Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 57/13.4GACTX.E1 |  |
RELAÇÃO FAMILIAR
IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
MEDIDA DA PENA
ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA
I – Integra o conceito de “relação familiar” da al. b) do nº 1, do artigo 177.º, do Código Penal, a relação estabelecida entre a menor e o arguido, este seu tio-avô por afinidade, o qual fora incumbido pelos pais daquela do seu acompanhamento, na respectiva ausência, nomeadamente, indo-a buscar à escola nos dias em que a mesma não tinha aulas no período da tarde, levando-a até à sua residência, onde preparava o almoço e garantia que a mesma o ingerisse, fazendo-lhe, após, companhia, até cerca das 16h00, altura em que a progenitora da menor regressava a casa.
II – A idade do arguido (80 anos), o tempo decorrido após os factos (cerca de 8 anos) e o facto dele padecer de doença oncológica não são susceptíveis de diminuir de forma acentuada as necessidades da pena e justificar a atenuação especial desta.
I
Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
Nos presentes autos de Processo Comum com intervenção de tribunal colectivo acima identificados, do Juiz 4 do Juízo Central Criminal de Santarém, o arguido FF foi, na parte que agora interessa ao recurso, condenado pela prática, em autoria material e na forma consumada, de:
> Um crime de abuso sexual de menores dependentes agravado, previsto e punido pelo artigo 172.º, n.º 2, por referência aos artigos 171.º, n.º 3, al. b), e 177.º, n.º 1, al. b), todos do Código Penal, na pena de 8 meses de prisão [factos descritos no ponto 12)];
> Um crime de abuso sexual de menores dependentes agravado, previsto e punido pelo artigo 172.º, n.º 2, por referência aos artigos 171.º, n.º 3, al. b), e 177.º, n.º 1, al. b), todos do Código Penal, na pena de 8 meses de prisão [factos descritos no ponto 12)];
> Um crime de abuso sexual de menores dependentes agravado, previsto e punido pelo artigo 172.º, n.º 1, por referência aos artigos 171.º, n.º 1, e 177.º, n.º 1, al. b), todos do Código Penal, na pena de 3 anos de prisão [factos descritos nos pontos 15) e 16)];
> Um crime de abuso sexual de menores dependentes agravado, previsto e punido pelo artigo 172.º, n.º 1, por referência ao artigo 171.º, n.º 1, e 177.º, n.º 1, al. b), todos do Código Penal, na pena de 3 anos de prisão [factos descritos nos pontos 15) e 16)];
> Um crime de abuso sexual de menores dependentes agravado, previsto e punido pelo artigo 172.º, n.º 1, por referência ao artigo 171.º, n.º 1, e 177.º, n.º 1, al. b), todos do Código Penal, na pena de 3 anos de prisão [factos descritos no ponto 19)];
> Um crime de abuso sexual de menores dependentes agravado, previsto e punido pelo artigo 172.º, n.º 1, por referência ao artigo 171.º, n.º 1, e 177.º, n.º 1, al. b), todos do Código Penal, na pena de 3 anos de prisão [factos descritos no ponto 19)];
> Um crime de abuso sexual de menores dependentes agravado, previsto e punido pelo artigo 172.º, n.º 1, por referência ao artigo 171.º, n.º 1, e 177.º, n.º 1, al. b), todos do Código Penal, na pena de 3 anos de prisão [factos descritos no ponto 21)];
> Um crime de abuso sexual de menores dependentes agravado, previsto e punido pelo artigo 172.º, n.º 1, por referência ao artigo 171.º, n.º 1, e 177.º, n.º 1, al. b), todos do Código Penal, na pena de 3 anos de prisão [factos descritos no ponto 21)];
> Um crime de abuso sexual de menores dependentes agravado, previsto e punido pelo artigo 172.º, n.º 1, por referência ao artigo 171.º, n.º 1, e 177.º, n.º 1, al. b), todos do Código Penal, na pena de 3 anos de prisão [factos descritos no ponto 22)];
> Um crime de importunação sexual de menor dependente agravado, previsto e punido pelos artigos 172.º, n.º 2, 171.º, n.º 3 al.ª a), 170.º e 177.º, n.º 1 al.ª b), todos do Código Penal, na pena de 10 meses de prisão [factos descritos no ponto 20)];
Em cúmulo jurídico, pena única de 7 anos e 6 meses de prisão.
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Inconformado com o assim decidido, o arguido interpôs o presente recurso, apresentando as seguintes conclusões:
III – CONCLUSÕES
A) O recorrente foi condenado foi condenado na pena de prisão, em cúmulo jurídico, pela prática de 9 (nove) crimes de abuso sexual de menores dependentes agravado e 1 (um) crime de importunação de menor dependente, em cúmulo jurídico, À pena única de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão
B) Foi ainda condenado, no pagamento da taxa de justiça, que se fixa em 3UC (três unidades de conta), e demais encargos do processo (artigos 374º/4, 513º e 514º, todos do Código de Processo Penal e 8º/9 do Regulamento das Custas Processuais);
C) Entende o arguido que foi incorretamente julgada a matéria de facto, o que determinou que fosse condenado num tipo de crime e pena, que se a matéria de facto tivesse sido corretamente julgada impunha decisão diversa. O Tribunal a quo deu como provados, a maioria factos constantes da acusação, tendo sido produzida prova em sentido contrário, ou insuficiente, à sua condenação.
D) Nomeadamente: O arguido ter negado os factos, assumindo apenas, ter tomado conta da ofendida entre os meses de abril e maio de 2011, havendo, tão só, as versões do arguido e da ofendida e, no demais, prova indirecta e,
E) Neste sentido, a prova realizada em audiência de julgamento impõe decisão diversa da recorrida e, consta do sistema digital de gravação das declarações prestadas em sede de julgamento.
F) Quanto ao ponto 5) e 6) da matéria dada como provada, no que toca à livre iniciativa na disponibilização do arguido, junto dos pais da ofendida para a ir buscar à escola, supervisioná-la, certificando-se que se alimentava de forma adequada no período do almoço, fazendo-lhe companhia até que os pais chegassem a casa, o que ocorria cerca das 16 horas, conforme consta da transcrição dos depoimentos supra, resulta assim claro pelos depoimentos transcritos da própria ofendida e a sua mãe, CS que, o pedido para “tomar conta” da filha II partiu dos pais da desta.
G) O Tribunal motivou, assim, a sua convicção na admissão do arguido que “por iniciativa própria, havia tomado conta da ofendida…” dando como provado este facto, ponto 5) da acusação, não obstante, a prova produzida, conforme se demonstrou, ir em sentido oposto.
H) Quanto ao ponto 28) da matéria dada como provada, no que concerne ao agravamento da doença da ofendida, deveria o Tribunal a quo concluir que, a doença e respectivo agravamento da ofendida se poderia dever a outros factores de risco, aliás, enunciados pela Psiquiatra, Dra. Jennifer, como idade e sexo feminino, como a mesma refere no seu depoimento e, não em sentido diverso, até porque o ofendido, aquando do internamento da ofendida já não frequentava a casa da ofendida, tendo inclusivamente regressado a Alemanha, conforme os depoimentos supra transcritos;
I) Ainda neste sentido, e para a formação da convicção do Tribunal recorrido, contribuiu também o “relatório de exame psicológico de fls. 280 a 283, analisando qualitativamente o depoimento da ofendida – a sua consciência, caráter lógico e factual – concluiu por “uma forte probabilidade de que os factos narrados correspondem a uma situação vivenciada, e não a uma mentira, fantasia ou sugestionamento por parte de terceiros.” (negrito nosso)
J) Ora, a “forte probabilidade” não é certeza!, o que desde logo, e para a isenção na apreciação da prova, a que o tribunal está obrigado, devendo, por se verificar uma dúvida razoável.
K) E neste sentido, o Tribunal a quo viola o principio do in dúbio pro reo, em virtude deste relatório, elaborado por especialistas do foro, não conseguir concluir qual o motivo/causa, seja da doença, seja do agravamento da doença da ofendida.
L) No mesmo passo, para enquadrar a relação de familiaridade entre a ofendida e o arguido, nomeadamente nos pontos 33) e 34) da matéria dada como provada, no que concerne à relação de familiaridade do arguido com a ofendida, a própria, nas declarações supra transcritas declara …”nunca tive abertura para falar com ele…”.
M) Pelo que a relação de familiaridade entre arguido e ofendida não se verifica, não se podendo aplicar, por referência, os artigos 172º nº 1 e 177º, nº 1, al. b), do Código Penal.
N) No mesmo sentido, e porque foi o arguido condenado, por a ele lhe ter sido confiada menor entre 14 e 18 anos, nem dos autos, nem do próprio texto recorrido, se consegue retirar essa conclusão, pelo que, à luz da lei, não se pode verificar o conceito de entrega de menor, no sentido que o Tribunal a quo acolhe e, como tal, o agravamento dos crime de abuso sexual de menor dependente, p.p. no artigo 172º, nº 1 do C.P, e pelos quais o arguido foi condenado, não se poderia aplicar, por não ter qualquer aplicação ao caso concreto, mediante as circunstâncias e os elementos supra elencados.
O) Quanto aos pontos 12); 13); 14); 15); 20); 21) e 22) da matéria dada como provada, no que concerne aos actos sexuais de relevo que o arguido alegadamente praticou, bastou-se o tribunal recorrido da versão da ofendida, na falta de prova directa, apenas corroborada pelos depoimentos das testemunhas Dra. Jennifer e Carina, acima transcritos, não são prova suficiente para determinar que tipo de toque foi praticado e como tal, poder integrar o conceito de acto sexual de relvo.
P) Face ao concluído nas alíneas C) a O) das presentes conclusões, impunha-se ao tribunal recorrido enquadrar, a conduta do arguido no artigo 173º, nº 1 do Código Processo Penal, procedendo a uma alteração substancial dos factos, em favor do arguido, ou até mesmo absolver o arguido.
