Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 854/11.5TASTR.E1 |  |
ADVOGADO
RESPONSABILIDADE CRIMINAL
COMPARTICIPAÇÃO
CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE
EXTINÇÃO DO PROCEDIMENTO CRIMINAL
I - Quando numa peça processual sejam feitas afirmações suscetíveis de ofenderem a honra ou consideração de outrem, subscrita por advogada, de acordo com as informações prestadas pela sua cliente, e não tiver sido alegado (mesmo na acusação particular) que a advogada agiu no convencimento de que os factos que lhe foram relatados pela cliente correspondem à verdade, deve ser liminarmente afastada a responsabilidade exclusiva da cliente, ora arguida, pois trata-se de um caso de comparticipação criminosa.
II – Uma vez que o assistente não apresentou queixa contra a senhora advogada subscritora da peça processual que contém afirmações atentórias da sua honra e consideração e que a acusação particular (que o Ministério Público acompanhou) apenas foi deduzida apenas contra a arguida cliente e já não contra a advogada, falta um pressuposto positivo da punição – a condição legal de procedibilidade imposta pelo n.º3 do art. 115.º do Código Penal – que conduz à extinção do procedimento criminal.
Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora
I. RELATÓRIO
No processo comum n.º 854/11.5TASTR, do 1.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Santarém, AJ, devidamente identificado a fls. 2 dos autos e neles constituído Assistente,
- acusou C, casada, professora do ensino básico, nascida a 11 de novembro de 1968, na freguesia de Pernes, concelho de Santarém, filha de..., residente..., em Santarém, pela prática de um crime de difamação, previsto e punível pelo artigo 180.º, n.º 1, do Código Penal;
- pediu a condenação da Arguida a pagar-lhe a quantia de € 15 100,00 (quinze mil e cem euros), acrescida de honorários do mandatário e de juros de mora, até efetivo e integral pagamento, a título de indemnização por danos de natureza patrimonial e não patrimonial.
O Ministério Público acompanhou a acusação formulada pelo Assistente.
Contestou a Arguida, invocando não ter praticado o crime por que se encontra acusada e que o pedido de indemnização civil contra si formulado carece de fundamento.
Realizado o julgamento, perante Tribunal Singular, por sentença proferida e depositada em 9 de novembro de 2012, foi a Arguida condenada:
(i) como autora material de um crime de difamação, previsto e punível pelo artigo 180.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 80 (oitenta) dias de multa, à taxa diária de € 8,00 (oito euros);
(ii) a pagar ao Assistente, a título de indemnização por danos não patrimoniais, a quantia de € 5 000,00 (cinco mil euros), acrescida de juros, à taxa de 4% ao ano, desde a data da notificação para contestar até integral pagamento.
Inconformada com tal decisão, a Arguida dela interpôs recurso, extraindo da respetiva motivação as seguintes conclusões [transcrição]:
«1 - A arguida e ora Recorrente não concorda com o entendimento vertido pelo Tribunal a quo na sua Douta Sentença ora recorrida.
2 - Para além das razões de facto e de direito a que abaixo faremos referência, importa desde já referir que, a fundamentação decisória da Sentença tem de deixar claro o processo de raciocínio que conduziu o juiz a proferir a decisão, isto é, para além da enumeração das razões de facto e de direito, a sentença, nos termos do art.º 374º, n.º 2 do C. P. P., reclama do julgador o exame critico das provas, que consiste na sua descrição e no respectivo juízo de valor que elas oferecem em termos de suporte decisório.
3 - Por outras palavras, é necessário que a decisão contemple a critica por que razão umas provas merecem credibilidade e outras não, sendo imperioso que o juiz indique todas as provas, a favor ou contra, que constituem a decisão e diga as razões pelas quais não atendeu às provas contrárias à decisão tomada. (Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 23 – 02 – 2011).
4 - Ora, salvo o devido respeito, a fundamentação da Douta Sentença em apreço, não nos esclarece quais é que foram os elementos probatórios que, em maior ou menor grau elucidaram o Tribunal a quo e porquê, não indicando também as razões pelas quais não atendeu ás provas contrárias à decisão tomada.
5 - Concomitantemente à indicação dos factos provados e não provados, é dever da decisão analisar criticamente a prova.
6 - A referida análise, consiste na abordagem, dissecação, comparação das provas com vista a revelar o respectivo mérito ou bondade, de acordo com a interpretação que faz delas o julgador, tendo o julgador de explicar porquê que deu mais crédito a uma prova do que a outra.
7 - O Tribunal a quo, na sua Douta Sentença, para além de não fazer qualquer referência ao teor do texto de uma mensagem enviada por telemóvel pelo marido RJ, filho do Assistente e testemunha de acusação nos presentes autos) da arguida a esta no dia 11/01/2011, pelas 00h29m, que se revelaria em nosso entender de crucial importância para a boa decisão da causa e que está transcrita na decisão Instrutória do Processo Crime n.º ---/11.7 TASTR do JIC de Santarém que correu termos contra o referido marido da arguida e que da qual a arguida deu entrada na respectiva audiência de julgamento a uma cópia (em documento de papel) da respectiva transcrição, omite também completamente o Tribunal a quo tal facto do item “Da Prova Documental” da respectiva Douta Sentença.
8 - Para além do já acima referido, resulta também do art.º 374º, n.º 2 do C. P. P., que a fundamentação da Sentença penal demanda, para lá do mais, a indicação de ciência de cada pessoa cujo depoimento o Tribunal tomou em consideração, dos motivos de credibilidade ou não das testemunhas, documentos ou exames, dos motivos pelos quais se elegeu a versão dada como assente em detrimento de qualquer outra de sentido contrário.
9 - Nessa conformidade, sempre deverá o Tribunal revelar. “… os elementos que em razão das regras da experiência ou de critérios de lógica, constituem o substrato racional que conduziu a que o Tribunal se formasse em determinado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência.” (Marques Ferreira, in Jornadas de Direito Processual Penal, p. 229, 230).
10 - Ora, no seguimento do que acima se disse, e salvo melhor opinião, a Sentença em apreço, nos termos do disposto no art.º 379, n.º 1, alínea a) do C. P. P., é nula, violando assim também o Tribunal a quo o art.º 205ºn.º 1 da C. R. P..
11 - Na Douta Sentença, e salvo o devido respeito, é nosso entendimento que ocorreu erro notório na apreciação da matéria de facto, com a preterição da análise de factores essenciais para a decisão, e, incorrecta aplicação do direito aos factos, tendo dado como provados factos que não encontram sustentação na prova produzida, mormente os n.os 7, 8, 9, 10, 11, 14 e 17 dos factos dados como provados, existindo contradição na sua fundamentação. Como tal, a decisão em causa enferma dos vícios elencados nas alíneas a) e b) e do n.º 2 do art.º 410º do C. P. P..
12 - Em nosso entender, e salvo o devido respeito, o Tribunal a quo, analisou, interpretou e aplicou a Lei de modo errado, não tendo valorado devidamente a prova produzida, dando como provado que a Arguida difamou o Assistente ao transmitir à sua então Ilustre Advogada, juízos de valor ofensivos, bem sabendo que ao proferi-los estava a por em causa a honra e a consideração devidas ao Assistente, formulando sobre ele juízos de valor ofensivos, sabendo que a sua conduta era proibida e criminalmente punida.
13 - O Tribunal a quo fundou a sua convicção única e exclusivamente numa interpretação errada das declarações prestadas pela Arguida na respectiva audiência de julgamento, e por consequência, em nosso entender aplicou mal o Direito, assim como em relação ao texto da acusação particular, designadamente em relação a uma expressão que aí consta, expressão essa, que foi escrita pela Advogada da Arguida numa peça processual (Alegações) de um Processo de Regulação das Responsabilidades Parentais (Proc.º n.º ---/11.5 TBSTR-A; 3º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Santarém), olvidando e descartando por completo as declarações prestadas pelo Assistente assim como o depoimento de todas as testemunhas de acusação e defesa, não valorando também devidamente toda a prova que consta dos autos.
14 - As declarações prestadas pela arguida e pelo assistente e os depoimentos prestados por todas as testemunhas de acusação e de defesa, que se encontram gravados em CD Áudio, impunham em nosso entender que o Tribunal a quo tivesse proferido uma decisão bem diferente da ora recorrida.
15 - A Douta Sentença recorrida, no exame crítico que faz das provas, conclui ou tira várias conclusões que no que diz respeito ás declarações prestadas pela Arguida, pelo Assistente assim como pelos depoimentos prestados pelas testemunhas, não resulta em bom rigor das as declarações e dos depoimentos efectivamente prestados em audiência de julgamento.
16 – Tanto assim é, que A arguida, ao contrário do que se afirma e se dá a entender na Douta Sentença na caracterização das suas declarações, declarações essas que se encontram gravadas em suporte digital, CD Áudio de 00:00:01 a 00:50:16, esclarece de forma descritiva e consistente, após ser-lhe perguntado se queria falar sobre os factos que constam da acusação particular, aos 00:09:19 que : “ Em relação ao que está escrito pela minha anterior Advogada, eu contei-lhe exactamente vários assuntos, portanto ela era minha Advogada no processo de Regulação das Responsabilidades Parentais, no processo de divórcio e no processo crime que aí vem referido. No decorrer das várias conversas que tivemos, em que ela tentava inteirar-se de tudo o que era do meu conhecimento, eu frisei, frisei, falei de várias situações, das coisas que iam acontecendo e relatei nomeadamente esse facto que tinha ocorrido no dia 10 – 01 – 2011, que foi quando eu falei com o R acerca da ida ao hospital e da confissão do menino e confrontei o R, e ele acabou por fazer essa confissão que muito me surpreendeu e eu relatei à Advogada em contexto de, portanto, do seu escritório tal como relatei outras coisas da vida intima que foi necessário relatar sendo ela minha Advogada. Nunca ela me referiu que ia escrever o que quer que fosse, aliás eu nunca tive acesso, nem ela me deu a conhecer nenhum dos documentos que ela redigi para entregar aqui neste tribunal e quando só soube de que realmente isso estava escrito, algo que me veio numa conversa privada, e só vim a saber realmente que isso estava escrito quando recebi a acusação deste processo. Não fazia a mínima ideia de que ela tinha escrito essas palavras, nem nunca, como é que se diz, demonstrou intenção de o fazer”.
17 - Inquirida pelo Meritíssimo Juiz no sentido de confirmar que só tomou conhecimento desses factos escritos naquelas Alegações, somente quando recebeu a acusação deste processo, respondeu aos 00:12:29: “exactamente”.
18 - Tendo o Meritíssimo Juiz perguntado à arguida: “Quando a Senhora, na altura, relatou estes factos à sua Advogada, fê-lo com que intenção ou com que objectivo?”, respondeu aos 00:13:43: “Vem na sequência de várias conversa, do relato de várias conversas, isso foi, estávamos a discutir a Regulação das Responsabilidades Parentais do processo, não é, e a Doutora quis inteirar-se do máximo de informação e do processo crime, ela era representante nos dois, e a Doutora, como é normal, quis que eu lhe contasse o máximo de coisas que eu sabia e isso foi no decorrer, foi numa, foi um desabafo, quando eu lhe contei foi tipo um desabafo.”
19 - A instancias, disse a arguida também ao Meritíssimo Juiz, aos 00:16:59: “Tomei conhecimento e depois não deu para explorar mais a situação porque entretanto o R levantou-se e, primeiro ficou um bocadinho… No momento que o R confessou essa situação, calou-se logo a seguir e eu estava sentada à frente dele, fiquei a olhar para ele, ele ficou uns momentos largos calado e depis saiu de casa sem dizer nada e ficou resto do dia sem dizer nada. Só vim a receber uma mensagem perto da meia noite, mensagem essa que já foi discutida no processo crime.”
20 - Tendo o Meritíssimo Juiz perguntado à arguida: “Porquê que a senhora tomou aquela declaração como uma confissão, o que lhe quero perguntar é porquê que tomou aquela declaração como verdadeira?”, respondeu aos 00:22:30: “Porque perante os factos gravíssimos que estavam a acontecer e o facto de o R ter ouvido com atenção tudo aquilo que eu lhe tinha contacto e ele desatar a chorar convulsivamente e começar a lastimar-se e a pedir desculpa e depois vem com a referência ao que lhe tinha acontecido, eu achei que foi uma confissão no sentido de que estava numa tentativa de explicar que realmente não era intenção dele … eu considerei no momento porque dado toda a situação, dado aquilo que tinha contado, que tinha relatado e aquilo que ele estava a dizer e a atitude que ele, eu assumi como uma confissão, foi uma coisa que nunca tinha ouvido.”
21 - Tendo o Meritíssimo Juiz perguntado à arguida: “A senhora disse que sentiu vergonha de perguntar isso ao senhor A e pergunto se não teve vergonha de contar isso à sua Advogada?”, respondeu aos: 00:26:06: “ Mas isso tem a ver com a descrição do que aconteceu.”
22 - E perguntou de novo o Meritíssimo Juiz à arguida: “Eu pergunto se não teve essa vergonha esse constrangimento de os contar à Advogada?”, respondeu aos 00:27:06: “ A situação com a Advogada é totalmente diferente.”
23 - A instâncias, o Mandatário da arguida fez-lhe a seguinte pergunta: “A situação destes autos, dos autos onde estas Alegações foram feitas, nesta altura, já estava a correr o processo crime de que fala a acusação?”, respondeu aos 00:39:06: “Já estava”.
24 - De novo o Mandatário da arguida: “Portanto, foi nessa altura, quando ocorreu esse processo crime, que naturalmente a minha Colega lhe perguntou tudo e mais alguma coisa, presumo, sobre o que se tinha passado, certo?”, respondeu aos: 00:39:24: “Sim”.
25 - E continuou o Mandatário da arguida: “Ela alguma vez lhe disse que iria escrever isso na peça processual?”, respondeu aos 00:40:35: “Não”, e de novo o Mandatário da arguida: “Você alguma vez lhe disse ou lhe pediu para escrever isso na Peça Processual?”, respondeu aos 00:40:42: “Não”.
26 - Continuou o Mandatário da arguida: “Passou-lhe alguma vez pela cabeça que ela, a minha Colega, iria escrever isso no Processo do Poder Paternal?”, respondeu aos 00:40:53: “Jamais Doutor, jamais”.
