com vista “à correta determinação da sanção que eventualmente possa vir a ser aplicada”, tal como dispõe o artigo 370 do Código de Processo Penal (cf. neste sentido, entre outros, o ac. R. de Coimbra de 5.11.2008 (relator Jorge Gonçalves) e ac. R. Porto de 18.11.2009 (relator Olga Maurício), ambos em www.dgsi.pt., bem como ac. da Relação de Évora de 17.11.2013, proferido no Proc. 132/11.0PAENT.E1 (relatora Ana Luísa Bacelar Cruz).
30 - Porquanto, não existindo matéria de facto suficiente para a decisão neste aspecto (artigo 410 n.º 2 alínea b) do Código de Processo Penal), verificando-se, por isso, contradição entre a fundamentação e a decisão, deverá ser revogado o douto acórdão ora recorrido e os presentes autos ser, como dispõe o artigo 426 do mesmo diploma, reenviados para novo julgamento, relativamente às questões (de facto) pertinentes para a decisão sobre a suspensão ou não da execução da pena – personalidade, modo de vida e condições pessoais, sociais e económicas do arguido - com a consequente apreciação da questão de direito do reflexo desses fatores na decisão sobre a suspensão ou não da execução da pena.
31 - Nestes termos, deve ser dado provimento ao presente recurso e, em consequência:
- Ser considerada nula a audiência de discussão e julgamento, por violação do disposto no art.º 32 n.º 2 da CRP e art.ºs 333, 97 n.º 5, 113, 196 e 119 al.ª c), todos do CPP, com as consequências previstas no art.º 122 n.º 1 do CPP, ou seja, a invalidade do ato praticado, bem como dos que dele dependerem, face ao que deverá ser revogado o douto acórdão recorrido, determinando-se que o processo prossiga com a realização de nova audiência.
Quando assim não se considere, sempre deverá, ser revogado o douto acórdão:
a) Ao abrigo do disposto no art.º 412 n.º 3 al.ªs a) e b) do CPP, no que respeita ao ponto 25 dos factos provados, por erro notório na apreciação da prova documental, passando a constar do referido ponto 25, último parágrafo:
“…
No dia 31.12.2002 e 21.09.2003, de dois crimes de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punido pelo art.º 25 al.ª a) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, em cúmulo jurídico, na pena única de 1 ano e 5 meses de prisão, a qual foi suspensa pelo período de 18 meses”.
b) Bem como, quanto ao crime de furto, ser aplicada ao ora arguido pena não privativa de liberdade, e a pena de prisão fixada quanto ao crime de furto qualificado e a consequente pena única de prisão sempre terão de ser consideradas como excessivas e violadoras das finalidades e critérios de determinação da pena, plasmados, quer no art.º 40 n.ºs 1 e 2, quer nos art.ºs 71 e 77, todos do Código Penal.
c) E ser determinada a aplicação ao arguido, ora recorrente, do instituto da suspensão da execução da pena de prisão, com todas as consequências legais daí decorrentes.
Por último, quando assim não se considere, sempre deverá:
- Ser declarada nula a presente decisão, por insuficiência da matéria de facto, no que respeita às condições pessoais do arguido e à sua situação económica, conforme exige o art.º 71 nº 2 al.ª d) do Código Penal, e, em consequência, serem reenviados os presentes autos para novo julgamento, ao abrigo do art.º 426 do CPP, apenas relativamente à questão da determinação das condições pessoais e socias do arguido e consequente aferição da aplicação da suspensão da execução da pena aplicada.
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3. Respondeu o Ministério Público junto da 1.ª instância, concluindo a sua resposta nos seguintes termos:
1 - Os documentos que instruem as motivações de recurso devem ser ignorados.
2 - O arguido foi regularmente notificado do despacho que agendou data para julgamento.
3 - O tribunal não postergou qualquer regra ou princípio legal quando deu início ao julgamento dos autos sem a presença do arguido e sem tomar quaisquer medidas para assegurar a sua comparência.
4 - A alínea 25) dos factos provadas deve ser alterada por forma a que dela fique a constar:
“O arguido SMMC foi condenado:
…
No âmbito do Processo Comum Singular n.º 43/02.0PCELV, do 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Elvas, por decisão transitada no dia 27 de julho de 2007, pela prática, nos dias 31 de dezembro de 2002 e 21 de setembro de 2013, de dois crimes de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25 alínea a) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, na pena única de 1 ano e 5 meses de prisão cuja execução ficou suspensa por 18 meses.
(…)”.
5 - A medida concreta das penas, parcelares e única, em que o arguido foi condenado é equilibrada.
6 - A pena única imposta ao recorrente deve ficar suspensa na sua execução com regime de prova.
7 - O douto acórdão não padece do vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada que o recorrente lhe assaca.
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4. O Ministério Público junto deste tribunal emitiu parecer no sentido da procedência parcial do recurso (fol.ªs 937).
5. Cumprido o disposto no art.º 417 n.º 2 do CPP e colhidos os vistos legais, cumpre decidir, em conferência (art.º 419 n.º 3 al.ª c) do CPP).
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6. No acórdão recorrido deram-se como provados os seguintes factos:
1. No dia 2 de janeiro de 2006, cerca das 22.00 horas, os arguidos AMGF e NGM dirigiram-se ao estabelecimento denominado “PG”, sita na RM, nº (....), em Beja.
2. Aí chegados, o arguido NGM introduziu-se no interior do estabelecimento através de uma janela, após o que foi abrir uma outra para entrar o arguido AMGF.
3. No interior do referido estabelecimento, os arguidos forçaram a porta da máquina dispensadora de maços de cigarros e dela retiraram e levaram consigo, fazendo-os seus, diversos maços de cigarros, com o valor de cerca € 300, e a quantia de cerca € 250 em moedas.
4. Os arguidos AMGF e NGM agiram em comunhão de esforços e objetivos, na execução de um plano previamente acordado, querendo e conseguindo introduzir-se na pastelaria referida do modo supra descrito e fazer seus, como efetivamente fizeram, o tabaco e o dinheiro.
5. Bem sabiam que a sua conduta era, como ainda é, proibida e punida por lei, tanto mais que eram conhecedores que tais bens não lhes pertenciam e que agiam contra a vontade dos seus legítimos proprietários
6. Na madrugada do dia 7 de janeiro de 2006, os arguidos AMGF, NGM e SMMC, deslocando-se no veículo automóvel Volkswagen Polo, de cor azul e matrícula (....), propriedade da mãe do arguido AMGF, dirigiram-se ao estabelecimento denominado “CS”, sito na RM, nº (....), em Beja.