Q) É manifesto, pois, um erro notório na apreciação da prova, porquanto o as provas revelam um sentido e a decisão recorrida extrai ilação contrária, quanto à matéria de facto provada, de outra banda, os documentos juntos aos autos (relatório, perícias médicas e exame de avaliação) são insuficientes para a decisão da matéria de facto provada,
IX - O arguido faz a impugnação ampla da matéria de facto, nos termos do art. 412.º n.º 3 e 4 do C. P. Penal, devendo a apreciação deste recurso alargar-se à análise da prova produzida em audiência, dentro dos limites do ónus de especificação imposto no supra citado preceito legal, considerando incorretamente julgados os factos dados como provados nos pontos 5); 6); 8);12); 13) primeira parte;14); 15); 16);17); 18); 19); 20); 21); 22); 23); 24); 25); 26) primeira parte); 27); 31); 32); 33); 34); 35);36), do texto recorrido.
R) A condenação do arguido FF é manifestamente exagerada, atentos os factos apurados, a culpa do agente, à ilicitude, os seus antecedentes, a sua inserção social, o tempo decorrido desde a prática dos actos, a idade do arguido, a idade da ofendida à data da prática dos actos, a doença do arguido, a distância territorial entre o arguido e a ofendida, e bem, como o universo de condenações em Portugal, ultrapassando o razoável, sendo que sete anos e seis meses de prisão – em cúmulo - face à falta de prova produzida e às circunstâncias são, quanto a nós, injustificadamente penalizador.
S) Houve uma notória violação da medida da pena aplicada, ultrapassando em muito a medida da culpa concreta do arguido, tendo o acórdão em crise violado disposto nos artigos 40.º, n.º 2 e 71.º, n.º 1 do C. Penal.
T) Atendendo às circunstâncias acima expostas, a pena a aplicar não deverá ultrapassar 5 (cinco) anos, suspensa na sua execução, por entender que desta forma se realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, a proteção dos bens jurídicos ofendidos e a reintegração do agente na Sociedade.
U) No aresto em crise foram violados os artigos 40.º n.º 2 art.º 70.º n.º 1, art.º 171.º n.ºs 1 e 2 todos do Código Penal.
Termos em que requer V. Exas. se dignem revogar o Douto Acórdão recorrido, com as legais consequências.
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A Exma. Procuradora do tribunal recorrido respondeu, concluindo da seguinte forma:
1ª Não se vislumbra que, em concreto, seja relevante para efeitos da responsabilização jurídico – penal do recorrente que o desempenho das tarefas em apreço junto da ofendida tenha resultado de proposta daquele ou de solicitação dos pais desta, uma vez que aquela responsabilização resulta do aproveitamento pelo arguido do assegurar das citadas tarefas para a prática da factualidade dada como provada no acórdão recorrido, valendo-se do facto de ficar a sós com a ofendida, sendo esta a verdadeira circunstância determinante, considerando a oportunidade e a eficácia da ação daquele.
2ª O recorrente tinha pleno conhecimento de que a ofendida II sofria de anorexia nervosa, sendo essa a causa de ser necessário que alguém a fosse buscar à escola, a acompanhasse até à sua residência e se assegurasse que ingeria a refeição do almoço.
3ª O recorrente refere nas suas declarações que se disponibilizou a colaborar para proteção da ofendida, designadamente para assegurar que a mesma se iria alimentar ao almoço e de algum modo lhe garantisse um ambiente securizante até à chegada da progenitora.
4ª O recorrente não pode ignorar nem desconsiderar que da sua conduta não resultou um ambiente securizante e protetor para a ofendida, mas ao invés que em consequência da mesma a afetou, desestabilizou e perturbou sucessiva e progressivamente a nível psicológico com consequências negativas profundas na anorexia nervosa de que a mesma já vinha sofrendo.
5ª As declarações prestadas por II são bem elucidativas da elevada nefasta carga psicológica decorrente dos atos praticados pelo recorrente sobre a pessoa daquela constrangendo-a e fazendo-a sentir muito mal e profundamente diferente das outras raparigas adolescentes da sua faixa etária.
6ª Note-se que a progenitora da ofendida se apercebeu que a mesma se encontrava cada vez mais magra: entre o Verão de 2011 e Janeiro de 2012 II perdeu cerca de 10 quilogramas.
7ª A isto acrescem os sentimentos de culpa, vergonha e de angústia vividos pela ofendida, confrontada diariamente com a ação do arguido e o desejo de contar tudo aos seus pais, nomeadamente as investidas concretas do recorrente sobre a sua pessoa e o receio de ser descredibilizada pelo mesmo junto daqueles, tal como o arguido, pessoa mais velha, de casa e considerada por eles lhe transmitia para a assustar e desencorajar.
8ª O registo sincero, coerente, assertivo e genuíno das declarações prestadas pela ofendida II, que bem se apreende da respetiva audição é, aliás, inteiramente corroborado pelo relatório do exame psicológico, de fls. 280 a 283 que apreciando a idoneidade do depoimento daquela concluiu por "uma forte probabilidade de que os factos narrados correspondem a uma situação vivenciada, e não a uma mentira, fantasia ou sugestionamento por parte de terceiros."
9ª As ilações que o recorrente retira do depoimento da Dra. Jennifer, médica psiquiatra, assentam em excertos transcritos apresentados por aquele descontextualizados.
10ª Deve ainda ser ponderado, como o foi no acórdão recorrido, o teor do relatório de fls. 47 e 48, elaborado pela referida médica psiquiatra, do qual consta: "(...) no caso desta doente, foi considerado pela equipa clínica que o abuso apresentava uma elevada relevância no desencadear da sua patologia."
11ª Quer do depoimento da ofendida quer do depoimento prestado pela médica psiquiatra, Dra. Jennifer não se pode extrair, ao invés do que pretende o recorrente, que não existe relação entre o agravamento da doença de II, o seu internamento e a conduta do arguido antes, pelo contrário tudo aponta, inequivocamente, no sentido da existência de uma conexão direta e determinante entre a conduta do arguido e o agravamento da doença daquela, não existindo sequer fundamento para que, nesta sede se justifique apelar ao funcionamento do princípio in dúbio pro reo decorrente de dúvida razoável.
12ª O enquadramento legal da conduta praticada pelo agente no art. 177º, n.º 1, al. b) do CP não implica que a vítima tenha de ser parente ou afim direto ou que tenha de nutrir relação de apreço pelo agente dos factos, independentemente de se encontrar numa situação de estreito relacionamento.
13ª No caso vertente, verifica-se que foi fruto da conexão do recorrente ao círculo familiar do agregado da II, por ser pessoa que, sendo casada com a irmã do avô materno daquela, sendo, pois seu tio-avô, no período em apreço, foi visita frequente e regular de casa, sendo considerado como um pai pelo progenitor da ofendida, do qual foi padrinho de casamento, que os progenitores da ofendida lhe confiaram as aludidas tarefas.
14ª A ofendida II sendo, então, menor, tendo 14 anos, estando integrada no agregado dos seus progenitores era abrangida pela relação de proximidade e de estreito relacionamento estabelecida entre o recorrente e aquele agregado, acrescendo tal relação e sendo a mesma reforçada pelas tarefas de que aquele foi incumbido em relação à pessoa da primeira.
15ª Na realidade, o arguido ficou responsável pela ofendida nas aludidas circunstâncias e contexto relacional de que se aproveitou para prática dos factos pelos quais foi condenado, uma vez que, incumbindo-lhe por força das indicadas circunstâncias um dever de a proteger, esse dever tornou-se especialmente por força do citado contexto relacional familiar e de proximidade.
16ª Com efeito, o recorrente não teria sido certamente aceite para o desempenho das funções que lhe foram cometidas se o mesmo não fosse o tio-avô materno, padrinho do progenitor de II e visita frequente da casa, tudo aspetos de que o mesmo aproveitou e lhe conferiam e permitiram um contexto insuspeito de atuação.
17ª Na perspetiva do Ministério Público é indubitável a existência de uma relação relevante de familiaridade ou proximidade entre o recorrente e a ofendida, II assente no referido relacionamento e na interação daquele com o agregado familiar em que a mesma se inseria, ao tempo dos factos e que acresceu e reforçou a relação de confiança, de guarda, que lhe foi atribuída por parte dos progenitores daquela, da qual já derivava ascendente e domínio supostamente fundados no dever de proteção por si assumido.
18ª Em face do exposto, existia substrato para o funcionamento da agravante prevista no art. 177º, n.º 1, al. b) do CP pelo que não foi ilegal a sua consideração e aplicação por parte do Tribunal recorrido.
19ª II depôs com espontaneidade, sinceridade, com fluidez, com precisão na medida da sua recordação, com segurança, com honestidade, sem arremedos, com coerência.
20ª No confronto entre as declarações prestadas pelo arguido e pela ofendida, desde logo, se conclui que as desta última são genuínas, verosímeis e merecem credibilidade sendo, aliás, corroboradas pelas declarações das demais testemunhas e ainda por outros elementos probatórios que serviram de sustentação à decisão recorrida, tal como pelo relatório de exame psicológico de fls. 280 a 283, no qual se concluiu, como já mencionado, existir "uma forte probabilidade de que os factos narrados correspondam a uma situação vivenciada, e não a uma mentira, fantasia ou sugestionamento por parte de terceiros". De igual modo, as declarações da ofendida se encontram em consonância com o teor do relatório de fls. 47 e 48 elaborado pela médica psiquiatra Dra. Jennifer.
21ª Diversamente, as declarações prestadas pelo arguido não surgem confirmadas por outros elementos probatórios.
22ª Bem andou o Tribunal recorrido ao considerar as declarações prestadas por II como atendíveis e credíveis e substrato probatório consistente e decisivo e ao ter retirado delas as necessárias ilações em que se estribou para a condenação do recorrente.
23ª Tudo ponderado, verifica-se que a matéria de facto dada como provada no acórdão recorrido e impugnada pelo recorrente se encontra fixada em consonância com a prova produzida e examinada em audiência de julgamento, não merecendo qualquer censura devendo, por conseguinte, improceder a impugnação respetiva apresentada pelo recorrente.
24ª As penas parcelares e a pena única em que o arguido foi condenado refletem, na realidade, a elevada intensidade da ilicitude da conduta daquele, o dolo direto com que o mesmo agiu e o enorme grau da sua culpa que ressalta da factualidade por si praticada, bem como, a indiferença e insensibilidade que o recorrente manifestou em relação ao sofrimento infligido à ofendida no âmbito da autodeterminação sexual e, por via de tudo isto, a sua impreparação para respeitar essa autodeterminação e, assim, manter uma conduta conforme ao direito.