27 - Perguntou também o Mandatário da arguida a esta: “Com que objectivo, com que objectivo, na altura em que ela lhe perguntou como é que reagiu o R, explique lá isso e a D. C. explicou, com que objectivo é que transmitiu isso à então Advogada?”, respondeu aos 00:42:02: “É assim, como ela era a minha Advogada, eu tinha plena confiança nela e foi no sentido de, numa relação de confiança, que ao perguntar-me ao questionar-me sobre como é que ele reagiu, o que lhe disse, como é que ele reagiu e eu relatei-lhe.”
28 - O Mandatário da arguida, voltou a questioná-la: “Com que objectivo?”, respondeu aos 00:42:20: “Com o objectivo de ela tomar conhecimento das coisas que o R me tinha relatado dos factos, mas era num ambiente de profissional, de Advogada para Cliente, ela disse, nós vamos conversar, depois se falará, não foi na intenção de,… porque eu tive receio em falar desse aspecto, e ela disse, não se iniba de falar, fale à vontade, porque o que se passa aqui não passa lá para fora”.
29 - Continuou o Mandatário da arguida, perguntando: “Fez esse comentário com mais alguém?”, respondeu aos 00:43:53: “Não. Não. Nós estávamos só as duas, e perguntou-lhe ainda: “E fora de lá, fez com mais alguém?”, respondeu aos 00:43:59: “Não. Não. Mais ninguém”.
30 - Perguntando de seguida o Meritíssimo Juiz: “E quando a senhora fez esta revelação à Advogada, pelas perguntas que lhe foram feitas agora, fiquei com a ideia de que terá revelado estes factos à Advogada com vista a esse tal processo crime ou no âmbito desse tal processo crime?”, respondeu aos 00:46:38: “Foi no âmbito. Mas tal como tivemos as outras conversas sobre muitos assuntos, ela quis que eu me sentisse à vontade, eu sentia plena confiança nela e como disse, relatei a ela aquilo que não relatei a mais ninguém”.
31 - De seguida, prestou declarações o Assistente, que, tendo-lhe sido perguntado pelo Meritíssimo Juiz: “Como é que o senhor teve conhecimento desses factos?”, respondeu aos 00:03:18: “Pelo meu filho”.
32 - Tendo de seguida perguntado o Meritíssimo Juiz: “O senhor A. e a senhora D. C até essa data, meados de 2011, os senhores tinham boas relações?”, respondeu aos 00:09:37: “Sim. Sim, nós tratávamo-la como uma filha.”, e de novo o Meritíssimo Juiz perguntou: “E ela a si?”, respondeu aos 00:09:44: “Também. Tratava-me bem. Se eu necessitava de qualquer coisa, ela vivia por cima de mim, eu chamava e ela vinha com bom, parecia, com bom grado”.
33 - E o Meritíssimo Juiz perguntou: “ O que é que o senhor sentiu?”, respondeu aos 00:10:57: “Revolta, acusarem-me a mim e ao meu filho e eu o que é que ei de explicar mais, eu dizia a toda a gente que me sentia revoltado, iam á mercearia e ao café, ó senhor A, o que é que tu tens, ó senhor A. é pá nem me fale, depois comecei a falar, passou-se isto e isto e isto, as pessoas ficavam, ficavam loucas, o quê, eu contava a toda a gente, contava o que ela nos tinha feito, a família dela, eu contava a toda a gente, eu contava a toda a gente e ainda hoje conto”.
34 - Ora, atenta toda a prova que consta dos autos, como mais á frente se demonstrará, e principalmente atentas as supra referidas declarações prestadas em audiência de julgamento, quer pela arguida, que se encontram gravadas em CD Áudio de 00:00:01 a 00:50:16, quer pelo assistente, que se encontram gravadas de 00:00.01 a 00:39:39, o Tribunal a quo, nunca poderia ter dado como provados os factos enumerados na Douta Sentença com os n.os 7, 8, 9, 10 e 11 e muito menos ter concluído, conforme conclui no exame critico que fez das provas na sua Douta Sentença.
35 – Designadamente, concluir como certo por confessado estar o facto de a arguida, dirigindo-se a terceiro, ou seja à sua então Advogada Dr.ª MC, imputar ao Assistente, mesmo sob a forma de suspeita, o facto de este, em tempos, ter abusado sexualmente do marido (RJ) da arguida, o qual é ofensivo da honra e consideração do Assistente.
36 – Não podendo também concluir que aquele é o elemento objectivo que resulta provado por confissão da arguida e também pela própria expressão escrita numa peça processual subscrita pela Advogada Dr.ª MC a qual, segundo o Tribunal a quo, não o teria feito por mera adivinhação ou descoberta em abstracto.
37 – Não podendo concluir também que nada resultou como provado que a imputação tenha sido feita para realizar interesses legítimos e que a arguida tenha provado a verdade da mesma imputação ou tiver tido fundamento sério para, em boa fé, a reputar como verdadeira.
38 - Concluindo também em nosso entender erradamente, que o convencimento de verdade dos factos imputados não se mostra suficiente para que a conduta não seja punível, concluindo também erradamente que não se revela normal à luz das regras de experiência que um pai que luta pela guarda do filho, confesse que abusa sexualmente dele, facto que, conforme se provou, ocorreu muito antes de se iniciar o processo de Regulação das responsabilidades parentais, e que outrora o seu próprio pai abusou sexualmente de si.
39 - Concluir também que, citando o art.º 180º n,º 4 do Código Penal, que a boa fé exclui-se quando o agente não tiver cumprido o dever de informação que as circunstancias do caso impunham sobre a verdade da imputação, não fundamentando sequer o Tribunal a quo o porquê de tal conclusão no caso em concreto.
40 - Concluir também que apesar de estar, á data da conduta da arguida, a correr um processo crime em que eram imputadas ao seu marido suspeitas de práticas sexuais abusivas ao seu filho, mesmo nessa circunstancia a arguida nunca poderia formular um juízo de verdade da imputação quanto ao Assistente, pois este não era sujeito processual nesse processo, mas sim apenas o seu marido RJ, não se percebendo também, até porque também não é explicado, qual o nexo de causalidade que o Tribunal a quo encontrou para tirar esta conclusão.
41 - Concluir erradamente também que a arguida ao proferir a imputação dos factos ao Assistente, tinha a perfeita consciência de que os mesmos eram, em termos do conhecimento do homem médio e esclarecido, quando dirigidos a terceiro, ofensivos da honra e da consideração de um homem, Pai de filhos, como é o Assistente.
42 - Concluir também erradamente que, ainda que admita que a arguida não agiu com dolo directo, mas seguramente com dolo eventual, ou seja, conformou-se com a prática do facto que sabia ser ofensivo da honra do assistente, representa o resultado como consequência possível da sua conduta e com isso se conforma.
43 - Concluir também que, quanto à posição assumida pela arguida, impunha-se ouvir a Advogada subscritora da peça processual a fim de esclarecer o que verdadeiramente se passou. Contudo, evidenciando uma enorme contradição, o Tribunal a quo, entendeu que, esse depoimento, a ser prestado, não levaria a qualquer resultado relevante para a condenação da arguida, pois que esta confessou que lhe dirigiu as expressões ofensivas da honra do assistente.
44 - Concluir também, em nosso entender erradamente, que entende que a conduta da arguida integra os elementos, objectivo e subjectivo do tipo legal de crime de difamação, pelo que deve ser condenada.
45 – E afirmamos o supra referido, porque entendemos, conforme resulta aliás do Acórdão de 09 – 11 – 2011 do Tribunal da Relação de Coimbra, que face a um articulado processual, subscrito por Advogada, que foi o caso em concreto, alegadamente contendo factos difamatórios, no seguimento de informações que lhe terão sido transmitidas pela arguida, estaremos perante um caso de acção conjunta na realização de um tipo legal de crime, já que nada é alegado no sentido de excluir a responsabilidade da respectiva e então Mandatária da arguida à data dos factos.
46 - Resulta ainda do supra referido Acórdão que sendo a queixa e a acusação particular totalmente omissas quanto à intervenção da Advogada da arguida na elaboração da referida peça processual, que foi o que se verificou no caso em apreço, e estando perante um caso de comparticipação criminosa, temos de concluir que a não apresentação de queixa contra a então Mandatária se estende à arguida e, consequentemente, falta uma condição legal de procedibilidade, o que importa a declaração de extinção do respectivo procedimento criminal.
47 - Em sede de acusação particular, o Assistente diz no seu art.º 12º que, e cita-se: “A arguida agiu com a intenção de difamar o Assistente/ofendido, de prejudicar e denegrir a sua imagem, atingindo-o na sua honra, dignidade e Consideração.”, dizendo também no art.º 13º da referida acusação particular, e cita-se: “Fê-lo de forma livre, deliberada e consciente, com o propósito de difamar e denegrir a imagem do Assistente.”, quer isto dizer que, resulta da leitura da referida acusação particular, que foi a própria arguida a subscrever a peça processual em causa, isto é, as supra mencionadas Alegações em sede de processo de Regulação das Responsabilidades Parentais.
48 - Contudo, tal não encontra correspondência nos autos uma vez que a peça processual em causa foi subscrita pela então Advogada da arguida, conforme ressalta da prova junta pelo próprio Assistente assim como da que resultou na respectiva audiência de julgamento.
49 - Como tal, e ao contrário do que se pode depreender da Douta Sentença ora recorrida, não é inócuo que tenha sido a então Advogada da arguida a subscrever a respectiva peça processual: ao faze-lo, tornou-se a autora material do escrito.
50 - Admitindo que as expressões utilizadas e os factos imputados integrariam o elemento objectivo do crime de difamação, conforme considerou o Tribunal a quo na sua Douta Sentença, as tais expressões utilizadas e os factos imputados, não integram o elemento objectivo do crime de difamação, uma vez que estão inseridas numa peça processual destinada a ser apreciada por uma entidade independente e fundamentam uma posição formulada pela arguida no processo em causa, como tal, não vemos como poderia a autora material do escrito deixar de ser responsabilizada por elas, conforme também sugere o supra mencionado Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra datado de 09 – 11 – 2011.
51 - Com efeito, não podemos esquecer também que o “advogado deve exercer o patrocínio dentro dos limites da lei e da urbanidade, sem prejuízo do dever de defender adequadamente os interesses do seu cliente” (vide art.º 105º da Lei n.º 15/2005, de 26 de Janeiro). Quer isto dizer que, se o Assistente e o Tribunal a quo consideram que a peça processual em causa contém factos e juízos de valor que constituem crime, ou seja, que o teor escrito ultrapassa os limites da Lei, a autoria do crime sempre seria da arguida e da sua então Mandatária, interpretação que, erradamente o Tribunal a quo não fez.
52 - Ora, como se diz também no Acórdão da Relação de Lisboa de 03 de Outubro de 2006: “qualquer afirmação em articulado processual ou é da autoria exclusiva do advogado ou deste e do mandante, e pressupõe necessariamente a articulação de factos donde a responsabilidade exclusiva do outro, caso seja intentada acção crime contra um deles”.
53 - No caso dos presentes autos, embora a peça processual em causa tenha sido subscrita pela então Advogada da arguida, nada é alegado no sentido de excluir a responsabilidade desta.
54 - Mas mais, o Tribunal a quo, evidenciando uma contradição de difícil caracterização, no que ao supra referido aspecto diz respeito, e apesar de, conforme refere na sua Douta Sentença, ter entendido que, e cita-se: “… quanto à posição assumida pela arguida, impunha-se ouvir a Advogada subscritora da peça processual a fim de esclarecer o que verdadeiramente se passou…”, entendeu, apesar de ter solicitado o depoimento da Advogada em causa, que compareceu na audiência de julgamento, mas conforme consta da Douta Sentença, se recusou a depor, invocando o segredo profissional, não tendo sequer o Tribunal a quo diligenciado eficazmente no sentido de lograr obter o depoimento que solicitou à Advogada em causa, conformou-se e entendeu que esse depoimento, ignorando completamente o teor das supra mencionadas declarações prestadas pela arguida em audiência de julgamento, a ser prestado, não levaria a qualquer resultado relevante para a condenação da arguida, pois que esta confessou que lhe dirigiu as expressões ofensivas da honra do assistente, o que, em nosso entender não faz qualquer sentido.
55 - Recorde-se que, a arguida nas declarações prestadas na audiência de julgamento que se encontram gravadas entre 00:00:01 e 00:50:16 e que acima foram reproduzidas, referiu resumidamente que: a sua então Advogada nunca lhe disse que iria escrever aquelas expressões na peça processual (00:40:35), que nunca disse nem pediu à sua então Advogada para escrever aquelas expressões na peça processual (00:40:42) e disse também que nunca lhe passou pela cabeça que a sua Advogada iria escrever aquelas expressões no processo do Poder Paternal (00:40:53).
56 - Ainda sobre o acima referido, convêm relembrar que o art.º 92º do Estatuto da Ordem dos Advogados (Lei n.º 15/2005 de 26 de Janeiro) dispõe que: “1 – A relação entre o advogado e o cliente deve fundar-se na confiança recíproca. 2 – O advogado tem o dever de agir de forma a defender os interesses legítimos do cliente, sem prejuízo do cumprimento das normas legais e deontológicas.”
57 - Aliás, tanto a queixa como a acusação particular são totalmente omissas quanto à intervenção da Advogada da arguida na elaboração da peça processual e até faz crer que foi a própria arguida a sua redactora, o que é absolutamente contrariado pela prova que o próprio assistente apresentou e por isso, não podia, nem o assistente nem o Tribunal a quo, deixar de saber.
58 - Atento o acima exposto e entendendo o Tribunal a quo que os factos praticados integram o crime de difamação, é nosso entendimento que estamos perante um caso de comparticipação criminosa em que seriam co-autoras, a arguida contra quem foi apresentada queixa e deduzida a acusação particular e a sua então Mandatária, entendimento este, que o Tribunal a quo erradamente também não adoptou.
59 - O art.º 26º do Código Penal, sob a epigrafe de autoria, estatui que: “…é punível como autor quem executar o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução.”, engloba-se aqui a figura da comparticipação criminosa, sobre a qual escreveu o Dr. Faria da Costa, in “Formas do Crime, Jornadas de Direito Criminal”, pág. 169 e segs..