7. Aí chegados, enquanto o arguido AMGF esperava no referido veículo, os arguidos NGM e SMMC introduziram-se no interior do estabelecimento comercial supra mencionado quebrando, para o efeito, a fechadura da porta da entrada com um pé de cabra.
8. Seguidamente, os arguidos retiraram e levaram consigo uma máquina dispensadora de tabaco, transportando-a no veículo já apontado.
9. Após, colocaram-se em marcha e, num beco junto ao Bairro dos Moinhos, forçaram a porta da máquina dispensadora de tabaco, retirando e fazendo seus cerca de 400 maços de cigarros com o valor declarado de cerca € 1200 e a quantia de € 100 em moedas.
10. Os arguidos AMGF, NGM e SMMC agiram em comunhão de esforços e objetivos, na execução de um plano previamente acordado, querendo e conseguindo introduzir-se no café referido do modo supra descrito e fazer seus, como efetivamente fizeram, o tabaco e o dinheiro.
11. Bem sabiam que a sua conduta era, como ainda é, proibida e punida por lei, tanto mais que eram conhecedores que tais bens não lhes pertenciam e que agiam contra a vontade dos seus legítimos proprietários.
12. No dia 26 de janeiro de 2006, o arguido SMMC retirou da residência sita na RBR, n.º (…), em Beja, pertencente a MTSMA, levando-os consigo e fazendo-os seus, os seguintes objetos:
– um computador portátil, de marca Iridium, modelo Pentium M 1,5, com o valor de € 1 410,92;
– uma câmara de filmar digital, de marca Cannon, modelo MV530i, e respetivos cabos, carregador e mala de transporte, com o valor de € 800;
– uma aliança, três anéis e medalhas em ouro, com o valor de € 300, todos pertencentes à dita MTSMA.
13. O arguido SMMC, fruto de uma relação amorosa ocasional com a referida MTSMA, pernoitava há 3 dias na dita residência e aproveitou-se da ausência de MTSMA.
14. O arguido SMMC agiu com intenção e vontade de fazer seus os objetos que se encontravam no interior da residência da MTSMA, bem sabendo que os mesmos não lhe pertenciam e que atuava contra a vontade da sua legítima proprietária
15. Sabia ainda que a sua conduta era, como é, proibida e punida por lei.
16. Em todas as sobreditas ocasiões, os arguidos atuaram livre, voluntária e conscientemente.
17. O arguido AMGF é técnico de informática no Município de Beja, sendo considerado pelos seus colegas de trabalho e superiores hierárquicos como um trabalhador responsável, assíduo e motivado.
18. Ao tempo dos factos era toxicodependente e os ganhos obtidos com os factos destinava-os à compra de produto estupefaciente.
19. Atualmente mostra-se integrado em programa de desabituação do consumo de produtos estupefacientes, não consumindo há 2 anos.
20. Está arrependido e envergonhado dos factos por si praticados, tendo confessado integralmente e sem reservas os factos.
21. Todos os prejuízos causados às pessoas atingidas pelos factos praticados pelo arguido AMGF foram ressarcidos.
22. Vive há cerca de ano e meio com uma companheira, professora do ensino secundário.
23. O arguido AMGF não tem antecedentes criminais.
24. O arguido NGM trabalha desde o dia 23 de janeiro deste ano para uma empresa de trabalho temporário como pintor.
25. O arguido NGM já foi condenado:
– no âmbito do Processo Comum Singular n.º 100/95, da 1.ª Secção do 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Beja, por decisão datada de 15.06.1998, pela prática, no dia 31.01.1995, de um crime de furto qualificado, previsto e punido pelos artigos 203 n.º 1 e 204 n.º 1 al.ª c), ambos do Código Penal de 1995, na pena de 75 dias de prisão, substituída por igual tempo de multa, à taxa diária de 450$00;
– no âmbito do Processo Comum Singular n.º 36/98, da 1.ª Secção do 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Beja, por decisão datada de 3.12.1998, pela prática, no dia 6.10.1997, de um crime de detenção de produtos estupefacientes para consumo, previsto e punido pelo 40 n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, na pena de 25 dias de multa, à taxa diária de 300$00;
– no âmbito do Processo Comum Singular n.º 106.2/97, da 2.ª Secção do 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Beja, por decisão transitada em 18.05.2000, pela prática, no dia 4.03.1994, de um crime de furto qualificado, previsto e punido pelos artigos 202 al.ª e), 203 n.º 1 e 204 n.º 2, todos do Código Penal, na pena de 6 meses de prisão, substituída por igual tempo de multa;
– no âmbito do Processo Comum Coletivo n.º 172/01, do 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Beja, por decisão transitada em julgado no dia 8.10.2001, pela prática, no dia 30.12.2000:
i) de um crime de furto, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 203 n.ºs 1 e 2 do CP, na pena de 6 meses de prisão;
ii) de um crime de ofensa à integridade física qualificada, previsto e punido pelos artigos 143 n.º 1, 146 n.ºs 1 e 2 e 132 n.º 2 al.ª f), todos do CP, na pena de 8 meses de prisão;
iii) de um crime de evasão, previsto e punido pelo artigo 352 n.º 1 do Código Penal, na pena de 3 meses de prisão, sendo condenado, em cúmulo jurídico destas penas, na pena única de 11 meses de prisão;
– no âmbito do Processo Comum Singular n.º 127/94.6TBBJA, do 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Beja, por decisão transitada em julgado no dia 13.11.2003, pela prática, no dia 5.04.1994, de um crime de furto qualificado, previsto e punido pelo artigo 204 do Código Penal, na pena de 6 meses de prisão;
– no âmbito do Processo Comum Coletivo n.º 119/03.6PBBJA, do 1.º Juízo do Tribunal de Beja, por decisão transitada em julgado no dia 27.10.2004, pela prática, no dia 12.06.2003, de um crime de recetação, previsto e punido pelo artigo 231 do Código Penal, na pena de 1 ano e 3 meses de prisão, suspensa na sua execução por 3 anos.
26. O arguido SMMC foi condenado:
– no âmbito do Processo Abreviado n.º 115/02.0PBELV, do 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Elvas, por decisão transitada em julgado no dia 27.02.2003, pela prática, no dia 20.03.2002, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3 n.ºs 1 e 2 do Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de janeiro, na pena de 60 dias de multa, à taxa diária de € 3;
– no âmbito do Processo Abreviado n.º 367/02.6PBELV, do 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Elvas, por decisão transitada em julgado no dia 25.02.3004, pela prática, no dia 11.08.2002, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3 n.ºs 1 e 2 do Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de janeiro, na pena de 80 dias de multa, à taxa diária de € 3;
– no âmbito do Processo Comum Singular n.º 43/02.0PCELV, do 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Elvas, por decisão transitada em julgado no dia 27.07.2007, pela prática, no dia 31.12.2002, de dois crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previstos e punidos pelo artigo 25 al.ª a) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, na pena única de 1 ano e 5 meses de prisão.