25ª Devem ser salientadas as consequências do crime para a vítima: o agravamento da sua anorexia nervosa e toda a perturbação e desestruturação psicológica (sentimentos de culpa, vergonha, angústia, sintomatologia de depressão moderada), em plena fase de adolescência, adveniente dos factos cometidos pelo recorrente.
26ª O relato mais benigno dos factos por parte da ofendida, emerge do tempo, entretanto, decorrido e da circunstância de aquela já não se recordar com a mesma precisão sobre toda a factualidade e, por isso, não constitui fundamento atendível para efeitos de consubstanciar uma atenuação especial a ponderar na fixação da moldura penal de cada um das penas parcelares ou da pena única.
27ª Neste contexto, não obstante o tempo, entretanto, decorrido sobre a prática dos factos, a idade do recorrente, 80 anos, a circunstância de se encontrar a residir no estrangeiro, de sofrer de doença oncológica e de não ter antecedentes criminais não justificam a diminuição, em termos expressivos, das particulares e elevadas exigências de prevenção geral no âmbito deste tipo de criminalidade.
28ª O mesmo se diga em relação às exigências de prevenção especial: a diversa factualidade por si praticada consubstanciadora de atentado à autodeterminação sexual da vítima e integradora do elevado número de crimes pelos quais foi condenado, a inversão do mecanismo de proteção de que foi incumbido e o aproveitamento do contexto de confiança e de relação de proximidade com a ofendida, para além do mais, tudo aponta para um juízo de prognose reservado e não favorável.
29ª Conclui-se, pois que o acórdão recorrido ponderou, em concreto, adequada e equilibradamente, as finalidades da punição e as exigências de prevenção geral e especial, não sendo o caso vertente caso de acentuada diminuição da culpa ou das exigências da prevenção, sendo pois, a fixação das penas parcelares e da pena única, não excessivas, nem severas, nem excedentes da medida da culpa, sendo antes inteira e justa decorrência dessa ponderação.
30ª Em face do exposto, conclui-se que o tribunal recorrido não fez indevida interpretação do disposto nos arts. 40º, n.º 1 e 2,71º, 72º e 77º, todos do CP, razão pela qual, também nesta parte, não merece censura e deve ser mantido, improcedendo, de igual modo, quanto à mesma, o recurso interposto pelo arguido.
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Nesta Relação, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
Cumpriu-se o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
Procedeu-se a exame preliminar.
Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.
II
No acórdão recorrido e em termos de matéria de facto, consta o seguinte:
-- Factos provados:
Da acusação pública
1) A ofendida II nasceu a 26 de Maio de 1997 e é filha de RR e de CC.
2) O arguido é tio-avô da ofendida, por afinidade, em virtude de ser casado com a irmã (IL) do avô materno (AL) da ofendida.
3) Em data não concretamente apurada, mas sempre situada no ano lectivo de 2010-2011, e já no ano de 2011, a ofendida começou a desenvolver anorexia nervosa, evidenciando distúrbio alimentar, não realizando refeições e perdendo peso.
4) O arguido FF, que habitava na Alemanha até data não concretamente apurada, mas pelo menos até 2010, veio residir para a área do Cartaxo, frequentando diariamente a residência da ofendida e dos seus pais, sita na Rua …, em Vila Chã de Ourique, Cartaxo.
5) Perante a situação de saúde da ofendida, o arguido, em data não concretamente apurada, mas sempre entre os meses de abril e maio de 2011, disponibilizou-se junto dos pais da ofendida para a ir buscar à Escola Secundária do Cartaxo, comprometendo-se a supervisioná-la, certificando-se que se alimentava de forma adequada, designadamente no período do almoço, e fazendo-lhe companhia até que os progenitores chegassem a casa, nomeadamente a progenitora, que chegava mais cedo, o que ocorria cerca das 16h00.
6) Perante a oferta apresentada pelo arguido, atenta a relação de familiaridade e de confiança existente com o mesmo, bem como considerando os problemas de saúde que a ofendida evidenciava, RR e CC aceitaram.
7) Assim, a partir de cerca de meados do mês de maio de 2011, o arguido passou a ir buscar a ofendida à escola nos dias em que a mesma não tinha aulas do período da tarde, levando-a até à sua residência, onde preparava o almoço e garantia que a mesma o ingerisse, fazendo-lhe, após, companhia, até cerca das 16h00.
8) Tal acompanhamento por parte do arguido concretizou-se, pelo menos, nos períodos escolares até ao ano de 2013.
9) No ano letivo de 2010/2011 a ofendida frequentava o 8.º ano de escolaridade.
10) A ofendida transitou para o 9.º ano de escolaridade.
11) A ofendida transitou, também, regularmente, para o 10.º ano de escolaridade.
12) Em datas não concretamente apuradas, mas ocorridas entre 2011 e 2013, pelo menos por duas vezes, em ocasiões distintas, o arguido dizia à ofendida “deixa-me ver as tuas mamas”, questionando-a se as mamas estavam maiores e perguntando-lhe “de que cor são as tuas cuecas?”.
13) Não obstante a insistência do arguido, a ofendida nunca realizou o que aquele lhe pedia, nem lhe respondia.
14) Quando lhe respondia, negando, o arguido dizia-lhe “é só uma brincadeira, não tem mal nenhum, já fiz isso a outras pessoas, sabem que é uma brincadeira”.
15) O arguido, no sofá da sala da aludida residência, começou a aproximar-se da ofendida e a colocar as suas mãos nas pernas desta, acariciando tal parte do corpo, movimentando as suas mãos de baixo para cima, procurando alcançar a zona púbica, o que nunca logrou, bem como procurava dar-lhe beijos na zona do pescoço, facto que chegou a concretizar, e beijos na boca, facto que não chegou a concretizar.
16) Tal ocorreu em número não concretamente apurado de vezes, mas pelo menos por duas vezes.
17) Quando o arguido praticava o descrito em 15), a ofendida levantava-se do sofá e deixava-o sozinho, enquanto lhe dizia “isto já está a ser demais”, “eu não acho piada a esta brincadeira”, “você sabe o que está a fazer”, “já tem idade para ver o que faz”, ao que o arguido lhe respondia “é só uma brincadeira, não tem mal nenhum”.
18) Outras vezes, e para além das expressões supra descritas, o arguido procurava tocar nas zonas do corpo que lograsse, quando a ofendida se encontrava mais desatenta.
19) Assim, em número não concretamente apurado de vezes, mas pelo menos por duas vezes, o arguido apalpou a ofendida nas mamas, a qual fugia, afastando-se daquele, e lhe dizia para não voltar a fazer.
20) Em data não concretamente apurada, pelo menos por uma vez, o arguido despiu-se da cintura para baixo, tirando as suas calças e cuecas, exibiu o pénis e disse à ofendida para lhe tocar.
21) Em datas não concretamente apuradas, mas pelo menos por duas vezes, o arguido, aproveitando-se do facto de a ofendida se encontrar na cozinha, de costas, estando vestido, encostou o seu pénis no corpo da ofendida e roçou-se nesta, encostando-se à ofendida e movimentando-se contra o seu corpo.
22) Pelo menos por uma vez, em data não concretamente apurada, quando a ofendida se encontrava mais desatenta por os pais já se encontrarem na residência, tendo o arguido ficado a confecionar o jantar, este agarrou-a por trás, abraçando-a, e roçou o seu corpo no da ofendida, mais concretamente encostando-se a esta e movimentando-se contra o seu corpo.
23) Em data não concretamente apurada, mas pelo menos por uma vez, o arguido, em momento em que encontrou a ofendida no seu quarto, dirigiu-se à mesma, empurrou-a contra a cama, fazendo com que esta caísse de barriga para cima neste móvel.
24) Por várias vezes, em número não concretamente apurado, o arguido dizia à ofendida que outras raparigas gostavam das brincadeiras dele e lamentava que ela não gostasse.
25) Também lhe dizia “se fosse mais novo, casava-me contigo”.
26) Face aos comportamentos do arguido e expressões que este dirigia à ofendida, a mesma passou a viver com receio de que aquele concretizasse atos sexuais de cariz mais íntimo consigo, contra a sua vontade.
27) Vivendo com culpa e com vergonha, não relatando os factos a terceiros, designadamente os seus pais, com receio que os mesmos não acreditassem em si.
28) O seu problema de saúde agravou-se, tendo perdido cerca de 10 quilogramas entre o Verão de 2011 e Janeiro de 2012.
29) Apresentando, a 11 de Dezembro de 2012, em primeira consulta no Serviço de Psiquiatria e Saúde Mental do Hospital de Santa Maria – Centro Hospitalar de Lisboa Norte, EPE, baixo peso e distorção da imagem corporal, manifestando a intenção de continuar a perder peso, sintomatologia depressiva moderada e medicada com terapêutica antidepressiva.
30) Entre 12 de Fevereiro a 14 de Março de 2013, a ofendida foi internada com o diagnóstico de anorexia nervosa do tipo restritivo.
31) O arguido FF agiu livre, voluntária e conscientemente, com o propósito de dirigir as supra descritas expressões à ofendida, a fim de satisfazer a sua lascívia e os seus instintos libidinosos.
32) Mais sabia o arguido que, com a sua atuação, praticava atos sexuais com a ofendida, o que representou e quis concretizar, a fim de satisfazer a sua lascívia e os seus instintos libidinosos.
33) O arguido praticou os factos descritos aproveitando-se do facto de cuidar da ofendida, em virtude do seu estado de saúde, de acordo com os seus progenitores e para o que se disponibilizou, sendo sabedor que a progenitora apenas chegaria à residência cerca das 16h00, bem como da idade que a ofendida tinha, em cada momento.
34) O arguido bem sabia da relação de familiaridade que mantinha com a ofendida, e, apesar disso, não se coibiu de praticar tais atos, mais sabendo que tal relação lhe agravava a sua responsabilidade penal.
35) Sabia o arguido que a sua conduta era adequada a prejudicar um livre e harmonioso desenvolvimento da personalidade da ofendida e que tinha reflexos na esfera sexual da personalidade da mesma.