60 - No caso dos autos, dúvidas não há de que a peça processual (Alegações) que constam do processo (Proc.º n.º 644/11.5 TBSTR-A; 3º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Santarém) de Regulação das Responsabilidades Parentais e que sustentou a acusação particular, foi elaborada pela então Mandatária da arguida no seguimento de informações que lhe terão sido transmitidas pela arguida, pelo que, se o Tribunal a quo considera que aquela contém factos e juízos de valor ofensivos da honra e consideração do assistente que ultrapassam os limites da lei, então a responsabilidade criminal teria de ser de ambas.
61 - Ora, tendo o assistente apresentado queixa e deduzido acusação particular contra a arguida C e deliberadamente omitido a apresentação de queixa e dedução de acusação particular contra a Mandatária subscritora da peça processual, facilmente se conclui que não apresentou queixa nem deduziu acusação particular contra um dos comparticipantes.
62 - Como tal, ao não ter sido apresentada queixa e deduzida a acusação particular contra um dos comparticipantes, e determinando o art.º 115º, n.º 3 do Código do Processo Penal que : “… o não exercício tempestivo do direito de queixa relativamente a um dos comparticipantes no crime aproveita aos restantes, nos casos em que também estes não puderem ser perseguidos sem queixa…”, temos de concluir que a não apresentação de queixa contra a então Mandatária da arguida se estende à arguida C e, consequentemente, falta uma condição legal de procedibilidade, o que importa a declaração de extinção do procedimento criminal no que à arguida diz respeito.
63 - Para além de tudo o que já aqui foi referido, o Tribunal a quo na sua Douta Sentença, também ignorou erradamente o facto de dever ter tido em consideração que, no domínio dos crimes contra a honra, que é o caso em apreço, e em que está em causa uma determinada frase, a adequação está fortemente dependente do lugar, do modo, do meio, da pessoa que pratica o acto ou daquela a quem é dirigido, das finalidades prosseguidas, enfim do contexto em que ocorre a prática dos factos. A adequação da palavra, escrita ou verbalizada, para ofender a honra e consideração de outrem depende decisivamente do contexto em que é proferida ou escrita (vide Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 28 – 10 – 2008).
64 - Ora, o Tribunal a quo, conforme é notório na sua Douta Sentença, ignorou por completo e como tal, fez mais uma vez uma análise errada da prova produzida em audiência de julgamento, que o facto de a arguida ter transmitido a expressão (que o seu marido lhe disse) que consta da acusação particular e que foi escrita pela sua então Advogada numa peça processual (Alegações) no âmbito do Proc.º 644/11.5 TBSTR; 3º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Santarém, ignorando ou não valorando o facto de essa transmissão ter sido feita pela arguida apenas e só à sua então Advogada, no seu escritório, no âmbito de conversas tidas à luz de um Mandato celebrado entre a arguida e a respectiva Advogada, numa relação de confiança imprescindível a qualquer relação profissional entre Cliente/Advogada e principalmente no âmbito do processo crime de abuso sexual que estava a correr contra o seu marido RJ (filho do Assistente e testemunha nos autos) que se iniciou muito antes do processo de Regulação das Responsabilidades Parentais, conforme resultou provado pelas declarações prestadas pela arguida e gravadas entre 00:00:01 e 00:50:16 do CD Áudio designadamente aos 00:46:38.
65 - No que diz respeito aos elementos (objectivo e subjectivo) do tipo legal de crime (Difamação), também esses, conforme resulta do já acima exposto, não se verificaram.
66 - No que ao elemento objectivo diz respeito, Jorge Figueiredo Dias no comentário Conimbricense do Código Penal – Parte Especial, Tomo I, Coimbra Editora, refere que: “A imputação efectuada a outrem, tem de ser veiculada através de terceiros e não, como é óbvio, pelo próprio Ofendido.”
67 - Ora, no caso em apreço, para além de o assistente ter tido conhecimento da expressão em causa através do seu filho (RJ – testemunha de acusação nos autos) que é parte interessada (Requerente) no processo de Regulação das Responsabilidades Parentais que está correr e de onde resultou a expressão escrita pela então Advogada da arguida numa peça processual dirigida ao Tribunal, foi o próprio ofendido / assistente que veiculou a imputação em causa, conforme resulta das suas declarações prestadas em audiência de Julgamento e gravadas entre 00:00:01 e 00:39:39, designadamente aos 00:10:57: “eu contava a toda a gente que me sentia revoltado… contava o que ela nos tinha feito, a família dela, eu contava a toda a gente, eu contava a toda agente e ainda hoje conto.”, isto para além de todas as testemunhas de acusação, excepto obviamente a sua mulher e filhos, terem referido ao Tribunal a quo que tiveram conhecimento dos factos através do assistente, conforme resulta aliás do resumo dos respectivos depoimentos que o Tribunal a quo fez na Douta Sentença.
68 - Logo, o elemento objectivo do crime de difamação não se verificou, devendo em consequência ser a arguida absolvida do crime pelo qual foi condenada.
69 - Também o elemento subjectivo não se verificou, dado que jamais se poderá referir que a arguida quis ofender a honra ou a consideração alheia, ou tão pouco previu essa ofensa de modo a que a mesma lhe pudesse ser imputada dolosamente (este é o enquadramento que a lei exige para que haja punição), isto atendendo ao facto de ter transmitido à sua então Advogada e só a esta, a expressão em causa, apenas no escritório da sua Advogada, no âmbito de conversas tidas à luz de um Mandato celebrado entre a arguida e a respectiva Advogada, numa relação de confiança imprescindível a qualquer relação profissional entre Cliente/Advogada e principalmente no âmbito do processo crime de abuso sexual que estava a correr contra o seu marido RJ (filho do Assistente e testemunha nos autos) que se iniciou muito antes do processo de Regulação das Responsabilidades Parentais, conforme resultou provado pelas declarações prestadas pela arguida e gravadas entre 00:00:01 e 00:50:16 do CD Áudio, designadamente aos 00:46:38.
70 - Sendo também de voltar a salientar que, a arguida nas declarações prestadas na audiência de julgamento que se encontram gravadas entre 00:00:01 e 00:50:16 e que acima foram reproduzidas, referiu resumidamente que: a sua então Advogada nunca lhe disse que iria escrever aquelas expressões na peça processual (00:40:35), que nunca disse nem pediu a sua então advogada para escrever aquelas expressões na peça processual (00:40:42) e disse também que nunca lhe passou pela cabeça que a sua Advogada iria escrever aquelas expressões no processo do Poder Paternal (00:40:53).
71 - Logo, o elemento Subjectivo do crime de difamação também não se verificou, devendo como tal e, em consequência, ser a arguida absolvida do crime pelo qual foi condenada.
72 - Importa também referir que, começando por fazer alusão ao teor do art.º 180º do C. P. que versa sobre o crime de difamação, crime esse em causa no presente recurso, começa por dizer o mesmo: “Quem, dirigindo-se a terceiro, imputar a …”, e pergunta-se, atento o caso em apreço (uma expressão escrita numa peça processual por uma Advogada no âmbito do seu Mandato profissional que a mesma enviou para o Tribunal e que a arguida lhe transmitiu apenas no seu escritório e no âmbito de um outro processo que estava a correr contra o seu marido, por sinal, crime e grave, e que nem sequer disse à Advogada para o fazer e que tão pouco desconhecia que a Advogada o tinha feito) pergunta-se: O Tribunal é um terceiro? a Advogada, no caso em apreço, é considerada um terceiro ?; o Legislador quando elaborou tal art.º, quis colocar o Tribunal ou um Advogado, como no caso aqui em apreço, como um terceiro a quem nos dirigimos vulgarmente ?
73 - Atento o caso em apreço, até pelo que já foi também dito anteriormente, parece-nos claro e óbvio, ao contrário do entendimento do Tribunal a quo, que não.
74 - Diz também o referido art.º 180º do C. P., no seu n.º 2, que: “A conduta não é punível quando: a) A imputação for feita para realizar interesses legítimos…”, que conforme ficou provado em audiência de julgamento se verificou (A arguida ao transmitir à sua então Advogada, no âmbito do processo crime que estava a correr à data contra o seu marido, a expressão que o mesmo lhe transmitiu quando confrontado por ela com as queixas de abuso sexual imputadas pelo filho de ambos àquele, estava obviamente, a tentar realizar o interesse legitimo do seu filho menor GJ, tendo-o feito em conversa privada apenas no escritório da sua então Advogada, conforme se provou em audiência de julgamento, desconhecendo até, porque em bom rigor nem sequer está obrigada a ter conhecimento do que a sua Advogada escreve e, tão pouco, que esta iria escrever a expressão em causa numa peça processual muito posterior e de um outro processo).
75 - Diz também a alínea b) do n.º 2 do art.º 180º do C. P., dado que tais requisitos, como é sabido, são cumulativos, que: “… se o agente provar a verdade da mesma imputação ou tiver fundamento sério para, em boa fé, a reputar verdadeira, a conduta não é punível.”.
76 - Ora, também se verificou, em nosso entender, o referido requisito no caso em apreço, verificação essa, que não deixou qualquer dúvida com a junção aos autos a fls., de documento idóneo, que o Tribunal a quo, para além de não se pronunciar sobre o mesmo na Douta Sentença, omite no item “Da Prova Documental” que consta na sua Douta Sentença.
77 – Esse documento, que foi extraído do processo crime de abuso sexual (mencionado na própria acusação particular) que corria termos contra o marido da arguida, e onde consta o teor de uma mensagem de telemóvel que o marido (RJ) da arguida e testemunha de acusação e filho do assistente, enviou à arguida em 11 – 01 – 2012, pelas 00:29, conforme se comprova pelas declarações prestadas pela arguida e gravadas em CD Áudio entre 00:00:01 e 00:50:16 e do depoimento do marido gravado em CD Áudio entre 00:00:01 a 00:29:29, quando este saiu de casa após ter sido confrontado pela sua mulher com as queixas de abusos sexuais imputadas pelo filho de ambos àquele e, de onde facilmente e de forma clara se retira que, atenta essa mensagem, isto para além de tudo o resto, a arguida, tinha fundamento ainda mais sério para, em boa fé, reputar como verdadeira a expressão que o seu marido lhe dirigiu, que ela transmitiu apenas à sua Advogada e que está em causa no presente processo.
78 - Mensagem essa, conforme se pode comprovar junto aos autos, com o seguinte teor: “C e G vim cá a casa e vocês não estavam, para me despedir. Vou para Aguda e não volto mais, para não vos criar mais problemas, para não vos magoar, como dizes. Espero que a tua mãe te dê a melhor educação do mundo, e que sejas alguém, pelo menos melhor que o teu pai. G, só passo algumas horas contigo e faço tanto mal, agora imagina se passasse o dia contigo. Espero que a tua mãe te explique o porquê. Desejo-vos as melhores felicidades, porque eu jamais os esquecerei. e por vocês faço tudo o que for necessário. C, quando for preciso ir prestar declarações avisa-me. Milhões de beijos do teu marido e pai, que parte já com saudades. PS as chaves de tua casa e da tua mãe e o comando do portão. ficam em cima da mesa da cozinha….”
79 - Aliás, do supra mencionado documento junto aos autos pela arguida, pode ler-se também uma conclusão que o Excelentíssimo Doutor Juiz de Instrução profere na decisão Instrutória do referido processo, logo a seguiu à citação da referida mensagem, e cita-se: “… A formulação desta mensagem é estranha, pois as suas expressões podem ser interpretadas, como admissão de culpa em especial porque como afirmou o arguido essa mensagem foi remetida após o arguido ter sido confrontado com a acusação de ter abusado do seu filho.” (Fim de citação.)
80 - Atento o supra exposto e atendendo a que também se verificaram no caso em apreço os dois requisitos que constam das alíneas a) e b) do n.º 2 do art.º 180º do C. P., o Tribunal a quo, também nunca poderia punir a conduta da arguida.
81 - Conforme já acima se referiu, a arguida não praticou o crime de difamação pelo qual foi condenada na Douta Sentença ora recorrida, como tal, não poderá também ser condenada a pagar ao Assistente qualquer quantia a título de indemnização cível.
82 - Até porque, o Tribunal a quo, não seguiu, a nosso ver, erradamente, o entendimento perfeitamente pacifico, sustentado por Manuel Leal Henriques e Manuel Simas Santos no Código penal Anotado, 3º edição, 2º Volume, pág 492, Editora dos Livros, que entendem, que tendo sido o ofendido quem manifestou a terceiras pessoas, suas conhecidas, encontrar-se ofendido e agastado com a actuação do arguido (no caso em concreto arguida), conforme foi o caso nos presentes autos, podendo confirmar-se isso mesmo através das declarações do assistente prestadas em audiência de Julgamento e gravadas entre 00:00:01 e 00:39:39, designadamente aos 00:10:57: “…eu contava a toda a gente que me sentia revoltado… contava o que ela nos tinha feito, a família dela, eu contava a toda a gente, eu contava a toda agente e ainda hoje conto.”, isto para além de todas as testemunhas de acusação, excepto obviamente a sua mulher e filhos, terem referido ao Tribunal a quo que tiveram conhecimento dos factos através do assistente, conforme resulta aliás do resumo dos respectivos depoimentos que o Tribunal a quo fez na Douta Sentença, inexiste assim nexo de causalidade entre essa divulgação pública do conteúdo da imputação ofensiva da sua honra e os danos por ele invocados no âmbito do seu pedido de indemnização civil.
83 - Como tal e atento também o acima exposto, deve a arguida/demandada ser absolvida também da condenação que resultou do respectivo pedido de indemnização cível formulado pelo assistente, devendo aquele ser considerado totalmente improcedente.
84 - Finalmente, a efectivar-se a Douta Sentença ora recorrida, o que só, salvo o devido respeito, por mera hipótese académica se admite, sempre se dirá que, o Tribunal a quo, em nosso entender, violou o art.º 20º, n.º 2 da C.R.P. na medida em que limitaria a relação profissional entre Advogada/Cliente, o que, se reflecte negativamente no patrocino judiciário em causa, de forma a que a arguida não usufruísse desse seu direito na sua plenitude.
85 -Violou também o Tribunal a quo, o art.º 32º, n.º 1 da C. R. P. na medida em que foi limitada à arguida a sua garantia de defesa, que no caso em concreto e, a efectivar-se a Douta Sentença ora recorrida, seria a de puder falar livremente no escritório da sua Advogada no âmbito de processo judicial ou processos judiciais em que a Advogada em causa era a sua Mandatária nos respectivos processos.