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7. E não se provou que, no dia 2 de janeiro de 2006, o arguido NGM se encontrava em Benavente.
8. E tribunal formou a sua convicção – escreve-se na fundamentação “considerando as declarações dos arguidos presentes em audiência de julgamento, os depoimentos das testemunhas ouvidas em sede de audiência de julgamento, assim como a prova documental e pericial, analisando e confrontando todo este material probatório entre si e de acordo com as regras da experiência.
Concretizando, comecemos pela factualidade provada.
No que toca à factualidade descrita em 1 a 10 e 15, o tribunal atendeu, essencialmente, às declarações do arguido AMGF.
Contudo, coloca-se aqui a questão de saber qual a relevância a conferir às declarações probatórias de co-arguido, matéria que tem sido alvo de aceso debate, quer na doutrina, quer na jurisprudência.
Sinteticamente, perfilam-se várias posições: uma, que segundo nos parece é minoritária, entende que as declarações de um arguido sobre a participação de outro arguido constitui um meio de prova proibido, devendo entender-se a chiamata do correo como uma mera hipótese de trabalho preliminar, com o valor de mera denúncia (neste sentido, pode ver-se mais desenvolvidamente Rodrigo Santiago, Reflexões Sobre «Declarações do Arguido» como Meio de Prova no Código de Processo Penal de 1987, in Revista de Ciência Criminal, ano…, 1994, pág. 46); outra, por seu lado, vai no sentido de entender que as declarações de co-arguido sobre a participação de outro arguido podem ser valoradas livremente pelo tribunal, desde logo, porque não existe qualquer limitação legal a tal valoração (neste sentido, entre outros, acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 4.05.1994, Colectânea de Jurisprudência, II, pág. 202, acórdãos da Relação do Porto de 19.03.2003, 18.02.2004, 3.03.2004 e12.05.2004, e acórdão da Relação de Lisboa 24.10.2002, todos acessíveis em www.dgsi.pt); por fim, apresentando uma ligeira variação desta última, surge a jurisprudência e doutrina que aponta no sentido da livre apreciação e valoração das declarações de co-arguido, mas desde que seja garantido o necessário contraditório e, atenta a eventual menor credibilidade do depoimento, exigindo-se que se procure a corroboração possível (neste sentido, António Alberto Medina Seiça, O Conhecimento Probatório do Co-arguido, Coimbra, 1999, págs. 151 e seguintes, defendendo que à livre apreciação deste meio probatório ― as declarações do co-arguido ― se acrescente a necessária corroboração e, em caso de impossibilidade de corroboração, uma maior fundamentação da credibilidade ou da não credibilidade do depoimento, na jurisprudência, acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30.10.2001, in www.dgsi.pt).
Ora, por nós, entendemos que o ordenamento jurídico português estabelecia, até 15 de setembro de 2007, a sujeição da valoração das declarações de co-arguido ao princípio da livre convicção do julgador.
Contudo, com a reforma do processo penal operada pelo Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24 de agosto, ocorreu uma alteração ao artigo 345 n.º 4 do Código de Processo Penal, que aponta no sentido de uma limitação à livre valoração probatória das declarações de co-arguido para a formação da convicção sobre a participação de outro co-arguido, mais concretamente, a recusa a perguntas ou esclarecimentos efetuados.
Esta posição normativa vai de encontro àquela outra orientação doutrinária e jurisprudencial já referida que exigia a satisfação do contraditório como forma de conferir maior solidez a este meio de prova.
Não obstante esta especificação normativa, traduzida num limite negativo à possibilidade legal de valoração deste meio de prova, não podemos deixar de considerar que a consistência de um meio de prova para a formação da convicção do julgador tem que assentar em aspectos tendencialmente positivos e, por conseguinte, este tipo de prova, como aliás qualquer outro, está sujeito à necessidade de corroboração e fundamentação.
Assim, no caso concreto temos um arguido que descreve a actuação dos demais arguidos em termos praticamente coincidentes com a narração efectuada na acusação, dando a entender que quer assumir a sua responsabilidade pelos actos que praticou no passado.
Como elemento de corroboração, ou seja, como elementos que não têm propriamente que ver com os factos narrados mas que demonstram ou apontam no sentido da veracidade do depoimento, devemos ponderar que as declarações do arguido AMGF não implicam apenas a incriminação dos outros arguidos (NGM e SMMC) mas igualmente a sua própria incriminação, não existindo qualquer elemento a apontar no sentido de que aquele tem algo contra estes.
Por outro lado, a verificação da prova faz-se não apenas com base no critério da corroboração, mas igualmente com fundamento em dois outros critérios, a saber: o critério da atendibilidade intrínseca e o critério da contraprova.
De acordo com aquele primeiro critério, teremos de averiguar as características da declaração, tendo em conta o conteúdo narrado e a forma como foi efectuado. E nesta matéria, tanto quanto foi possível observar, o arguido AMGF depôs de modo espontâneo e claro, sendo que tudo quanto foi declarado pelo AMGF surgiu como coerente.
De acordo com o critério da contraprova, será importante adquirir outras provas que forneçam a verificação da mesma factualidade e, nesta matéria, reconhecendo que os elementos probatórios não são abundantes, ainda assim existem.
Desde logo, confirmando a versão dada pelo arguido AMGF, não seria possível a este arguido ― que, insiste-se, não deixa de se incriminar com as suas declarações, isto é, não tem em vista, com as suas declarações “sacudir a água do capote” no sentido de se exculpar e de atirar a responsabilidade penal para os demais arguidos ― sozinho, furtar a máquina de tabaco no CS (pelas dimensões e peso desta última).
Por outro lado, cabe não esquecer que o comportamento processual do arguido NGM é coerente com o de alguém que efectivamente participou nos factos denunciados pelo arguido AMGF, designadamente ameaçando-o e “esquecendo-se” de dizer, aquando do primeiro interrogatório judicial (ocorrido ainda não tinha decorrido um mês sobre os factos) que, afinal, tinha estado em Benavente (versão que apresentou apenas em sede de audiência de julgamento, não sendo crível que só no julgamento se recordasse desse facto e não o fizesse quando foi interrogado no primeiro interrogatório, sendo certo que não apresentou qualquer explicação para tal “esquecimento”).
Por isso, serviu-se ainda o tribunal das declarações do arguido NGM prestadas em sede de primeiro interrogatório judicial para confrontar o arguido com as mesmas e atestar a credibilidade das suas declarações em sede de audiência de julgamento, chegando-se à conclusão, como denota o confronto entre a factualidade provada e não provada, que as suas declarações não foram credíveis.