36) Sabia ainda que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.
37) O arguido não apresenta antecedentes criminais registados.
Mais se provou
38) O arguido concluiu o 4.º ano de escolaridade.
39) Emigrou para a Alemanha em 1971, onde desempenhou funções de serralheiro.
40) Atualmente, o arguido vive com a esposa e com uma filha, já adulta.
41) Aufere uma pensão de reforma no valor global de €950,00, tendo a seu cargo o pagamento de uma renda mensal no montante de €480,00.
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-- Factos não provados:
A. Durante o 8.º ano de escolaridade, a ofendida não tinha aulas no período da tarde às quartas-feiras.
B. No 9.º ano de escolaridade, a ofendida não tinha aulas no período da tarde às quartas e sextas-feiras.
C. No 10.º ano de escolaridade, a ofendida não tinha aulas no período da tarde às segundas, quartas e sextas-feiras.
D. Perante tal, a ofendida saiu daquela divisão, trancando-se no seu quarto, fechando a fechadura da porta do mesmo à chave.
E. O arguido exibiu o seu pénis à ofendida pelo menos por duas vezes.
F. Na ocasião referida no ponto 21) a ofendida encontrava-se sentada na cozinha, a almoçar, e o arguido despia-se da cintura para baixo, desnudando-se completamente nessa zona do corpo, perguntando-lhe se o que estava a sentir era bom.
G. A situação descrita no ponto 22) ocorreu, pelo menos, por duas vezes.
H. Na ocasião referida no ponto 23), em datas não concretamente apuradas, mas pelo menos por duas vezes, o arguido deitou-se em cima da ofendida e, usando o peso do seu corpo para a imobilizar, passava as suas mãos em todo o seu corpo, deslizando-as desde o peito até às pernas e pelos lados.
I. Nestas circunstâncias de tempo e lugar, o arguido procurava beijar a ofendida na boca, o que logrou alcançar, pelo menos uma vez, e outras vezes beijava-a na face.
J. O arguido perguntava à ofendida «se tinha namorado, bem como lhe dizia “podias ser só minha e, quando estava ao telemóvel com amigas, perguntava-lhe “ela é boa? Posso falar com ela?”.
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Fundamentação da decisão de facto:
A convicção do Tribunal quanto à factualidade considerada provada radicou na análise crítica, concatenada e ponderada da prova produzida em julgamento, apreciada segundo as regras da experiência comum e o princípio da livre convicção do julgador (artigo 127.º do Código de Processo Penal), concretamente, na análise das declarações do arguido e das testemunhas.
Valorada foi, ainda, a prova documental junta aos autos e indicada na acusação ou analisada em sede de audiência de julgamento, assim como a prova pericial, apreciada segundo o critério constante do n.º 1 do artigo 163.º do Código de Processo Penal.
Vejamos, em pormenor.
A convicção quanto à idade e filiação da ofendida, assim como quanto à relação familiar intercedente entre esta e o arguido esteirou-se na análise conjugada do teor do assento de nascimento da ofendida de fls. 88-90, assento de nascimento do seu avô materno AL de fls. 310 e assento de nascimento da tia-avó da ofendida casada com o arguido, de nome IL, de fls. 308-309 (pontos 1 e 2).
O arguido negando a prática dos factos, admitiu, todavia, que, por iniciativa própria, havia tomado conta da ofendida Inês entre os meses de abril e maio de 2011, assim como que se encontrava sozinho com a mesma em casa à hora de almoço e durante grande parte da tarde (pontos 4 a 8). Tal circunstância foi confirmada pelos pais da ofendia RR e CC que narraram, de modo circunstanciado e com uma comoção contida, que haviam confiado ao arguido a tarefa de tomar conta da filha, tendo o primeiro sublinhado a confiança que depositava no agente, que considerava “um pai.”
Ainda que revelando alguma hesitação, o arguido afiançou que II havia inventado os factos sob escrutínio por este ter contado à sua mãe que havia surpreendido a jovem a comunicar, através de computador, “com um adulto” - episódio que, não tendo sido objeto de elaboração por parte do arguido, foi negado pela própria CC.
No que concerne à factologia não confessada pelo arguido que se deixou cristalizada na matéria de facto assente, escorou o Tribunal a sua convicção - e na ausência de testemunhas presenciais dos factos - no teor das declarações da ofendida II (pontos 12 a 28).
Com efeito, confirmando globalmente a versão já veiculada em sede de declarações para memória futura (cujo suporte digital consta dos autos e cuja transcrição se encontra a fls. 186 a 228[1]), a ofendida adotou um discurso circunstanciado, fluido e articulado, dorido mas sem vestígios de hiperbolização. Denotando uma constante preocupação em não deixar que o compreensível desconforto sentido na rememoração dos factos interferisse na clareza da exposição, II narrou os múltiplos episódios por referência aos locais da residência onde os mesmos tiveram lugar e ao ano escolar frequentado - circunscrevendo os factos ao período escolar do 8.º ano e anos subsequentes, que de acordo com o “percurso escolar do aluno” de fls. 302, se iniciou no ano letivo de 2010/2011 (pontos 9 a 11).
Foi permanente o cuidado que II manifestou, ao longo do seu depoimento, em restringir os factos narrados à realidade do sucedido - não anuindo a todas as questões que lhe eram colocadas, frisando não se lembrar do número de vezes em que os episódios haviam ocorrido e adotando um relato (por exemplo, em relação aos factos descrito nos ponto 23) mais benigno em relação ao arguido do que o descrito no despacho de acusação - o que concorreu para afastar a possibilidade de fabricação dos factos por parte da ofendida, reforçando a credibilidade da sua narrativa[2].
De resto, o relatório de exame psicológico de fls. 280 a 283, analisando qualitativamente o depoimento da ofendida - a sua consistência, caráter lógico e factual -, concluiu por “uma forte probabilidade de que os factos narrados correspondam a uma situação vivenciada, e não a uma mentira, fantasia ou sugestionamento por parte de terceiros.”
A autenticidade detetada no depoimento da ofendida manifestou-se igualmente no segmento em que a mesma transmitiu, com a cadência típica de quem diz a verdade, que o comportamento do arguido a afetou psicologicamente por se encontrar numa fase de aceitação do corpo - em relação ao qual, de acordo com o relatório de avaliação psicológica de fls. 42 e 43 manifesta uma distorção de perceção -, levando-a a questionar-se acerca da razão pela qual um homem mais velho se interessaria por ela, ou na estupefação revelada por II quando confrontada com o motivo veiculado pelo arguido para justificar a apresentação de queixa da sua parte: “isso não tem sentido nenhum!”, exclamou.
A versão fáctica apresentada pela ofendida conheceu, ainda, corroborações periféricas consubstanciadas nas declarações prestadas pela psiquiatra que a acompanha desde dezembro de 2012 Jennifer - e que, para além de ter confirmado o quadro de anorexia nervosa de que padece a ofendida -, acrescentou que, dois meses após o início das consultas, a mesma lhe havia confidenciado que “tinha havido toques” por parte do arguido, num relato que, à data, pareceu sincero a esta profissional de saúde (pontos 29 e 30). Objeto de menção foram, ainda, as consequências que os factos em análise apresentaram no contexto do quadro clínico da ofendida. De acordo com o relatório de fls. 47 e 48, subscrito pela mencionada psiquiatra, “no caso desta doente, foi considerado pela equipa clínica que o abuso apresentava uma elevada relevância no desencadear da sua patologia.”
CM - prima de II e vítima, segundo a própria, de abusos sexuais por parte do arguido no decurso da sua infância - relatou que quando confidenciara à ofendida que tinha sido abusada sexualmente pelo arguido esta, muito envergonhadamente, lhe havia dito que também tinha sido vítima desses abusos.
Já EC, militar da GNR que instruiu o processo, não revelou qualquer conhecimento direto a respeito da matéria de facto probanda.
Os factos atinentes ao conhecimento e vontade com que o arguido atuou, bem como os relativos à sua consciência quanto à ilicitude da sua conduta (pontos 31 a 36) foram extraídos dos factos objetivos, analisados à luz das regras da lógica e da experiência comum, atentas as circunstâncias do caso. É consabido que a factualidade em causa, que é de ordem psicológica – ainda que também normativa -, se afigura de difícil objetivação em termos de racionalidade do processo de apreensão da realidade. Todavia, a convicção alcançada resulta de uma análise global do comportamento do arguido, tendo em conta as regras da normalidade do acontecer.
Com efeito, atenta a relação familiar intercedente entre arguido e ofendida, o primeiro conhecia necessariamente a idade da segunda e sua condição patológica, tendo noção - partilhada, aliás, por qualquer pessoa adulta média - que os atos sexuais da natureza descrita, porque levados a cabo por uma pessoa com cerca de mais 60 anos do que a ofendida, que durante um certo período temporal, se assumiu como seu cuidador, se afiguravam adequados a prejudicar o seu bem-estar em sentido amplo (“valoração paralela na esfera do leigo”).
Por outra banda, não se alcança outro móbil de atuação do arguido que não o que se reconduz à obtenção de satisfação sexual da sua parte.
Sabia o arguido que tais condutas lhe estão penalmente vedadas, tanto mais que estamos no domínio do apodado “direito penal de justiça”.
Para considerar assente a facticidade relativa às condições económicas, sociais e pessoais do arguido (factos 38 a 41), o Tribunal lançou mão do teor das declarações prestadas pelo agente, que se revelaram dignas de crédito.
Finalmente, e no que tange à convicção lograda a propósito dos antecedentes criminais do arguido, foi considerado o conteúdo do seu certificado de registo criminal constante do processo.
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O juízo quanto à FACTUALIDADE NÃO DEMONSTRADA ficou a dever-se à ausência ou incipiência de prova produzida a tal respeito, tendo a ofendida, destinatária dos atos sob escrutínio, omitido o seu relato.
A demais prova documental a que se não fez referência “supra”, não obstante ter sido objeto de análise, não foi considerada apta a, atento o seu teor, esteirar positiva ou negativamente a convicção do Tribunal a respeito da matéria de facto probanda.