86 - O Tribunal a quo, violou também o art.º 37º, n.º 1 da C. R. P. na medida em que, e a efectivar-se a Douta Sentença ora recorrida, não seria garantido na sua plenitude á arguida, o direito de se exprimir e divulgar o seu pensamento pela palavra, perante a sua Advogada no respectivo escritório assim como o direito de informar a sua Advogada no âmbito do Mandato que tinha com mesma referente a processos judiciais.
87 - O Tribunal a quo, violou também o art.º 202º, n.º 2 da C. R. P. na medida em que limitaria à arguida, também, na sua plenitude, a efectivar-se a Douta Sentença ora recorrida, a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, mormente a liberdade de conferenciar e confiar á sua Mandatária todas as informações e elementos que entenda relevantes para salvaguarda dos seus direitos e interesses legalmente protegidos.
88 - Violando também o Tribunal a quo, o art.º 204º da C. R. P..
Pelo que, nestes termos e nos mais de direito, sempre com o mui douto suprimento de V. Ex.as, deverá ser dado provimento ao presente recurso, devendo, pois, a Sentença recorrida ser substituída por Acórdão que altere a matéria de facto dada como provada e se aplique o Direito no sentido que se deixou sugerido, e, em consequência, absolva a arguida do crime de difamação pelo qual foi condenada e, por consequência, a absolva também da condenação que resultou do Pedido Cível formulado.
Fazendo-se assim JUSTIÇA»
Respondeu o Ministério Público, junto do Tribunal recorrido, formulando as seguintes conclusões [transcrição]:
«1. Considerados os factos constantes da acusação particular e, designadamente, a falta de alegação, entre eles, de algum que permitisse excluir a responsabilidade da Ilustre Advogada subscritora do articulado processual, entendo que essa acusação não devia ter sido recebida, já que, in casu, a não apresentação de queixa contra a mandatária se estende à arguida e, consequentemente, falta uma condição legal de procedibilidade, o que importa a declaração de extinção do procedimento criminal.
2. Conforme emerge das declarações da arguida e o tribunal a quo fez notar na fundamentação da sentença, C. apenas admitiu que contou os factos respeitantes ao sogro à sua Advogada por entender que eram relevantes no quadro circunstancial e processual da época, mas sem conceber que a mesma os transpusesse para uma peça processual.
3. Não foi produzida prova que infirmasse o sentido de tais declarações.
4. Não é possível concluir, para além de toda a dúvida razoável, que C. relatou factos que sabia não serem verdadeiros para que a sua Advogada os vertesse para o articulado, no convencimento de que correspondiam à verdade, única circunstância em que era de admitir a responsabilidade criminal exclusiva da arguida.
Termos em que, substituindo a decisão recorrida por outra que declare extinta a responsabilidade criminal da arguida ou a absolva, farão Vossas Excelências, como sempre,
JUSTIÇA.»
Respondeu o Assistente, formulando as seguintes conclusões [transcrição]:
«A SENTENÇA PROFERIDA PELO TRIBUNAL “A QUO” DEVERIA SER MANTIDA, QUER QUANTO À PARTE CRIME, QUER QUANTO À PARTE CIVIL, E DEVE-O PORQUE:
1. O TRIBUNAL EFECTUOU UMA CORRECTA E PONDERADA ANÁLISE FACTUAL BEM COMO A RESPECTIVA SUBSUNÇÃO DESSA MATÉRIA AO DIREITO
2. NÃO OCORREU QUALQUER VIOLAÇÃO DO DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO CONSAGRADO NO ARTIGO 374, N.º 2 do C.P.P E 205.º, N.º 1 do C.P.P NÃO SENDO, POR ISSO, NULA, A SENTENÇA POR FORÇA DO DISPOSTO NO ARTIGO 379.º, N.º 1, AL. A) DO C.P.P. DADO QUE:
3. O M.º Juiz “a quo” enceta a sua fundamentação enunciando as provas (quer documentais, quer testemunhais) que lhe serviram de base na formação da convicção e seguidamente com um rigor inabalável, para além de referenciar que a factualidade considerada provada resultou da convicção do Tribunal formada a partir do conjunto de toda a prova produzida em Audiência de Julgamento (referenciando em jeito de síntese os factos tidos como relevantes para os autos pelas testemunhas ouvidas em Audiência de Julgamento e a prova documental relevante para a douta decisão) constrói um encadeamento lógico irrepreensível que desembarca à final na douta decisão atentos motivos de facto (Motivação da decisão de facto “Exame crítico das provas”) e de direito ( “Enquadramento jurídico-penal; “Da escolha e medida concreta da pena”; “Quanto ao Pedido de Indemnização Cível”) terminando com o “dispositivo” / “Decisão” segundo as regras estabelecidas no art. 374.º, n.º3 do C.P.P.
4. Aliás, no referido exercício de fundamentação, ao nível dos factos (Exame crítico das provas) ao contrário do que é mencionado pela Recorrente/Arguida o douto Tribunal “a quo” compara provas ( cfr. texto decisório “exame critico das provas, 2.º parágrafo” – “Contudo esclareceu que comunicou tais factos que lhe foram transmitidos pelo seu marido RJ. Este em depoimento prestado em audiência, negou ter confessado abusos sexuais ao seu filho como negou ter afirmado que também tinha sido abusado sexualmente pelo seu pai, o ora assistente”.) e;
5. Na esteira de uma análise critica e lógica efectiva de forma profunda e coerente reflexão sobre o seguinte: “Poder-se-ia dizer que à data da conduta da arguida C. estava a correr processo crime em que eram imputadas ao seu marido suspeitas de práticas sexuais abusivas sobre seu filho, circunstância que poderia sustentar que a imputação fosse verdadeira ou a tivesse tido por fundamento séria para em boa fé a reputar como verdadeira. Mesmo nesta circunstância nunca a arguida poderia formular um juízo de verdade da imputação quanto ao assistente AJ, pois que este não era sujeito processual neste processo (…)”.
6. Referindo ainda ao contrário do que destaca a Recorrente/Arguida que dos restantes depoimentos, e entenda-se aqui quer assistente, quer testemunhas de acusação particular, quer por sua vez as testemunhas de defesa resulta que a atitude da arguida não foi para salvaguardar interesses legítimos bem como não ficou provada a verdade da imputação.
7. Da mesma forma, o M.º Juiz “a quo” descortina a fácil estratégia de defesa, que já prevendo um eventual accionamento do sigilo profissional por parte da ora mandatária e de eventuais delongas processuais que daí podem advir, bem como as eventuais perdas de prova produzida, utilizou a estratégia de “sacudir a água do capote”, imputando à sua mandatária na altura dos factos a responsabilidade por ter levado tais afirmações a juízo.
8. Aliás na douta sentença do Tribunal “ a quo” é bem claro tal raciocínio se não vejamos, e cite-se :
- “(…) pela própria expressão escrita numa peça processual subscrita pela advogada Dr.ª MC, a qual não o teria feito por mera adivinhação ou descoberta em abstracto”
- “Se não teve intenção de difamar o assistente junto de terceiro, então fez tais declarações com que intenção, não admitindo que tais factos fossem transcritos em peça processual, quer por sua vontade, pois nunca a expressou, nem por iniciativa da sua advogada? Poderíamos concluir que o fez de forma gratuita, em forma de desabafo ou apenas de forma não séria?. Não.”
- “(…) resulta evidente que a arguida C. estava em conflito sério e já no campo judicial com o seu marido pela guarda do filho de ambos em consequência da separação de facto do casal e também pelo desenrolar do processo do divórcio.”
Neste sentido,
9. Não se compreende tal invocação por parte da Recorrente dado que o douto Tribunal “ a quo” e conforme refere o n.º 2 do disposto no art. 374.º do C.P.P: Efectivou um processo de raciocínio, lógico, coerente e adentro dos limites do objecto do processo (o que a Recorrente/Arguida parece olvidar); Evidenciou de que forma as testemunhas e documentos que considerou fundamentais o foram para a decisão da matéria de facto tida como provada e como não provada; Evidenciando na sua esteira argumentativa, de que forma as testemunhas intervenientes no processo, foram mais ou menos importantes incorporando toda esta essência ao longo do seu exame crítico.
Por outro lado,
10. No que concerne à não referência ao teor de uma mensagem que a Recorrente/ Arguida considera relevante e de “crucial importância” para a boa decisão da causa, sendo também omitido tal facto do item “Da Prova Documental”, e no que diz respeito ao facto de a Recorrente/Arguida entender que o douto Tribunal “ a quo” não indicou a ciência de cada depoimento que tomou em consideração, dos motivos da credibilidade ou não das testemunhas e documentos,
11. Refere o artigo 374.º, n.º2 e cite-se “ Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta na enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa dos motivos de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal”
12. Assim, no texto decisório, em concreto na “Fundamentação” o M.º Juiz “ a quo” deve, como o fez, tão só indicar as provas que serviram de base à convicção do Tribunal, bem como e subsequentemente levaram a que fossem enumerados os factos provados e não provados sendo que a referida mensagem que a Arguida transcreve para o seu recurso nada traria, como não trouxe de novo para a discussão do processo, dado que quanto à mesma não foi dado qualquer facto como provado ou não provado.
13. Além do mais a sentença deve cingir-se aos factos que sejam fundamentais para a descoberta da verdade material e não os que são indiferentes para esta, como meramente instrumentais.
14. Assim, andou bem o douto tribunal “ a quo” ao enumerar tão somente, ao nível da prova documental o requerimento referente às responsabilidades parentais (cópia das alegações escritas) bem como o certificado de registo criminal da Arguida.
15. No mesmo sentido não se concorda com a invocada falta de razão de ciência das testemunhas valoradas porquanto na pequena síntese que faz das declarações das mesmas tece até o douto Tribunal “a quo” considerações (referindo-se à testemunha de defesa ME como “(…) testemunha muito reservada, tímida e calculista quanto a esta matéria).
16. E de igual forma as testemunhas vão sendo valoradas consoante revelem ou não factos fundamentais para a descoberta da verdade material.
17. Não obstante, e a este propósito, tem-se decidido jurisprudencialmente que:
“ o artigo 374.º, n.º2 do CPP, não impõe que o julgador exponha pormenorizadamente o raciocínio lógico que se encontra na base da sua convicção, e nenhuma norma legal também exige que se faça uma apreciação crítica das provas, em ordem a permitir a sua apreciação pelo Tribunal de recurso.” (Ac. STJ de 27 de Janeiro de 1998; BMJ, 473, 166).
“ A lei (artigo 374.º, n.º2 C.P.P.) apenas manda indicar e fazer exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal” (Ac STJ de 25 de Maio de 2005 in www.dgsi.pt).
18. Ora, na sentença proferida pelo Juiz “a quo”, este orienta claramente a produção de prova para a busca da verdade material e, ao decidir, fundamenta as suas decisões com base na apreciação da prova produzida e socorrendo-se de critérios objectivos, controláveis através da motivação.
Ademais não será sempre de perder de vista que,
19. O preceituado no nº 2, do mencionado artigo 374º do C.P.P, está, pois, intimamente ligado ao estatuído no artigo 127º do mesmo diploma legal ou seja com o livre princípio da apreciação da prova.
20. Sendo que a livre apreciação da prova ( …)realiza-se de acordo com critérios lógicos e objectivos; dessa forma determina uma convicção racional, logo também ela objectivável e motivável” (Ac. STJ de 4 de Novembro de 1998).
21. Ora, não poderia o M.º Juiz “ a quo” ter sido mais lógico, objectivo e racional face à prova produzida e às regras da experiência comum.
22. Cai assim por terra a invocada violação do n.º 2 do artigo 374.º do C.P.P. e do artigo 205.º,n.º1 da C.R.P, por inexistente.
23. NÃO OCORREU QUALQUER VIOLAÇÃO DO ARTIGO 410.º, N.º 2, ALÍNEAS A), B) E C) DO C.P.P. DADO QUE:
24. A douta sentença não tira conclusões que não resultem dos depoimentos prestados em Audiência de Discussão e Julgamento;
25. Aliás o douto Tribunal “a quo” e quanto à Arguida/Recorrente refere:
“ A arguida C. confessou que, entre outros assuntos que transmitiu à sua advogada, com vista à peça processual em processo da regulação do poder paternal, lhe deu a conhecer os factos que foram expressos nas alegações escritas.”
“ Assim como certo por confessado está o facto de que a arguida C., dirigindo-se a terceiro, ou seja à Advogada Dr.ª MC imputar ao Assistente AJ um facto (…) o qual é ofensivo da honra e consideração do assistente”.
“Este é o elemento objectivo que resulta provado pela confissão da arguida”
“ A Arguida C nunca perguntou nada ao assistente nem a qualquer outro membro da família , designadamente ao outro irmão do seu marido e filho do assistente, ou até mesmo à mulher deste. Aliás este comportamento vem ao arrepio do artigo 180.º, n.º4 do Código Penal.”
“ A Arguida C. (…) tinha perfeita consciência de que a imputação doa factos ao assistente(…) eram ofensivos da consideração de um homem pai de filhos como é o assistente”
26. Por sua vez a Arguida, C., referiu que falou de tal situação à sua mandatária no âmbito do Processo da Regulação das Responsabilidades Parentais, considerou que os factos eram graves , assumiu os factos como verdadeiros e não tentou apurar a veracidade dos mesmos[minutos14m:03 – 14m:44 ; 23m:31 – 27m:35 e 27m:55 – 28m:32 das declarações da Arguida prestadas no dia 19 de Setembro de 2012 conforme consignado em acta do referido dia, gravadas através do sistema “H@bilus Media Studio” no ficheiro identificado sob o n.º20120919100341_161900_65109].