Ainda relativamente à factualidade descrita em 1 a 10 e 15, o tribunal atendeu ainda ao teor dos depoimentos de MLSM (ofendida no CS) e MFRC (ao tempo dos factos, explorava a pastelaria “PG”), ambos coerentes na descrição dos prejuízos (embora não fossem totalmente claros no apontar do tabaco ou dinheiro que se encontrava nas respectivas máquinas, o certo é que o tribunal não deixou de considerar que, logo depois de sofrido o prejuízo, inventariaram-no e disso deram nota às autoridades).
Como atendeu às buscas e apreensões feitas (fls. 32, 40 e 115) e, ainda, à prova documental constituída pelas fotografias constantes nos autos relativamente ao estado em que ficaram os estabelecimentos comerciais “visitados” pelos arguidos e as máquinas de tabaco por eles “estroncadas” (fls. 118 a 121, 134, 135 e 137).
Na análise deste material probatório ― assumindo relevo igualmente na apreciação da factualidade concretizadora do dolo ― o tribunal fez uso das regras da experiência.
Quanto à factualidade referida em 11 a 15, o tribunal atendeu, essencialmente, ao depoimento da ofendida MTSMA que, não deixando de notar um certo agastamento para com o arguido, depôs de modo objetivo quanto aos factos que efetivamente ocorreram na sua residência. Acresce que, salvo no que toca aos factos objecto deste processo, nada a movia contra o arguido SMMC.
Do depoimento desta testemunha resulta claro que apenas o arguido SMMC tinha acesso à habitação da ofendida e que os bens furtados ali se encontravam no momento em que esta saiu de casa e já não quando ali regressou, sendo certo que o arguido SMMC ― que, fruto de um envolvimento amoroso com a ofendida, até pernoitava na residência dela ― subitamente desapareceu, sem deixar rasto. Mais, deve ainda atender-se à reacção do arguido quando confrontado (via electrónica, é certo) pela ofendida com os factos, dizendo “De que é que estavas à espera?”, em vez de negar os factos, sinal inequívoco do seu envolvimento.
Abordando, agora a factualidade relativa à situação social e pessoal dos arguidos (16 a 25 dos factos provados), o tribunal ponderou:
– quanto ao arguido AMGF, as suas próprias declarações, o depoimento, isento e objetivo da sua superior hierárquica (PPM), o documento emitido pelo Instituído da Droga e da Toxicodependência e, essencial quanto ao descrito em 20, as declarações emitidas pelos lesados e constantes a fls. 195, 123 e 102, e ainda o certificado do registo criminal de fls. 298;
– quanto ao arguido NGM, o tribunal atendeu ao documento emitido pela sua entidade patronal e junto em audiência de julgamento, assim como o seu certificado do registo criminal (fls. 317 a 322);
– quanto ao arguido SMMC, fez-se fé no certificado do registo criminal de fls. 313 a 316.
Incidindo, agora, a nossa atenção sobre a factualidade não provada.
Sobre tal matéria prestou declarações o arguido NGM, mas, pelas razões que acima se referiram, as mesmas não mereceram credibilidade.
Também importa dizer uma breve palavra sobre o depoimento de JMAS que insistiu ter o arguido NGM passado consigo a passagem de ano de 2005-2006 (abrangendo o dia 2 de janeiro) consigo.
Ora, em primeiro lugar há que dizer que o seu depoimento surgiu como escorreito e coerente, até pelas referências que fazia. E, nessa medida, não se duvida que a referida testemunha efetivamente crê que o arguido NGM tenha passado com ele a dita passagem de ano. Contudo, como se disse, estamos em crer que tal versão das coisas resulta essencialmente da confusão da testemunha que, como expressamente admitiu, ter-se-á deslocado várias vezes a Benavente com o arguido (inclusivamente para “passar” o ano) ter-se-á confundido.
Por outro lado, importa conjugar a versão dada pela testemunha referida com o comportamento processual do arguido: “esqueceu-se” de referir a ida a Benavente quando em primeiro interrogatório judicial, assim como se esqueceu de indicar o arguido como testemunha desse facto, surgindo esta testemunha apenas no julgamento”.
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9. A motivação do recurso enuncia especificamente os fundamentos do mesmo e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido (art.º 412 do Código de Processo Penal).
Tais conclusões destinam-se a habilitar o tribunal superior a conhecer as razões de discordância do recorrente em relação à decisão recorrida, seja no plano de facto, seja no plano de direito, por outro lado, a delimitar o âmbito do recurso, pois são as questões nelas enunciadas (sem prejuízo de outras de que o tribunal deva conhecer oficiosamente) que constituem o objeto do recurso.
Elas devem conter, por isso, um resumo claro e preciso das razões do pedido e das questões que se pretende que sejam apreciadas (ver art.º 412 n.ºs 1 e 2 e 410 n.ºs 1 a 3, ambos do Código de Processo Penal, e, entre outros, o acórdão do STJ de 19.06.96, que mantém actualidade, in BMJ, 458, 98).
Feitas estas considerações, e atentas as conclusões com que o recorrente termina a motivação do recurso, são as seguintes as questões colocadas à apreciação deste tribunal.
1.ª - A nulidade do julgamento (por o arguido ter sido julgado na sua ausência sem que se tenha decidido a dispensabilidade ou indispensabilidade da sua presença e não ter sido regularmente notificado)/violação dos direitos de defesa do arguido;
2.ª – A existência de erro notório na apreciação da prova (art.º 410 n.º 2 al.ª c) do CPP), no que respeita ao ponto 25 da matéria de facto dado como provada (que neste acórdão tem o n.º 26);
3.ª – A insuficiência da matéria de facto para a decisão, quer no que respeita aos critérios a atender para a determinação da pena aplicável e fixação da sua medida, quer no que respeita aos pressupostos da suspensão da execução da pena (art.º 410 n.º 2 do CPP);
4.ª - Se a pena a aplicar, relativamente ao crime de furto simples, devia ser a pena de multa, e a pena aplicada quanto ao crime de furto qualificado e a pena única devem ser consideradas excessivas;
5.ª – Se a pena aplicada deve ser suspensa na sua execução.
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Antes de conhecer das questões supra enunciadas, uma outra deve ser conhecida preliminarmente, que tem a ver com a junção de documentos (três) com a motivação do recurso e que, aliás, foi suscitada pelo Ministério Público na resposta que apresentou.
Ora, o processo penal tem regras próprias quanto à junção de documentos, estabelecendo o art.º 165 n.º 1 do CPP que eles devem ser juntos no decurso do inquérito ou da instrução e, não sendo isso possível, até ao encerramento da audiência de julgamento em 1.ª instância. E isto, em síntese, porque os documentos se destinam a provar factos que constituem o objecto do processo, não valendo para formar a convicção do tribunal os elementos de prova que não sejam produzidos ou examinados em audiência, nos termos do art.º 355 n.º 1 do CPP, salvo se constarem dos autos.