III
De acordo com o disposto no art.º 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, o objecto do recurso é definido pelas conclusões formuladas pelo recorrente na motivação e é por elas delimitado, sem prejuízo da apreciação dos assuntos de conhecimento oficioso de que ainda se possa conhecer.
As conclusões destinam-se a habilitar o Tribunal Superior a conhecer das razões de discordância do recorrente em relação à decisão recorrida, seja no plano de facto, seja no plano de direito, pelo que são extraordinariamente importantes, exigindo muito cuidado (...), devem ser concisas, precisas e claras, porque são as questões nelas sumariadas que hão-de ser objecto da decisão - Prof. Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, vol. III-350.
O Recorrente não pode alargar o objecto do recurso à matéria não tratada no texto da motivação, inserindo-as nas conclusões, já que estas têm de reflectir o que se tratou no texto da motivação: entre outros, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 5-6-97, no Proc. 1388/96.
Assim, a matéria tratada apenas nas conclusões, é totalmente irrelevante, tudo se passando como se ela não existisse, não havendo, pois, nessa parte, motivação: Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14-5-98, no Proc. 330/98.
Vem isto a propósito de o recorrente no ponto K.º das conclusões ter invocado que o tribunal "a quo" violou o princípio "in dubio pro reo"; ora, por se tratar de assunto que não abordou na motivação, não será pois o mesmo conhecido por esta Relação.
De modo que as questões postas ao desembargo desta Relação são as seguintes:
1.ª – Que foi por ter avaliado mal a prova testemunhal produzida em julgamento que o tribunal a quo deu como provado o teor dos pontos 5); 6); 8);12); 13) primeira parte;14); 15); 16);17); 18); 19); 20); 21); 22); 23); 24); 25); 26) primeira parte); 27); 31); 32); 33); 34); 35); e 36);
2.ª – Que, a terem-se verificado, os crimes de abuso sexual de menores dependentes não são agravados, uma vez que não se verifica entre o arguido e a ofendida II a relação familiar a que se refere o art.º 177.º, n.º 1 al.ª b), do Código Penal;
3.ª – Que também não se encontra verificado o circunstancialismo de facto necessário a integrar o conceito de menor confiado a que refere o art.º 172.º, n.º 1, do Código Penal; e
4.ª – Que a pena única de 7 anos e 6 meses de prisão aplicada ao arguido é exagerada, devendo antes ser especialmente atenuada por forma a poder ser suspensa na sua execução.
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No tocante à 1.ª das questões postas, a de que foi por ter avaliado mal a prova testemunhal produzida em julgamento que o tribunal a quo deu como provado o teor dos pontos 5); 6); 8);12); 13) primeira parte;14); 15); 16);17); 18); 19); 20); 21); 22); 23); 24); 25); 26) primeira parte); 27); 31); 32); 33); 34); 35); e 36):
Em relação ao teor dos pontos 5) e 6):
Estes pontos 5) e 6) tem o seguinte teor:
5) Perante a situação de saúde da ofendida, o arguido, em data não concretamente apurada, mas sempre entre os meses de abril e maio de 2011, disponibilizou-se junto dos pais da ofendida para a ir buscar à Escola Secundária do Cartaxo, comprometendo-se a supervisioná-la, certificando-se que se alimentava de forma adequada, designadamente no período do almoço, e fazendo-lhe companhia até que os progenitores chegassem a casa, nomeadamente a progenitora, que chegava mais cedo, o que ocorria cerca das 16h00.
6) Perante a oferta apresentada pelo arguido, atenta a relação de familiaridade e de confiança existente com o mesmo, bem como considerando os problemas de saúde que a ofendida evidenciava, RR e CC aceitaram.
Insurge-se o arguido quanto ao segmento em que se dá como provado que foi ele que se disponibilizou junto dos pais da ofendida para a ir buscar à Escola Secundária do Cartaxo:
Ouvida a gravação da prova, temos que:
- faixa 201805518152836 do suporte digital (CD): Depoimento da ofendida. À pergunta sobre quem tomou a iniciativa de "tomar conta" 44:23 - ...foi ele (arguido) que se ofereceu?
- Não partiu dele, os meus pais questionaram se ele poderia...
- faixa 201805518165504 do suporte digital (CD): Depoimento da mãe CC
7:39 – Quem teve a iniciativa de ir buscar a II à escola?
- ..nós pedimos...
8:00 — Os senhores pediram e ele colaborou?
- Sim, sim, sim.
Por sua vez, o arguido declarou em audiência de julgamento que foi a mãe da ofendida que lhe pediu que assumisse o dito compromisso.
Assim sendo, verifica-se que não é inteiramente correcto que tenha sido o arguido a tomar a iniciativa de começar a tomar conta da ofendida II, mas antes que acedeu às solicitações dos pais dela.
Esta correcção vale o que vale, mas pelo menos retira de cima do arguido a carga negativa de a redacção existente dar a entender que foi o arguido que tomou a iniciativa de se oferecer para ajudar já com a ideia de depois abusar da ofendida.
Assim, aqueles pontos passam a ter a seguinte redacção:
5) Perante a situação de saúde da ofendida, em data não concretamente apurada, mas sempre entre os meses de abril e maio de 2011, os pais da ofendida solicitaram ao arguido que passasse a ir buscar a II à Escola Secundária do Cartaxo e a supervisioná-la, certificando-se que se alimentava de forma adequada, designadamente no período do almoço, e fazendo-lhe companhia até que os progenitores chegassem a casa, nomeadamente a progenitora, que chegava mais cedo, o que ocorria cerca das 16h00.
6) Perante esta solicitação dos pais da ofendida, RR e CC, e atenta a relação de familiaridade e de confiança existente e os problemas de saúde que a ofendida evidenciava, o arguido aceitou.
Em relação ao ponto 28):
Este ponto 28), cujo sentido, para ser alcançado, precisa de ser enquadrado com os factos que imediatamente o antecedem, tem o seguinte teor:
26) Face aos comportamentos do arguido e expressões que este dirigia à ofendida, a mesma passou a viver com receio de que aquele concretizasse atos sexuais de cariz mais íntimo consigo, contra a sua vontade.
27) Vivendo com culpa e com vergonha, não relatando os factos a terceiros, designadamente os seus pais, com receio que os mesmos não acreditassem em si.
28) O seu problema de saúde agravou-se, tendo perdido cerca de 10 quilogramas entre o Verão de 2011 e Janeiro de 2012.
29) Apresentando, a 11 de Dezembro de 2012, em primeira consulta no Serviço de Psiquiatria e Saúde Mental do Hospital de Santa Maria – Centro Hospitalar de Lisboa Norte, EPE, baixo peso e distorção da imagem corporal, manifestando a intenção de continuar a perder peso, sintomatologia depressiva moderada e medicada com terapêutica antidepressiva.
30) Entre 12 de Fevereiro a 14 de Março de 2013, a ofendida foi internada com o diagnóstico de anorexia nervosa do tipo restritivo.
Aqui, insurge-se o arguido no tocante ao segmento em que se dá como provado que foi devido aos alegados actos praticados por ele que a doença da ofendida II se agravou. Alega que este agravamento ocorreu já ele tinha regressado à Alemanha.
Acontece que no contexto psicológico para o qual o arguido arrastara a ofendida com os seus comportamentos, as coisas não se passam com esta linearidade ingénua; não é por o arguido de um dia para o outro desaparecer da frente da ofendida, que a vida desta retoma automaticamente a normalidade que ele corroeu.
De resto, não resulta claramente da matéria de facto acima transcrita que foi devido aos actos praticados por ele que a doença da ofendida II se agravou. O que ali está no ponto 28) é um acontecimento de uma cronologia de factos aos quais o arguido não é estranho.
E não é estranho porque – tal como bem observa a Exma. Procuradora que na 1.ª Instância respondeu ao recurso – o arguido não pode ignorar nem desconsiderar que da sua conduta não resultou o pelo arguido prometido ambiente securizante e protetor para a ofendida, mas, ao invés, que em consequência da mesma a afectou, desestabilizou e perturbou sucessiva e progressivamente a nível psicológico, com consequências negativas na anorexia nervosa de que a mesma já vinha sofrendo.
A mãe da ofendida apercebeu-se que a mesma se encontrava cada vez mais magra: entre o Verão de 2011 e Janeiro de 2012, II perdeu cerca de 10 quilogramas.
A isto acrescem – continua a Exma. Procuradora que na 1.ª Instância respondeu ao recurso – os sentimentos de culpa, vergonha e angústia vividos pela ofendida, confrontada com a acção do arguido e o desejo de contar tudo aos seus pais, nomeadamente as investidas concretas do recorrente sobre a sua pessoa, e o receio de ser descredibilizada pelo mesmo junto daqueles, tal como o arguido, pessoa mais velha, frequentador da casa de família e considerado por eles, lhe transmitia para a assustar e desencorajar.
De resto, do teor do relatório de fls. 47 e 48, elaborado pela psiquiatra Dr.ª Jennifer, consta que "(...) no caso desta doente, foi considerado pela equipa clínica que o abuso apresentava uma elevada relevância no desencadear da sua patologia."
Improcede, pois, a impugnação da matéria de facto do recorrente no tocante ao teor do aludido ponto 28).
Em relação aos pontos 33) e 34) dos factos provados:
Estes têm o seguinte teor:
33) O arguido praticou os factos descritos aproveitando-se do facto de cuidar da ofendida, em virtude do seu estado de saúde, de acordo com os seus progenitores e para o que se disponibilizou, sendo sabedor que a progenitora apenas chegaria à residência cerca das 16h00, bem como da idade que a ofendida tinha, em cada momento.
34) O arguido bem sabia da relação de familiaridade que mantinha com a ofendida, e, apesar disso, não se coibiu de praticar tais atos, mais sabendo que tal relação lhe agravava a sua responsabilidade penal.
Aqui, insurge-se o arguido no tocante ao segmento em que se dá como provada a relação de familiaridade. E em abono da sua tese, citado apenas na parte que agora interessa ao caso, o seguinte trecho das declarações prestadas pela ofendida em julgamento: ... nunca tive abertura para falar com ele...
Este assunto tem interesse por causa da agravação.