27. Também seguindo a coerência do presente raciocínio, e quanto às restantes testemunhas de acusação e defesa, considerou o douto Tribunal “ a quo” que:
“(…) quer do depoimento das restantes testemunhas nada resulta como provado que a imputação tenha sido feita para realizar interesses legítimos e o agente ou seja a arguida C., tenha provado a verdade da mesma imputação ou tiver tido fundamento sério para em boa fé a reputar verdadeira”
28. Neste sentido RJ, declarou no essencial que não tinha afirmado tais factos, que a Arguida inventou tudo [minutos 18m:55 – 20m:14; 20m:27 – 23m:00; das declarações da testemunha prestadas no dia 19 de Setembro de 2012 conforme consignado em acta do referido dia, gravadas através do sistema “H@bilus Media Studio” no ficheiro identificado sob o n.º20120919113359_161900_65109];
29. De igual forma a testemunha AJ, referiu que os factos não podiam ser verdade, nem ele tinha sido abusado, nem o seu irmão. [minutos 05m:59 ; 09m:42 – 11m:12; das declarações da testemunha prestadas no dia 19 de Setembro de 2012 conforme consignado em acta do referido dia, gravadas através do sistema “H@bilus Media Studio” no ficheiro identificado sob o n.º20120919105417_161900_65109];
30. De igual forma a testemunha ME no essencial apenas disse que nunca tinha ouvido a arguida comentar essa história com outras pessoas. [minuto 06m:20 das declarações da testemunha prestadas no dia 16 de Outubro de 2012 conforme consignado em acta do referido dia, gravadas através do sistema “H@bilus Media Studio” no ficheiro identificado sob o n.º 20121016151852_16190065109].
31. Pelo que não são tiradas conclusões que não coincidam com as declarações prestadas.
Por outro lado,
32. No entendimento da Arguida/Recorrente o douto Tribunal “a quo” sendo a mandatária subscritora da peça processual de onde contam as expressões difamatórias e dado que não foi apresentada nem queixa-crime nem deduzida acusação particular contra a mandatária e tratando-se de comparticipação leva à extinção do procedimento criminal contra a arguida;
33. Discorda-se do entendimento da Arguida/Recorrente, porquanto:
34. A comparticipação criminal não é uma figura fácil no ordenamento jurídico-penal, sendo que de forma muito genérica se tem defendido que se entende como a intervenção de vários agentes no mesmo facto.
35. Porém, a aplicação da figura da comparticipação não é de carácter imediato, não se bastando in casu e tal como afirma a Recorrente/Arguida a existência de articulado processual subscrito pela advogada.
36. De facto, a figura da co-autoria está prevista na terceira proposição do art. 26º CP quando se diz “toma parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros”.
37. Porém a co-autoria não existirá pura e simplesmente. De facto, para existir co-autoria é necessário que exista uma acordo, este é uma concertação de vontades para a prática do facto; pode ser uma decisão conjunta prévia, ou pode ser uma decisão no momento da prática do facto.
38. Ora, na peça processual sobre a qual incide o objecto do presente processo não são evidenciados quaisquer elementos que demonstrem consciência de colaboração e acordo entre a mandatária da arguida e esta última.
39. E contrapondo o que afirma a Recorrente/Arguida dizendo “ embora a peça processual em causa tenha sido subscrita pela então advogada da arguida, nada é alegado no sentido de excluir a responsabilidade desta” diremos nós “embora a peça processual tenha sido subscrita pela então advogada da arguida não há elementos que permitam concluir por qualquer forma de comparticipação”.
40. A questão da comparticipação criminosa só poderia colocar-se, se nos autos em causa houvesse sinais evidentes de que a mandatária da arguida actuou com conhecimento da veracidade dos factos.
41. Aliás, no caso em concreto que se discute a mandatária na altura da Arguida na situação dos autos, surge apenas como um seu instrumento. Sendo que a vontade inerente a tal actuação corresponde à Arguida, que conforme já se frisou supra referiu ter de facto afirmado e imputado ao Assistente tal afirmação difamatória tendo a plena consciência da gravidade da mesma.
42. Aliás neste sentido tem-se defendido que o advogado tem o direito de referir ao tribunal o que julga útil para a causa, sem ter de apurar se revelações são ou não difamatórias, injuriosas ou ultrajantes [vide neste sentido António Arnaut, Iniciação à Advocacia pag. 134/135] e concomitantemente que o advogado é a voz do cliente e não lhe é exigível qualquer exercício de censura.
43. Aliás o Advogado, ao agir no convencimento de que os factos que lhe foram relatados pelo cliente correspondem à verdade, o advogado não tem a intenção e nem sequer configura a possibilidade de preencher o tipo de ilícito do art. 180.º. Falta-lhe, portanto, o dolo do tipo, aliás como se afirma na douta sentença proferida pelo Tribunal “ A quo” que refere que a própria advogada não teria escrito tais factos e cite-se “(…) Por mera adivinhação ou descoberta em abstracto”., De facto, o conhecimento de tais factos para os verter no processo de regulação das responsabilidades parentais, só poderiam advir da informação da arguida, a única com interesse para os levar ao tribunal dando mais enfase à sua pretensão na luta pela guarda do seu filho.
44. Por outro lado, é impensável que tenha sido outra a intenção da Arguida “ Se não teve a intenção de difamar o assistente junto de terceiro, então fez tais declarações com que intenção, não admitindo que tais factos fossem transcrito em peça processual, quer por sua vontade, pois nunca a expressou, nem por iniciativa da sua advogada? Poderíamos concluir que o fez de forma gratuita, em forma de desabafo ou apenas de forma não séria? Não.”
45. A mandatária escreveu-o, tão só na sequência da procuração passada par o efeito.
46. E, embora a Mandatária tenha recusado prestar depoimento quando centralizada com a questão em concreto referiu o fez no exercício do mandato e que o mandato obviamente é para os advogados assinarem em nome dos cliente, [minutos 04m:59 e 05m:51 das declarações da testemunha no dia 16 de Outubro de 2012 conforme consignado em acta do referido dia, gravadas através do sistema “H@bilus Media Studio” no ficheiro identificado sob o n.º 20121016163254_161900_65109]:
Pelo que,
47. Atentou com certeza o douto Tribunal “a quo” a tal reparo da mandatária da Arguida na altura, que apesar de não prestar depoimento demonstrou claramente a sua posição.
48. Aliás, o Processo penal tem princípios basilares e o princípio da imediação é um deles e no que concerne a esta questão em concreto não foi descurado pelo douto Tribunal “ a quo”, e diga isto, porquanto o princípio da imediação entende- se como “ a relação de proximidade comunicante entre o Tribunal e os participantes no processo, de modo tal que aquele possa obter uma percepção própria do material que haverá de ter como base a decisão – (neste sentido vide Figueiredo Dias citado por José António Barreiros, “O Julgamento no Novo Código de Processo Penal”, in Jornadas de Direito Processual Penal, Centro de Estudos Judiciários, Almedina Coimbra,1991, p. 227.) , ou seja, é da relação de proximidade entre os participantes no processo e o Tribunal , que este pode obter uma percepção própria dos elementos que servirão de base à decisão, o que certamente ocorreu.
49. Assim, não tendo elementos que nos permitam concluir por qualquer forma de comparticipação, o facto de não ter sido apresentada queixa contra o mandatário da arguida em nada obsta ao prosseguimento do procedimento criminal (cfr., entre outros Acórdão da Relação de Coimbra de 09-11-2011).
50. Caindo também aqui por terra a “contradição de difícil caracterização” invocada pela Recorrente/Arguida.
De igual forma,
51. É inverídico que tanto a queixa-crime como a acusação particular sejam totalmente omissas quanto à intervenção da Advogada;
52. A Arguida, só trás ao seu recurso a matéria que lhe convém, porém bastaria uma leitura atenta na acusação particular em concreto no seu ponto 1.º para verificar que se refere claramente a “A Arguida, por intermédio da sua mandatária”, sendo que de igual forma tal construção é referida em sede na queixa-crime apresentada.
53. Por fim,
- No que concerne à não verificação do elemento objectivo do tipo de crime com referência à Arguida dado que nas palavras da Recorrente/Arguida a imputação tem de ser veiculada através de terceiros, e não como é óbvio pelo próprio ofendido;
- No que diz respeito ao facto invocado de o douto Tribunal a quo não ter considerado o contexto em que tais afirmações foram produzidas.
- Relativamente ao não preenchimento do elemento subjectivo porquanto a Arguida não quis ofender a honra e consideração alheias.
- Quanto à verificação do disposto nos termos do artigo 180.º, n.º2, alínea a) e b) do CP; e
54. Entende o Assistente/Recorrido que não tem qualquer sentido a esteira argumentativa criada a todos estes níveis pela Recorrente/Arguida. Senão vejamos:
55. Desde logo entende-se que não faze sentido o argumento de que o douto Tribunal olvidou que o crime de difamação está fortemente dependente do lugar, do modo, do meio, da pessoa que pratica o acto ou daquela a quem é dirigido, parecendo querer dizer que se tonaria mais grave um crime de difamação efectivado em pleno café ou na Rua do que o efectivamente constante da matéria de facto trazida aos autos.
56. Não de compartilha desta perspectiva. Aliás na óptica do Recorrido ainda mais grave se torna dado que sabendo a Arguida tais factos como não verdadeiro fez com que os mesmos fossem levados aos autos por intermédio da sua mandatária para afastar o menor GJ da Família paterna.
57. Atingindo com esta conduta direitos de outra pessoa merecedores de protecção, para pretensões dolosamente infundadas.
58. No mesmo sentido, afirma a Recorrente/Arguida que a imputação efectuada tem de ser veiculada através de terceiros e não como é óbvio pelo próprio ofendido.
59. Desde logo o reparo que como é óbvio tal veiculação permite precisamente a diferenciação entre o crime de Injúrias e o crime de Difamação.
60. Ou seja a condução da notícia tem que ser feita a terceiros, o que o ocorreu.
61. E foi trazida por terceiros, o que assim ocorreu, quer quanto ao próprio Assistente, que teve conhecimento pelo sue filho, a testemunha RJ, bem como igualmente as testemunhas AJ, GJ e MF.
62. As restantes souberam de facto por intermédio do Assistente, mas tão só porque este andava triste, agastado, perturbado e ansioso o que foi notório aos olhos de todas as testemunhas quer de acusação quer do PIC, que naturalmente e atentas as regras elementares de convivência da sociedade e de preocupação com “o nosso amigo” e acabavam por perguntar o que se passava e sendo pessoas do seu relacionamento o Assistente desabafava conforme consta do depoimento das testemunhas AM, [minuto 05m:46 das declarações da testemunha prestadas no dia 19 de Setembro de 2012 conforme consignado em acta do referido dia, gravadas através do sistema “H@bilus Media Studio” no ficheiro identificado sob o n.º 20120919125232_161900_65109] e da testemunha JA, [minuto 06m:48 das declarações da testemunha prestadas no dia 19 de Setembro de 2012 conforme consignado em acta do referido dia, gravadas através do sistema “H@bilus Media Studio” no ficheiro identificado sob o n.º 20121003102323_16190065109].
63. Contrariamente à ideia evidenciada pela Recorrente/Arguida de que parece querer fazer transparecer que, de ânimo leve, o Assistente contava os factos a toda a gente, o que não ocorreu nesses precisos termos conforme se explicou supra.
64. De qualquer forma estaria sempre preenchido o elemento objectivo do crime.
65. Quanto ao não preenchimento do elemento subjectivo de igual forma defende-se que o mesmo foi preenchido na modalidade de dolo evidenciada pela douta decisão “a quo”, sendo que também a este nível a douta sentença é irrepreensível.
No mesmo sentido,
66. É verdade que o crime de difamação exige para além do elemento objectivo referenciado, a verificação de uma conduta dolosa do agente.
67. Mas relativamente ao elemento subjectivo do crime de difamação, a jurisprudência e doutrina têm sido unânimes no sentido de referir que basta o dolo genérico em qualquer uma das suas formas (arts. 13º e 14º do Cod. Penal), “bastando, portanto, que o agente, ao realizar voluntariamente a acção, se tenha dado conta da capacidade ofensiva das palavras públicas, isto é, que tenha conhecimento que a imputação do facto, mesmo sob a forma de suspeita, é objectivamente ofensiva da integridade moral da pessoa visada, não se exigindo qualquer finalidade ou motivação especial”. - vide, a título de exemplo, Ac. Rel. Porto de 25 de Janeiro de 1995, CJ, Ano XX, Tomo I, pág. 245 e Acórdão da Relação do Porto de 20-01-2011.
Aliás neste sentido,
68. C, ora Arguida e Recorrente, admitiu a gravidade dos factos [minutos 23m:31 – 27m:35 das declarações da Arguida prestadas no dia 19 de Setembro de 2012 conforme consignado em acta do referido dia, gravadas através do sistema “H@bilus Media Studio” no ficheiro identificado sob o n.º20120919100341_161900_65109].
69. Por outro lado e isso sim já se concordaria que se tais expressões tivessem sido formuladas para salvaguardar a posição da arguida essencialmente na defesa de interesses legítimos,
70. De facto, isto reportando-nos, desde logo artigo 180.º, n.º 2 do CP que consagra uma causa de justificação específica, retirando ilicitude das condutas difamatórias quando a imputação de factos seja efectuada para realizar interesses legítimos e o agente do crime provar a verdade da imputação ou tiver fundamento para, em boa fé, a reputar verdadeira.
71. Ora in casu a conduta da arguida não visava a protecção de qualquer interesse legítimo ao contrário do que afirma a Recorrente/ Arguida e conforme bem assumiu o douto Tribunal a quo dos depoimentos de RJ, das Declarações da Arguida e do Assistente e do depoimento das restantes testemunhas.
72. E, tal como se defende na douta sentença, mesmo que existissem interesses legítimos a defender quanto ao menor dada a existência de processo-crime paralelo quanto ao pai do menor nunca a Arguida poderia imputar tais juízos ofensivos da honra e consideração do Assistente que aí não vigorava como interveniente processual.
73. Mais, ainda que Arguida pretendesse invocar que em boa fé tinha razões para querer que tais afirmações eram verdadeiras, a referida Boa- Fé foi afastada nos termos do artigo 180.º,n.º4 porquanto C. referenciou que não procurou saber se tais factos eram verdade [minutos 27m:55 – 28m:32 das declarações da Arguida prestadas no dia 19 de Setembro de 2012 conforme consignado em acta do referido dia, gravadas através do sistema “H@bilus Media Studio” no ficheiro identificado sob o n.º20120919100341_161900_65109]
74. Ora concluir que conforme invoca a Recorrente/Arguida por este motivo que ocorre Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; Contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, existindo inda erro notório na apreciação da prova é despropositado e até aberrante.
75. Aliás a Recorrente/Arguida limita-se a invocar inicialmente a existência de tais vícios não lhe dando clara concretização.