Por outro lado, o recurso não se destina a obter um novo julgamento, uma nova decisão, com base em novos elementos de prova, mas a corrigir os erros ou vícios de que, eventualmente, enferme a decisão recorrida, cuja bondade há-de ser avaliada tendo por base o direito aplicável ao caso concreto e os elementos de prova que lhe serviram de fundamento.
Como se escreveu, a este propósito no acórdão do STJ de 11 de abril de 2002, Processo 02P1073, in www.dgsi.pt, citado na resposta à motivação do recurso, “os documentos para serem operativos no julgamento penal a que se dirigem, devem ser juntos no decurso do inquérito ou da instrução e, não sendo isso possível, devem sê-lo até ao encerramento da audiência, não podendo o tribunal superior, em recurso, conhecer de questão nova não abordada na decisão recorrida, com base em documento junto posteriormente, uma vez que os recursos se destinam exclusivamente ao reexame das questões decididas na decisão recorrida, e no domínio penal, à luz dos documentos juntos até ao momento assinalado”.
Consequentemente, não pode o tribunal atender a quaisquer documentos apresentados com a motivação, pois que, para além da sua junção não ser legalmente admissível nesta fase processual, a entender-se de outro modo violar-se-iam os princípios da imediação e do contraditório.
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9.1. – 1.ª questão
Alega o recorrente que a audiência de julgamento que teve lugar em 9.04.2008 se realizou sem a presença do arguido sem que se tenha decidido se era ou não indispensável a sua presença, em violação do art.º 97 n.º 5 do CPP e dos direitos de defesa do arguido, o que constitui nulidade insanável, ex vi art.º 119 al.ª c) do CPP, com as consequências previstas no art.º 122 n.º 1 do mesmo diploma; além disso, alega, o arguido não foi regularmente notificado, já que as notificações em causa foram efetuadas para a morada secundária indicada no TIR e não para a residência indicada no mesmo TIR (fol.ªs 227 e 228), pelo que sempre a audiência, não tendo sido adiada, “padeceria de nulidade, por violação dos art.ºs 113 e 196, ambos do CPP”.
Vejamos.
O recorrente não esteve presente na audiência de discussão e julgamento que teve lugar no dia 9 de abril de 2008, tendo o tribunal decidido que a audiência se realizaria sem a presença do arguido.
Consta desse despacho:
“1 - Na medida em que se encontrava regularmente notificado, nos termos do art.º 113 do Código de Processo Penal, para a presente audiência de discussão e julgamento e a ela não compareceu nem justificou a falta, nos termos do art.º 117 do citado código condena-se SMMC em multa, que se fixa em duas (2) UC, sem prejuízo do mesmo a justificar no prazo legal (artigos 116 e 117 do referido código).
2 – Verificando-se que o arguido SMMC, regularmente notificado, não se encontra presente, e tendo o mesmo prestado termo de identidade e residência nos termos do art.º 196 do Código de Processo Penal, considera-se que a presente audiência de julgamento pode iniciar-se sem a sua presença (art.º 333 n.º 2, 1.ª parte, do código referido) sendo o arguido, no entanto e para todos os efeitos possíveis, representado pelo seu defensor (art.º 334 n.º 4 do mencionado código)”.
1) A notificação do arguido para a audiência de julgamento:
Estabelece o artigo 196 n.º 2 do Código de Processo Penal que, para o efeito de ser notificado mediante via postal simples, nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 113, o arguido indica a sua residência, o local de trabalho ou outro domicílio à sua escolha.
No caso em análise, o arguido SMMC prestou termo de identidade e residência (fls. 227), indicando duas moradas alternativas: Bairro (…), Carrer (….), n.º (…), Barcelona, e Bairro (…), Rua (…), n.º (….), em Elvas, correspondente à “casa dos pais”, tendo sido notificado para a audiência de julgamento nesta última morada, por via postal simples (fol.ªs 284-285 e 305).
E bem, pois que tendo indicado duas moradas no termo de identidade e residência, uma no estrangeiro e outra em Portugal, a opção de proceder à sua notificação por via postal simples na morada de Portugal foi a acertada.
Na verdade, “as notificações a que se refere o n.º 2 do artigo 196 do Código de Processo Penal, pela sua própria especificidade, só podem ter lugar, nos termos previstos na lei, em Portugal” (cf. o acórdão do TRL de 24 de outubro de 2007, Processo n.º 6945/2007-3, in www.dgsi.pt, citado pelo Ministério Público na resposta ao recurso).
Por outro lado, escreve-se no acórdão para uniformização de jurisprudência do STJ n.º 5/2014, DR, 1.ª série, n.º 97, de 21 de maio de 2014, “a notificação por via postal simples segue o procedimento descrito nos n.os 3 e 4 do art.º 113 do CPP, procedimento esse que, embora agilizado, relativamente a outras modalidades de notificação, como a pessoal, garante, se cumprido nos seus precisos termos (e só nessas circunstâncias), a fiabilidade da transmissão ao arguido da comunicação do tribunal. Esse procedimento consiste no seguinte: o distribuidor do serviço postal tem o dever de, após depositar a carta na caixa do correio do notificando, exarar uma declaração indicando a data e confirmando o local exato do depósito, que depois envia ao tribunal remetente. O distribuidor postal funciona, pois, como um «agente judiciário», recaindo sobre ele o dever funcional, juridicamente fundado, de prestar aquela declaração, declaração essa que certifica a entrega da carta na caixa de correio do arguido. É essa declaração que fiabiliza a via postal como meio de comunicação ao arguido do ato ou da convocação do tribunal. Esse dever jurídico imposto aos distribuidores dos serviços postais nacionais não é, evidentemente, extensível aos serviços postais estrangeiros, pelo que a remessa por via postal simples da comunicação de qualquer ato ou convocação do tribunal ao arguido residente no estrangeiro para a sua morada não cumpriria os requisitos do art.º 113 n.ºs 3 e 4 do CPP, não valendo, pois, como notificação”.
E não obstante se tratar de um acórdão posterior àquela decisão, não vemos razões para não acolher a orientação que dele emana, quer porque as razões/fundamentos em que se baseia têm aqui plena aplicação, quer porque proferido no âmbito da mesma legislação, pelo que não pode deixar de se concluir que o arguido foi regularmente notificado do despacho que agendou data para julgamento.