Na verdade, estabelece o art.º 177.º, n.º 1 al.ª b), do Código Penal, citado apenas na parte que agora interessa ao caso:
1 - As penas previstas nos artigos 163.º a 165.º e 167.º a 176.º são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima:
b) Se encontrar numa relação familiar, de coabitação, de tutela ou curatela, ou de dependência hierárquica, económica ou de trabalho do agente e o crime for praticado com aproveitamento desta relação.
A propósito, considerou o ac. TRL de 12-5-2016, proc. 155/15.0JDLSB.L1-9, que:
I. Integra o conceito de “relação familiar” da alínea b) do nº 1, do artigo 177º, do Código Penal, a relação tio/sobrinho decorrente de afinidade, mesmo sendo em terceiro grau, se entre o agente e a vítima existe uma proximidade ou intimidade semelhante à dos parentes mais próximos.
II. O legislador apenas exige que exista uma relação de proximidade entre o agente e a vítima e que o mesmo se aproveite dessa situação, no duplo sentido de que o mesmo tira partido da mesma e ao mesmo tempo ser-lhe exigível um comportamento mais conforme ao direito, sendo, nessa medida, mais elevado o desvalor da acção.
III. A agravação tem na base a violação do princípio da confiança decorrente da relação de proximidade estabelecida entre o agente e a vítima, a qual deve ser aferida no caso concreto.
Ora, antes de mais, o arguido é tio-avô da ofendida, por afinidade, em virtude de ser casado com uma irmã do avô materno da ofendida, sendo, por conseguinte, seu afim em quarto grau da linha colateral.
O arguido foi aceite para fazer o acompanhamento da II não só por ser parente, mas também padrinho de casamento do progenitor da ofendida (que o considerava um pai) e visita frequente da casa, fazendo pois parte do círculo familiar da II, a qual, estando naturalmente integrada no agregado dos seus pais, era abrangida pela relação de proximidade e de estreito relacionamento estabelecida entre o recorrente e aquele agregado, relação reforçada pelas tarefas de que o arguido ficou no entretanto incumbido em relação à ofendida, o que, aliado à sua provecta idade, lhe conferia um grau insuspeito de proximidade e confiança com ela. Agora, tendo-se ele, um idoso de 72 anos, aproveitado dessa acessibilidade não só física como também afectiva com a II, uma adolescente de 14-16 anos, para passar a vida a meter-se com ela da forma retratada na matéria de facto assente como provada – e é obvio que ela não tinha ou tinha deixado de ter abertura para falar com ele...
Em relação aos pontos 12); 13);14); 15); 20); 21) e 22) dos factos provados, insurge-se o arguido no tocante aos segmentos em que se dão como provados os actos sexuais de relevo por ele alegadamente praticados, por o terem sido apenas com base nas declarações da ofendida:
Acontece que acreditar num depoente e não acreditar noutro é uma questão de convicção. Essencial é que a explicação do tribunal porque é que acredita naquele e já não acredita no outro seja racional e tenha lógica.
E quem está numa posição privilegiada para avaliar essa credibilidade é, sem dúvida, o tribunal da 1.ª Instância, que beneficiou da oralidade e da imediação que teve com a prova.
Para se considerarem provados ou não provados determinados factos, não basta que as pessoas inquiridas se pronunciem sobre eles num determinado sentido, para que o juiz necessariamente aceite esse sentido ou versão. Por isso, a actividade judicatória na valoração dos depoimentos há-de atender a uma multiplicidade de factores, que têm a ver com as garantias de imparcialidade, as razões de ciência, a espontaneidade dos depoimentos, a verosimilhança, a seriedade, o raciocínio, as lacunas, as hesitações, a linguagem, o tom de voz, o comportamento, os tempos de resposta, as coincidências, as contradições, o acessório, as circunstâncias, o tempo decorrido, o contexto sócio-cultural, a linguagem gestual (como por exemplo os olhares) e até saber interpretar as pausas e os silêncios dos depoentes, para poder perceber e aquilatar quem estará a falar a linguagem da verdade e até que ponto é que, consciente ou inconscientemente, poderá a verdade estar a ser distorcida, ainda que, muitas vezes, não intencionalmente.
Aliás, segundo recentes pesquisas neurolinguísticas, numa situação de comunicação presencial, apenas 7% da capacidade de influência é exercida através da palavra, sendo que o tom de voz e a fisiologia, ou seja, a postura corporal dos interlocutores, representam, respectivamente, 38% e 55% desse poder – vide Lair Ribeiro, “Comunicação Global”, Lisboa, 1998, pág. 14. Ora se a audição de uma gravação permite fruir com fidelidade aqueles 7% de capacidade de influência exercida através da palavra e ainda, mas nem sempre, os 38% referentes ao tom de voz, sobram os 55% referentes à fisiologia, ou seja, a postura corporal dos interlocutores, a que o tribunal de 2.ª Instância nunca terá acesso.
É que há sempre coisas que os juízes de julgamento viram enquanto ouviam e não ficaram na gravação e às quais, por isso, o tribunal de recurso nunca terá acesso, sendo por vezes precisamente essas que fazem a diferença e levam o tribunal a quo a tombar para o lado do provado em vez do não provado ou vice-versa.
Isto é, a percepção dos depoimentos só é perfeitamente conseguida com a oralidade e a imediação das provas, sendo certo que, não raras vezes, o julgamento da matéria de facto não tem correspondência directa nos depoimentos concretos, resultando antes da conjugação lógica de outros elementos probatórios, que tenham merecido a confiança do tribunal. Assim, a reapreciação pelo Tribunal da Relação das provas gravadas só pode abalar a convicção acolhida pelo tribunal de 1.ª Instância caso se verifique que a decisão sobre a matéria de facto não tem qualquer fundamento nos elementos de prova constantes do processo ou está profundamente desapoiada face às provas recolhidas.
É que, como bem diz o Desembargador António Latas no ac. RE de 17-9-2009, proc. 524/05.3GAABF.E1, www.dgsi.pt, que passamos a seguir de perto, nos recursos em que se impugne a decisão sobre a matéria de facto, a censura do tribunal ad quem não incidirá sobre a opção do tribunal a quo por uma das versões em confronto, quando este assenta a convicção sobre a credibilidade da prova produzida em elementos que relevam dos princípios da imediação e da oralidade, aos quais o tribunal de recurso não tem acesso.
Tal não significa que o tribunal ad quem não controle o processo de formação da convicção do tribunal de 1ª instância e da respectiva decisão sobre a matéria de facto, quer no que respeita à exigência fundamental de que a decisão sobre os factos resulte de prova produzida no processo, quer quanto à sua conformidade com as regras da experiência, da lógica e os conhecimentos científicos, bem como com as regras específicas e princípios vigentes em matéria probatória, nomeadamente as que dispõem sobre a validade da prova ou o especial valor de alguns meios de prova, como a confissão, a prova pericial ou a derivada de certos documentos. Afirma-se apenas que, não visando o recurso em matéria de facto um novo julgamento, que aquele apenas deve constituir um remédio para os vícios do julgamento em 1ª instância, não pode o tribunal de recurso, sem imediação e oralidade, limitar-se a sobrepor à do tribunal a quo a sua convicção sobre a credibilidade das pessoas ouvidas em audiência.
Assim – e concluindo no mesmo sentido que aquele acórdão conclui –, tendo presente o princípio da livre apreciação da prova (art.º 127.º) e considerando que no caso presente a decisão sobre a matéria de facto assenta em prova efectivamente produzida, conforme ressalta da gravação da prova testemunhal e dos documentos juntos, que não é exigida a prova por determinado meio e que não está em causa a violação de algum dos apontados princípios, regras ou máximas da experiência, concluímos pela falta de fundamento para censurar a decisão do tribunal a quo sobre a matéria de facto, a qual se mostra suficientemente fundamentada e racionalmente explicada, nomeadamente no que respeita aos pontos de facto questionados pela recorrente.
De resto, a genuidade das declarações da ofendida mostra-se corroborada por outros elementos probatórios que serviram de sustentação à convicção do tribunal "a quo", tal como pelo relatório de exame psicológico de fls. 280 a 283, no qual se concluiu existir uma forte probabilidade de que os factos narrados correspondam a uma situação vivenciada, e não a uma mentira, fantasia ou sugestionamento por parte de terceiros. De igual modo, as declarações da ofendida encontram-se em consonância com o teor do relatório de fls. 47 e 48 elaborado pela médica psiquiatra Dra. Jennifer.
Assim, nada há, pois, a censurar à decisão sobre a matéria de facto que julgou provados os pontos de factos ora impugnados pelo recorrente.
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No tocante à 2.ª das questões postas, a de que, a terem-se verificado, os crimes de abuso sexual de menores dependentes não são agravados, uma vez que não se verifica entre o arguido e a ofendida II a relação familiar a que se refere o art.º 177.º, n.º 1 al.ª b), do Código Penal:
Este assunto já foi acima tratado, a fls. 22 e ss. do presente acórdão, por forma a concluir-se pela efectiva existência da aludida relação familiar.
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No tocante à 3.ª das questões postas, a de que também não se encontra verificado o circunstancialismo de facto necessário a integrar o conceito de menor confiado a que refere o art.º 172.º, n.º 1, do Código Penal:
Recorde-se ter sido o arguido condenado por crimes de abuso sexual de menor dependente agravado, p. e p., além do mais, pelo art.º 172.º, n.º 1 (e n.º 2, no tocante ao crime de importunação sexual de menor dependente agravado), preceito legal que estabelece o seguinte:
1 - Quem praticar ou levar a praticar acto descrito nos n.os 1 ou 2 do artigo anterior, relativamente a menor entre 14 e 18 anos que lhe tenha sido confiado para educação ou assistência, é punido com pena de prisão de um a oito anos.
2 - Quem praticar acto descrito nas alíneas do n.º 3 do artigo anterior, relativamente a menor compreendido no número anterior deste artigo e nas condições aí descritas, é punido com pena de prisão até um ano.
Alega pois o arguido que a situação descrita na matéria de facto assente como provada não revela que a menor II lhe tenha sido confiada.
confiada para educação ou assistência – frisamos nós, por ser essa a expressão que está na lei.
Mas não tem razão.