76. Nenhum dos vícios ora invocados pela Recorrente/Arguida é verificado a este nível na decisão recorrida, sendo que do texto na decisão recorrida inexiste qualquer erro de tal forma patente que não escape à observação do homem de formação bem como inexiste qualquer circunstância que permita chegar com toda a evidência a conclusão contrária à que chegou o douto Tribunal “a quo”.
77. Não merecendo e também e a este nível qualquer reparo a douta sentença “ a quo”.
78. NÃO SE PODE AFIRMAR A INEXISTÊNCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE A DIVULGAÇÃO PÚBLICA DO CONTEÚDO DA IMPUTAÇÃO OFENSIVA E OS DANOS DO ASSISTENTE/DEMANDANTE, DADO QUE
79. Os filhos do Assistente a esposa e a testemunha MF não souberam desta notícia pelo Assistente.
80. Por outro lado normal é, e conforme também já afirmou supra, que os amigos, os familiares ou os conhecidos apercebendo-se de que o Assistente se encontrava perturbado, agastado, triste, enervado, envergonhado, e ansioso quisessem saber o sucedido, e pergunta-se porquê o Assistente deveria permanecer calado, não contar o que o que deixou em baixo? Não nos parece.
81. A Recorrente/Arguida “ vira o bico ao prego” na situação em concreto quando a notícia foi trazida ao público pela sua própria vontade, divulgando-a perante a sua Advogada para ser levada ao conhecimento do Tribunal e repare-se com um facto constante de uma peça processual que será discutida em sede de Audiência de Discussão e Julgamento.
82. Ademais não poderá olvidar-se que o crime de difamação contempla em si a protecção quer do conceito de honra, quer do conceito de consideração.
83. Ora, “A honra está ligada à imagem que cada um forma de si próprio, construída interiormente mas também a partir de reflexos exteriores, repercutindo-se no apego a valores de probidade e de honestidade que não se deseja ver manchados. A reputação, por seu lado, representa a visão exterior sobre a dignidade de cada um, o apreço social, o bom nome de que cada um goza no círculo das suas relações ou, para figura públicas, no seio da comunidade local, regional ou mundial “ (Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 3-02-2010).
84. Sendo que in casu, a conduta da Arguida é lesiva tanto da honra, como da consideração devidas ao Assistente carecendo também de fundamento o argumento invocado pela Recorrente/Arguida.
Assim:
85. Não ocorreu qualquer violação do n.º 2 do artigo 374.º do C.P.P. e do artigo 205.º,n.º1 da C.R.P, por inexistente.
86. Não se verifica qualquer vício nos termos do artigo 410.º,n.º1, al. a),b) e c): Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; Contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, existindo inda erro notório na apreciação da prova.
87. Existe nexo de causalidade entre a conduta da Arguida e a divulgação dos factos difamatórios imputados ao Assistente causadores de danos morais no mesmo.
88. Atenta toda a argumentação não ocorreu qualquer violação dos artigos 20.º, n.º2, 32.º,n.º1,37.º,n.º1, 202.º,n.º2 e 204.º todos da CRP.
89. Não merece assim, e na nossa óptica qualquer reparo a douta decisão recorrida.
90. A Recorrente/Arguida praticou o crime pelo qual vem acusada e condenada.
91. Devendo manter-se na íntegra a douta decisão recorrida atenta a motivação exposta.
TERMOS EM QUE, E NOS MELHORES DE DIREITO QUE DOUTAMENTE SE SUPRIRÃO, DEVE A DOUTA SENTENÇA DO TRIBUNAL “A QUO” SER MANTIDA E NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELA AARGUIDA/RECORRENTE, FAZENDO ASSIM, V.ªS EX.ªS
JUSTIÇA!»
O recurso foi admitido.
v
Enviados os autos a este Tribunal da Relação, o Senhor Procurador Geral Adjunto, manifestando adesão aos argumentos apresentados pelo Ministério Público, na 1.ª Instância, emitiu parecer no sentido da procedência do recurso.
Cumprido o disposto no n.º 2 do artigo 417.º do Código de Processo Penal, nada mais se acrescentou.
Efetuado o exame preliminar, determinou-se que o recurso fosse julgado em conferência.
Colhidos os vistos legais e tendo o processo ido à conferência, cumpre apreciar e decidir.
II. FUNDAMENTAÇÃO
De acordo com o disposto no artigo 412.º do Código de Processo Penal e com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/95, de 19 de Outubro de 1995[[1]], o objeto do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extraiu da respetiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.
As possibilidades de conhecimento oficioso, por parte deste Tribunal da Relação, decorrem da necessidade de indagação da verificação de algum dos vícios da decisão recorrida, previstos no n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal, ou de alguma das causas de nulidade dessa decisão, consagradas no n.º 1 do artigo 379.º do mesmo diploma legal[[2]].
O objeto do recurso interposto pela Arguida, delimitado pelo teor das suas conclusões, suscita o conhecimento:
- da nulidade da sentença por ausência\insuficiência do exame crítico da prova;
- da nulidade da sentença por omissão de pronúncia;
- dos vícios previstos nas alíneas b) e c) do n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal;
- da extinção do procedimento criminal, por falta de condição de procedibilidade;
- da inexistência dos elementos constitutivos do crime que conduziu à condenação.
v
Na sentença recorrida foram considerados como provados os seguintes factos [transcrição]:
«1. No dia 13 de Abril 2011 a arguida, por intermédio da sua ilustre mandatária, à altura, apresentou no âmbito do P.º de Regulação das Responsabilidades Parentais - --/11.1 TBSTR (hoje e por força da apensação, P.º n.º ---/11.5 TBDTR-A pendente no 3.º Juízo cível do Tribunal Judicial de Santarém) alegações nos termos do art. 178.º da OTM (Lei da Organização tutelar de menores).
2. Sendo que, no âmbito deste P.º de Regulação das Responsabilidades Parentais a arguida assume a posição processual de Requerida e o seu ainda marido (filho do ora Assistente) de Requerente.
3. E, paralelamente a este processo de regulação das responsabilidades parentais existe processo de divórcio a decorrer entre a arguida e o seu marido (filho do ora Assistente) bem como processo-crime n.º ---/11.7 TASTR pendente no JIC de Santarém (fase de instrução) por eventuais/hipotéticos abusos sexuais por banda de RJ, marido da arguida, ao seu filho.
4. Do texto das referidas alegações pode ler-se, no ponto 12 dos seus fundamentos, a seguinte afirmação - " Confrontado pela requerida de abusar sexualmente do menor, filho de ambos, o requerente não só confirmou, como lhe pediu desculpa e desabafou com a requerida sustando que tudo se baseava na experiência de abusos sexuais que em criança este tinha sido, também, por banda do seu pai, avô paterno do menor (sublinhado nosso)."
5. Referindo a arguida que RJ havia abusado sexualmente do filho de ambos, GJ, e que por sua vez RJ filho de AJ, Assistente nos autos, havia sido abusado sexualmente por este último.
6. O Assistente teve conhecimento de tal atitude por intermédio de RJ, seu filho, que o alertou para tal imputação.
7. A arguida, C, não se coibiu, de transmitir à sua ilustre mandatária, na altura, tais juízos de valor ofensivos, bem sabendo que ao proferi-los estava a por em causa a honra e a consideração devidas ao Assistente, formulando sobre ele juízos de valor ofensivos.
8. Porquanto bem sabia que tal imputação era falsa e que não correspondia à verdade.
9. A arguida agiu de forma a representar o resultado de difamar o assistente, de prejudicar e denegrir a sua imagem, atingindo-o na sua honra, dignidade e consideração, como consequência possível da sua conduta e com isso se conformou.
10. Fê-lo de forma livre, deliberada e consciente.
11. Sabendo que a sua conduta era proibida e criminalmente punida.
DO PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CÍVEL:
12. O Assistente e ora demandante é uma pessoa, de idoneidade insuspeita, de exemplar formação moral e cívica, séria, honesta.
13. O demandante goza de boa reputação social.
14. O Demandante ficou perturbado e agastado com as expressões difamatórias que contra si foram produzidas.
15. O demandante é proprietário de um pequeno estabelecimento comercial (café/mercearia) em --- Figueiró dos Vinhos.
16. O demandante andou triste, enervado, envergonhado, desgostoso e ansioso, perante tal atitude difamatória.
17. As pessoas mais perto de si assistiram a todo este decaimento moral e a uma mudança de comportamento do assistente, que atento tal desgosto, se tem isolado não querendo na maioria das vezes sair de casa.
MAIS SE PROVOU QUE:
18. A arguida C. encontra-se no estado civil de casada, actualmente está separada de facto, é mãe de um filho e vive em casa emprestada, da qual não paga renda. Paga de prestação bancária de empréstimo à habitação o valor mensal de € 270,00.
19. A arguida C. exerce a profissão de professora do ensino secundário no agrupamento de escolas..., em Rio Maior, da qual aufere a remuneração média mensal no valor de € 1.300,00.
20. A arguida C. não tem antecedentes criminais.»
Relativamente a factos não provados, consta da sentença que [transcrição]:
«Realizada audiência de julgamento, o tribunal decide julgar não provado o seguinte facto:
A arguida agiu com a intenção directa de difamar o Assistente/ofendido, de prejudicar e denegrir a sua imagem, atingindo-o na sua Honra, Dignidade e Consideração.»
A convicção do Tribunal recorrido, quanto à matéria de facto, encontra-se fundamentada nos seguintes termos [transcrição]:
«A factualidade considerada provada resultou da convicção do tribunal formada a partir do conjunto de toda a prova produzida em audiência de julgamento, havendo que referir:
DAS DECLARAÇÕES:
Do(a) arguido(a) C,
Declarou, em síntese, que – O que está escrito pela advogada e contou-lhe vários assuntos sobre os diversos processos. Tudo o que era do seu conhecimento. 10.1.2011 data em que falou com o R. e o confrontou sobre os factos e ele fez-lhe esta confissão e foi esta confissão que contou à advogada. Esta nunca lhe disse ou mostrou o que escreveu. Só tomou conhecimento deste escrito quando recebeu a acusação deste processo. Ficou admirada pois não fazia a mínima ideia de que estes factos fossem escritos. Nunca esta lhe disse que levaria este assunto as alegações. Depois da confissão calou-se e saiu de casa e nada mais disse. Porque ele chorou e lastimar-se e pedir desculpa, achou que foi uma confissão. Não falou com os pais do R. sobre o assunto. Tem processo crime. Confirma a data de 10.1.2011. Explicou o que se passou no hospital. O G. foi visto no hospital e confrontou o seu marido com a situação e este depois de chorar confessou os factos sobre ter sido abusado. Na advogada nunca lhe disse que iria escrever os factos na peça processual e nunca lhe pediu que o fizesse. Tinha confiança na advogada e com o objectivo de fornecer factos quanto ao processo crime que estava a decorrer. Nunca comentou com outras pessoas. Se algum vez perguntou ao A. se tais factos eram verdade nunca perguntou e nunca perguntou a ninguém.
Do(a) assistente(s) AJ, casado, comerciante reformado, residente em ...Figueiró dos Vinhos,
Declarou, em síntese, que – Tomou conhecimento dos factos em meados do ano de 2011, através de um escrito que lhe mostrou o seu filho. Ficou muito revoltado, chocado pois entendia que tudo era mentira. Foi no início de 2011 ou finais de 2010 que houve rotura do casal entre o seu filho e a arguida sua nora. Sentiu-se revoltado e envergonhado sobre o que leu. Nunca houve qualquer problema com os seus filhos enquanto crianças e enquanto jovens, pois procurou sempre educa-los segundo as regras de educação normais.
**
DA PROVA TESTEMUNHAL:
DA(S) TESTEMUNHA(S) DE ACUSAÇÃO E DO PIC:
1. Depoimento de RJ, casado, separado, empregado de balcão residente em ... – Figueiró dos Vinhos. Casado com a arguida e da mesma, separado de facto – foi advertido nos termos do art.º 134.º e declarou desejar prestar declarações:
Declarou, em síntese, que – nega que tenha feito tal declaração à arguida. No dia 10 de Janeiro de 2011 a sua esposa disse-lhe que em 3 ou 4 ou 5 de Janeiro foi com o G. ao hospital e que o seu filho disse que lhe tinha feito um dói dói no rabinho e que já tinha processo crime. Saiu porta fora, desorientado foi para Castelo Branco a pensar em suicidar-se pois não acreditava nos factos. Voltou para casa e deixou uma mensagem escrita. Negou os factos. Disponibilizou-se para todos os testes necessários e em 17 de Janeiro teve presente na CPCJ de Santarém. A sua advogada comunicou-lhe os factos da acusação em Abril, Março em alegações para o processo de regulação das responsabilidades parentais. Mostrou esse escrito ao seu pai e também à dr M., prima da arguida. A sua mulher disse-lhe que a sonhar o teria ouvido a dizer que teria sido violado pelo seu pai. Antes a arguida não teve qualquer conversa sobre o assunto. O seu pai era exigente, respeitado e respeitador, o seu pai nunca o tratou mal, apesar de ser exigente na educação. O seu pai nunca mais saiu de casa, sentiu-se caluniado e injuriado. Os factos correram na terra.
Depoimento de GJ, casada, comerciante, residente em ..., Figueiró dos Vinhos:
Declarou, em síntese, que – Soube dos factos através de relatórios que o seu filho lhe mostrou. Vive com o seu marido há 42 anos. Há mais de 20 anos que se encontra deficiente e se desloca em cadeira de rodas. Teve dois filhos do casamento. A sua nora nunca lhe falou em qualquer assunto desta natureza.
Depoimento de AAJ, casado, tec manutenção, residente em Aguda. Irmão do R., filho do assistente e cunhado da arguida:
Declarou, em síntese, que – Tem conhecimento dos factos através do irmão. Nunca viu os documentos onde estão escritos os factos. Os factos terão ocorrido o ano passado 2011, mais ou menos a meio do ano, com dúvidas. A arguida nunca teve qualquer conversa sobre abusos do A. sobre o R. Conhecendo o seu pai entende que o mesmo nunca faria ou praticaria tais actos. Nunca ouviu nada sobre estes assuntos do seu pai. O seu irmão nunca se queixou de nada.