Todavia, ainda que assim não se entendesse, sempre se dirá que qualquer irregularidade na notificação do arguido (concretamente, por não ser notificado na outra morada constante do TIR) integraria, quanto muito, uma irregularidade processual, ex vi art.º 118 n.ºs 1 e 2 do CPP, irregularidade que, não tendo sido tempestivamente arguida, ex vi art.º 123 n.º 1 do CPP, sendo que o arguido estava representado por defensor, que nada arguiu a esse propósito, sempre a mesma se teria por sanada a partir do momento em que o arguido tem conhecimento do despacho supra descrito e com ele se conforma.
2) Quanto à realização do julgamento na ausência do arguido:
Dispõe o artigo 332 n.º 1 do Código de Processo Penal que, sem prejuízo do disposto nos n.os 1 e 2 do artigo 333 e nos n.os 1 e 2 do artigo 334, é obrigatória a presença do arguido na audiência.
Por sua vez, dispõe o artigo 333 n.os 1 a 3 do Código de Processo Penal:
- se o arguido regularmente notificado não estiver presente na hora designada para o início da audiência, o presidente toma as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a sua comparência e a audiência só é adiada se o tribunal considerar que é absolutamente indispensável para a descoberta da verdade material a sua presença desde o início da audiência (n.º 1);
- se o tribunal considerar que a audiência pode começar sem a presença do arguido, ou se a falta de arguido tiver como causa os impedimentos enunciados nos n.os 2 a 4 do artigo 117, a audiência não é adiada, sendo inquiridas ou ouvidas as pessoas presentes pela ordem referida nas alíneas b) e c) do artigo 341, sem prejuízo da alteração que seja necessária efectuar no rol apresentado, e as suas declarações documentadas, aplicando-se sempre que necessário o disposto no n.º 6 do artigo 117 (n.º 2) - neste caso o arguido mantém o direito de prestar declarações até ao encerramento da audiência e, se ocorrer na primeira data marcada, o advogado constituído ou o defensor nomeado ao arguido pode requerer que este seja ouvido na segunda data designada pelo juiz ao abrigo do n.º 2 do artigo 312 (n.º 3).
No caso dos autos, foram designados os dias 9 de abril de 2008 (1.ª data) e 6 de maio de 2008 (2.ª data) para o julgamento (fls. 278), o arguido não compareceu nem justificou a falta à sessão de julgamento de 9 de abril de 2008 (ver a ata de fls. 335-345), o seu ilustre defensor disse “nada ter a opor a que o julgamento se realize na ausência do arguido” e nada requereu em ordem à sua audição.
Nessa sequência, o tribunal determinou que o julgamento se iniciasse sem a presença do arguido.
Naturalmente que, se determinou que desse início ao julgamento sem a presença do arguido – cuja falta constatou e sinalizou, tendo, aliás, o defensor do arguido dito que nada tinha a opor a que o julgamento se realizasse na sal ausência - é porque entendeu – lógica e necessariamente - que a presença do arguido não era absolutamente indispensável para a descoberta da verdade (citado artigo 333 n.º 1 do Código de Processo Penal).
Mas, ainda assim – ainda que o tribunal não considere absolutamente indispensável a presença do arguido para a descoberta da verdade material - deve o tribunal tomar as medidas necessárias para o fazer comparecer? Com que finalidade?
Entendemos que não, por um lado, porque a presença do arguido, a partir do momento em que o tribunal a considera não absolutamente indispensável para a descoberta da verdade, deixou de ser obrigatória, pelo que não se vê porque razão haveria o tribunal de o fazer comparecer, contra a sua vontade, em nome de um eventual direito de defesa ao qual ele, na medida em que se alheou da notificação que lhe foi feita – é lícito concluir - renunciou.
De facto, conforme se decidiu no acórdão de fixação de jurisprudência do STJ de 8.03.2012, publicado no DR, 1.ª Série, de 10.12.2012, se o tribunal considerar que a presença do arguido “não é necessária para a descoberta da verdade, nos termos do n.º 1 do art.º 333 do CPP, deverá dar início ao julgamento, sem tomar quaisquer medida para assegurar a presença do arguido, e poderá encerrar a audiência na primeira data designada, na ausência do arguido, a não ser que o seu defensor requeira que ele seja ouvido na segunda data marcada, nos termos do n.º 3 do mesmo artigo”.
Por outro lado, como se escreve a dado passo da fundamentação daquele acórdão, cabe ao arguido, como sujeito processual autónomo e responsável (e não ao tribunal) “escolher a sua defesa… a lei não pode impor uma certa forma de defesa, mas apenas garantir os direitos de defesa do arguido, que ele exercerá como entender. Esses direitos estão plenamente consagrados na lei na situação em análise… Assegurado esse núcleo, não tem sentido obrigar o arguido a comparecer em julgamento em nome dos interesses da defesa que só a ele próprio cabe definir…”.
Não vemos, consequentemente, em face do que se deixa dito, razões para divergir dessa jurisprudência, pelo que – acolhendo a orientação que dela emana – não podemos deixar de julgar improcedente a primeira questão supra enunciada.
Diga-se, para terminar, que o acórdão do STJ para fixação de jurisprudência n.º 6/2000, de 19.01.2000, invocado pelo recorrente, nada tem a ver com o julgamento do arguido na sua ausência e com a eventual limitação do seu direito de defesa daí resultante.
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9.2. – 2.ª questão
Invoca o arguido a existência de um erro notório na apreciação da prova, porquanto, do CRC do arguido junto aos autos (fol.ªs 316 a 318), em que, aliás, o tribunal se baseia para dar como provados os antecedentes criminais do arguido, consta – no que respeita aos crimes de tráfico de estupefacientes - que o arguido foi condenado, “no âmbito do Processo Comum Singular n.º 43/02.0PCELV, do 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Elvas, por decisão transitada em julgado no dia 27.07.2007, pela prática, «no dia 31.12.2002 e 21.09.2003, de dois crimes de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punido pelo art.º 25 al.ª a) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, em cúmulo jurídico, na pena única de 1 ano e 5 meses de prisão, a qual foi suspensa pelo período de 18 meses»”.
E o tribunal deu como provado que o arguido foi condenado, “no âmbito do Processo Comum Singular n.º 43/02.0PCELV, do 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Elvas, por decisão transitada em julgado no dia 27.07.2007, pela prática, «no dia 31.12.2002, de dois crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previstos e punidos pelo artigo 25 al.ª a) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, na pena única de 1 ano e 5 meses de prisão»”.
Ou seja, omitiu-se naquele facto – dado como provado – que aquela pena – de um ano e cinco meses de prisão - foi suspensa pelo período de 18 meses.
O erro notório na apreciação da prova, enquanto vício da decisão, previsto no art.º 410 n.º 2 al.ª c) do CPP, existirá e será relevante quando, apreciada a decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, dela ressalta como evidente, manifesta, uma falha grosseira na análise e valoração da prova, porque se deu como provado algo que notoriamente está errado, que não pode ter acontecido.