A confiança do menor pode resultar da lei, de decisão judicial, de contrato ou de relação de facto.
Segundo Paulo Pinto de Albuquerque, "Comentário do Código Penal", 2015, 3.ª ed. actualizada, pág. 690, anot. 6 e 7 ao art.º 172.º, esta disposição legal inclui a confiança a pais, tutores, familiares, professores, educadores, médicos, enfermeiros, sacerdotes, assistentes sociais e todas aquelas pessoas a quem o menor tenha sido entregue para educação ou assistência médica ou social, desde que não haja internamento do menor.
Mas não tem de ser permanente, podendo ser temporária ou intermitente. Nesse sentido, ac TRC de 21-5-2014, proc. 1707/10.0T3AVR.C1, www.dgsi.pt, aonde se considerou que a situação de o menor entre 14 e 18 anos estar «confiado» ao agente «para educação ou assistência» pode, efectivamente, resultar de uma relação de facto, ainda que de curta duração (…).
A lei não distingue situações. Limita-se a usar a expressão “confiado para educação ou assistência”, sem se referir, até, em particular, a responsabilidades parentais, embora se conceda que este conceito assume especial relevo.
O que está em causa é uma especial proximidade e dependência do menor em relação às pessoas a quem, momentaneamente, fica confiado.
“Confiar” significa, para o caso, “entregar-se, descansar em alguém”.
E no "Comentário Conimbricense do Código Penal", tomo II, 2.ª ed., a pág. 848, diz-se que se encontra nesta relação de confiado para educação ou assistência o menor entre 14 e 18 anos de idade que tenha sido confiado de facto ao agente para educação ou assistência – v. g. a um terceiro, familiar ou não, na ausência dos progenitores (art.º 1907 do Código Civil).
É o caso dos autos.
Na verdade, na tentativa de debelarem a anorexia nervosa da filha II, a qual evidenciava distúrbio alimentar, não realizando refeições e perdendo peso, os pais confiaram-na ao arguido durante os períodos escolares, para que este prestasse àquela a assistência na altura entendida como adequada ou seja, para a ir buscar à Escola Secundária do Cartaxo, comprometendo-se a supervisioná-la, certificando-se que se alimentava de forma adequada, designadamente no período do almoço, e fazendo-lhe companhia até que os progenitores chegassem a casa, nomeadamente a progenitora, que chegava mais cedo, o que ocorria cerca das 16h00. Durante este período do dia, a menor ficava pois na relação de dependência pessoal ao arguido que fundamenta de forma autónoma a criminalização dos comportamentos previsto no art.º 173.º.
O enquadramento jurídico efectuado pela 1.ª Instância mostra-se, pois, correcto.
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No tocante à 4.ª das questões postas, a de que a pena única de 7 anos e 6 meses de prisão aplicada ao arguido é exagerada, devendo antes ser especialmente atenuada por forma a poder ser suspensa na sua execução:
O tribunal "a quo" teceu os seguintes considerandos acerca da escolha e graduação das penas (dos quais não se reproduzem as notas de rodapé, por dificuldades da digitalização das mesmas):
“ Das penas aplicáveis
Pela comissão de crimes de abuso sexual de crianças agravado, nas modalidades descritas, incorre o arguido nas penas abstratas de 1 ano e 4 meses a 10 anos e 8 meses de prisão (artigos 171.º/1, 172.º/1 e 177.º/1/b) do Código Penal) e de 1 mês e 10 dias a 1 ano e 4 meses de prisão (artigos 170.º, 171.º/3/a)/b), 172.º/2 e 177.º/1/b) do Código Penal).
Atenuação especial das penas?
Em sede de alegações, a defesa pugnou pela atenuação especial das penas eventualmente a aplicar ao arguido, atento o lapso temporal decorrido desde a prática dos factos.
De acordo com o artigo 72.º do Código Penal “1 - O tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena. 2 - Para efeito do disposto no número anterior, são consideradas, entre outras, as circunstâncias seguintes: (…) d) Ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta.”
O pressuposto material da atenuação especial da pena, como faz notar FIGUEIREDO DIAS, reconduz-se a uma acentuada diminuição da culpa ou das exigências de prevenção. Como ensina o Professor de Coimbra “a diminuição da culpa ou das exigências de prevenção só poderá, por um lado, considerar-se acentuada quando a imagem global do facto, resultante da atuação da(s) circunstância(s) atenuante(s) se apresente com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respetivo.”
No caso decidendo, resultou adquirido que os factos ocorreram há não mais de sete anos. Afigura-se-nos que tal lapso temporal não é suficientemente longo, de molde a concluir pela acentuada diminuição da necessidade de aplicação da pena ao agente, sendo que a imagem global dos factos (atenta a sua reiteração e prolongamento no tempo, assim como a intensa energia criminosa revelada pelo agente a que “infra” se fará referência) não apresenta uma gravidade substancialmente reduzida.
A vertente situação não apresenta, pois, características de excecionalidade idóneas a desencadear a aplicação do instituto em análise.
Da medida concreta das penas parcelares
Preceitua o n.º 1 do artigo 71.º do Código Penal que “a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.”
Culpa e prevenção constituem, destarte, o binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida da pena.
De acordo com a lição de FIGUEIREDO DIAS, “através do requisito de que sejam levadas em conta as exigências de prevenção, dá-se lugar à necessidade comunitária de punição do facto concretamente praticado pelo agente e, consequentemente, à realização in casu das finalidades da pena; com a consideração da culpa do agente, dá-se tradução à exigência de que a vertente pessoal do crime - ligada ao mandamento incondicional de respeito pela eminente dignidade da pessoa do agente - limite de forma inultrapassável as exigências de prevenção.”
A culpa constitui, pois, o pressuposto-fundamento da validade da pena e tem, ainda, por função estabelecer o limite máximo da pena concreta. Forçoso é, assim, concluir que não há pena sem culpa, não podendo a medida da pena ultrapassar a da culpa, tal como dispõe o n.º 2 do art. 40.º do Código Penal.
Estabelece, ainda, o artigo 71º/2 do Código Penal que, na determinação da medida concreta da pena, o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente, as que aí resultam especificadas nas alíneas a) a f):
“a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b) A intensidade do dolo ou da negligência:
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.”
De acordo com o modelo proposto por FIGUEIREDO DIAS – e com amplo acolhimento jurisprudencial – a medida concreta da pena será encontrada no âmbito de uma moldura de prevenção geral positiva (artigo 40.º/1, primeira parte do Código Penal), cujo ponto superior reside na tutela óptima dos bens jurídico-penais, situando-se o seu limite inferior no limiar mínimo de protecção daqueles bens, abaixo do qual a pena deixará se cumprir a sua função de estabilização contrafáctica das expectativas da comunidade na validade da norma violada.
É no seio deste “espaço de indeterminação” que operarão as exigências de prevenção especial de socialização, com o sentido prospectivo de reintegração do agente na sociedade (artigo 40.º/1, in fine do Código Penal).
A este respeito, não será, ainda, ocioso referir que o Código Penal, ao referir no número 2 do seu artigo 71.º que “na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele” proíbe a dupla valoração dos factos, vedando “que um facto que foi determinante para a subsunção típica funcione também, após essa operação, como circunstância relevante para a fixação da pena, quer em sentido agravativo, quer em sentido atenuativo.”
Trata-se de um afloramento do princípio constitucional do princípio ne bis in idem, consagrado no artigo 29.º/5 da Constituição da República Portuguesa.
A proibição da dupla valoração não impede, todavia, que, em sede de determinação da medida da pena, seja valorada a intensidade da ilicitude ínsita na circunstância agravante ou atenuante, de modo “a que a medida da pena seja aumentada ou diminuída em função da intensidade ou dos efeitos do preenchimento de um elemento típico e, portanto, da concretização deste, segundo as especiais circunstâncias do caso”, quando estas ultrapassarem, ou ficarem aquém “de um «grau médio» de ilicitude pressuposto pelo legislador na fixação da moldura abstrata.”
Cotejando os factos do caso sub judice, e tendo em conta os princípios acima referidos, importa determinar a pena em função da culpa do agente e das exigências de prevenção geral e especial.
No que à prevenção geral diz respeito, note-se que as exigências se afiguram medianas, uma vez que o caso em apreço não apresenta particularidades que o coloquem acima do nível médio das exigências gerais-preventivas feitas sentir na generalidade das situações em que um crime desta índole é cometido.
Em sede de medida concreta da pena, há que ponderar, ainda, o grau de ilicitude do facto, que se reputa de muito elevado, atendendo à natureza dos atos sexuais perpetrados e à idade da vítima (próxima do limiar dos 14 anos). Dotadas de especial gravidade são as circunstâncias de a ofendida se encontrar, à data dos factos, a padecer de uma anorexia severa, condição que, não só era do conhecimento do agente, como constituiu o fator que determinou que o mesmo tivesse um acesso reservado à vítima. Nem o estado de acentuada fragilidade - que veio a culminar no seu internamento hospitalar, de cerca de um mês, no ano de 2013, com o diagnóstico de anorexia nervosa do tipo restritivo - em que se encontrava a vítima dissuadiu o agente da prática dos delitos criminais em apreciação. Ao invés, tal estado foi objeto de aproveitamento por parte do arguido para levar a cabo os crimes pelos quais vai condenado, o que é eloquente de uma reificação, de uma coisificação da ofendida. Sublinhe-se, por outro lado, que foi o próprio arguido que, junto dos pais da ofendida, se propôs a tomar conta desta, o que demonstra ter sido o agente a criar as condições idóneas à prática dos crimes em apreço, atuação que não torna inverosímil um cenário de premeditação delituosa da sua parte.
O arguido agiu, ainda, com a forma mais intensa de dolo, o dolo direto. A sua culpa, é, por isso, elevada, porque moldada no aludido dolo (sendo que, de acordo com a doutrina do duplo escalão, o dolo se reparte também em dolo da culpa).
As exigências especiais-preventivas revelam-se, no presente caso, medianamente elevadas. Com efeito, ainda que o arguido, não obstante a idade avançada (79 anos), seja primário e já não se encontre a cuidar da ofendida, residindo no estrangeiro, a verdade é que a intensíssima energia criminosa do agente manifestada nos ajuizados factos - patente no lapso temporal no decurso do qual foram praticados os atos, na natureza diversificada destes, na total desconsideração pela doença grave que atingia ofendida - não afasta, de acordo com um juízo de prognose razoável, a possibilidade séria de o arguido vir a reincidir na comissão de delitos de índole sexual.