Depoimento de MF, casada, advogada, residente em Pernes:
Declarou, em síntese, que – Tem conhecimento dos factos desde Janeiro de 2011. Quanto aos factos teve conhecimento da peça processual e foi o R. que lhe mostrou cópia dessas alegações. Não foi surpresa. Já acompanhava este assunto quando a mãe da D C., sua tia lhe disse que deveria proteger o seu neto. Foi em Fevereiro de 2011 que verificou uma visita entre o pai e o filho e ficou com a certeza de que não era verdade as imputações que faziam ao R. Em Abril veio a saber das imputações que eram feitas ao A. e escritas na peça processual. Só conheceu o A. no dia do casamento do R. com a C. Antes de Janeiro de 2011 nunca ouviu qualquer conversa ou insinuação quanto ao A.. Nada sabe sobre a conversa entre a arguida e a advogada MC. Em Fevereiro de 2011 cortou relações.
Depoimento de AM, casado, gestor aposentado, residente em Carnaxide.
Declarou, em síntese, que – Teve conhecimento dos factos através do R e também pelo AJ, durante o ano de 2011, e este estava perturbado e disse-lhe que foi confrontado com uma acusação de ter abusado sexualmente do seu filho. Viu um papel onde estava a frase. Sabe que este assunto foi do conhecimento de outras pessoas e que o assistente também divulgou.
Depoimento de JA, solteiro, padre, residente em Chão de Couce:
Declarou, em síntese, que – 23 anos que é pároco na paroquia do assistente e por isso o conhece. Conhece o R. filho do A. Conhece o A. que tem um café e estava muito triste e repartiu consigo esses factos que constam. Foi frequentador assíduo da casa da família do A. e nunca viu ou ouviu comportamentos tais. Nunca ouviu falar em tais factos e foi para si uma surpresa completa. Nunca constou nada sobre tais assuntos. Sempre conheceu o A. assim há cerca de 23 anos e sempre acompanhou de perto a família. Viu que estava triste e abatido e perguntou o que tinha e disse-lhe o que se estava a passar.
Depoimento de JO, div., reformado, era gerente comercial, residente em Coimbra.:
Declarou, em síntese, que – Natural de A.... Há 30 anos que não vive em A... mas vai todos os fins-de-semana a A... por ter lá a sua mãe. Conhece o A. com quem conversa pois conhece-o desde infância. Soube dos factos num fim-de-semana há mais de uma no e o A. estava triste e de cabisbaixo. Ele decidiu contar-lhe os factos com tristeza e revolta sobre o que lhe tinham acusado. Disse-lhe que isso foi escrito num processo que o R tinha com a C. Não lhe mostruo nenhum documento, mas qu filho tinha esse documento. Ficou estupefacto e incrédulo como alguém podia acusá-lo de tal facto. Sempre conheceu o A. com as dificuldades de locomoção. Já conhecia o A. antes do nascimento dos filhos pois foi ao casamento dele. O meio é rural e pequeno e nunca ouviu falar sobre tais factos daquela família. Sempre teve aquela família como de bons princípios.
Depoimento de LP, casado, enfermeiro residente em Figueiró dos Vinhos, :
Declarou, em síntese, que – Enfermeiro que há anos que presta serviços de saúde ao A. Há mais de 20 anos que se relaciona com o A. por causa dos seus problemas de saúde. Também trabalha na Aguda ao mesmo tempo. Leu a passagem que constar da acusação e declarou que teve conhecimento desta situação através do A. Passou a vê-lo deprimido, triste devido a esta situação. Nunca ouviu qualquer pessoa referir factos
Depoimento de JS, casado, tec of contas, residente e Almofala de baixo, Aguda. Presidente da junta de freguesia:
Declarou, em síntese, que – conhece o A. há cerca de 50 anos e é presidente de junta há cerca de 23 anos. É contabilista do assistente enquanto comerciante. O lugar é de natureza rural e todos se conhecem. Sobre os factos nunca teve conhecimento de ter acontecido o que se disse. O A. sempre foi respeitado e considerado por toda a gente. Tal imputação não corresponde à verdade. Tomou conhecimento dos factos através do assistente que lhe contou directamente. O assistente estava abalado, triste. Era pessoa alegre e a partir destes factos passou a estar mais triste, menos alegre. Não se agarrou mais a casa.
Depoimento de MF, casada, florista e residente em ..., Aguda:
Declarou, em síntese, que – conhece o A. há pelo menos 56 anos, ou seja, desde que nasceu. Confirma que teve conhecimento dos factos através do armando e que este se sente muito triste e revoltado com as imputações que lhe foram feitas. O A. desabafava com muita gente e até leu nos jornais que um miúdo tinha sido violado pelo pai no Correio da Manhã.
Depoimento de MVS, solteira, prof aposentada, residente em Vila de Rei:
Declarou, em síntese, que – viveu em casa do A. 1975 a 1982. Foi professora durante 25 anos na Aguda e durante 7 anos viveu em casa do A., num quarto que lhe cederam. Foi tratada como de família. O A. contou-lhe tudo e estava muito abatido. Conheceu o R. em pequeno e era uma criança feliz. Nunca notou nada.
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DA(S) TESTEMUNHA(S) DE DEFESA:
Depoimento de MM, amiga da arguida há anos e visita de casa.:
Declarou, em síntese, que – frequentam a casa uma da outra, passeiam juntas. Sabe dos factos pelo que a arguida lhe contou mas nunca ouviu tal coisa. Quanto ao que consta da acusação nunca ouviu a arguida dizer tal coisa.
Depoimento de ME, div. administrativa, residente em Pernes.:
Declarou, em síntese, que – conhece a arguida desde miúda. Sempre se relacionou com a arguida. Sobre a difamação do sogro o que sabe foi a arguida que lhe disse e a ela foi o marido que lhe disse. (testemunha muito reservada e tímida e calculista quanto a esta matéria). Nunca ouviu a C. dizer o que está na acusação. o que a arguida lhe disse que as pessoas falavam de que ela tinha dito que o sogro tinha violado o filho, seu marido quando este era pequeno. Mas nunca ouviu a arguida ter feito qualquer comentário sobre este assunto.
Depoimento de JC, casado, reformado de fabril, residente em Pernes:
Declarou, em síntese, que – vizinhos e conhece há muitos anos. Não sabe porque veio aqui. Dos contactos que teve com a arguida nunca a ouviu dizer nada sobre o que consta da acusação nem conhecia o assunto. A arguida é madrinha dos seus filhos. Nunca ouviu rumores.
Depoimento de MC, div, advogada residente em Santarém.:
Declarou, em síntese, que – recusa depoimento, invocando segredo profissional.
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DA PROVA DOCUMENTAL [[3]]
Fls 31 – cópia de alegações escritas;
Fls 200 – certificado do registo criminal.
EXAME CRÍTICO DAS PROVAS
A arguida C confessou que, entre outros assuntos que transmitiu à sua advogada, com vista a preparação de peça processual em processo de regulação do poder paternal, lhe deu a conhecer os factos que foram expressos nas alegações escritas - Confrontado pela requerida de abusar sexualmente do menor, filho de ambos, o requerente não só confirmou, como lhe pediu desculpa e desabafou com a requerida sustando que tudo se baseava na experiência de abusos sexuais que em criança este tinha sido, também, por banda do seu pai, avô paterno do menor. Referiu a arguida que RJ havia abusado sexualmente do filho de ambos, GJ, e que por sua vez RJ, filho de AJ, Assistente nos autos, havia sido abusado sexualmente por este último.
Contudo esclareceu que comunicou tais factos que lhe foram transmitidos pelo seu marido RJ. Este, em depoimento prestado em audiência, negou ter confessado abusos sexuais ao seu filho como negou ter afirmado que também tinha sido abusado sexualmente pelo seu pai, o ora assistente. Dos restantes depoimentos nada mais resulta no sentido de apurar ou esclarecer qual das versões se mostra verdadeira.
Assim, como certo por confessado está o facto de que a arguida C, dirigindo-se a terceiro, ou seja à advogada Drª MC e imputar ao assistente AJ, mesmo sob a forma de suspeita, um facto – que o assistente AJ, em tempos, abusou sexualmente de um dos seus filhos, o ora marido da arguida RJ. – o qual é ofensivo da honra e consideração do assistente.
Este é o elemento objectivo que resulta provado por confissão da arguida C e também pela própria expressão escrita numa peça processual subscrita pela advogada Drª MC, a qual não o teria feito por mera adivinhação ou descoberta em abstracto.
Quer do depoimento do assistente, quer do depoimento das restantes testemunhas, nada resulta como provado que a imputação tenha sido feita para realizar interesses legítimos e o agente, ou seja a arguida C, tenha provado a verdade da mesma imputação ou tiver tido fundamento sério para, em boa fé, a reputar verdadeira.
Declarou a arguida C que transmitiu tais factos convencida de que eram verdadeiros, face à confissão do seu marido e que os transmitiu à sua advogada por sua livre vontade, nunca tendo solicitado que os mesmos fossem escritos na peça processual e nunca admitindo que a sua transcrição fosse efectuada naqueles termos e para aqueles fins.
Este convencimento de verdade dos factos imputados não se mostra suficiente para que a conduta não seja punível. Por um lado a arguida não provou que o seu marido lhe confessou tais factos, sendo certo que o seu marido também não provou que os tenha dito, pois aquele negou tal conduta.
Colocando a mera hipótese que o marido os tenha confessado à arguida, esta nunca os poderia ter por verdadeiros sem mais, pois estavam ambos envolvidos em processos judiciais, sendo um deles para a atribuição da guarda de um filho do casal, o que, pelas regras de experiência, sempre deveria questionar a verdade da imputação e procurar recolher elementos de facto que pudessem sustentar tal afirmação, pois não se revela normal à luz das regras de experiência que um pai que luta pela guarda do filho, confesse que abusa sexualmente dele e que outrora o seu próprio pai abusou sexualmente de si e esta é a razão de ser da sua conduta para com o filho que pretende que lhe seja entregue por decisão judicial. A arguida C. nunca perguntou nada ao assistente nem a qualquer outro membro da família, designadamente ao outro irmão do seu marido e filho do assistente, ou até mesmo à mulher deste. Aliás este comportamento vem ao arrepio do disposto no artigo 180.º n.º 4 do Código Penal – a boa fé exclui-se quando o agente não tiver cumprido o dever de informação que as circunstâncias do caso impunham sobre a verdade da imputação.
Poder-se-ia dizer que à data da conduta da arguida C estava a correr termos processo crime em que eram imputadas ao seu marido suspeitas de práticas sexuais abusivas do seu filho, circunstância que poderia sustentar que a imputação fosse verdadeira ou a tivesse tido por fundamento séria para em boa fé, a reputar verdadeira. Mesmo nesta circunstância nunca a arguida poderia formular um juízo de verdade da imputação quanto ao assistente AJ, pois que este não era sujeito processual nesse processo, mas sim apenas o seu marido RJ.
Quanto ao elemento subjectivo, este admite qualquer tipo de dolo.
A arguida C declarou que fez a declaração de tais imputações dos factos, quer ao seu marido, quer ao assistente, seu sogro, como forma de fornecer elementos de facto que lhe foram pedidos pela sua advogada, a fim de elaborar peça processual de alegações no processo de regulação do poder paternal do filho do casal e que nunca pensou que tais factos fossem transcritos, pois que nunca pediu à advogada que o fizesse e não soube que a mesma advogada o poderia fazer por sua iniciativa.
Da prova testemunhal recolhida em audiência e da prova documental junta aos autos, resulta evidente que a arguida C estava em conflito sério e já no campo judicial com o seu marido pela guarda do filho de ambos em consequência da separação de facto do casal e também pelo desenrolar de processo de divórcio. Solicitada pela sua advogada para fornecer elementos para o prosseguimento do processo de regulação do poder paternal do filho do casal, a arguida C afirma mesmo sob a forma de suspeita que o seu sogro, o ora assistente, pai do seu marido, quando este era criança, abusou sexualmente dele. Se não teve a intenção de difamar o assistente junto de terceiro, então fez tais declarações com que intenção, não admitindo que tais factos fossem transcritos em peça processual, quer por sua vontade, pois nunca a expressou, nem por iniciativa da sua advogada? Poderíamos concluir que o fez de forma gratuita, em forma de desabafo ou apenas de forma não séria? Não. A arguida C aos proferir a imputação dos factos ao assistente AJ tinha perfeita consciência de que os mesmos eram, em termos do conhecimento do homem médio e esclarecido, quando dirigidos a terceiro, ofensivos da honra e da consideração de um homem, pai de filhos, como o é o assistente.
Admitimos que a arguida C não agiu com dolo directo, mas seguramente com dolo eventual, ou seja, conformou-se com a prática do facto que sabia ser ofensivo da honra do assistente, representa o resultado como consequência possível da sua conduta e com isso se conforma.
Quanto a esta posição assumida pela arguida, impunha-se ouvir a advogada subscritora da peça processual de fls 9 (doc 1), a fim de esclarecer o que verdadeiramente se passou. Contudo este depoimento, a ser prestado, não levaria a qualquer resultado relevante para a condenação da arguida, pois que esta confessou que lhe dirigiu as expressões ofensivas da honra do assistente.
Pelo exposto, o tribunal entende que a conduta da arguida C integra os elementos, objectivo e subjectivo do tipo legal de crime de difamação, pelo que deve ser condenada.»
v
Conhecendo.
Segundo critério de lógica e cronologia preclusivas, impõe-se tratar, desde já, da verificação das condições de procedibilidade.
Nos presentes autos, foi a Arguida C, ora Recorrente, condenada pela prática de um crime de difamação, previsto e punível pelo artigo 180.º, n.º 1, do Código Penal.
Aí se dispõe que:
«Quem, dirigindo-se a terceiro, imputar a outra pessoa, mesmo sob forma de suspeita, um facto ou formular sobre ela um juízo, ofensivos da sua honra ou consideração, ou reproduzir uma tal imputação ou juízo, é punido com pena de prisão até seis meses ou com pena de multa até 240 dias.»
Encontramo-nos no domínio dos crimes contra a honra, cuja tutela se encontra também consagrada:
- nos artigos 25.º, n.º 1 [Direito à integridade pessoal - «A integridade moral e física das pessoas é inviolável.»] e 26.º, n.º 1 [Outros direitos pessoais - «A todos são reconhecidos os direitos (…) ao bom nome e reputação (…).»], da Constituição da República Portuguesa;
- no n.º 1 do artigo 70.º do Código Civil – Tutela geral da personalidade: «A lei protege os indivíduos contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça de ofensa à sua personalidade física ou moral.»