Dito de outro modo, haverá “um tal erro quando um homem médio, perante oque consta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou, mesmo, contraditórios” (Simas Santos e Leal-Henriques, in obra citada 76).
Ora, em face da fundamentação da decisão recorrida – concretamente, no que respeita aos antecedentes criminais do arguido – ressalta à evidência que o tribunal errou na análise que fez do CRC do arguido, concretamente, no que respeita à condenação que lhe foi imposta “no âmbito do Processo Comum Singular n.º 43/02.0PCELV, do 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Elvas… transitada em julgado no dia 27.07.2007, pela prática, «no dia 31.12.2002, de dois crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previstos e punidos pelo artigo 25 al.ª a) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro»”, pois que tal pena – única – de 1 ano e 5 meses de prisão, foi suspensa na sua execução pelo período de dezoito meses.
Consequentemente, e porque tal resulta como evidente, manifesto do CRC, altera-se a matéria de facto dada como provada no ponto 26, que passa a ter a seguinte redação:
“…
– no âmbito do Processo Comum Singular n.º 43/02.0PCELV, do 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Elvas, por decisão transitada em julgado no dia 27.07.2007, pela prática, no dia 31.12.2002, de dois crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previstos e punidos pelo artigo 25 al.ª a) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, na pena única de 1 ano e 5 meses de prisão, suspensa pelo período de dezoito meses”.
Procede, por isso, a 2.ª questão supra enunciada.
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9.3. – 3.ª questão
O arguido foi condenado, por acórdão de 17.04.2008, pela prática, em concurso efetivo:
- de um crime de furto simples, previsto e punido pelo artigo 203 n.º 1 do Código Penal, na pena de nove (9) meses de prisão (relativamente ao “CS”, em co-autoria com os arguidos AMGF e NGM);
- de um crime de furto qualificado, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 202 al.ª d), 203 n.º 1 e 204 n.º 2 al.ª e), todos do Código Penal, na pena de três (3) anos e três (3) meses de prisão (relativamente aos bens da residência de MTSMA, em autoria material);
- e, em cúmulo jurídico daquelas, na pena única de três (3) anos e seis (6) meses de prisão.
Alega o arguido que os elementos da prova se revelam insuficientes para habilitar o tribunal a quo a proferir uma decisão que respeite os requisitos legalmente consagrados nos critérios aplicáveis para determinação da pena aplicável e fixação da medida da pena consagrados nos art.ºs 70 e segs. do Código Penal, assim como para aferir dos pressupostos da suspensão da execução da pena.
Vejamos.
A insuficiência da matéria de facto para a decisão, enquanto vício da sentença, previsto no art.º 410 n.º 2 al.ª a) do CPP, existirá e será relevante quando, apreciada a decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, se constata que existe uma “lacuna no apuramento da matéria de facto indispensável para a decisão, isto é, quando se chega à conclusão de que com os factos dados como provados não era possível atingir-se a decisão de direito a que se chegou, havendo um hiato na matéria de facto que é preciso preencher” (Simas Santos e Leal-Henriques, in Recursos em Processo Penal, Rei dos Livros, 4.ª edição, 70).
Por sua vez, na determinação da pena concreta a aplicar deve o tribunal atender, além do mais, às condições pessoais, familiares e sociais do agente e à sua situação económica (art.º 71 n.º 1 do CP), circunstâncias que relevam ao nível da necessidade da pena.
Ora, o objeto do processo é definido pela acusação e pela contestação, sem prejuízo do poder-dever do tribunal de averiguar outra factualidade relevante para a boa decisão da causa, ex vi art.º 340 do CPP, porém este poder-dever está limitado pelos princípios da necessidade, da adequação, da legalidade e, no que aqui releva, da obtenibilidade, o que significa que só é exigível ao tribunal que investigue os factos cuja prova seja, de acordo com os critérios da razoabilidade, possível.
Ora, não tendo alegado tal factualidade em sede de contestação, não tendo requerido quaisquer diligências de prova e tendo-se ausentado para local incerto, como os autos dão conta, o arguido inviabilizou quaisquer diligências de prova quanto à sua situação pessoal, familiar, profissional e económica, pelo que não se pode dizer que o tribunal tenha omitido qualquer dever de averiguação de tais factos, sendo certo que o vício da insuficiência da matéria de facto para a decisão – enquanto vício da sentença (art.º 410 n.º 2 al.ª a) do CPP) - supõe que o tribunal, podendo fazê-lo, não averiguou determinada factualidade essencial para a decisão.
Improcede, por isso, a invocada insuficiência da matéria de facto para a decisão.
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9.4. – 4.ª questão
O arguido foi condenado, pela prática de um crime de furto simples (p. e p. pelo art.º 203 n.º 1 do Código Penal, com pena de prisão até três anos ou multa, entre 10 e 360 dias, ex vi art.º 47 n.º 1 do CP), na pena de nove meses de prisão - relativamente ao “CS”, em co-autoria com os arguidos AMGF e NGM - e, pela prática de um crime de furto qualificado (p. e p. pelo artigo 204 n.º 2 al.ª e) do CP, com pena de prisão de 2 a 8 anos), na pena de três anos e três meses de prisão (relativamente aos bens da residência de MTSMA, em autoria material); e, em cúmulo jurídico, na pena única de três (3) anos e seis (6) meses de prisão.
Para assim decidir o tribunal ponderou:
Por um lado, que um dos crimes praticados pelo ao arguido praticou é punível apenas com pena de prisão, por outro, que os factos denotam “um completo desinteresse para com a pessoa da ofendida ― com quem, assinala-se, mantinha um relacionamento ― sem manifestar qualquer vontade de ressarci-las dos prejuízos tidos”, por outro, que o arguido já tem antecedentes criminais, circunstâncias que – aliadas ao modo como o arguido praticou os factos, aproveitando uma relação de confiança estabelecida com a vítima - evidenciam que as exigências de prevenção geral não se mostrariam satisfeitas com a aplicação de uma pena de multa.
E assim é, pois uma pena de multa – atenta a gravidade dos factos – não realizaria de forma adequada e suficiente as exigências de prevenção geral e especial que no caso se fazem sentir, antes poderia ser encarada pela comunidade como uma forma mitigada de impunidade, transmitindo a ideia que, afinal, o crime compensa.