Tudo ponderado, mostra-se adequado graduar as penas de prisão a aplicar relativamente a cada um dos crimes no primeiro terço das molduras penais aplicáveis, em concreto:
- em 8 meses pela prática de cada um dos dois crimes de abuso sexual de menores dependentes agravado, previstos e punidos pelo artigo 172.º, n.º 2, por referência ao artigo 171.º, n.º 3, al. b), e 177.º, n.º 1, al. b), todos do Código Penal;
- em 3 anos pela prática de cada um dos sete crimes de abuso sexual de menores dependentes agravado, previstos e punidos pelo artigo 172.º, n.º 1, por referência ao artigo 171.º, n.º 1, e 177.º, n.º 1, al. b), todos do Código Penal;
- em 10 meses pela prática do crime de importunação de menor dependente agravado, previsto e punido pelos artigos 172.º/2, 171.º/3/a), 170.º e 177.º/1/b), todos do Código Penal.
Da moldura penal do concurso
Da pena única conjunta
Nos termos do artigo 77.º/1 do Código Penal “quando alguém tiver praticado vários crimes entes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.”
A pena aplicável tem como limite máximo a somas das penas concretamente aplicadas aos vários crimes - não podendo ultrapassar os 25 anos, tratando-se de pena de prisão e 900 dias, tratando-se de pena de multa – e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes (art. 77.º/2 do Código Penal).
Tendo em conta o exposto, a moldura penal do concurso será fixada, no caso sub judice, numa pena de prisão entre 3 anos a 23 anos e 2 meses de prisão.
É dentro desta pena abstrata que se determinará a pena única conjunta, tendo em conta os factos (plúrimos) e a personalidade do agente, nos termos do artigo 77.º/1 do Código Penal.
A este propósito, e como nota o Supremo Tribunal de Justiça, na esteira de FIGUEIREDO DIAS, “na avaliação da personalidade – unitária – do agente importa, sobretudo, verificar se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência criminosa ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta.
Em face do aduzido em relação ao juízo de aferição de medida concreta da pena, e considerando que o teor do certificado de registo criminal do arguido aponta para uma pluriocasionalidade e não para uma tendência criminosa -, o Tribunal considera adequado fixar a pena única de prisão a aplicar no primeiro terço da moldura penal do concurso, em 7 anos e 6 meses.”
Pretende, pois, o arguido deva esta pena única ser especialmente atenuada por forma a poder ser suspensa na sua execução.
Decorre do art. 72.º, n.° 1, do Código Penal, que o tribunal atenua especialmente a pena – fora dos casos expressamente previstos na lei – quando houver circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena.
A atenuação especial da pena deve funcionar quando, na imagem global dos factos e de todas as circunstâncias envolventes fixadas, a culpa do arguido e/ou a necessidade da pena se apresentam especialmente diminuídas, ou seja, quando o caso é menos grave que o "caso normal" suposto pelo legislador, quando estatuiu os limites da moldura correspondente ao tipo: acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24-3-99, Colectânea de Jurisprudência, 1999, I-247.
Com efeito, como flui do n.° 1 do art.º 72.º, do C. Penal, é na acentuada diminuição da ilicitude ou da culpa, ou nas exigências de prevenção, que radica a autêntica "ratio" da atenuação especial da pena. Daí que as circunstâncias enumeradas no n.° 2 do mesmo artigo não sejam as únicas susceptíveis de desencadear tal efeito, nem que este seja consequência necessária e automática da presença de uma ou de mais daquelas circunstâncias – Ac. STJ de 7.12.99, in proc.113 5/99.
Ora pretende o arguido a atenuação especial da pena única com base numa alegada diminuição acentuada da necessidade da pena, em função de os factos terem sido praticados há cerca de 8 anos atrás, o arguido ter actualmente 80 anos de idade, ter regressado à Alemanha, aonde reside com a mulher e uma filha, estar socialmente inserido, não ter intenções de voltar a Portugal, nunca mais ter contactado a ofendida, ser delinquente primário, padecer de doença oncológica e estar a frequentar terapia do foro psicológico.
Ora bem, de todos estes argumentos, o decurso de 8 anos sobre a prática dos factos não impressiona de sobremaneira, por não ser um período de tempo suficientemente impressivo para aquele efeito; o ter regressado à Alemanha e estar socialmente inserido, são circunstâncias naturais, por ser aí que reside com a mulher e uma filha e estar reformado; o não ter intenções de voltar a Portugal, isto é a Vila Chã de Ourique, é compreensível, dado que, tratando-se de uma povoação com cerca de 2.800 habitantes, tudo se sabe e tudo se comenta; o nunca mais ter contactado a ofendida, pudera, depois do que lhe fez; a ausência de antecedentes criminais, mesmo que entendida no sentido de bom comportamento anterior, «tem escassa relevância quando esse bom comportamento não é superior ao comum e normal nas pessoas da classe do agente da infracção em idênticas condições de vida e de cultura» – acórdão do STJ, de 4-7-1984, Boletim do Ministério da Justiça n.º 339-223; a idade de 80 anos que o arguido tem actualmente e o padecer de doença oncológica, é que podem ter algum peso, mas não necessariamente na vertente de diminuir por forma acentuada a necessidade da pena. Isto é, se a idade de 80 anos não pode servir de grande fundamento para uma atenuação especial da pena por, em termos de prevenção geral, dar a ideia de que os idosos poderiam assim delinquir mais à vontade, que teriam sempre o desconto da idade, também, por outro lado, importa que a pena aplicada não inculque a ideia de que, na prática, é uma espécie de pena perpétua ou condenação à morte na cadeia, por ser previsível que o arguido, dada a sua idade e maleitas, já não saia com vida do cumprimento da pena no estabelecimento prisional.
Por outro lado, importa limpar dos argumentos da fixação das penas elencados pelo tribunal "a quo" os referentes a que foi o próprio arguido que, junto dos pais da ofendida, se propôs a tomar conta desta, o que demonstraria ter sido o agente a criar as condições idóneas à prática dos crimes em apreço, actuação que não tornava inverosímil um cenário de premeditação delituosa da sua parte – e uma vez que essa matéria de facto, que constava dos pontos 5) e 6), foi alterada por esta relação em resultado da sua impugnação.
De forma que, tudo visto e ponderado, entendemos que não existem fundamentos suficientes para considerar que há uma diminuição por forma acentuada da necessidade da pena que possa levar uma atenuação especial da mesma, mas que já os há para baixar a pena única e fixá-la em seis anos de prisão – e que não permite seja suspensa na sua execução, como também almejava pelo recorrente (art.º 50.º , n.º 1, do Código Penal).
IV
Termos em que, concedendo parcial provimento ao recurso, se decide:
1.º
Alterar o teor dos pontos 5) e 6) da matéria de facto assente como provada do acórdão recorrido, os quais passam a ter a seguinte redacção:
5) Perante a situação de saúde da ofendida, em data não concretamente apurada, mas sempre entre os meses de abril e maio de 2011, os pais da ofendida solicitaram ao arguido que passasse a ir buscar a II à Escola Secundária do Cartaxo e a supervisioná-la, certificando-se que se alimentava de forma adequada, designadamente no período do almoço, e fazendo-lhe companhia até que os progenitores chegassem a casa, nomeadamente a progenitora, que chegava mais cedo, o que ocorria cerca das 16h00.
6) Perante esta solicitação dos pais da ofendida, RR e CC, e atenta a relação de familiaridade e de confiança existente e os problemas de saúde que a ofendida evidenciava, o arguido aceitou.
2.º
Baixar a pena única de sete anos e seis meses de prisão aplicada pelo tribunal "a quo" e fixá-la em seis anos de prisão.
3.º
Manter no mais a decisão recorrida.
4.º
Não é devida tributação (art.º 513.º, n.º 1, do Código de Processo Penal).
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Évora, 18-6-2019
(elaborado e revisto pelo relator)
João Martinho de Sousa Cardoso
Ana Maria Barata de Brito
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[1] Sublinhe-se que de acordo com jurisprudência uniformizada pelo acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, em acórdão de 11.10.2017, processo número 895/14.0PGLRS.L1-A.S1, publicado no Diário da República, I SÉRIE, Nº 224, 21 de novembro de 2017, p. 6090 - 6113 “as declarações para memória futura, prestadas nos termos do art. 271.º, do CPP, não têm de ser obrigatoriamente lidas em audiência de julgamento para que possam ser tomadas em conta e constituir prova validamente utilizável para a formação da convicção do tribunal, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 355.º e 356.º, n.º 2, al. a), do mesmo Código.”.
[2] A respeito da produção de prova relativamente a crimes sexuais torna-se oportuna a referência ao acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 12.04.2000, disponível em www.dgsi.pt, segundo o qual: «I- Em matéria de “crimes sexuais” as declarações do ofendido têm um especial valor, dado o ambiente de secretismo que rodeia o seu cometimento, em privado, sem testemunhas presenciais e, por vezes, sem vestígios que permitam uma perícia determinante (…) A experiência científica nesta área ensina que as vítimas de crimes sexuais tendem a não verbalizar o sucedido remetendo-se a um penoso silêncio, recatando a traumática experiência e quando a revelam fazem-no de forma sentida e muitas das vezes com retalhos de memória selectivos. É neste contexto muito especial, ademais agravado pela idade do menor, pela sua situação de filho do abusador e pelas suas limitadas capacidades intelectuais decorrentes da desordem de desenvolvimento da personalidade de que padece, que deve ser apreciado o depoimento da vítima. Em inúmeros casos de abuso sexual de crianças o abusador é uma pessoa em quem a criança confia, conhece e muitas vezes ama. Nos casos de abuso sexual intrafamiliar a psicologia refere-se mesmo a uma ambivalência de sentimentos do menor relativamente ao ofensor que, “para além da dor que provoca à criança pode ser também percebido por esta como a principal fonte de atenção e afecto.”»