Interessa-nos, ainda, o artigo 181.º do Código Penal que, reportando-se à injúria, estabelece no seu n.º 1, que:
«Quem injuriar outra pessoa, imputando-lhe factos, mesmo sob a forma de suspeita, ou dirigindo-lhe palavras, ofensivos da sua honra e consideração, é punido com pena de prisão até três meses ou com pena de multa até 120 dias.»
As normas penais supra mencionadas tutelam o bem jurídico honra – bem jurídico complexo, que abrange o valor pessoal ou interior de cada indivíduo, radicado na sua dignidade, e a própria reputação ou consideração exterior.[[4]]
De forma simples, se pode dizer que difamar e injuriar mais não é do que imputar a outra pessoa facto ou factos ofensivos da sua honra ou consideração.
Distingue-se a difamação da injúria com base na imputação – direta ou indireta – de um facto mesmo sob a forma de suspeita, ou na formulação – direta ou indireta – de um juízo, este e aquela ofensivos da honra e consideração, ou ainda na mera reprodução – direta ou indireta – de tal imputação ou juízo.
Dito de outra forma, se o agente se dirige a terceiro, há imputação, juízo ou reprodução em via indireta e ocorre difamação; se o agente se dirige ao sujeito passivo, por imputação de factos, mesmo sob a forma de suspeita ou por palavras (que podem traduzir-se em juízo ou reprodução), age em via direta e ocorre a injúria.
Cumpra, ainda, referir que em nenhum destes casos a lei exige aquilo que se costuma designar por dolo específico, ou seja, o animus diffamandi.
Mas aqui chegados, importa ter presente que a situação em análise nos presentes autos envolve as especificidades decorrentes de o facto ofensivo da honra e consideração do Assistente AJ ter sido vertido para articulado apresentado no âmbito de processo judicial de regulação das responsabilidades parentais, no exercício de mandato forense, pela então Mandatária da ora Arguida, que aí assumia a posição de Requerida.
Nesse processo, como Requerente figurava o marido da ora Arguida, RJ. O Assistente, AJ, é pai do RJ.
No mencionado articulado, consta – do seu ponto 12 – «Confrontado pela requerida de abusar sexualmente do menor, filho de ambos, o requerente não só confirmou, como lhe pediu desculpa e desabafou com a requerida sustando que tudo se baseava na experiência de abusos sexuais que em criança este tinha sido, também, por banda do seu pai, avô paterno do menor.»
O acesso aos Tribunais para fazer valer um direito encontra-se consagrado no n.º 1 do artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa e o seu exercício efetivo pressupõe a possibilidade de, em Juízo, agir com liberdade.
Daí que no artigo 208.º da Constituição da República Portuguesa, relativo ao patrocínio forense, se afirme que «A lei assegura aos advogados as imunidades necessárias ao exercício do mandato e regula o patrocínio forense como elemento essencial à administração da justiça.»
E que no artigo 144.º da Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais[[5]], relativo a Advogados, se consagre que
«1 - A lei assegura aos advogados as imunidades necessárias ao exercício do mandato e regula o patrocínio forense como elemento essencial à administração da justiça.
(…)
3 - A imunidade necessária ao desempenho eficaz do mandato forense é assegurada aos advogados pelo reconhecimento legal e garantia de efectivação, designadamente:
a) Do direito à protecção do segredo profissional;
b) Do direito ao livre exercício do patrocínio e ao não sancionamento pela prática de actos conformes ao estatuto da profissão;
c) Do direito à especial protecção das comunicações com o cliente e à preservação do sigilo da documentação relativa ao exercício da defesa.»
Do Estatuto da Ordem dos Advogados[[6]], importa considerar algumas das regras que disciplinam a deontologia da profissão, constantes do Título III e dos Capítulos que se reportam aos princípios gerais e às relações com os clientes.
No artigo 87.º, impõe-se que
«1 - O advogado é obrigado a guardar segredo profissional no que respeita a todos os factos cujo conhecimento lhe advenha do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços, designadamente:
a) A factos referentes a assuntos profissionais conhecidos, exclusivamente, por revelação do cliente ou revelados por ordem deste;
(…).»
E no artigo 92.º, que:
«1 - A relação entre o advogado e o cliente deve fundar-se na confiança recíproca
2 - O advogado tem o dever de agir de forma a defender os interesses legítimos do cliente, sem prejuízo do cumprimento das normas legais e deontológicas.»
E sendo este o enquadramento jurídico subjacente à situação em análise nos presentes autos, é também pacífico que a responsabilidade criminal do mandatário forense deve constituir exceção, pois, quando intervém em representação do seu cliente não defende interesses próprio e atua no exercício do mandato forense que lhe foi conferido, podendo socorrer-se de meios “incómodos” – porque firmes e contundentes – na defesa da posição daquele.
Neste sentido, é expressivo o que se diz no acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 14 de fevereiro de 2007 [Relator – Ataíde das Neves – processo n.º 1544/04.0TACBR.C1 – acessível em www.dgsi.pt/jtrc]: «em regra o advogado é a voz do cliente e não lhe é exigível (…) qualquer exercício de censura, quando aquilo que lhe é transmitido expresse a defesa de um direito».
Todavia, o exercício livre da defesa de uma causa tem os limites que lhe são impostos pela colisão com outros direitos fundamentais, entre os quais se conta o direito à honra e à consideração.
E em situação de conflito, nos casos em que afirmações difamatórias constam de peças processuais, é fundamental determinar:
- se o advogado transferiu para a peça processual aquilo que o cliente lhe disse, depois de o advertir expressamente das consequências que daí podiam advir;
- se o autor da peça processual é apenas o advogado, sem qualquer interferência do cliente;
- se o cliente relatou factos que sabia não serem verdadeiros, com o propósito de que o advogado os transpusesse para o articulado, no convencimento de que correspondiam à verdade.
Só na última hipótese das configuradas é que haverá responsabilidade exclusiva do cliente – porque não existe por parte do advogado qualquer propósito [intenção ou vontade] de atentar contra a honra ou consideração do visado, ou seja, atua sem dolo.
Na primeira das hipóteses configurada, advogado e cliente são coautores do crime de difamação, pois, «melhor do que ninguém o advogado deve saber em que consiste o crime de difamação e avaliar quando a prolação de factos suscetíveis de ofender a honra e a consideração de outrem não é necessária para a defesa da causa que lhe foi confiada»[[7]]. Compete-lhe, por isso, a função de filtrar aquilo que lhe é relatado pelo cliente, não deixando transparecer quaisquer expressões que se não contenham dentro das margens da veemência e da energia que a defesa dos interesses daquele exigem.[[8]]
E na segunda [das hipóteses configuradas] ocorre responsabilidade exclusiva do advogado.
O que nos permite concluir, acompanhando a jurisprudência dominante nesta matéria, que a responsabilidade exclusiva do cliente não pode ser liminarmente aceite – ou seja, deve ser liminarmente afastada – perante peça processual assinada por advogado, no exercício de mandato, que contenha afirmações suscetíveis de configurarem o crime de difamação.
Aqui chegados e de regresso ao processo, constatamos que da participação que lhe deu origem – fls. 2 a 8 – não consta qualquer circunstância que permita concluir pela responsabilidade exclusiva da ora Recorrente, nela denunciada, na apresentação em Juízo de peça processual assinada pela sua Advogada, na ocasião, no exercício de mandato.
E o mesmo ocorre com a acusação deduzida nos autos – fls.114 a 118.
Estas peças processuais são apenas dirigidas à Arguida, ora Recorrente, e em nenhuma delas se afirma que a visada, ao relatar à sua Advogada de então os inverídicos factos atentatórios da honra e consideração do Assistente, tenha agido com o propósito de que esta os transpusesse para as alegações que apresentou em Juízo, no convencimento de que correspondiam à verdade.
Importa, ainda, considerar que a queixa – apelidada de participação criminal – foi apresentada no dia 22 de junho de 2011, e que a acusação surge formulada no dia 6 de fevereiro de 2012.
E assim sendo, por não se encontrar indiciada a responsabilidade exclusiva da ora Recorrente, ou melhor por se encontrar liminarmente afastada a responsabilidade exclusiva da ora Recorrente, não resta senão ponderar as consequências de a queixa geradora dos presentes autos não ter sido também dirigida contra a Advogada da mesma que, no exercício de mandato, transpôs para peça processual que apresentou em Juízo factos atentatórios da honra e consideração de outrem.
A nossa lei acolheu a regra de que não se escolhe a pessoa que há-de ser punida.
Chamam-lhe alguns doutrinadores princípio da indivisibilidade da queixa. Que encontra consagração expressa nos artigos 114-º a 116.º do Código Penal.
A nossa lei considera «inadmissível que fique no arbítrio do queixoso a escolha dos comparticipantes contra os quais haverá de ter lugar o processo penal (…).
(…) a lei ter-se-á deixado conduzir pela consideração de que uma tal escolha dos agentes abriria a porta à intervenção, possível ou mesmo provável, de considerações absolutamente estranhas às razões político-criminais que dão fundamento ao instituto.» [[9]]
«O legislador « não coloca, sem mais, na disponibilidade do titular do direito à acusação, o exercício dele contra um ou todos os participantes, antes fá-lo depender da existência de razões justificativas, como por exemplo da falta de indícios.
(...) do princípio [da indivisibilidade] têm de extrair-se todas as consequências, desde a queixa à acusação: não escolha de quem deve ser perseguido, isto é, ou são perseguidos todos os comparticipantes conhecidos, ou não é nenhum.»[[10]]
«O Ministério Público tem legitimidade para praticar os actos de inquérito necessários para apurar a responsabilidade daqueles que se indicie terem sido comparticipantes do crime, ainda que contra eles não tenha sido apresentada queixa, se vierem a ser identificados no decurso do inquérito; mas já não a terá para deduzir acusação sem precedência de queixa contra todos os comparticipantes, já que assume preponderância a natureza semi-pública do crime, tornando-se exigível na fase de acusação a verificação dos pressupostos do procedimento criminal relativamente a todos os comparticipantes. É esse, precisamente, o significado e alcance prático da norma constante do artigo 115. °, n.° 3, do Código Penal.
Averiguada em inquérito por crime semi-público a existência de comparticipantes não denunciados, deve o Ministério Público, antes de deduzir acusação, notificar o queixoso para, querendo, apresentar queixa também contra eles, sob pena de extinção do procedimento criminal contra todos.»[[11]]
Mas porque não foi o que sucedeu nos presentes autos – uma vez que o Assistente não apresentou queixa contra a Senhora Advogada subscritora da peça processual que contém afirmações atentatórias de sua honra e consideração, e na acusação deduzida nos autos [que o Ministério Público acompanhou] também se não vislumbrou a responsabilidade desta –, não resta senão concluir pela falta um pressuposto positivo da punição, ou de uma condição legal de procedibilidade, a imposta pelo n.º 3 do artigo 115.º do Código Penal, que conduz à extinção do procedimento criminal.
E detetada tal “falha” nesta fase do processo, não pode produzir qualquer efeito a sentença entretanto proferida nos autos, que condenou a Arguida C. pela prática de um crime de difamação, bem como a ressarcir danos.
Resta acrescentar a inutilidade do conhecimento das restantes questões suscitadas no recurso.
Que procede.
III. DECISÃO
Em face do exposto e concluindo, decide-se conceder provimento ao recurso e, em consequência, declarar extinto o procedimento criminal.
Sem tributação.
v
Évora, 17 de Setembro de 2013
(processado em computador e revisto, antes de assinado, pela relatora)
______________________________________
(Ana Luisa Teixeira Neves Bacelar Cruz)
______________________________________
(José Proença da Costa)
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[1] Publicado no Diário da República de 28 de dezembro de 1995, na 1ª Série A.
[2] Neste sentido, que constitui jurisprudência dominante, podem consultar-se, entre outros, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 12 de setembro de 2007, proferido no processo n.º 07P2583, acessível em www.dgsi.pt [que se indica pela exposição da evolução legislativa, doutrinária e jurisprudencial nesta matéria].
[3] Examinada em audiência nos termos do artº 355º nº 1 do CPPenal
[4] Neste sentido, José Faria Costa, in “Comentário Conimbricense do Código Penal”, Tomo I, Coimbra Editora, 1999, página 629.
[5] Aprovada pela Lei n.º 3/99, de 13 de janeiro, e alterada pela Lei n.º 101/99, de 26 de julho, pelos Decretos -Leis n.ºs 323/2001, de 17 de dezembro, e 38/2003, de 8 de março, pela Lei n.º 105/2003, de 10 de dezembro, pelo Decreto -Lei n.º 53/2004, de 18 de março, pela Lei n.º 42/2005, de 29 de agosto, pelos Decretos -Leis n.ºs 76 -A/2006, de 29 de março, 8/2007, de 17 de janeiro, e 303/2007, de 24 de agosto, pelas Leis n.ºs 52/2008, de 28 de agosto, e 115/2009, de 12 de outubro, pelo Decreto -Lei n.º 295/2009, de 13 de outubro, pelas Leis n.ºs 40/2010 e 43/2010, ambas de 3 de setembro, e pela Lei n.º 46/2011, de 24 de junho.
[6] Aprovado pela Lei n.º 15/2005, de 26 de janeiro, e alterado pelo Decreto -Lei n.º 226/2008, de 20 de novembro, e pela Lei n.º 12/2010, de 25 de junho.
[7] Cfr. L. da Silva Araújo, in “Crimes Contra Honra”, Coimbra, 1957, páginas 66 e 67.
[8] Cfr. Cunha Gonçalves, in “Tratado de Direito Civil”, VIII, Coimbra, 1933, páginas 513 e 514, e Oliveira Mendes, in “O Direito à Honra e a sua Tutela Penal”, Coimbra, 1996, páginas 79 e 55.
[9] Jorge de Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, página 676.
[10] Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 5 de março de 2003 [Relator: Francisco Marcolino – processo n.º 0213271] – acessível em www.dgsi.pt
[11] Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 8 de setembro de 2010 [Relator: Jorge Jacob – processo n.º 142/08.4GDSCD.C1] – acessível em www.dgsi.pt