Por outro lado, dentro da moldura aplicável – entre um mês e três anos - e tendo em consideração a gravidade do facto e as circunstâncias em que ocorreu, concretamente:
- o facto do arguido ter praticado o crime aproveitando uma relação de confiança que havia criado com a vítima (na casa da qual chegou a pernoitar algumas noites);
- o facto do arguido ter agido com dolo direto, nada tendo feito, não obstante o tempo decorrido, para reparar o mal do crime ou minimizar o prejuízo causado;
- o valor dos bens subtraídos;
- o passado criminal do arguido, ainda que por crimes de diversa natureza, revelador de uma personalidade avessa ao respeito pelos valores fundamentais da comunidade.
Nestes termos, a pena de nove meses de prisão, dentro da moldura de um mês a trinta e seis mese, não nos merece qualquer censura, resultando de uma criteriosa ponderação, quer das exigências de prevenção que no caso se fazem sentir - e que com a pena se visam satisfazer – quer das circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, depõem contra o agente e a seu favor.
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Relativamente ao crime de furto qualificado – punível com pena de prisão entre dois e oito anos – o tribunal ponderou, para além das exigências de prevenção geral que no caso se fazem sentir -
a ausência de qualquer arrependimento e os antecedentes criminais do arguido.
Por outro lado, relevam ainda:
- a gravidade dos factos, atento o valor dos bens subtraídos, o modo como os praticaram (em co-autoria - munindo-se previamente de um pé de cabra, facto revelador de que planearam previamente os factos que praticaram, em conjunto – pela calada da noite);
- o dolo, direto, com que o arguido atuou;
- a gravidade das suas consequências (o valor dos bens subtraídos e não recuperados) a que já se aludiu.
Consequentemente, atentas as exigências de prevenção que o caso se fazem sentir – seja de prevenção geral, seja de prevenção especial, atentos os antecedentes criminais do arguido – e ponderando as circunstâncias que depõem contra o agente e as que depõem a seu favor, acima sintetizadas, donde bem se vê que as que depõem contra si se sobrepõem às que depõem a seu favor, temos que a pena aplicada – de três anos e três meses de prisão – aliás, bem próxima do seu limite mínimo, não nos merece qualquer censura, resultando – também ela – de uma análise criteriosa de todos os elementos a que e lei manda atender para a sua determinação.
E o mesmo se diga quanto à pena resultante do cúmulo, que o tribunal, entre o mínimo de três anos e três meses de prisão e quatro anos – art.º 77 n.º 2 do CP - fixou em três anos e seis meses de prisão, bem próxima do limite mínimo aplicável; atenta a natureza dos crimes em concurso – ambos contra o património – a proximidade temporal da sua prática (praticados com cerca de 20 dias de distância), as circunstâncias em que foram praticados e os antecedentes criminais do arguido, que revelam uma personalidade com alguma dificuldade em manter uma conduta lícita,
a pena aplicada não nos merece, pois, qualquer censura.
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A suspensão da execução da pena.
O tribunal decidiu não suspender a pena de prisão aplicada, em síntese, por entender que “da factualidade provada não emerge qualquer facto donde resulte um prognóstico favorável de que é suficiente às exigências da punição a simples censura do facto e a ameaça do cumprimento da pena.
O arguido - livremente - optou por não comparecer à audiência de julgamento nem trazer um só facto que fosse que permitisse ao tribunal concluir por um prognóstico favorável em seu favor.
Consequentemente - e não podendo o tribunal deitar-se a adivinhar - outra solução não resta que não seja não suspender a execução da pena de prisão que foi aplicada ao arguido SMMC”.
Ora, se o passado criminal do arguido – tal como se considerou provado na decisão recorrida - permitiria, à data da decisão, duvidar seriamente da sua capacidade para, no futuro, passar a assumir uma conduta conforme ao direito (afinal, de acordo com a sentença, havia sido condenado em pena de prisão efetiva menos de um ano antes desta condenação) - há que anotar, por um lado, que tal juízo negativo resultante da condenação numa pena de prisão efetiva em data recente não tem fundamento (como supra se concluiu, e contrariamente ao decidido, essa pena de prisão anteriormente aplicada foi suspensa), por outro, é contraditória a afirmação de que não resta outra solução ao tribunal que não seja a de não suspender a execução da pena porque o arguido “optou por não comparecer à audiência de julgamento” e a “trazer” quaisquer factos que permitissem ao tribunal concluir por um prognóstico favorável quanto ao seu comportamento futuro, pois que, desconhecendo-se as motivações dessa conduta do arguido, não faz qualquer sentido fundamentar a não suspensão da pena com a sua falta a julgamento (um direito que lhe assiste) ou com a falta de alegação de factualidade que pudesse fundamentar a suspensão da pena, pois que não recai sobre o arguido qualquer ónus de alegação e prova de tais pressupostos.
Acresce que nunca até então o arguido havia sido condenado em pena de prisão efetiva – contrariamente ao decidido, a pena de prisão em que o arguido havia sido anteriormente condenado, por decisão transitada em 27.07.2007, à data da decisão encontrava-se suspensa – e a condenação, que respeita a factos que ocorreram em janeiro de 2006, há quase dez anos, foi proferida em 17 de abril de 2008, há mais de sete anos.
Ou seja, se o tribunal, menos de um ano antes desta condenação, mas já depois da prática destes factos, confiou que a ameaça da pena de prisão aplicada seria adequada e suficiente para dissuadir o arguido da prática de novos ilícitos, não se vê, não havendo notícia que algo se tenha alterado em desfavor do arguido – para além de ter faltado à audiência de julgamento - que haja razões questionar o juízo de prognose favorável que o tribunal formou acerca do comportamento futuro do arguido e, portanto, para não manter a confiança nele depositada.
Acresce que o simples decurso do tempo entretanto decorrido desde a data da condenação – mais de sete anos – sem que haja notícia de prática de qualquer ilícito permite continuar a confiar, de acordo com os critérios da razoabilidade, que o arguido continuará, no futuro, a manter uma vida conforme ao direito.
Considerando, pois, verificados os pressupostos de que depende a suspensão da execução da pena de prisão aplicada (art.ºs 50 n.º 1 e 53 n.º 3, ambos do CP), sendo certo que a tal não se opõem as exigências de prevenção geral que no caso se fazem sentir, agora atenuadas face ao tempo decorrido desde a condenação.
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10. Assim, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a 1.ª Subsecção Criminal deste tribunal em conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido SMMC e, consequentemente, decidem:
- alterar a redação do ponto 26 da matéria de facto dada como provada, nos termos consignados a fol.ªs 24 do presente acórdão;
- suspender a execução da pena de prisão aplicada ao arguido recorrente pelo período de três anos e seis meses, mediante regime de prova;
- negar provimento ao recurso no que respeita às demais questões suscitadas.
Sem tributação.
(Este texto foi por mim, relator, elaborado e integralmente revisto antes de assinado)
Évora, 19-11-2015
Alberto João Borges
Maria Fernanda Pereira Palma